Urteil des OLG Hamm vom 13.04.2010
OLG Hamm (stpo, anordnung, wiederaufnahme des verfahrens, haftbefehl, dringender tatverdacht, ex tunc, daten, ersuchende behörde, bundesverfassungsgericht, tatverdacht)
Oberlandesgericht Hamm, 3 Ws 140/10
Datum:
13.04.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
3. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
3 Ws 140/10
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 2 KLs 16/09
Schlagworte:
Beweiserhebungsverbot, Beweisverwertungsverbot
Normen:
StPO §§ 100a, 100g, TKG § 113a
Leitsätze:
Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 (1 BvR
256/08, 1 BvR 263/08 und 1 BvR 586/08) steht einer Verwertung von
aufgrund von §§ 100g StPO, 113a TKG erhobenen
Telekommunikationsdaten nicht entgegen, wenn diese Daten vor Erlass
der Hauptsacheentscheidung in Übereinstimmung mit den Vorgaben der
einstweiligen Anordnungen vom 11. März 2008 und 28.10.2008 (jeweils
1 BvR 256/08) gewonnen worden sind.
Tenor:
Die Haftbeschwerde wird auf Kosten des Angeklagten als
unbegründet verworfen.
Gründe:
1
I.
2
Der Angeklagte befindet sich im hiesigen Verfahren seit dem 02.02.2009 aufgrund des
Haftbefehls des Amtsgerichts Bielefeld vom selben Tage (9 Gs 487/09) in Gestalt der
abändernden Fassung des Haftbefehls des Landgerichts Bielefeld vom 08.07.2009 (2
KLs 16/09) in Untersuchungshaft.
3
Mit dem Haftbefehl - der der zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft Bielefeld
vom 25.05.2009 nach Maßgabe des Eröffnungsbeschlusses des Landgerichts Bielefeld
vom 08.07.2009 entspricht - wird dem bereits einschlägig vorbestraften Angeklagten
schwerer Bandendiebstahl in zwölf Fällen – dabei in drei Fällen als versuchte Tat – ein
Urkundsvergehen sowie die unerlaubte Einreise in das Bundesgebiet unter Verstoß
gegen das Aufenthaltsgesetz vorgeworfen.
4
Der Angeklagte sowie 6 weitere Mitangeklagte sollen als Mitglieder einer europaweit
agierenden Bande bzw. eines Netzwerks von Einbrechern kosovarischer Herkunft seit
5
einigen Jahren fortlaufend in wechselnder Beteiligung und arbeitsteiligem
Zusammenwirken im gesamten Bundesgebiet sowie im angrenzenden europäischen
Ausland Einbruchsdiebstähle begangen haben, um dauerhaft den eigenen sowie den
Lebensunterhalt ihrer teilweise im Kosovo verbliebenen Familien zu bestreiten. Als
bevorzugte Tatobjekte sollen Geschäftsgebäude im Hinblick auf dort vorhandene
Tresore mit erheblichem Bargeldbestand und ausgewählte Wohnstätten mit hoher
Beuteerwartung ins Auge gefasst worden sein.
Im Einzelnen soll der Angeklagte in der Zeit vom 20.06.2008 bis zum 30.11.2008 an
verschiedenen Orten im Bundesgebiet mittäterschaftlich an zwölf, dabei drei versuchten,
schweren Bandendiebstählen mitgewirkt haben, wobei zum Teil Bargeldbeträge im
hohen fünfstelligen Bereich erbeutet worden waren. Wegen der Einzelheiten der dem
Angeklagten zur Last gelegten Taten wird auf den Haftbefehl des Landgerichts Bielefeld
vom 08.07.2009 sowie die sich zu diesen Taten verhaltende Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft Bielefeld vom 25.05.2009 Bezug genommen.
6
Zum Gang der Ermittlungen lässt sich festhalten, dass die Ermittlungsbehörden aus
Anlass der haftbefehlsgegenständlichen Tat (4) vom 20./21.08.2008, bei dem die
Verladung eines zunächst aus einer Postfiliale entwendeten 1 x 2 m großen Tresors mit
einem Bargeldbestand i.H.v. 52.000,- Euro auf ein zuvor entwendetes
Transportfahrzeug fehlgeschlagen war, aufgrund des modus operandi von einem
bandenmäßigen Vorgehen ausgingen. Zur weiteren Erkenntnisgewinnung erließ das
Amtsgericht Bielefeld am 04.09.2008 (9 Gs 4545/08) auf Antrag der Ermittler einen
Beschluss, wonach im Einzelnen benannte Mobilfunkbetreiber gem. § 100g StPO
verpflichtet wurden, der abrufenden Behörde Auskunft zu erteilen, welche Mobiltelefone
in einem eingegrenzten Tatzeitraum in der entsprechenden Funkzelle eingeloggt waren
bzw. dort telefoniert haben.
7
Der Beschluss enthielt den ausdrücklichen Hinweis, dass die Maßnahme nicht auf
§ 100a Abs. 2 StPO gestützt werden könne.
8
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diesen sowie die nachfolgend genannten
Beschlüsse Bezug genommen.
9
Aufgrund dieses sowie weiterer Beschlüsse vom 27.09.2008 (9 Gs 4907/08),
06.11.2008 (9 Gs 5655/08) und 17.11.2008 (9 Gs 5860/08), mit denen das Amtsgericht
Bielefeld gem. §§ 100a, 100g StPO nunmehr unter Zugrundelegung einer
bandenmäßigen Vorgehensweise u.a. die Ermittlung und Herausgabe der retrograden
Verkehrsgeodaten sowie die Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs
betreffend bestimmter Anschlüsse anordnete, ließen sich dem Angeklagten die IMEI-
Nummer #### (Taten (1) - (7)) sowie die Ruf-Nrn. ####1 (Taten (4) - (7)) und ####2
(Taten (1) - (3)) zuordnen. Weitere Beschlüsse vom 16. (9 Gs 6368/08) und 22.12.2008
(9 Gs 6457/08) ermöglichten die Zuordnung der Rufnummer ####4 sowie eines
weiteren bei den Taten (10) – (12) verwendeten Mobiltelefons mit der IMEI-Nummer
####3.
10
Am 17.07.2009 hat die Hauptverhandlung begonnen.
11
Bereits im August 2009 haben die Verteidiger des Angeklagten der Verwertung
sämtlicher Ergebnisse aus der durchgeführten Mobilfunk- und
Telekommunikationsüberwachung, insbesondere der Erkenntnisse aus der
12
Funkzellenüberwachung, widersprochen. Diese Beanstandungen hat die Kammer mit
Beschluss vom 21.08.2009 – auf den Bezug genommen wird – zurückgewiesen und die
angegriffenen ermittlungsrichterlichen Beschlüsse in der Zeit vom 04.09.2008 –
17.11.2008 für rechtmäßig befunden .
Unter dem 02. und 03.03.2010 haben die Verteidiger der Verwertung der im Verfahren
erhobenen und zum Teil bereits in die Hauptverhandlung eingeführten
13
Telekommunikationsdaten erneut widersprochen sowie die sofortige Aufhebung des
Haftbefehls beantragt.
14
Zur Begründung haben sie angeführt, der hinreichende Tatverdacht gegen den
Angeklagten ergebe sich ausschließlich aus Telefonüberwachungsmaßnahmen,
retrograden Funkzellenauswertungen sowie der Erhebung retrograder Handydaten.
Sämtliche Daten seien jedoch im Hinblick auf das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 02.03.2010 (1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08 und 1 BvR
586/08) ohne ausreichende Ermächtigungsgrundlage gewonnen, da das
Bundesverfassungsgericht die zugrundeliegenden gesetzlichen Vorschriften der §§
113a, 113b TKG
15
i. V. m. dem insoweit heranzuziehenden § 100g StPO für nichtig erklärt habe.
16
Mit Beschluss vom 03.03.2010 hat das Landgericht den Antrag auf Aufhebung des
Haftbefehls zurückgewiesen.
17
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Angeklagten, der das Landgericht
18
mit Beschluss vom 09.03.2010 nicht abgeholfen hat.
19
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Haftbeschwerde zu verwerfen.
20
Der Senat hat unter dem 29.03.2010 bei der Strafkammer u.a. den Stand des Verfahrens
sowie der Beweisaufnahme hinsichtlich der bisherigen Einführung der Erkenntnisse aus
der Telekommunikationsüberwachung angefragt. Wegen der Beantwortung der Anfrage
wird auf den Inhalt der der Verteidigung sowie der Generalstaatsanwaltschaft
übermittelten Verfügung der Strafkammer vom 31.03.2010 Bezug genommen.
21
II.
22
Die nach § 304 Abs. 1 StPO statthafte Beschwerde ist unbegründet.
23
A.
24
Der Angeklagte ist sämtlicher und insbesondere der ihm zur Last gelegten Taten
25
(1) – (12) des Haftbefehls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 2 u. 3, 244 Abs. 1 Nr. 2 u. 3,
244 a Abs. 1, 22, 23, 25 Abs. 2, 53 StGB weiterhin dringend verdächtig.
26
1.
27
Der Durchführung des Haftbeschwerdeverfahrens steht nicht entgegen, dass der den
28
ursprünglichen amtsgerichtlichen Haftbefehl um zwei anklagegegenständliche
Bandendiebstahlstaten (Taten (11) u. (12)) erweiternde Haftbefehl des Landgerichts
vom 08.07.2009 dem Angeklagten nicht gesondert verkündet worden ist.
Die Bekanntmachung bzw. Verkündung des Haftbefehls und die Vernehmung durch
den zuständigen Richter sind in §§ 114a, 115 StPO geregelt. Wenngleich die Vorschrift
des § 115 StPO ihrem Wortlaut nach nur auf den gerade erst ergriffenen und nicht auf
den schon in Untersuchungshaft befindlichen Beschuldigten anwendbar ist, besteht
weitgehend Einigkeit, dass § 115 StPO auf den erweiterten Haftbefehl entsprechend
Anwendung findet ( BVerfG, NStZ 2002, S. 157; Senatsbeschl. v. 05.02.2009 – 3 Ws
39/09; Thüringer Oberlandesgericht, Beschl. v. 27.06.2008
29
– 1 Ws 240/08; OLG Braunschweig, Beschl. v. 23.01.2007 – HEs 9 – 11/06; OLG
Stuttgart, NStZ 2006, S. 588; OLG Hamburg, NStZ-RR 2003, S. 346; OLG Hamm, NStZ-
RR 1998, S. 277). Bei dem erweiterten Haftbefehl handelt es sich in der Sache –
jedenfalls im Umfang der Erweiterung – um einen neuen Haftbefehl, zu dem sich der
Beschuldigte gegenüber dem für die Vernehmung nach § 115 StPO zuständigen Richter
äußern können muss (BVerfG, NStZ 2002, S. 157). Erst wenn der Beschuldigte oder
Angeklagte Gelegenheit erhält, mündlich die Verdachts- oder Haftgründe, auf die sich
ein bestehender Haftbefehl stützt, zu entkräften, ist dem durch § 115 Abs. 2 und 3 StPO
verfolgten Zweck Genüge geleistet.
30
Diese Voraussetzungen liegen vor.
31
Die abändernde Haftentscheidung ist dem Angeklagten hier als Bestandteil des
Eröffnungsbeschlusses vom 08.07.2009 übermittelt worden. Die Strafkammer hat dem
Senat auf Anfrage mitgeteilt, dass der Angeklagte zu Beginn der Hauptverhandlung am
17.07.2009, also noch zeitnah, Gelegenheit hatte, sich zu dem den amtsgerichtlichen
Haftbefehl abändernden Haftbefehl der Kammer zu äußern, hierzu jedoch nicht bereit
gewesen sei.
32
2.
33
Der Angeklagte ist der ihm zur Last gelegten Taten dringend verdächtig aufgrund der
aus den Haftentscheidungen und der Anklageschrift hervorgehenden und zum Teil
mittlerweile in die Hauptverhandlung eingeführten Beweismittel.
34
Dringender Tatverdacht im Sinne des § 112 StPO besteht dann, wenn nach dem
bisherigen Ermittlungsergebnis in seiner Gesamtheit die große Wahrscheinlichkeit
besteht, dass ein Angeklagter Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (Karlsruher
Kommentar, StPO, 6. Aufl. 2008, § 112 Rdn. 3; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, §
112 Rdn. 5). Während laufender Hauptverhandlung ist allein das Gericht, vor dem die
Beweisaufnahme stattfindet, in der Lage, deren Ergebnisse aus eigener Anschauung
festzustellen und zu würdigen sowie auf dieser Grundlage zu bewerten, ob der
dringende Tatverdacht nach dem erreichten Verfahrensstand noch fortbesteht. Das
Beschwerdegericht hat dagegen keine unmittelbaren Erkenntnisse über den Verlauf der
Beweisaufnahme, so dass der Prüfungsumfang deshalb erheblich eingeschränkt ist
(BGH, NStZ-RR 2003, S. 368; Senat, NStZ 2008, S. 649).
35
Ausweislich der dem Senat vorliegenden Hauptverhandlungsprotokolle hat sich der
Angeklagte bislang zur Sache nicht eingelassen. Als maßgebliche Beweismittel
36
kommen daher im wesentlichen die Erkenntnisse aus der
Telekommunikationsüberwachung in Betracht.
In der Hauptverhandlung sind bislang die mit den Ermittlungen befassten
Polizeibeamten hinsichtlich des Ermittlungsverlaufs und der aus der
Telekommunikationsüberwachung gewonnenen Erkenntnisse vernommen sowie die in
der Zeit vom 04.09. - 17.11.2008 ergangenen ermittlungsrichterlichen Beschlüsse
verlesen worden.
37
In den Fällen (1) - (7) des Haftbefehls beruhen die Erkenntnisse zu den - retrograden -
Mobilfunkdaten auf diesen Beschlüssen. In den Fällen (8) - (10) des Haftbefehls
beruhen die den Angeklagten belastenden Erkenntnisse vornehmlich auf den – ggfs.
noch zu verlesenden - Beschlüssen vom 16. und 22.12.2008.
38
3.
39
In keinem der vorgenannten Fälle steht dem dringenden Tatverdacht angesichts der
Erkenntnisgewinnung aus übermittelten Verkehrs- und Telekommunikationsdaten ein
Beweisverwertungsverbot entgegen (vgl. zur Bedeutsamkeit von
Beweisverwertungsverboten bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts auch BGH,
Beschl. v. 04.04.1990, 4 BJs 136/89 - 3 StB 5/90).
40
4.
41
Ein Beweisgewinnungs- oder Beweisverwertungsverbot folgt nicht daraus, dass das
Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1
BvR 586/08) die Nichtigkeit der hier als Ermächtigungsgrundlage dienenden
Vorschriften der §§ 113a, 113b TKG sowie, soweit danach Verkehrsdaten nach § 113a
TKG erhoben werden dürfen, der Vorschrift des § 100g StPO festgestellt hat.
42
Mit der Nichtigkeitsfeststellung durch das Bundesverfassungsgericht steht fest, dass
eine Norm gegen die Verfassung verstößt und damit ex tunc, genauer: mit Eintritt der
Kollisionslage, nichtig ist (vgl. Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger (Hrsg.), BVerfGG,
2. Aufl. 2005, § 31 Rdn. 80). Ist die Nichtigkeit einer Norm gesetzeskräftig festgestellt, ist
damit die Rechtslage für die Zukunft geklärt.
43
Problematisch erweist sich, welche Folgerungen hieraus für die Vergangenheit gezogen
werden sollen (Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger, a.a.O., § 31
44
Rdn. 80).
45
Im vorliegenden Fall war zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht mit
Beschlüssen vom 11.03.2008 und 28.10.2008 (jeweils 1 BvR 256/08) auf der Grundlage
von § 32 BVerfGG einstweilige Anordnungen erlassen hat, mit denen Regelungen zur
Vorgehensweise beim Datenabruf für den hier zur Überprüfung stehenden Zeitraum bis
zur Entscheidung in der Hauptsache getroffen worden sind.
46
Im Tenor und in den Gründen des Urteils vom 02.03.2010 führt das
Bundesverfassungsgerichts zwar aus, dass die aufgrund der einstweiligen
Anordnungen vom 11.03.2008 (1 BvR 256/08), 28.10.2008 und 15.10.2009 von
Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste im Rahmen von
47
behördlichen Auskunftsersuchen erhobenen, aber einstweilen nicht nach § 113 b S. 1
Hs. 1 des Telekommunikationsgesetzes an die ersuchenden Behörden übermittelten,
sondern gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten unverzüglich zu löschen
sind und nicht mehr an die ersuchenden Stellen übermittelt werden dürfen.
Dem Urteil ist hingegen nicht zu entnehmen, wie hinsichtlich bereits abgerufener Daten
zu verfahren ist, die auf der Grundlage der erlassenen einstweiligen Anordnungen
ermittelt worden sind, und auch die einstweiligen Anordnungen verhalten sich zu dieser
Frage nicht.
48
Nach Auffassung des Senats sind die den Angeklagten betreffenden hier abgerufenen
und verwendeten Telekommunikationsverkehrsdaten rechtmäßig, d.h. in
Übereinstimmung mit den Vorgaben der einstweiligen Anordnungen des
Bundesverfassungsgerichts gewonnen worden und weiterhin verwertbar.
49
5.
50
Die hier im Streit befindlichen Daten sind rechtmäßig gewonnen.
51
Die Voraussetzungen für den Datenabruf gem. § 100g StPO i.V.m. § 113a TKG unter
Berücksichtigung der Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 11.03.2008,
01.09.2008 und 28.10.2008 (sämtlich 1 BvR 256/08) lagen im Zeitpunkt des Erlasses
der Beschlüsse vom 04.09.2008 - 17.11.2008 sowie der vom 16. und 22.12.2008 jeweils
vor.
52
Bei den aufgrund der Beschlüsse übermittelten Daten handelt es sich um Verkehrsdaten
i.S. des § 100g Abs. 1 S. 1 StPO, die nach § 113a TKG gespeichert wurden.
Entsprechend den einstweiligen Anordnungen des Bundesverfassungsgerichts durften
diese dann an die ersuchende Behörde übermittelt werden, wenn Gegenstand des
Ermittlungsverfahrens gemäß der Anordnung des Abrufs eine Katalogtat im Sinne des §
100a Abs. 2 StPO gewesen ist und die Voraussetzungen des § 100a Abs. 1 StPO
vorgelegen haben.
53
So verhält es sich hier.
54
a)
55
Zwar ist der amtsgerichtliche Beschluss vom 04.09.2008 mit dem Hinweis versehen,
dass die Maßnahme nicht auf § 100a Abs. 2 StPO gestützt werden könne, und in den
ermittlungsrichterlichen Entscheidungen vom 06. und 17.11.2008 fehlen ausdrückliche
Ausführungen dazu, dass gem. § 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO die Tat auch im Einzelfall
schwer wiegt.
56
Dies ist indes unschädlich, da diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidungen
bei objektiver Betrachtung tatsächlich vorgelegen haben und die Datenübermittlungen
danach gerechtfertigt waren.
57
Der Ermittlungsrichter hat bei der Prüfung und Anordnung einer
Überwachungsmaßnahme nach § 100a StPO im Hinblick auf den Tatverdacht und den
Subsidiaritätsgrundsatz einen Beurteilungsspielraum. Dies führt dazu, dass sowohl für
das Tatgericht als auch das Rechtsmittelgericht die ermittlungsrichterliche
58
Beurteilung nur begrenzt überprüfbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.1998
59
- 5 StR 693/97; Urteil v. 16.02.1995 - 4 StR 729/94). Unter bestimmten Umständen hat
der Tatrichter die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer Maßnahme nach
60
§ 100a StPO jedoch von Amts wegen zu prüfen, d.h. insbesondere auch zu
untersuchen, ob die dem Ermittlungsrichter unterbreitete Verdachts- und Beweislage die
Anordnung der Maßnahme vertretbar erscheinen ließ (vgl. BGH, NStZ 2003,
61
S. 215).
62
Ein derartiger Fall liegt vor, wenn es an einer ausreichenden Begründung der
Entscheidung fehlt oder die Rechtmäßigkeit der Maßnahme konkret in Zweifel gezogen
wird. Dann hat der erkennende Richter die Verdachts- und Beweislage, die im Zeitpunkt
der Anordnung gegeben war, anhand der Akten zu rekonstruieren und auf dieser
Grundlage die Verwertbarkeit zu untersuchen (BGH, NStZ 2003, S. 215).
63
Der Senat teilt die Einschätzung der Strafkammer im Beschluss vom 21.08.2009,
wonach die ermittlungsrichterliche Würdigung und Begründung der anlassgebenden
Straftat im Beschluss vom 04.09.2008 unzureichend und damit einer Überprüfung im
Zeitpunkt der Anordnung zugänglich ist. Danach ergibt sich in Übereinstimmung mit
dem vorausgegangenen Antrag der Ermittlungsbehörden, dass die Art der
Tatbegehung, die Bereitstellung der Tatmittel u.a. in Form des zuvor entwendeten Bullis,
die Aushebelung des großformatigen und schweren Tresors, dessen Transport aus den
Räumlichkeiten heraus sowie das Fehlen verwertbarer Tatspuren trotz erheblich
raumgreifenden Wirkens eine geplante, professionell-organisierte und damit
bandenmäßige Tatbegehung nahe legen.
64
Die Annahme einer Katalogtat nach § 100a Abs. 2 Nr. 1 j) StPO war danach entgegen
der ermittlungsrichterlichen Einschätzung im Zeitpunkt der Anordnung gerechtfertigt.
65
Aus den gleichen Gründen ist das Fehlen näherer Ausführungen zum Schwerwiegen
der Tat im Einzelfall in den Beschlüssen vom 05. und 17.11.2008 unschädlich, denn im
Zuge der zu diesen Zeitpunkten schon fortgeschritteneren Ermittlungen hatte sich der
Verdacht der genannten Katalogtat als einer Straftat von beträchtlichem Gewicht mit
erheblicher Rechtsgutsverletzung im Einzelfall noch zusätzlich verstärkt.
66
b)
67
Die weiteren Beschlüsse vom 16. und 22.12.2008 genügen den vorstehenden
Anforderungen ebenfalls.
68
6.
69
Die so als Beweismittel ordnungsgemäß gewonnen Daten können auch verwertet
werden.
70
Dies gilt trotz der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zur Hauptsache, denn die legitimierende Wirkung der
einstweiligen Anordnungen hinsichtlich der Beweisgewinnung setzt sich bei der
71
Beurteilung der Verwertung der Daten fort.
a)
72
Grundsätzlich ist problematisch, wie die materielle Rechtslage während der Wirksamkeit
einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts nach Beendigung des
Verfahrens zur Hauptsache zu beurteilen ist, denn berührt ist hierbei die Frage, ob die
einstweilige Anordnung eine selbständige Legitimierungsfunktion in sich trägt (vgl.
Berkemann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, a.a.O., § 32 Rdn. 369, 370).
73
Im Grundsatz gilt bei Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG, dass
74
der konkrete Anordnungsinhalt nicht weiter gehen darf, als dies zur Verhinderung
schwerer Nachteile zugunsten des allgemeinen Wohls dringend geboten erscheint
(Grundsatz des Interventionsminimums), wobei die Auswahl der Maßnahmen im
pflichtgemäßen Ermessen des Bundesverfassungsgerichts steht und hierbei im
wesentlichen die allgemeinen Grundsätze der Effektivität und Verhältnismäßigkeit
gelten (Berkemann, in: Umbach/Clemens/Dollinger, a.a.O., § 32 Rdn. 327). Nach
eigener Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist wegen der meist
weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem
verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, bei Prüfung der Voraussetzungen des § 32
BVerfGG ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt insbesondere, wenn mit der
einstweiligen Anordnung ein Gesetz außer Vollzug gesetzt werden soll. Das
Bundesverfassungsgericht muss die Folgen, die eintreten würden, wenn die
einstweilige Anordnung nicht ergeht, die angegriffene Regelung in dem
Hauptsacheverfahren sich jedoch später als verfassungswidrig erwiese, gegen die
Nachteile abwägen, die entstehen würden, wenn diese Regelung vorläufig außer
Anwendung gesetzt würde, sie aber später als verfassungsgemäß erkannt würde
(BVerfG, NJW 1990, S. 3005; BVerfG, NJW 1989, S. 3147).
75
Diese Abwägung hat das Bundesverfassungsgericht in den hier maßgeblichen
einstweiligen Anordnungen (vgl. Beschl. v. 12.03.2008, Ziffern 152 ff., Beschl. v.
28.10.2008, Ziffern 107 ff.) dahingehend vorgenommen, dass einer Datenübermittlung
unter engen Abruf-Voraussetzungen der Vorrang eingeräumt worden ist.
76
Soll die Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes nicht – nachträglich – leerlaufen,
muss die einstweilige Anordnung angesichts der ihr immanenten Sicherungs- und
Befriedungsfunktion und ihres hieran orientierten Sinns und Zwecks im
Verfassungsprozess für die Zeit ihrer Geltung die Rechtslage endgültig regeln können
(vgl. Graßhof, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Stand Mai 2009, §
32 Rdn. 8). Jede andere Betrachtung wäre unter dem Gesichtspunkt der
Rechtssicherheit, der bei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in
besonderem Maße gilt, nicht vertretbar.
77
In der Folge bedeutet dies, dass Rechtsakte, die auf der Grundlage und während der
Geltung einer vom Bundesverfassungsgericht erlassenen einstweiligen Anordnung
durchgeführt wurden, ungeachtet des Inhalts der späteren Hauptsacheentscheidung
grundsätzlich rechtlichen Bestand haben (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 28.08.2003 – 2
BvR 1012/01; BVerfG, NJW 1990, S. 3005; BVerfG, NJW 1989, S. 3147; Graßhof, in:
Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, a.a.O., § 32 Rdn. 175; Benda/Klein,
Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001, Rdn. 1229).
78
b)
79
Dieser Bestand wirkt auch bei der Verwendung der Daten im laufenden Strafprozess
fort, denn anderenfalls entzöge man rechtmäßig gewonnen Erkenntnissen nachträglich
den Boden.
80
Hierbei ist auch in den Blick zu nehmen, dass es sich bei den hier für nichtig erklärten
Normen um Verfahrensvorschriften handelt. Diese sind zwar bedeutsam, haben aber in
der Gesamtbetrachtung eines Strafprozesses nicht den Stellenwert einer materiellen
Strafrechtsnorm. Zu belegen ist dies beispielsweise unter Heranziehung der in der
Vorschrift des § 79 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung. In § 79 Abs.
1 BVerfGG ist u.a. die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens nach den
Vorschriften der Strafprozessordnung gegen ein rechtskräftiges Strafurteil geregelt, das
auf einer nach § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruht. Einigkeit besteht dabei
dahingehend, dass es sich hierbei um eine Norm des materiellen Strafrechts handeln
muss und eine Wiederaufnahme nicht statthaft ist, wenn die Norm dem
Gerichtsverfassungsgesetz oder dem Verfahrensrecht angehört (Bethge, in:
Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, a.a.O. § 79 Rdn. 36). Anhand dieser
Differenzierung wird deutlich, dass der eventuelle Fortbestand einer aufgrund
Nichtigkeitsfeststellung verfahrensfehlerhaft gewordenen Rechtslage anders als bei
materiellen Strafrechtsnormen grundsätzlich in Kauf genommen wird. Dieses
Verständnis wiederum steht in Einklang mit der geltenden Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zur strafprozessualen Beweisgewinnung. Hierzu führt das
Bundesverfassungsgericht aus, dass jedes Beweiserhebungs- und
Beweisverwertungsverbot die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur
Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so
die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt, so
dass von Verfassungs wegen ein Beweisverwertungsverbot mithin eine
begründungsbedürftige Ausnahme darstellt (BVerfG, NJW 2010, S. 287 m.w.N.).
Dementsprechend gilt auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
dass die Frage, ob ein Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein
strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, jeweils nach den Umständen des
Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes
unter Abwägung der widerstreitenden Interessen beantwortet werden muss (BVerfG,
NJW 2008, S. 3053).
81
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Frage der Verwertung hier zweifelsfrei positiv
zu beantworten, denn aus den vorgenannten Gründen liegt zum einen keine
rechtwidrige und überhaupt erst Anlass für ein Verwertungsverbot gebende
Beweiserhebung vor und zum anderen sind die hier widerstreitenden Interessen bereits
umfassend in den Abwägungen der einstweiligen Anordnungen berücksichtigt und
einem eindeutigen Ergebnis zugeführt worden.
82
7.
83
Hinsichtlich der Taten (11) und (12) des Haftbefehls ergibt sich der dringende
Tatverdacht nach den bisherigen Erkenntnissen in erster Linie daraus, dass bei den
ehemals Mitangeklagten B und I aus den Taten stammende Wertgegenstände
sichergestellt worden sind, die der Angeklagte dorthin verbracht haben soll. Zu den
näheren Umstanden haben die Mitangeklagten I in der Sitzung am 14.09.2009 auch
84
bereits Angaben gemacht.
B.
85
Der ausweislich der Gründe des Nichtabhilfebeschlusses des Landgerichts gegen den
Angeklagten allein aufrechterhaltene Haftgrund der Fluchtgefahr gem. § 112 Abs. 2 Nr.
2 StPO besteht fort.
86
Dieser Haftgrund ist gegeben, wenn es bei Würdigung der Umstände des Falles
wahrscheinlicher ist, dass sich der Angeklagte dem Strafverfahren entzieht, als dass er
sich ihm zur Verfügung halten wird (OLG Hamm, Beschl. v. 14.01.2010 – 2 Ws 347/09;
Beschl. v. 30.04.2008 – 2 Ws 121/08; Beschl. v. 28.02.2008 – 2 Ws 48/08; Meyer-
Goßner, a.a.O., § 112 Rdn. 17). Dabei vermag allein die hohe Straferwartung die
Fluchtgefahr i.S.v. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO nicht zu begründen. Vielmehr müssen
bestimmte Tatsachen vorliegen, die den Schluss rechtfertigen, der Angeklagte werde
dem in der hohen Straferwartung liegenden Fluchtanreiz nachgeben, wobei die
Beurteilung dieser Frage unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des
Einzelfalls zu erfolgen hat.
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Aus dem dem Senat in Ablichtung vorliegenden Protokollband geht hervor, dass dem
Angeklagten in der Sitzung am 19.08.2009 im Zuge verfahrensrechtlicher Erörterung im
Falle einer geständigen Einlassung eine Strafobergrenze von 6 Jahren in Aussicht
gestellt worden ist. Der in dieser erheblichen Straferwartung begründet liegende
Fluchtanreiz wird dadurch verstärkt, dass der nicht aufenthaltsberechtigte Angeklagte in
der Bundesrepublik über keine tragfähigen Bindungen verfügt, Kontakte ins Ausland
unterhält und sich kurz vor seiner Festnahme noch in Spanien aufgehalten hat.
Fluchtgefahrbegrenzende Umstände sind demgegenüber nicht ersichtlich.
88
C.
89
Der weitere Vollzug der Untersuchungshaft ist auch nicht unverhältnismäßig i.S. d.
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§ 112 Abs. 1 S. 2 StPO. Mildere, ebenso geeignete Mittel sind nicht erkennbar; eine
Aussetzung des Vollzugs kommt gleichfalls nicht in Betracht.
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Schließlich begegnen die – mittlerweile 14-monatige - Dauer und der weitere Vollzug
der Untersuchungshaft auch unter Beschleunigungsgesichtspunkten keinen
durchgreifenden Bedenken.
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Die Strafkammer hat das Verfahren mit bislang 24 Hauptverhandlungstagen – noch -
ausreichend gefördert, wobei der Senat hierbei der Anzahl der Angeklagten und dem
Umstand, dass das Verfahren mittlerweile gegen 4 von ehemals 9 Angeklagten
abgeschlossen ist, Rechnung getragen hat.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.
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