Urteil des OLG Hamm, Az. 21 U 4/04

OLG Hamm: kündigung, aufrechnung, verrechnung, mwst, vergütung, bevorzugung, ausführung, leistungsfähigkeit, anfang, mangelhaftigkeit
Oberlandesgericht Hamm, 21 U 4/04
Datum:
28.06.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 U 4/04
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 18 O 572/02
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 wird das am 20.11.2003
verkündete Urteil des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.
Die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die den Beklagten zu 1 und
3 in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten werden dem
Kläger auferlegt. Die Entscheidung über die übrigen erstinstanzlichen
Kosten bleibt dem abgetrennten Berufungsverfahren 21 U 89/05
vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1 und 3 durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages
abwenden, sofern nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 120 % des vollstreckbaren Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
1
I.
2
Die vom Kläger verwaltete Insolvenzschuldnerin führte im Jahre 2000 für die
Erstbeklagte, deren Gesellschafterinnen die Zweit- und die Drittbeklagte sind, die
Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten an insgesamt 38 Einfamilienhausneubauten der
Siedlung "B Z " in F aus.
3
Aus dem zugrundeliegenden Pauschalpreisvertrag über insgesamt 637.958,00 DM zzgl.
MWSt. macht der Kläger restliche Vergütung in Höhe von 100.413,05 DM einschl.
MWSt. = 51.340,48 € nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über der
4
Spitzenrefinanzierungsfaszilität der EZB seit dem 5.12.2000 geltend.
Nach Erteilung der Schlußrechnung hatte die Erstbeklagte noch ausstehende
Restarbeiten und Mängel gerügt und, nachdem die Schuldnerin in der Folgezeit das
Insolvenzverfahren beantragt hatte, schließlich den Vertrag noch vor
Verfahrenseröffnung fristlos gekündigt. Sie verweigert die Restzahlung unter Berufung
auf bereits aufgewendete Restfertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten sowie
noch bestehende Mängel.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Vergütungsanspruch ergebe sich
entweder aus § 631 BGB, wenn die Arbeiten bereits vor der Kündigungserklärung
vollständig und mangelfrei erbracht gewesen seien und die Schlußrechnungsforderung
infolgedessen bereits fällig gewesen sei, oder ansonsten aus § 649 BGB. Die
Kündigungserklärung der Erstbeklagten sei nämlich nicht als außerordentliche
Kündigung berechtigt gewesen. Für eine mängelbedingte Kündigung gemäß § 8 Nr. 3
VOB/B fehle es an der erforderlichen Ablehnungsandrohung, die auch nicht entbehrlich
gewesen sei. Eine insolvenzbedingte Kündigung gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B komme nicht
in Betracht, weil diese Klausel der VOB/B im Vertrag nicht in Bezug genommen sei. Die
Forderung sei auch nicht – wie von den Beklagten erstinstanzlich ebenfalls
eingewendet – verjährt. Schließlich komme eine Aufrechnung mit
Gewährleistungsansprüchen nicht in Betracht. Eine solche Aufrechnung sei gemäß § 95
Abs. 1 S. 3 InsO ausgeschlossen, weil auf Geld gerichtete Ansprüche der Erstbeklagten
im Zeitpunkt des Fälligwerdens der Schlußrechnungsforderung noch nicht bestanden
hätten, sondern allenfalls Ansprüche auf Mängelbeseitigung, die nicht gleichartig i. S. d.
§ 387 BGB seien. Die Gewährleistungsrechte der Erstbeklagten seien auch keine
Masseverbindlichkeiten, weil der Kläger zwar gemäß § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung
gewählt, die Erstbeklagte den Erfüllungsanspruch der Masse aber durch die
Aufrechnung rückwirkend zerstört habe.
6
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Erwägungen
des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil
Bezug genommen.
7
Mit der Berufung machen die Beklagten geltend:
8
Die VOB/B sei vollständig in den Vertrag einbezogen worden. Der Kläger habe keine
Erfüllungswahl gemäß § 103 Abs. 1 InsO getroffen. Eine Berücksichtigung von
Gewährleistungsrechten scheitere nicht an § 95 Abs. 3 S. 1 InsO, weil es sich nicht um
eine Aufrechnung, sondern um eine Verrechnung von unselbständigen
Rechnungsposten handele. Ein Vergütungsanspruch stehe dem Kläger mangels
Erfüllungswahl ohnehin nicht mehr zu, sondern allenfalls ein Bereicherungsanspruch.
Dabei seien die bestehenden Mängel wertmindernd in Abzug zu bringen, gleich ob
materiell-rechtlich auf Geldzahlung gerichtete oder nur Nachbesserungsansprüche
bestünden. Die Werkleistung der Insolvenzschuldnerin sei mit schwerwiegenden
Mängeln (s. im einzelnen S. 8-10 der Berufungsbegründung) behaftet gewesen, deren
Beseitigung einen die Klageforderung übersteigenden Aufwand erfordere.
Beweispflichtig für das Nichtvorliegen der Mängel sei der Kläger, weil sie wiederholt
gerügt worden seien und daher eine Abnahme durch Ingebrauchnahme nicht
angenommen werden könne. Ferner sei die ausgesprochene Kündigung aus wichtigem
Grund gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gerechtfertigt gewesen. Der Schuldnerin habe daher für
die bis zur Kündigung noch nicht erbrachten Restarbeiten keine Vergütung
9
zugestanden, was dazu führe, daß mangels Abrenzung von erbrachten und nicht
erbrachten Leistungen die Klage insgesamt unschlüssig sei. Schließlich habe das
Landgericht die Voraussetzungen der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlagen
nicht vollständig festgestellt. Bei § 649 BGB fehle es an Feststellungen zu ersparten
Aufwendungen, bei § 631 BGB zum Umfang der erbrachten Leistungen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Der Vergütungsanspruch der Schuldnerin
ergebe sich aus § 631 BGB, weil die Leistung bei Schlußrechnungserteilung vollständig
und mängelfrei erbracht gewesen und gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B schlüssig abgenommen
worden sei. Eine Kündigung sei nach diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich und zudem
mangels Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auch nicht aus wichtigem Grund
gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B gerechtfertigt gewesen. Auf § 8 Nr. 2 VOB/B könne die
Kündigung ebenfalls nicht gestützt werden, weil die Insolvenz nicht das Motiv für sie
gewesen sei. Eine Verrechnung von Gewährleistungsansprüchen komme nicht in
Betracht, weil die Werkleistung nicht als insgesamt mangelhaft zurückgewiesen worden
sei. Ein Abrechnungsverhältnis sei auch nicht durch Insolvenzeröffnung und
Erfüllungsverweigerung des Klägers entstanden, weil infolge der bereits erfolgten
Fertigstellung kein Erfüllungswahlrecht mehr bestanden habe. Selbst wenn ein – freies
– Kündigungsrecht der Erstbeklagten noch bestanden habe, hätte das
Nachbesserungsrecht der Schuldnerin fortbestanden. Die behaupteten Mängel lägen
aber auch nicht vor. Die Ausführung habe den Vorgaben des Herstellers des
Dachsystems entsprochen. Für dieses System habe sich die Erstbeklagte bewußt und
nach Aufklärung über bestehende Risiken entschieden.
10
Nachdem während des Berufungsrechtszuges über das Vermögen der Zweitbeklagten
das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, ist der Rechtsstreit insoweit durch
Senatsbeschluß vom 14.6.2005 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 21 U 89/05
fortgeführt worden. Er ist gegenwärtig gemäß § 240 ZPO unterbrochen.
11
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des
Sachverständigen Dipl.-Ing. X und Vernehmung der Zeugen E, N, T1,T, N, K, T2 undT3.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom
8.6.2004 und vom 28.6.2005 verwiesen.
12
II.
13
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
14
Ob sich ein Restvergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin aus § 631 BGB i. V. m. §
16 Nr. 3 VOB/B oder nach Kündigung durch die Erstbeklagte aus § 8 Nr. 1 Abs. 2
VOB/B i. V. m. § 649 BGB, aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 5 VOB/B oder aufgrund
Abrechnung gemäß § 8 Nr. 3 i. V. m. Nr. 6 VOB/B ergab, kann offenbleiben. Die
Voraussetzungen einer dieser Anspruchsgrundlagen lagen nämlich dem Grunde nach
jedenfalls vor; daß die geltend gemachte Forderung – vorbehaltlich der Reduzierung
durch Gegenforderungen – auch der Höhe nach berechtigt war, haben die Beklagten in
der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt.
15
Der Vergütungsanspruch in Höhe von 51.340,48 € ist jedoch durch Verrechnung mit
Mängelgewährleistungsansprüchen (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) vollständig aufgezehrt
worden.
16
1.
17
Wie der dem Senat aus langjähriger Tätigkeit als qualifiziert und erfahren bekannte
Sachverständige Dipl.-Ing. X überzeugend ausgeführt hat, sind die von der
Insolvenzschuldnerin hergestellten Dächer mit Mängeln behaftet, die auch jetzt noch
vorliegen. Diese Mängel liegen darin, daß notwendige und auch vom Systemhersteller
vorgesehene Fugenbänder im Bereich der Sparren fast durchweg nicht eingebaut
worden sind. Insbesondere in den jeweiligen sog. Endfeldern der Dächer, wo nach den
Feststellungen des Sachverständigen der erste Sparren unmittelbar am Wandputz
anliegt, führt das zu Einzwängungen mit der Folge, daß bei den naturgegebenen,
temperaturbedingten Materialausdehnungen deutliche Knackgeräusche entstehen.
Solche Knackgeräusche stellen eine beträchtliche Störung für die Hausbewohner und
damit eine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Werkleistung der
Insolvenzschuldnerin dar.
18
Auch wenn der Sachverständige seine Feststellungen nicht aufgrund einer Eröffnung
sämtlicher 38 Dächer, sondern nur aufgrund von – mehreren – Stichproben getroffen
hat, ist der Rückschluß auf die Mangelhaftigkeit sämtlicher Dächer gerechtfertigt.
Angesichts der gleichartigen Ausführung der Dächer besteht kein Anlaß zu der
Annahme, daß die Stichproben nicht repräsentativ gewesen sein könnten. Es liegen
auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß es sich bei den gefundenen
Ausführungsfehlern um vereinzelte Ausnahmen handelt.
19
2.
20
Die Beseitigung der Mängel erfordert nach den weiteren Ausführungen des
Sachverständigen, selbst wenn sie sinnvollerweise zunächst auf die sog. Endfelder der
Dächer beschränkt wird, einen Kostenaufwand von brutto mehr als 2.900 € pro Haus.
Dieser beruht darauf, daß für die notwendige Nachrüstung der Fugenbänder die Dächer
geöffnet werden müssen, wobei es sich zudem um eine nach Stundenaufwand
abzurechnende Leistung handelt.
21
Bei einer Anzahl von 38 zu sanierenden Dächern ergeben sich daraus Gesamtkosten
für die Mängelbeseitigung in Höhe von mehr als 110.000 €. Dies ist mehr als das
Doppelte der offenstehenden Restvergütung. Es kann deshalb offenbleiben, ob die
weiteren von den Beklagten behaupteten Mängel im Bereich der Dämmungen an den
Giebelanschlüssen – die im wesentlichen bereits beseitigt sein sollen – ebenfalls
vorliegen bzw. vorgelegen haben.
22
3.
23
Die Erstbeklagte konnte wegen der Mängelbeseitigungskosten auch einen auf
Geldersatz gerichteten Anspruch geltend machen. Daß sie der Insolvenzschuldnerin
oder dem Kläger nicht die Ablehnung von Nachbesserungsarbeiten angedroht bzw.
bezüglich der fraglichen Knackgeräusche ggf. nicht einmal gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert hat, steht dem nicht
entgegen.
24
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Nachbesserungsaufforderung
möglicherweise von Anfang an wegen der Schwere der Mängel und des dadurch
erschütterten Vertrauens in die Leistungsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin unzumutbar
25
war.
Jedenfalls nämlich ist eine Nachbesserungsaufforderung nachträglich dadurch
entbehrlich geworden, daß der Kläger die Verantwortlichkeit der Insolvenzschuldnerin
für die Mängel beharrlich von sich gewiesen hat. Noch im Berufungsverfahren, nachdem
der Sachverständige X im Senatstermin vom 8.6.2004 die wahrscheinlichen
Mängelursachen erläutert hatte, hat der Kläger im Schriftsatz vom 27.8.2004 weiterhin
den Standpunkt eingenommen, daß die Mängel systembedingt und die Eigenschaften
des gewählten Dachsystems von der Erstbeklagten bewußt in Kauf genommen worden
– und daher hinzunehmen – seien. Das war zum einen deshalb unvertretbar, weil ein
Bedenkenhinweis gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B in der erforderlichen konkreten und
deutlichen Form niemals konkret vorgetragen worden war. Zum anderen hatte der
Sachverständige X im Senatstermin vom 8.6.2004 auch dargelegt, daß die
Fugenbänder, deren Fehlen als Ursache der Knackgeräusche in Betracht komme, in
den Systemskizzen durchaus vorgesehen seien, der Mangel also nicht systembedingt
sei. Angesichts dessen stellte sich aus Sicht der Erstbeklagten das fortdauernde
Bestreiten der Mängelverantwortung durch den Kläger spätestens seit dessen
Schriftsatz vom 27.8.2004 als Verhalten dar, das eine ausdrückliche
Nachbesserungsaufforderung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sinnlos erscheinen ließ.
26
4.
27
Der Berücksichtigung des Gegenanspruchs der Erstbeklagten, mag er auch nach den
obigen Ausführungen erst lange nach Insolvenzeröffnung in einen Geldanspruch
übergegangen sein, steht § 95 Abs. 3 S. 1 InsO nicht entgegen.
28
Es handelt sich nämlich nicht um eine Aufrechnung, sondern um eine sog. Verrechnung,
die dazu führt, daß der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers auch ohne
ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers von vornherein nur in der um den
Gegenanspruch reduzierten Höhe ("Saldierung") besteht. Entgegen der Auffassung des
Klägers ist der Anwendungsbereich der sog. Verrechnung im Werkvertragsrecht nicht
auf Fälle beschränkt, in denen der Auftraggeber die Werkleistung insgesamt
zurückweist, sondern erstreckt sich auf alle auf Mängeln beruhenden Gegenansprüche
(vgl. BGH VII ZR 161/00 – Nichtannahmebeschluß vom 5.4.2001 – bei OLG Naumburg
BauR 2001, 1615; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Aufl., Rn. 2577) allenfalls mit
Ausnahme solcher wegen entfernter Mangelfolgeschäden, um die es hier aber nicht
geht.
29
Selbst wenn man dem nicht folgt, würde das Aufrechnungsverbot des § 95 Abs. 3 S. 1
InsO jedoch nicht eingreifen, weil es für wechselseitige Ansprüche, die aus demselben
gegenseitigen Vertragsverhältnis herrühren und miteinander im Zusammenhang stehen,
nicht gilt (vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 15. Aufl., Rn. 39 zu § 8 Nr. 2 VOB/B;
MüKo/Brandes, InsO, Rn. 17 a. E. zu § 95; Wellensiek BauR 2005, 186, 196). Die
Gegenauffassung (Koenen BauR 2005, 202, 216) überzeugt nicht, weil die
Berücksichtigung der Gegenforderungen keine ungerechtfertigte Bevorzugung des
Auftraggebers gegenüber anderen "vertragstreuen" Insolvenzgläubigern darstellt,
sondern vielmehr in der Nichtberücksichtigung eine ungerechtfertigte Bevorzugung des
mangelhaft leistenden und damit "vertragsuntreuen" Insolvenzschuldners liegen würde.
30
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den § 91 Abs. 1 (soweit eine
Kostenentscheidung angesichts der Abtrennung getroffen werden konnte), 708 Nr. 10,
31
711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen
nicht vor.