Urteil des OLG Hamburg vom 02.10.2012

OLG Hamburg: ausschreibung, aufschiebende wirkung, submission, diskriminierung, software, vergabeverfahren, beschwerdeschrift, leistungsfähigkeit, geschäftsführung, aufteilung

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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Vergabesenat, Beschluss vom 02.10.2012, 1 Verg 2/12, 1 Verg 3/12

Tenor

1. Die Beschwerdeverfahren 1 Verg 2/12 und 1 Verg 3/12 werden zu gemeinsamer Verhandlung und

Entscheidung verbunden.

2. Die Anträge der Antragstellerin zu 1 vom 24.08.2012 und der Antragstellerin zu 2 vom 27.08.2012 auf

Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerden vom 24.08.2012 und 27.08.2012

gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt der Freien und

Hansestadt Hamburg vom 13.08.2012 werden zurückgewiesen.

3. Der Antrag der Antragstellerin zu 1 auf weitergehende Akteneinsicht wird zurückgewiesen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gem. §118 Abs. 1 S. 3 GWB bleibt der Endentscheidung

vorbehalten.

Gründe

Die Verbindung der beiden Beschwerdeverfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung ist – wie

schon die Verfahrensverbindung durch die Vergabekammer – in analoger Anwendung der §§ 93 VwGO und 147

ZPO vorzunehmen, um eine der Prozessökonomie dienende Bündelung des Verfahrensstoffes zu

gewährleisten. Das Vorbringen der Beteiligten und vor allem der Beschwerdeführerinnen läuft weithin parallel,

insbesondere machen beide Rechtsmittelführerinnen als zentralen Einwand gegen das Vergabeverfahren

weiterhin geltend, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung gezielt auf die Beigeladene ausgerichtet habe.

Soweit die Beschwerdeführerinnen sich unter Berufung auf Geheimhaltungsinteressen gegen die Verbindung

der Nachprüfungsverfahren gewandt haben, greift dieser Einwand nicht durch, da im Falle einer

Nichtverbindung ohnehin wechselseitige Beiladungen hätten erfolgen müssen. Bedenken im Hinblick auf die

Nichtöffentlichkeit des Nachprüfungsverfahrens, wie sie im Verfahren vor der Vergabekammer geltend gemacht

worden sind, können im auf Grund öffentlicher Verhandlung zu entscheidenden Beschwerdeverfahren von

vornherein nicht bestehen.

II.

Die Anträge der Beschwerdeführerinnen gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sind zurückzuweisen.

1. Wegen des Ablaufs des Verfahrens und des Vorbringens der Parteien vor der Vergabekammer wird auf die

umfassende Sachverhaltsdarstellung auf S. 2 – 22 der angefochtenen Entscheidung vom 13.08.2012 Bezug

genommen.

Beide Beschwerdeführerinnen begehren die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und verfolgen ihr

Ziel einer Aufhebung des Vergabeverfahrens bzw. seiner Zurückversetzung in den Stand vor der

Veröffentlichung bzw. einer Neufassung von Bekanntmachung und Vergabeunterlagen nach der

Rechtsauffassung des Senats weiter.

Beide Beschwerdeführerinnen wiederholen weitgehend den in Bezug genommenen Vortrag aus dem

Nachprüfungsverfahren und greifen im Übrigen die Gründe der Vergabekammer an.

a) Die Antragstellerin zu 1 wendet sich zunächst gegen die Auffassung der Vergabekammer, wonach Teile

ihres Vorbringens gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert seien.

Zwar sei es richtig, dass sie die Vergabeunterlagen schon am 25.05.2012 erhalten habe, inhaltlich näher zur

Kenntnis genommen habe sie sie jedoch erstmals am 19.06.2012, woraufhin sie am 20.06.2012 anwaltlichen

Rat in Anspruch genommen und sodann noch am gleichen Tage Rügen gegenüber der Antragsgegnerin geltend

gemacht habe.

Damit sei die Rüge unverzüglich gewesen, da ein Bieter keinesfalls auf Grund von bloßen Vermutungen rügen

müsse und vielmehr zuvor anwaltliche Beratung suchen dürfe.

Zu Unrecht sei die Vergabekammer davon ausgegangen, dass sie tatsächlich die Ausschreibungsunterlagen

früher als von ihr vorgetragen durchgesehen habe: Denn tatsächlich sei zunächst nur eine kursorische

Durchsicht zur Notierung der Angebotsfrist erfolgt, bei der es sich um ein ohne nähere Kenntnisnahme vom

Inhalt der Unterlagen einfach zu erkennendes Datum gehandelt habe. Dieses Vorgehen sei auch sachgerecht

gewesen, da es sich um einen Auftrag von gängigem Volumen gehandelt habe und somit ein Beginn der

Bearbeitung am 19.06.2012 vollständig ausreichend gewesen sei.

Damit seien auch ihre Rüge der fehlenden Losaufteilung und der Forderung der Antragsgegnerin nach schon bei

Angebotsabgabe und Teststellung bereits vollständig vorhandenen Funktionalitäten nicht präkludiert.

Materiell sei eine weitere Losaufteilung – nämlich nach Steuerung und eigentlicher Maschinerie – von § 97 Abs.

3 GWB gefordert; die Antragsgegnerin habe entgegenstehende Gründe, insbesondere unzumutbare

Kostennachteile, nicht dargelegt. Soweit sich durch die weitere Aufteilung das Vergabeverfahren aufwendiger

gestalten würde, sei dies nach der Wertung des § 97 Abs. 3 GWB hinzunehmen. Gleiches gelte für die von der

Antragsgegnerin angeführten Befürchtungen zu Problemen hinsichtlich der Schnittstellen der einzelnen Lose.

Im Übrigen sei die Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Nachschieben der offenbar unzureichenden

Dokumentation der unterbliebenen weiteren Losaufteilung durch die Antragsgegnerin unzutreffend.

Die Antragsgegnerin habe das Verfahren gezielt so gestaltet, dass die Beigeladene zum Zuge kommen

musste.

Dies zeige sich insbesondere an der Forderung nach bei Submission schon vorhandenen Funktionalitäten

sowie daran, dass für die Teststellung ausdrücklich die Abarbeitung von fünfzehn unbekannten

Beispielsaufträgen gefordert worden sei.

Im Übrigen handele es sich bei diesen fünfzehn Beispielsaufträgen um Unterkriterien der Wertung über die die

Bieter vor Angebotsabgabe hätten informiert werden müssen.

Schließlich führe das Erfordernis der Teststellung am Tag nach der Submission zu einer Vermischung der

strikt einzuhaltenden Wertungsstufen; es sei zwingend zunächst die formale Prüfung der Angebote, dann die

Eignungs- und erst anschließend die Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen.

Soweit die Antragsgegnerin für den Fall einer weiteren Verzögerung der Auftragserteilung erhebliche Nachteile

behaupte, fehle hinreichend schlüssiger Vortrag, insbesondere habe die Antragsgegnerin keinen Bauablaufplan

vorgelegt. Soweit sie sich darauf berufe, dass ab Herbst 2013 unter neuer Intendanz monatlich eine besonders

hohe Anzahl von Premieren bevorstehe und daher schon ab dem Sommer 2013 erhöhte Anforderungen an den

Probenbetrieb bestehen würden, sei darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin nach ihrem Spielplan ja

auch schon derzeit drei Premieren im Monat bewältige.

b) Auch die Antragstellerin zu 2 wendet sich zunächst gegen die Annahme einer Präklusion eines Teils der von

ihr erhobenen Rügen durch die Vergabekammer.

Zunächst sei § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nach der Rechtsprechung des EuGH ohnehin nicht mit

Europäischem Recht vereinbar und damit nicht mehr anzuwenden.

Im Übrigen sei die Rüge vom 26.06.2012 sehr wohl unverzüglich erfolgt. Die Mitarbeiterin der Antragstellerin zu

2, die die Vergabeunterlagen angefordert hätten, hätte zunächst vom Text der Ausschreibung keine nähere

Kenntnis genommen. Erst am 18.06.2012 sei mit der Kalkulation des Angebots durch die dafür zuständige

Abteilung begonnen worden, Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausschreibung hätten sich für die

Geschäftsführung der Antragstellerin zu 2 erst anlässlich von Diskussionen auf einer Fachtagung in Magdeburg

am 21.06.2012 ergeben, woraufhin man sich am 22.06.2012 um anwaltlichen Rat bemüht habe.

Anlässlich der Tagung am 21.06.2012 habe der Mitarbeiter ... der Antragstellerin zu 2 gegenüber Herrn ... von

der Antragsgegnerin im Übrigen nur angekündigt, dass die deutsche Tochter der Antragstellerin zu 2 – nicht

aber auch diese selbst – kein Angebot abgeben würden und vielmehr eine rechtliche Prüfung angekündigt.

Aus dem Schreiben vom 23.04.2010 (Anlage BF 10) ergebe sich nichts anderes, denn da dort – bezogen auf

die Ausschreibung für das Haus der Berliner Festspiele – gerade keine förmliche Rüge erhoben worden sei,

werde ja gerade verdeutlicht, dass die Antragstellerin seinerzeit offenbar nicht auf eine Vergaberechtswidrigkeit

der Ausschreibung geschlossen habe. Die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin zu 2 hätten seinerzeit

auch nicht etwa die Bedingungen der Ausschreibung insgesamt, sondern nur das Leistungsverzeichnis geprüft

und der Antragstellerin zu 2 aus diesem Grunde keine Kenntnis zur Rechtswidrigkeit der Vergabebedingungen

vermitteln können.

Materiell liege ein Verstoß gegen § 97 Abs. 3 GWB vor, die Aufteilung von Steuerung und Maschinerie bei der

Vergabe der Erstellung von bühnentechnischen Anlagen sei durchaus möglich und nicht unüblich.

Nicht sachgerecht seien die drei Leistungskriterien „Funktionalität, Programmierweise und

Programmiergeschwindigkeit“: Da diese sich ausschließlich auf die Steuerungskomponente bezögen, gewinne

diese ein ganz unverhältnismäßiges Gewicht, ihr Ansatz mit der gleichen Gewichtung wie der Preis führe

praktisch zu einer Entscheidungsfreiheit der Vergabestelle. Zudem sei damit nicht mehr gewährleistet, dass im

Sinne des § 97 Abs. 5 GWB das wirtschaftlichste Angebot zum Zuge komme, da die nicht preisbezogenen

Zuschlagskriterien sich bei wertmäßiger Betrachtung nur auf ca. 20 % des Gesamtauftrages (eben den

Steuerungsanteil) bezögen, womit geringe Unterschiede in der Leistungsfähigkeit bezogen auf die Steuerung

die gleiche Wirkung entfalteten, wie massive Unterschiede in der Preisgestaltung.

Ebenso sei es nicht zu rechtfertigen, dass im Rahmen der Teststellung Punkte für die Erfüllung dieser Kriterien

nur der Bieter erhalte, der die Funktionalitäten zu 100 % erbringe.

Im Übrigen vermische die Antragsgegnerin die strikt einzuhaltenden vergaberechtlichen Wertungsstufen: Da die

Antragsgegnerin bei der Teststellung nur schon vorhandene Funktionalitäten prüfen wolle, handele es sich

tatsächlich um eine Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters und damit um einen Teil der

Eignungsprüfung.

Vor diesem Hintergrund seien für die Bieter auch die erheblichen Kosten der Teststellung, die sich vor allen

daraus ergäben, dass die Antragsgegnerin keineswegs nur Standardfunktionen abgefragt habe, unzumutbar, da

bei Teststellung nicht einmal sicher sei, ob ein Gebot der formalen und der Bieter der Eignungsprüfung genüge,

womit der erhebliche zu treibende Aufwand sich nachträglich als von vornherein sinnlos erweisen könne.

Schließlich verstoße die Geheimhaltung der bei der Teststellung zu bearbeitenden Beispielsaufträge gegen das

Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB.

Die Ausschreibung sei insgesamt diskriminierend und offenbar gezielt auf die Beigeladene ausgerichtet:

Diskriminierend wirkten insbesondere die unverhältnismäßige Gewichtung der Steuerung; das Erfordernis einer

Teststellung am Tag nach der Submission sowie die unterlassene Losaufteilung nach Steuerung und

Maschinerie.

Es sei anzunehmen, dass die Beigeladene über eine Teststellung der geforderten Art verfüge, wie Erfahrungen

aus den Vergabeverfahren betreffend das Residenztheater in München und das Haus der Festspiele in Berlin

gezeigt hätten. Die Antragsgegnerin verfolge offenbar eine zweistufige Strategie, um andere Bieter nicht zum

Zuge kommen zu lassen: Soweit sie nicht bereits durch die Zuschlagskriterien mit ihrer Überbetonung der

Steuerung abgeschreckt würden, würden deren Gebote jedenfalls durch die überproportionale Gewichtung der –

bei der Beigeladenen vorhandenen und geübten – Teststellung „erledigt“.

Die Bevorzugung der Beigeladenen zeige sich konkret auch daran, dass nur für die Ober-, nicht aber die

Untermaschinerie das Sicherheitsintegritätslevel SIL 3 gefordert werde, da eben deren Untermaschinerie die

Anforderungen gem. SIL 3 nicht erfülle.

Die Antragstellerin zu 1 beantragt in der Hauptsache,

1. den Beschluss der Vergabekammer vom 13. August 2012 aufzuheben und das Vergabeverfahren in

den Stand vor der Veröffentlichung zurückzuversetzen bzw. aufzuheben;

2. ihr weitergehende Akteneinsicht zu gewähren

und

die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur

Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Die Antragstellerin zu 2 beantragt in der Hauptsache,

1. den Beschluss der Vergabekammer bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt vom

13.08.2012 aufzuheben, soweit darin der Antrag der Antragstellerin zu 2 zurückgewiesen würde,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen nach

Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats neu zu fassen

und

die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Hauptsacheentscheidung zu

verlängern.

Die Antragsgegnerin beantragt in der Hauptsache

die sofortigen Beschwerden beider Antragstellerinnen zurückzuweisen

und

die Anträge gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen

Beschwerden zurückzuweisen.

c) Die Antragsgegnerin verteidigt die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer.

Die Rüge der Antragstellerin zu 1 sei nicht unverzüglich erfolgt: Da sie die Vergabeunterlagen bereits seit Ende

Mai 2012 zur Verfügung gehabt habe, habe sie sich jedenfalls mutwillig der Kenntnis des Inhalts dieser

Unterlagen verschlossen.

Gleiches gelte für die Antragstellerin zu 2, die nach ihrem eigenen Vortrag schon am 04.06. allerspätestens

jedoch am 18.06.2012 von allen relevanten Umständen Kenntnis gehabt habe, womit die Rüge am 26.06.2012

zu spät erfolgt sei.

Auch das Schreiben der Antragstellerin zu 2 vom 23.10.2010 (Anl. BF 10) lasse nur den Schluss auf eine

Kenntnis der Antragstellerin zu 2 zu, da die Ausschreibung betreffend das Festspielhaus in Berlin in exakt

gleicher Weise angelegt gewesen sei, wie die vorliegende.

Die beabsichtigte Gesamtvergabe hinsichtlich Steuerung und Maschinerie, aber auch die weiteren von den

Antragstellerinnen beanstandeten Punkte seien ohne weiteres aus den Vergabeunterlagen bzw. sogar schon

aus der Veröffentlichung der Ausschreibung zu entnehmen gewesen.

Auch materiell lägen keine Verstöße gegen Vergaberecht im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB vor.

Die Gesamtvergabe sei gerechtfertigt: Tatsächlich habe sie das Gesamtvorhaben der Modernisierung ihrer

Bühnentechnik mit einem Volumen von ca. € 16.000.000,- auf mehr als 34 Lose aufgeteilt, auch die Arbeiten

an der Bühnenmaschinerie mit einem Wert von ca. € 5.000.000,- selbst seien in vier Lose zerlegt worden.

Eine noch weitere Aufteilung sei unzumutbar: Es gehe gerade um den Erwerb einer nach Hard- und Software

voll integrierten Anlage – nur auf diesem Wege sei es möglich, Probleme an den Schnittstellen von Hard- und

Software der Steuerung bzw. von Steuerung und Maschinerie zu vermeiden. Dass sie besonderes Gewicht

gerade auf diesen Punkt gelegt habe, sei von ihrem Leistungsbestimmungsrecht gedeckt – gerade die

Abstimmung von Hard- und Software sei bei Projekten der vorliegenden Art ein kritischer Punkt, die

gemeinsame Ausschreibung daher Marktstandard.

Im Übrigen würde eine getrennte Ausschreibung beider Bereiche bei Gewährleistungsfällen zu unzumutbaren

Abgrenzungsschwierigkeiten führen.

Die relativ hohe Gewichtung der Funktionalitäten der Steuerung sei nicht zu beanstanden, da tatsächlich

gerade der Steuerung überragende Bedeutung zukomme: Bei den im Zweischichtbetrieb der Antragsgegnerin

mit bis zu vier Mal täglich erfolgenden Dekorationswechsel und den daher erforderlichen sehr häufigen

Umbauten sei entscheidend, dass die Steuerung den Anforderungen gewachsen sei, zumal die

Umbauvorgänge für die auf der Bühne beschäftigten Personen potentiell erheblich gefährlich seien.

Ebenfalls in diesem Zusammenhang sei es auch sachgerecht, dass die Antragsgegnerin ein

Steuerungssystem aus der laufenden Produktion des jeweiligen Bieters gefordert habe, da es ihr eben darum

zu tun gewesen sei, ein von der Praxis erprobtes Produkt zu erwerben und nicht eine Experimentierphase

durchlaufen zu müssen.

Die Zulässigkeit der Forderung nach einer Teststellung sei allgemein anerkannt, sie sei hier erforderlich

gewesen, um Programmierweise und Geschwindigkeit in der Bearbeitung von Aufträgen sachgerecht beurteilen

zu können. Gerade bei einer so komplexen Anlage wie der hier zu beschaffenden müsse sich der

Beschaffende nicht auf die Versprechungen der Bieter verlassen, sondern könne einen Praxistest durchführen.

Vor diesem Hintergrund sei es auch keinesfalls geboten, die fünfzehn bei der Teststellung abzuarbeitenden

Testaufträge vorab bekannt zu geben – vielmehr wäre damit der Zweck der Teststellung konterkariert worden,

da die Bieter in diesem Falle die Aufträge hätten vorab programmieren und üben können, während es ja gerade

um eine qualitative Bewertung der Abarbeitung der spontan zu bewältigenden Aufträge gegangen sei und den

Bietern zudem bekannt gewesen sei, dass mit den Beispielaufträgen klassische Bühnenabläufe simuliert

werden sollten.

Die Rüge unzumutbarer Kosten der Teststellung sei nicht gerechtfertigt, da ja gerade ein Produkt aus der

stetigen Produktion des Bieters gefordert worden sei, womit erhebliche Entwicklungsaufwendungen nicht hätten

anfallen können.

Auch eine Vermischung der Wertungsstufen liege im Hinblick auf die Teststellung am Tag nach der

Submission nicht vor:

Bei den Kriterien Funktionalität, Programmierweise und Programmiergeschwindigkeit handele es sich um auf

die Qualität des konkreten Produkts bezogene Parameter und nicht etwa um Fragen der generellen Eignung der

Bieter – schließlich würde die Einhaltung der vorgegebenen Funktionalitäten von sämtlichen Bietern gefordert,

während sich die vorgenannten Kriterien qualitativ auf die Bewältigung der unbekannten Testaufträge bezögen;

damit sei zugleich klar, dass es sich bei den Testaufträgen nicht etwa um vorab zu veröffentlichende

Unterkriterien für die Beurteilung von Eignung bzw. technischer Leistungsfähigkeit des einzelnen Bieters

handele.

Für die in der Tat durchzuhaltende Trennung der Wertungsstufen sei der chronologische Ablauf vollkommen

gleichgültig: Dass mit der Teststellung am Tag nach der Submission Feststellungen zur Qualität der Angebote

getroffen würden, sage nichts dazu aus, wann die Angebote – unter Einhaltung der Wertungsstufen – geprüft

und bewertet würden; tatsächlich habe die Antragsgegnerin den Prüfkanon des § 16 VOB/A sehr wohl

eingehalten.

Soweit die Antragstellerinnen einen sie diskriminierenden Zuschnitt der Ausschreibung auf die Beigeladene

rügten, fehle jeder konkrete Vortrag dazu, durch welche Anforderungen der Ausschreibung die Beigeladene

tatsächlich bevorzugt werde.

Soweit die Antragstellerin zu 2 sich darauf stütze, dass die von der Beigeladenen angebotene

Untermaschinerie den Sicherheitsstandard SIL 3 nicht erreiche und offenbar deshalb die Ausschreibung diesen

Standard nur für die Obermaschinerie fordere, sei dies unzutreffend, da der Standard SIL 3 für die Fahrrahmen

der Untermaschinerie tatsächlich nicht erforderlich sei.

Hinsichtlich der Anträge gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bringt die Antragsgegnerin vor, dass ihr weitere

Verzögerungen des Vorhabens, dessen Ausführung nach der Planung bereits am 01.08.2012 hätte beginnen

sollen, nicht zumutbar seien.

Die Einhaltung des Bauablaufplans sei von überragender Bedeutung, um die Fertigstellung des Projekts zum

30.08.2013 sicherzustellen. Vor Beginn der neuen Spielzeit im Oktober 2013, in der unter neuer Intendanz

zahlreiche Premieren geplant seien, müsse rechtzeitig mit den erforderlichen zahlreichen Proben mit

entsprechend häufigen Umdekorationen begonnen werden. Anderenfalls drohten erhebliche Mehrkosten, die im

Haushalt der Freien und Hansestadt Hamburg nicht abgesichert seien sowie ein für das Haus schädlicher

Imageverlust.

d) Die Beigeladene, die keinen ausdrücklichen Antrag stellt, verteidigt ebenfalls die angegriffene Entscheidung

der Vergabekammer, mit im Wesentlichen dem Vorbringen der Antragsgegnerin entsprechenden Vortrag.

Hinsichtlich der unterlassenen weiteren Losaufteilung weist sie ergänzend darauf hin, dass die Antragsgegnerin

die möglicherweise unterlassene Dokumentation jedenfalls im Nachprüfungsverfahren nachgeholt habe.

Soweit die Antragsgegnerin besonderes Gewicht auf die Funktionalität der Steuerung lege, sei dies

sachgerecht, da diese das wichtigste Teilstück der Leistung darstelle und gerade bei ihr, weniger aber bei der

Maschinerie, von vornherein erhebliche Qualitätsunterschiede zu erwarten gewesen seien.

Auch die Beigeladene ist der Auffassung, dass für eine Diskriminierung der Antragsteller nichts spreche: Diese

hätten nicht dargelegt, welche konkreten Bedingungen der Ausschreibung sie – die Beigeladene – bevorzugten.

Soweit die Antragstellerin zu 1 vorbringe, dass sie nicht in der Lage sei, Steuerung und Maschinerie

gemeinsam anzubieten, werde dieses Vorbringen durch ihren eigenen Internetauftritt widerlegt, in dem sie auf

ihre umfassenden Kompetenzen und zahlreiche Referenzobjekte verweise.

Tatsächlich seien die Antragstellerinnen nicht in der Lage, sich dem Wettbewerb zu stellen, Probleme mit den

von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen stellten sich nur für Bieter, die nicht auf der Höhe der Zeit

seien. Dies zeige sich gerade in ihrer Ablehnung der – kurzfristigen – Teststellung, da diese tatsächlich am

europäischen Markt für Bühnentechnik ganz üblich geworden sei.

e) Der Senat hat nach Eingang der sofortigen Beschwerden deren aufschiebende Wirkung mit Beschlüssen

vom 29.08.2012 einstweilen bis zum Eingang der von Antragsgegnerin und Beigeladener angeforderten

Stellungnahmen und sodann nochmals mit Beschlüssen vom 18.09.2012 bis zum 02.10.2012 verlängert. Mit

den letztgenannten Beschlüssen sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass der Senat beabsichtige,

die Anträge gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB am 02.10.2012 zu bescheiden.

2. Die Anträge der Antragstellerinnen auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Rechtsmittel sind

zurückzuweisen, da unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen

Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerden die damit verbundenen

Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).

Auch unter Geltung der novellierten Fassung des § 118 Abs. 2 GWB kommt nach ganz allgemeiner Auffassung

im Rahmen der Abwägung nach dieser Vorschrift weiterhin den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels

entscheidende Bedeutung zu (Ziekow/Völlink-Losch, Vergaberecht, 2011, § 118 GWB, Rn. 39 m.w.N).

Nach derzeitigem Sachstand werden die zulässigen Rechtsmittel der Antragstellerinnen jedoch voraussichtlich

keinen Erfolg haben.

a) Soweit beide Antragstellerinnen rügen, dass die Ausschreibung gezielt auf die Beigeladene zugeschnitten

worden sei, haben sie schon die Rechtsverletzung nicht hinreichend dargelegt, womit ihnen insoweit die

Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB fehlt und ihre Nachprüfungsanträge somit unzulässig waren.

Beide Antragstellerinnen behaupten zwar den Zuschnitt des Anforderungsprofils auf die Beigeladene, worin

genau diese diskriminierende Ausgestaltung der Ausschreibung liegen soll, bleibt jedoch dunkel.

Es fehlt jeder detaillierter Vortrag dazu, welche der technischen Vorgaben gem. Ziffer VI.3 der

Auftragsbekanntmachung nur die Beigeladene erfüllen kann, weshalb gerade diese Anforderungen nicht

sachgerecht sein sollen und aus welchem Grunde sie von den Antragstellerinnen nicht erbracht werden

könnten.

(1) So beschränkt sich die Antragstellerin zu 2 in der Beschwerdeschrift vom 27.08.2012 auf den Vortrag,

die Absicht der Antragsgegnerin, im Rahmen der Teststellung den Erfüllungsgrad der Funktionalitäten zu

bewerten, wirke diskriminierend, da hierdurch derjenige Bieter bevorzugt werde, der zum Zeitpunkt der

Teststellung über eine Anlage verfüge, die zu diesem Zeitpunkt „zufällig“ die meisten Funktionen erfülle.

Demgegenüber war der Vortrag in ihrem Nachprüfungsantrag vom 12.07.2012 noch etwas substantiierter,

indem die Antragstellerin zu 2 vorbrachte (aaO. S. 10 unten), dass teilweise nicht marktgängige

Sonderfunktionen gefordert würden und die Beigeladene über eine Testversion verfüge, die einen Großteil

dieser Funktionalitäten abbilden könne.

Auch hier fehlt jedoch jeder Vortrag dazu, um welche Funktionen es sich handeln soll, weshalb sie als

„nicht marktgängig“ einzustufen seien und insbesondere weshalb die Antragstellerin zu 2 nicht gleichfalls

über eine entsprechende Teststellung verfüge.

Soweit sie Beispiele für nach ihrer Auffassung nicht marktübliche Funktionen benennt (S. 19 oben der

Beschwerdeschrift sowie S. 17 unten des Schriftsatzes vom 27.09.2012) trägt sie gerade nicht vor, diese

Funktionen nicht erbringen zu können und ist zudem dem Vortrag der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom

07.09.2012 (dort S. 19/20), wonach das Steuerungsprogramm der Antragstellerin zu 2 sämtliche abgefragte

Funktionalitäten abdecke und diese eine entsprechende Anlage auch schon mehrfach auf Messen und

Tagungen vorgeführt habe, nicht entgegengetreten.

Damit aber fehlt jeder Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Diskriminierung, genauso gut vorstellbar

ist, dass – wie die Beigeladene vorträgt – die Antragstellerin zu 2 schlicht nicht in der Lage ist, ein

konkurrenzfähiges Produkt anzubieten.

Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin zu 2 meint (S. 12 unten ihrer Beschwerdeschrift), dass sich die

diskriminierende Tendenz der Ausschreibung „bei den Kriterien Programmierweise und

Programmiergeschwindigkeit“ fortsetze, soweit die geheim gehaltenen Beispielsaufträge sich auf nicht

vorhandene Funktionen beziehen sollten – auch hier wird nicht substantiiert, um welche Funktionen es sich

hierbei handeln könnte und weshalb die Antragstellerin zu 2 nicht in der Lage sei, diese ebenfalls schon zur

Teststellung anzubieten. Auch ihrem dem Nachprüfungsantrag als Anl. AS 3 beigefügten Rügeschreiben

ist nichts Weiterführendes zu der Frage zu entnehmen, um welche konkreten Funktionen es sich insoweit

handeln solle (aaO., S. 4 unten).

(2) Der Vortrag der Antragstellerin zu 1 ist nicht gehaltvoller: Auch sie behauptet den „Zuschnitt“ des

Verfahrens auf die Beigeladene, unterlegt dies aber nicht hinreichend mit Tatsachen.

Völlig unklar bleibt, weshalb der Umstand, dass die Beispielsaufträge geheim gehalten wurden, die

Beigeladene bevorzugen sollte (S. 15 oben der Beschwerdeschrift vom 24.08.2012) – wenn dies für alle

Bieter einschließlich der Beigeladenen galt, konnte sich hieraus keine unlautere Bevorzugung der Fa. T...

ergeben; dass dies nicht der Fall gewesen wäre, hat jedoch auch die Antragstellerin zu 1 nicht dargelegt

und mit ihrem Nachprüfungsantrag vielmehr schlicht „unterstellt“ (S. 5 oben des Rügeschreibens vom

20.06.2012, Anl. AST 4 zum Nachprüfungsantrag vom 28.06.2012), dass die Beispielsaufträge der Fa. T...

„seit geraumer Zeit bekannt“ seien. Derartige Vermutungen können detaillierten Sachvortrag nicht ersetzen

und bieten auch keinen Ansatzpunkt für amtswegige Ermittlungen, zumal auch die Antragstellerin zu 1,

nachdem die Antragsgegnerin diesen Vorwurf umgehend zurückgewiesen hatte (Schreiben vom

27.06.2012, Anl. AST 5 zum Nachprüfungsantrag), ihn mit dem Nachprüfungsantrag derart pointiert gerade

nicht aufrechterhalten hatte und sich vielmehr ebenfalls auf die ausgesprochen weiche und unbestimmte

Formulierung zurückzog, „es habe den Anschein“, dass die Ausschreibung auf die Beigeladene

zugeschnitten worden sei (S. 8/9 des Nachprüfungsantrages vom 28.06.2012).

Hinsichtlich der Forderung nach einzelnen Funktionen und deren Nachweis schon in der Teststellung ist

der Vortrag der Antragstellerin zu 1, zu der Frage, welche konkreten Anforderungen zu einer Bevorzugung

der Beigeladenen führen sollten und weshalb sie selbst nicht in der Lage sei, diese in gleicher Weise zu

erfüllen, um nichts substantiierter als der Vortrag der Antragstellerin zu 2.

(3) Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene der Auffassung sind, dass eine Antragsbefugnis der

Antragstellerinnen schon zu verneinen sei, da diese keine Angebote abgegeben und damit ihr Desinteresse

an dem Zuschlag zu erkennen gegeben hätten, greift dieser Einwand allerdings nicht durch, da der Vortrag

der Antragstellerinnen ja gerade dahin geht, dass die Antragsgegnerin durch die Fassung der

Ausschreibung Wettbewerbern der Beigeladenen effektiv die Möglichkeit genommen habe, ein

chancenreiches Angebot zu unterbreiten.

b) Zu Recht hat die Vergabekammer einen Teil des Vorbringens der Antragstellerinnen wegen Verstoßes gegen

die Pflicht zur unverzüglichen Rüge aus § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert angesehen.

(1) Mit den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte Dresden (Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10, auf

den umfassend Bezug genommen wird) und Rostock (Beschluss vom 20.10.2010, 17 Verg 5/10), ist der

Senat der Auffassung, dass der Tatbestand des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB auch unter Berücksichtigung

der neueren Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 28.01.2010, C-406/08 und C-456/08) weiterhin

anwendbar ist, insbesondere da der Begriff der „Unverzüglichkeit“ im deutschen Recht nicht nur in § 121

BGB legal definiert, sondern auch durch eine mehr als hundert Jahre zu- rückreichende Entwicklung der

Rechtsprechung so weit als nur möglich konkretisiert und der Umfang der Rügepflicht für die

Normadressaten damit hinreichend bestimmt ist.

Soweit die Antragstellerin zu 2 der Auffassung ist, dass damit eine Divergenz zur Auffassung des OLG

München vorliege (Beschluss vom 03.11.2011, Verg 14/11) vorliege, kann vorliegend zunächst

offenbleiben, ob in der Tat eine entscheidungserhebliche Abweichung vorliegt, da eine Divergenzvorlage im

Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht in Betracht kommt (§ 124 Abs. 2 S. 4 GWB).

Auch eine Vorlage gem. Art. 267 AEUV kommt schon mit Rücksicht auf den summarischen Charakter der

Prüfung im vorliegend beschiedenen Eilverfahren nicht in Betracht, da eine Prüfung der (möglicherweise)

entscheidungserheblichen Frage zur weiteren Anwendbarkeit der Regelung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1

GWB jedenfalls im Hauptsacheverfahren erfolgen kann (vgl. Streinz-Ehricke, EUV / AEUV, 2. Aufl. 2012,

Art. 267 AEUV, Rn. 44 m.w.N.).

(2) Bei der im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gebotenen summarischen Prüfung und mangels

detaillierten Vortrages der Antragstellerin zu 1 zu den konkreten Abläufen bei der Kenntnisnahme von der

Auftragsbekanntmachung und deren Bearbeitung ist davon auszugehen, dass die Rügen der Antragstellerin

zu 1 hinsichtlich der unterbliebenen weiteren Losaufteilung (nach Steuerung und Maschinerie) sowie zur

Forderung der Antragsgegnerin nach Funktionalitäten, die keine Standardfunktionen seien, nicht

unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erfolgt sind.

Zu Recht ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass sich die Antragstellerin zu 1 der Kenntnis

dieser Umstände – wenn sie denn tatsächlich nicht positiv vorhanden gewesen sein sollten – jedenfalls

mutwillig entzogen hätte.

Der eigene Vortrag der Antragstellerin zu 1 lässt nur den Schluss zu, dass ihrerseits zumindest kursorisch

vom Inhalt der Auftragsbekanntmachung Kenntnis genommen wurde. Anders ist in keiner Weise plausibel

zu erklären, wie die Antragstellerin zu 1 den Zeitpunkt bestimmt haben will, zu dem mit der Bearbeitung der

Angebotserstellung begonnen werden sollte. Denn dies setzt zwingend voraus, dass zumindest in großen

Zügen bekannt ist, welchen Umfang der fragliche Auftrag haben wird und welche Bearbeitungsschritte er

daher erfordert. Hieran ändert auch der Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der

Vergabekammer (S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 31.07.2012) nichts: Selbst wenn zwischen Einholung

der Unterlagen am 31.05.2012 und dem 19.06.2012 an dem Angebot wegen laufender

Umstrukturierungsmaßnahmen nicht gearbeitet worden sein sollte, so konnte der Schluss, dass eine

Bearbeitungszeit von zehn Tagen bis zur Submission ausreichend sein würde gleichwohl nur nach der

entsprechenden Kenntnisnahme von den zu erfüllenden Anforderungen – jedenfalls „im Groben“ – gezogen

werden.

Unter Ziffer II.2.1 der Auftragsbekanntmachung ist jedoch ohne weiteres zu erkennen, dass hier

Maschinerie und Steuerung eben gerade nicht getrennt, sondern als ein Los ausgeschrieben worden waren.

Da nach ihrem eigenen Vortrag für die Antragstellerin zu 1 gerade in der Verbindung von Steuerung und

Maschinerie ein ganz wesentliches Hindernis für die Abgabe eines Gebotes gelegen haben soll, da sie sich

mit der Entwicklung ihres „Q-touch“-Systems vorwiegend auf die Steuerung bühnentechnischer Anlagen

konzentriert habe (S. 7 ihres Nachprüfungsantrages vom 28.06.2012), ist jedenfalls nach dem

Erkenntnisstand des Eilverfahrens nicht vorstellbar und von der Antragstellerin zu 1 nicht schlüssig

vorgetragen, dass dieser für sie damit entscheidende Punkt ihren Mitarbeitern nicht aufgefallen sein sollte,

vielmehr mussten diese bei der Sichtung der Auftragsbekanntmachung ihr Augenmerk gerade auf diesen

Punkt richten.

Schließlich ist die Vergabekammer auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin zu 1 aus

diesen ihr bekannten Umständen zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre auf die –

aus ihrer Sicht – diskriminierende Wirkung der unterbliebenen Aufteilung und damit einen

Vergaberechtsverstoß geschlossen haben muss.

Auch wenn sie sich selbst als eher unerfahrenen Mittelständler mit wenig Expertise im Vergaberecht sehen

mag (S. 3 ihrer Stellungnahme gegenüber der Vergabekammer vom 11.07.2012), so lässt der

Internetauftritt der Antragstellerin zu 1 (http://www...) mit der dort gegebenen eindrucksvollen Darstellung

zahlreicher und teilweise offenbar recht umfangreicher Projekte sehr wohl den Schluss zu, dass jedenfalls

bei in verantwortlicher Stellung handelnden Mitarbeitern der Antragstellerin zu 1 bekannt sein muss, dass

mittelständischen Interessen im Vergabewesen gerade durch die Pflicht zu angemessener Losaufteilung

Rechnung getragen werden soll, da es sich hierbei um Kernbestand des Vergaberechts handelt und gerade

bei einem auf diesem offenbar hart umkämpften Markt auftretenden Mittelständler nicht vorstellbar ist,

dass in der Geschäftsführung gerade für dieses Unternehmen so wesentliche Regelungen unbekannt sein

könnten.

Damit ist die Rüge der unterbliebenen Losaufteilung mit Schreiben vom 20.06.2012 deutlich zu spät erfolgt,

da seit Kenntnisnahme von diesem Umstand mehrere Wochen verstrichen waren.

Gleiches gilt hinsichtlich des Umstandes, dass die Antragsgegnerin mit der Auftragsbekanntmachung nur

bereits vorhandene Funktionalitäten gefordert hatte, obwohl es sich – nach Behauptung der Antragstellerin

zu 1 – teilweise nicht um Standardfunktionen gehandelt habe, die bis zur Submission bzw. bis zur

Teststellung nicht mehr hätten entwickelt werden können, woraus auf den Zuschnitt der Ausschreibung auf

die Beigeladene zu schließen sei.

Denn auch die Anforderungen an das Zuschlagskriterium „Funktionalität“ sind unter Ziffer VI.3 der

Auftragsbekanntmachung eindeutig beschrieben und auch für sie gilt, dass die Antragstellerin zu 1

jedenfalls nicht dargelegt hat, wie sie zu einer Festlegung des Bearbeitungsbeginns auf den 19.06.2012

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gekommen sein will, ohne jedenfalls in großen Zügen davon Kenntnis zu nehmen, welche Anforderungen

das zu erstellende Angebot würde erfüllen müssen.

Und wiederum musste den handelnden Personen – gerade wenn es sich um technisch versierte Mitarbeiter

handelte, die den Beginn der Bearbeitung festlegten – unmittelbar erschließen, dass – sofern hier

tatsächlich ungewöhnliche Funktionalitäten gefordert worden sein sollten – die Antragstellerin zu 1 nicht in

der Lage sein würde, diese bis zur Teststellung darzustellen, womit auch das Zuschlagskriterium

Funktionalität als diskriminierend und damit bei Wertung in der Laiensphäre vergaberechtswidrig erkannt

sein musste.

(3) Nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens ist auch davon auszugehen, dass ein Großteil der Rügen

der Antragstellerin zu 2 wegen Nichteinhaltung der Rügefrist aus § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert

ist.

Hinsichtlich der Rüge einer unterbliebenen weiteren Loseinteilung und der nach Auffassung der

Antragstellerin zu 2 fehlerhaften bzw. fehlgewichteten Anforderungen an die Steuerung wird auf die

Ausführungen zur Verfristung der Rügen der Antragstellerin zu 1 Bezug genommen, die im Grundsatz auch

hier gelten – auch die Antragstellerin zu 2 hatte mehrere Wochen vor Erhebung der Rügen Kenntnis von

der Auftragsbekanntmachung, auch sie hat nicht plausibel dargelegt, wie sie zur Festlegung des Beginns

der Bearbeitung auf den 18.06.2012 gelangt sein will, ohne sich jedenfalls einen groben Überblick über die

Anforderungen an das Angebot verschafft zu haben, bei dem aber die von ihr jetzt gerügten Punkte sofort

ins Auge fallen mussten. Sie bringt selbst vor (S. 18 ihres Schriftsatzes vom 27.09.2012), dass eine

Erstellung der von ihr als Sonderfunktionen angesehenen Funktionalitäten nicht einmal in dreißig Tagen zu

bewältigen gewesen wäre – umso mehr ist davon auszugehen, dass sie sich schon bei erster Sichtung

einer Ausschreibung, und damit auch der streitgegenständlichen, einen Überblick über die Anforderungen

verschafft, da ihre Planung der Abarbeitung eines zu erstellenden Angebotes ansonsten schlicht dem

Zufall überlassen bliebe.

Hinsichtlich der Antragstellerin zu 2 ist auch die Rüge einer gezielten Diskriminierung durch Ausrichtung

der Ausschreibung auf die Beigeladene – wenn man sie entgegen den obigen Ausführungen als hinreichend

substantiiert dargelegt und die Antragstellerin zu 2 damit auch insoweit antragsbefugt im Sinne des § 107

Abs. 2 GWB ansehen wollte – jedenfalls präkludiert.

Bei der hier gebotenen summarischen Bewertung des Sachverhalts kann aus den Vorgängen um die

Ausschreibung für das Haus der Berliner Festspiele im Jahre 2010 nur der Schluss gezogen haben, dass

für die auf Seiten der Antragstellerin zu 2 handelnden Personen ein Blick auf die streitgegenständliche

Auftragsbekanntmachung genügte, um zu erkennen, dass vorliegend – nach ihrer Auffassung nach

bekanntem Muster – versucht wurde, den Auftrag der Beigeladenen zuzuschanzen.

Denn in der Tat gleicht die Auftragsbekanntmachung hinsichtlich des Berliner Festspielhauses in nach dem

Vortrag der Antragstellerin zu 2 für den Schluss auf eine Diskriminierung zentralen Punkten – namentlich

der unterbliebenen Losaufteilung, der Anforderungen an die Funktionalitäten und der Gewichtung von Preis

und Funktionalität der Steuerung zu je 50 % – weitgehend der hier vorliegenden Ausschreibung.

Dem Schreiben der Geschäftsführung vom 23.04.2010 (Anlage BF 10 zur Beschwerdeschrift der

Antragstellerin zu 2 vom 27.08.2012) ist ohne weiteres zu entnehmen, dass diese die fragliche

Ausschreibung für rechtswidrig hielt, indem abschließend festgestellt wurde, dass „eine objektive

Bewertung der Bieter auf einer gleichrangigen Bewertung von Preis und tatsächlich benötigter Leistung

nicht möglich war.“ Das ist nichts anderes, als die Umschreibung eines Verstoßes gegen die

Grundprinzipien des § 97 Abs. 2 GWB – dass die Geschäftsführung eines derart markterfahrenen

Unternehmens (siehe nur die im Internetauftritt angegebenen Referenzen http://www...) – hieraus nicht auf

eine Rechtswidrigkeit gezogen haben sollte, erscheint abwegig. Allein der Umstand, dass seinerzeit

offenbar der Rechtsweg nicht beschritten wurde, sondern die Antragstellerin zu 2 nur von der Einreichung

eines Angebotes absah, lässt diese Folgerung nicht zu.

Auf die zwischen den Parteien streitigen Abläufe der Gespräche zwischen Herrn ... und Herrn ... am Rande

der Tagung in Magdeburg am 21.06.2012 kommt es damit nicht entscheidend an.

c) Nach dem Kenntnisstand des Eilverfahrens ist aber auch ein materieller Verstoß gegen drittschützende

Normen des Vergaberechts im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB nicht ersichtlich.

(1) Dies gilt zunächst hinsichtlich des zentralen Vorwurfs der Antragstellerinnen zu einer gezielten

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Diskriminierung durch Ausrichtung des Verfahrens auf die Beigeladene.

Selbst wenn man entgegen den Ausführungen zu oben lit. a) insoweit die Antragsbefugnis als gewahrt

ansehen und entgegen oben lit. b) auch eine unverzügliche Rüge annehmen wollte, so fehlt es jedenfalls

materiell an tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme eines Verstoßes gegen § 97 Abs. 2 GWB.

Von einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz wäre zum einen auszugehen, wenn die

Antragsgegnerin und die Beigeladene, etwa durch Vorabbekanntgabe der Beispielsaufträge oder sonstige

Absprachen im Vorfeld der Ausschreibung, in unlauterer Weise zusammengewirkt haben sollten, wofür –

wie oben dargelegt – jeder konkrete, über bloße Mutmaßungen der Antragstellerinnen hinausgehende

Anhaltspunkt fehlt.

Zum anderen wäre eine Diskriminierung anzunehmen, wenn die Antragsgegnerin in der Tat Anforderungen

formuliert haben sollte, die nur von der Beigeladenen bis zur Teststellung erfüllt werden konnten und diese

zugleich so ungewöhnlich, so wenig marktüblich gewesen sollten, dass darauf zu schließen wäre, dass

diese Funktionalitäten tatsächlich nicht auf Grund der sachlichen Erfordernisse des Vorhabens, sondern

ausschließlich mit dem Ziel aufgenommen worden wären, eine Vergabe des Auftrages an die Beigeladene

sicherzustellen.

Auch hierfür liefert der Vortrag der Antragstellerinnen – wie oben dargelegt – keinerlei konkrete

Anknüpfungstatsachen, da er sich in der Behauptung unüblicher Anforderungen erschöpft, diese aber in

keiner Weise detailliert oder auch nur im Ansatz nachvollziehbar darlegt und auch nicht verdeutlicht, aus

welchen Gründen sie selbst nicht in der Lage gewesen seien, die fraglichen Anforderungen fristgerecht zu

erfüllen.

Insbesondere sind die Antragstellerinnen dem substantiierten Vortrag der Antragsgegnerin (S. 14 des

Schriftsatzes vom 07.09.2012), wonach für die Untermaschinerie im Gegensatz zur Obermaschinerie der

Standard SIL 3 nicht einzuhalten sei und vielmehr das Sicherheitslevel SIL 2 genüge, nicht

entgegengetreten.

(2) Auch ein Verstoß gegen § 97 Abs. 3 GWB durch die gemeinsame Ausschreibung von Steuerung und

Maschinerie ist – wenn man diese Rüge entgegen oben lit b) als unverzüglich erhoben ansehen wollte –

jedenfalls nach dem Sachstand des Eilverfahrens nicht anzunehmen.

Allerdings formuliert § 97 Abs. 3 S. 1 GWB den Grundsatz der Vergabe in Losen, womit hier die Bildung

von Fachlosen für die Steuerung einerseits und die Maschinerie andererseits durchaus in Betracht kam.

Jedenfalls bei der vorliegend gebotenen summarischen Bewertung des Sachverhalts ist jedoch davon

auszugehen, dass hinreichende wirtschaftliche und technische Gründe im Sinne des § 97 Abs. 3 S. 3

GWB vorliegen, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen.

Mit dem OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25.04.2012 – Verg 100/11; Rnrn. 15 – 17 – zitiert nach juris) ist

auch der Senat der Auffassung, dass gerade bei der Beschaffung eines integrierten Systems aus

komplizierter Hardware und ebenso komplexer Steuerung, das im laufenden Betrieb eine Vielzahl

komplizierter Arbeitsaufträge erfüllen muss, eine Gesamtvergabe naheliegt. Denn es ist unzweifelhaft eine

„Erfahrungstatsache, dass insbesondere bei der Integration unterschiedlicher Hardwarekomponenten und

Software im System Kompatibilitätsprobleme, technische Schwierigkeiten und Verzögerungen auftreten

können, die zu Mehrkosten beim Gebrauch führen“ (OLG Düsseldorf aaO., Rn. 17).

Dass es sich vorliegend um ein komplexes System handelt, wird auch von den Antragstellerinnen nicht

bestritten, die vielmehr der Auffassung sind, dass mit der Forderung nach unüblichen Funktionalitäten

sogar eine überdurchschnittlich komplizierte Anlage ausgeschrieben wurde.

Ebenso unstreitig ist, dass Probleme in der Abstimmung der Komponenten und insbesondere eine

Unzuverlässigkeit im Betrieb zu erheblichen Sicherheitsproblemen für die auf der Bühne beschäftigten

Mitarbeiter der Antragsgegnerin führen können.

Für die Richtigkeit der Argumentation der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur Notwendigkeit der

Gesamtvergabe spricht schließlich ganz deutlich der Umstand, dass – unstreitig – auch die

Gefährdungsanalyse für das Gesamtsystem vorgenommen wird und – ebenso unstreitig (vgl. Schriftsatz

der Antragsgegnerin vom 18.07.2012 im Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin zu 1, dort S. 10) die

„TÜV-Abnahme“ für die gesamte Anlage und nicht etwa für einzelne Teile erfolgt.

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Ebenso ist es unmittelbar einleuchtend, dass bei derart integrierten Systemen im Gewährleistungsfall bei

getrennter Vergabe dem Einwand der Auftragnehmer, das jeweils den anderen Leistungserbringer die

Verantwortung für eine konkrete Störung treffe Tür und Tor geöffnet wäre – mit möglicherweise erheblichen

wirtschaftlichen Nachteilen für den Auftraggeber.

Schließlich sind die Antragstellerinnen dem durch Anführung zahlreicher Bauvorhaben substantiierten

Vortrag der Antragsgegnerin – S. 10 des Schriftsatzes vom 06.07.2012 und S. 12/13 des Schriftsatzes

vom 18.07.2012 und insbesondere Schreiben der Antragsgegnerin vom 27.06.2012 (Anl. ASt. 5 zum

Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 vom 28.06.2012) – wonach die gemeinsame Vergabe von

Steuerung und Maschinerie ganz üblich sei, nicht hinreichend entgegengetreten.

Soweit die Antragstellerin zu 2 hier zwei Beispiele für eine losweise Vergabe vorbringt (S. 16/17 ihres

Schriftsatzes vom 27.08.2012) genügt dies bei summarischer Prüfung nicht, um den Schluss auf eine

Marktüblichkeit der Gesamtvergabe zu erschüttern, zumal ausweislich ihres eigenen Internetauftritts (s.o.)

auch die Antragstellerin zu 1 – obwohl sie sich selbst als Spezialistin für Steuerungssysteme ansieht und

sich nach ihrem Vortrag gerade durch die Gesamtvergabe an der Abgabe eines Gebotes gehindert sah –

bei einer Vielzahl der angegebenen Referenzprojekte sowohl die Steuerung, als auch die Mechanik geliefert

hat.

In gleicher Weise stellt die Antragstellerin zu 2 in ihrer Internetpräsentation (http://www...) gerade ihr

Angebot für „Integrierte Lösungen für Mechanik, Elektrik und Automation“ in den Vordergrund, was nur den

Schluss zulässt, dass auch aus ihrer Sicht gerade die vollständige Kompatibilität der einzelnen

Komponenten ein ganz wesentliches Qualitätskriterium darstellt.

Eine Gesamtwürdigung aller dieser Faktoren lässt – jedenfalls im Eilverfahren – nur den Schluss zu, dass

die Entscheidung für eine Gesamtvergabe von der gerade insoweit anzunehmenden

Einschätzungsprärogative des Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf aaO., Rn. 16) gedeckt war.

Soweit die Gründe für die unterbliebene Losaufteilung zunächst nicht hinreichend dokumentiert waren, folgt

der Senat der auch insoweit überzeugenden Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf (21.07.2010, VII-Verg

19/10, Verg 19/10 – Rz. 150, zitiert nach juris) wonach analog § 114 VwGO die Dokumentation im

Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden kann, wenn – wie vorliegend – bei einer Aufhebung des

Verfahrens im Hinblick auf die unterbliebene Losaufteilung der Auftraggeber die Losaufteilung aus den

„nachgeschobenen“ Gründen ohne Weiteres erneut ablehnen könnte – die gerichtliche Überprüfung von

Vergabeverfahren muss effektivem Rechtsschutz dienen, darf aber nicht zu materiell vollständig sinnlosen

weiteren Verfahrensschritten führen; ergänzend wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen der

Vergabekammer auf S. 37/38 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

(3) Zu Recht ist die Vergabekammer auch davon ausgegangen, dass es sich bei den fünfzehn im Rahmen

des Teststellung abzuarbeitenden geheimen Beispielsaufträgen nicht um „Unter-Wertungskriterien“

handelte, die von der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB zu

veröffentlichen gewesen wären.

Soweit beide Antragstellerinnen hier gerügt haben, dass teilweise ungewöhnliche und nicht dem

Marktstandard entsprechende Funktionalitäten gefordert worden seien, kann dem – vorbehaltlich näheren

Vortrages im Hauptsacheverfahren – zum einen schon deshalb nicht nachgegangen werden, weil die

Beschwerdeführerinnen die aus ihrer Sicht zweifelhaften Positionen wie bereits ausgeführt nicht

hinreichend benannt und insbesondere nicht substantiiert ausgeführt haben, weshalb sie von der

Beigeladenen, nicht aber von ihnen erbracht werden konnten.

Zudem muss es bei dem vergaberechtlichen Grundsatz (Ziekow/Völlink-Ziekow, aaO., § 97 GWB, Rn. 90)

verbleiben, dass der öffentlichen Auftraggeber seinen Bedarf bis zur Grenze offensichtlicher

Unangemessenheit selbst definieren und damit auch die Antragsgegnerin vorliegend festlegen kann,

welche Erwartungen sie an die zu beschaffende Bühnentechnik stellen will.

Dass insoweit Anforderungen aufgestellt worden seien, die keinen Sachbezug mehr aufwiesen, womit das

der Antragsgegnerin eröffnete weite Ermessen überschritten sein könnte, haben die Antragstellerinnen

nicht einmal im Ansatz dargelegt und ist auch sonst nicht zu erkennen.

Unzweifelhaft ist dem Auftraggeber grundsätzlich der Weg einer Überprüfung der Angaben des Bieters im

schriftlichen Angebot durch eine Teststellung eröffnet (vgl. nur: OLG München 03.11.11; Verg 14/11;

Dreher, Präsentationen und Vorführungen von Leistungen im Vergabeverfahren, NZBau 2006, 144, 145 mit

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zahlreichen weiteren Nachweisen).

Im Rahmen einer solchen Teststellung lässt sich die Funktion einer technischen Anlage jedoch

naturgemäß nur prüfen, wenn im später beabsichtigten Betrieb tatsächlich auftretende Aufgaben –

vorliegend im Wege der computergestützten Simulation – abgearbeitet werden. Damit handelt es sich bei

den Beispielsaufträgen um für die Durchführung der Teststellung zwingend erforderliche Aufgaben, die

gerade nicht zusätzliche Anforderungen an die Gebote definieren, sondern vielmehr dem Zweck dienen, im

Sinne einer verifizierenden Teststellung (vgl. Dreher aaO., s. 147) festzustellen, inwieweit die geforderten

Zuschlagskriterien tatsächlich von dem jeweiligen Bieter erfüllt werden.

Da Zuschlagskriterien hier nicht nur die einzelnen Funktionalitäten an sich (wie aufgeführt unter VI.3.) 4.5

der Auftragsbekanntmachung) sondern eben auch Programmierweise, untergliedert nach „Einfachheit“ und

„schnellem Probenbetrieb“, sowie „Geschwindigkeit“, untergliedert nach „Einhaltung der vorgegebenen Zeit“

und „Schnelligkeit“ (aaO., Ziffer 4.6 und 4.7) waren, ist auch die Geheimhaltung sachgerecht.

Die vorgenannten, durchaus sachbezogenen Kriterien stellen sich wiederum als Teil der von dem weiten

Ermessen des Auftraggebers gedeckten Definition seines Leistungsbedarfs dar. Da sie ablaufbezogen sind

und nachvollziehbar damit begründet wurden, dass im praktischen Betrieb teilweise rasch auf neue

Situationen reagiert werden müsse, war es geradezu zwingend, diese Aufträge geheim zu halten, da

anderenfalls eine Vorprogrammierung der Abläufe bzw. ein Üben derselben durch die Bieter zu erwarten

gewesen wäre, womit die Teststellung für die Unterkriterien 4.6 und 4.7 jede Aussagekraft eingebüßt hätte.

Da die Antragsgegnerin zulässiger Weise (s.u.) bereits bewährte Technik forderte, begegnet auch der

Umstand, dass die Teststellung bereits einen Tag nach der Submission erfolgen sollte, keinen Bedenken.

Schließlich ist von den Antragstellerinnen nicht substantiiert dargelegt worden, dass ihnen durch die

Teilnahme an der Teststellung unzumutbare Kosten entstanden wären; vielmehr hat die Antragstellerin zu

2 den von ihr zu treibenden Aufwand nicht beziffert, während die Antragstellerin zu 1 ihre Behauptung,

dass sie € 20.000,- für die Herstellung eines Bedienpultes hätte aufwenden müssen, nach Vorlage der

Abbildung eines ihr zur Verfügung stehenden Bedienpultes (Anl. BG 1 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin

vom 07.09.2012) nicht mehr vertieft hat.

(4) Auch die Gewichtung der Funktionalität mit 50 % und die Forderung nach „schon am Markt erhältlicher

Software“ (Ziffer III.2.3) der Auftragsbekanntmachung sind nicht offensichtlich unangemessen und damit

von der der Antragsgegnerin zukommenden Prärogative bei der Definition ihres Bedarfes gedeckt.

Wie von der Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat die Antragsgegnerin schon in der

Auftragsbekanntmachung nachvollziehbar dargelegt (insbesondere unter VI.3)4.1), dass gerade der

Steuerung der Bühnentechnik im Hinblick auf die besonderen Anforderungen des Hauses besondere

Bedeutung zukommt. Dass diese Anforderungen offensichtlich fehlsam wären, ist nicht ersichtlich,

vielmehr erscheint es nachvollziehbar, dass Mehrschichtbetrieb, Speicherung zahlreicher Bühnenbilder

über lange Zeiträume, 300 Aufführungen pro Jahr und entsprechender Probenbetrieb die Software und

deren Schnittstellen mit der Maschinerie vor besondere Herausforderungen stellen.

Damit aber erscheint es sachgerecht, dass die Antragsgegnerin in der Praxis bereits bewährte Technik

beschaffen und deren Funktionalität besonders hoch bewerten wollte.

Aus dem gleichen Grunde ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin eine vollständige

Erfüllung der Funktionalitäten forderte und insoweit – d.h. hinsichtlich des Vorhandenseins der Funktionen

– graduelle Abstufungen nicht zulassen wollte.

(5) Schließlich stellen sich die Teststellung und die Abarbeitung der fünfzehn unbekannten

Beispielsaufträge auch nicht als verdeckte zusätzliche Eignungsprüfung dar.

Wie oben ausführlich dargelegt ging es hierbei nicht um die Feststellung eines „Mehr“ an Eignung, vielmehr

sollte nicht bietersondern leistungsbezogen die Qualität des jeweiligen Angebotes überprüft werden; auch

insoweit nimmt der Senat ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug (S. 36

oben des angefochtenen Beschlusses).

(6) Damit steht zugleich fest, dass es zu einer unzulässigen Vermischung der Wertungsstufen gem. § 16

VOB/A nicht gekommen ist.

Eine bestimmte chronologische Abfolge in dem Sinne, dass eine Prüfung der Angebote durch Teststellung

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erst erfolgen dürfe, wenn die Prüfung der Angebote auf formale Richtigkeit und Vollständigkeit sowie die

Prüfung der Eignung der Bieter bereits erfolgt sind, lässt sich der Norm gerade nicht entnehmen:

Wie ausgeführt dient die Teststellung, jedenfalls nach dem Sachstand des Eilverfahrens, hier der

Tatsachenfeststellung, also der Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen der später erfolgenden Wertung –

wann dies erfolgt, sagt über die Einhaltung der Wertungsstufen überhaupt nichts aus.

Damit ist bei der im Rahmen einer Entscheidung über die Anträge der Antragstellerinnen nach § 118 Abs. 1

S. 3 GWB gebotenen summarischen Prüfung von der Erfolglosigkeit der Rechtsbehelfe auszugehen.

Somit ist im Rahmen der Abwägung gem. § 118 Abs. 2 GWB ein schutzwürdiges Interesse der

Antragstellerinnen an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerden nicht zu erkennen;

besondere Umstände, die trotz der abzusehenden Erfolglosigkeit der Beschwerden das

Aussetzungsinteresse der Antragstellerinnen als gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einer

baldigen Vergabe vorrangig erscheinen lassen könnten, sind nicht vorgetragen worden und auch sonst

nicht ersichtlich.

Die Anträge gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sind daher mit Rücksicht auf das Interesse der Allgemeinheit an

einer zügigen Auftragsvergabe zurückzuweisen.

III.

Auch der Antrag der Antragstellerin zu 1 auf weitergehende Akteneinsicht hat keinen Erfolg.

1. Die Antragstellerin zu 1 hat insoweit ausgeführt, dass sie zu sachgerechter Wahrnehmung ihrer Rechte über

den tatsächlichen Ablauf des Tages der Submission und des Tages der Teststellung informiert sein müsse; nur

so könne sie beurteilen, ob das in den Vergabeunterlagen vorgesehene Procedere tatsächlich eingehalten

worden sei; insoweit müssten inzwischen schriftliche Unterlagen, aber auch das nach der

Auftragsbekanntmachung von der Antragsgegnerin bei der Teststellung zu fertigende Video vorhanden sein. Im

Übrigen beanstandet die Antragstellerin zu 1 die Ausführungen der Vergabekammer zum Umfang der

Akteneinsicht nicht.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind auch diesem Antrag entgegengetreten.

Die Beigeladene trägt insoweit vor, dass es aus Sicht der Antragstellerin zu 1 auf den Ablauf der Teststellung

nicht ankommen könne, da sie selbst ja gerade kein Angebot abgegeben habe.

Mit Schriftsatz vom 13.09.2012 (S. 19) hat sie die aus ihrer Sicht geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile

gekennzeichnet.

Die Antragsgegnerin hat entsprechend mit Schriftsatz vom 18.09.2012 vorgetragen und insbesondere darauf

hingewiesen, dass gerade der Ablauf der Teststellung geheimhaltungsbedürftig sei, da hieraus Rückschlüsse

auf das Angebot der Beigeladenen gezogen werden könnten; zugleich hat sie ausdrücklich die Zustimmung

gem. §§ 120 Abs. 2, 72 Abs. 2 S. 1 GWB verweigert.

2. Ein über die bereits gewährte Einsicht hinausgehendes Akteneinsichtsrecht der Antragstellerin zu 1 besteht

nicht.

Hinsichtlich des Ablaufes des Tages der Submission hat die Vergabekammer insoweit zu Recht darauf

verwiesen, dass die Antragstellerin zu 1 selbst kein Angebot abgegeben hat und Fehler beim Ablauf der

Submission damit ihre Zuschlagchancen nicht erhöhen würden.

Hinsichtlich des Ablaufes der Teststellung und insbesondere des insoweit möglicherweise gefertigten Videos

überwiegen Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, da aus diesen Aufnahmen,

die ja gerade die konkrete Leistung des jeweiligen Bieters dokumentieren sollten (Ziffer VI.3) 4.2 der

Auftragsbekanntmachung), Rückschlüsse auf die tatsächliche Leistungsfähigkeit der vorgeführten Anlage

gezogen werden könnten.

Soweit die Antragstellerin zu 1 sich erhoffen mag, über eine Einsicht in Unterlagen zum Ablauf der Submission

und der Teststellung Anhaltspunkte für die von ihr angenommene gezielte Bevorzugung der Beigeladenen

durch die Antragsgegnerin gewinnen zu können, läge hierin mangels substanzieller Anhaltspunkte für eine

unerlaubte Diskriminierung (s.o.) eine bloße unzulässige Ausforschung.

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IV.

Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht erforderlich: Zwar handelt es sich bei dem Verfahren über den

Antrag gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB um eine kostenrechtlich vom Beschwerdeverfahren verschiedene

Angelegenheit (Ziekow/Völlink-Losch aaO., § 128 GWB Rn. 34), gleichwohl ist auch über die insoweit

angefallenen Kosten einheitlich im Rahmen der Hauptsacheentscheidung zu befinden.