Urteil des OLG Frankfurt vom 19.08.2009

OLG Frankfurt: culpa in contrahendo, lizenznehmer, eigenes verschulden, schuldübernahme, anleger, anerkennung, rückvergütung, aufklärungspflicht, rechtsirrtum, agio

Gericht:

OLG Frankfurt 17.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

17 U 98/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 280 Abs 1 BGB, § 675 Abs 2

BGB

(Bankenhaftung: Aufklärungspflichten bei Anlageberatung

über den Beitritt zu einem Medienfonds)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 31. März 2009 verkündete Urteil der 17.

Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, eine Zwangsvollstreckung der Beklagten durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden

Betrages abzuwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110

% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der

er die Beklagte im Hinblick auf eine angebliche fehlerhafte Anlageberatung im

Zusammenhang mit der durch die Beklagte vermittelten Beteiligung an dem

geschlossenen A GmbH & Co. KG auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

Der Kläger beteiligte sich am 19. November 2003 mit insgesamt 52.500,00 € über

einen Treuhänder an der A GmbH Co. KG. Wegen der näheren Einzelheiten der

Anteilsübernahme wird auf die als Anlage K 1 (Bl. 31 d.A.) vorgelegte „Persönliche

Erfolgsprognose – Kurzreport“ Bezug genommen.

Die Beteiligung wurde dem Kläger von einem Mitarbeiter der beklagten Bank, dem

Zeugen Z1, empfohlen. Der Zeuge Z1 übergab dem Kläger den als Anlage K 2 (Bl.

32 ff. d.A.) zur Akte gereichten Prospekt, auf dessen Deckblatt (Anlage K 3, Bl. 58

d.A.) der Fonds als „Garantiefonds“ bezeichnet wird.

Auf S. 7 des Prospekts ist unter der Überschrift „Investitionsplan“ festgehalten,

dass anfänglich ca. 87,2 % des Kommanditkapitals ohne Agio in Produktionskosten

(inkl. Liquiditätsreserve) und 12,8 % in sonstige Fondsnebenkosten/-

Dienstleistungsgebühren investiert werden. Zur näheren Erläuterung wird auf das

Kapitel 10 „Investitionsplanung/ Modellrechnung“ verwiesen. In diesem Kapitel ist

auf Seite 40 des Prospekts (Bl. 42 d. A.) unter dem Stichwort „Mittelverwendung“

festgehalten, dass für die Eigenkapitalvermittlung 8,90 % emissionsbedingte

Nebenkosten anfallen und ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme

(Kommanditkapital) der Eigenkapitalvermittlerin, der B AG, zur zusätzlichen

Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient.

Auf S. 68/69 des Prospekts (Bl. 49 d.A.) heißt es unter der Überschrift

„Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ u.a.:

„Die Fondsgesellschaft hat die B AG (im folgenden B AG) mit der Organisation

und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt, und übernimmt die

Haftung dafür, dass die der B AG zur Verfügung gestellten Projektinformationen

richtig sind. Die B AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser

Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, und die Verpflichtung, nur die vom

‚C zur Verfügung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen.“

Die Beklagte erhielt eine in Höhe von 8,5% der

Anlagesumme, worauf der Kläger vom Anlageberater Z1 nicht mündlich oder

schriftlich gesondert hingewiesen wurde.

Unter der Überschrift: „Schuldübernahme durch die D-Bank AG“ heißt es auf S. 9

des Prospekts (Bl. 33 R d.A.):

„Die D-Bank AG wird bezüglich aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen

der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen

des Lizenznehmers (in der Regel E AG) zur Erbringung der Schlusszahlungen in

Höhe von 100% des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller

realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkosten, ohne Agio,

übernehmen. Die Schuldübernahmen erfolgen mit schuldbefreiender Wirkung für

die Lizenznehmer. Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten

Umfang anstelle des Lizenznehmers von der D-Bank AG an die Fondsgesellschaft

zu leisten sind. Die D-Bank AG erhält für die Schuldübernahmen vom

Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der

übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den

Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte. Sämtliche Zahlungen im

Rahmen der Schuldübernahmen erfolgen in Euro.“

Für die Schuldübernahmen sollte die D-Bank AG ausweislich der Prospektangaben

auf S. 27 (Bl. 38 R d.A.) vom Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe

des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen

nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte erhalten.

S. 66 ff. des Prospekts (Bl. 48 R ff. d.A.) enthält Erläuterungen zur

Mittelverwendungskontrolle („Mittelverwendungskontrollvertrag“). Risikohinweise,

auch steuerlicher Art, sind auf S. 74/75 des Prospekts (Bl. 50 R d.A.) zu finden.

Die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit scheiterte, weil die Anlagegelder von

den Fondsinitiatoren prospektwidrig zur Finanzierung der Schuldübernahme durch

die D-Bank AG verwendet und nicht – wie prospektiert - zu mehr als 80 % in die

Filmproduktionen geflossen sind. Der Kläger konnte die ihm zugesagten

Steuervorteile nicht erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird

auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,

dass die Beklagte auch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers die ihr

obliegenden Beratungspflichten nicht verletzt habe. Die behaupteten Erklärungen

des Anlageberaters Z1 seien für den Normalfall richtig und nicht zu beanstanden.

Die steuerliche Anerkennung der F-KG sei gewährleistet gewesen, wobei sich diese

Gewährleistung aber der Natur jeder Voraussage nach nur auf den Normalfall

unternehmerischer Tätigkeit habe beziehen können. Gerichtsbekannt beruhe die

Aberkennung steuerlicher Verlustzuweisungen durch die Finanzverwaltung im

Wesentlichen darauf, dass die Fonds-Verantwortlichen das eingeworbene

Kommanditkapital prospektwidrig nicht für die Produktion von Filmen, sondern zur

Finanzierung der als „Garantie“ bezeichneten Schuldübernahme durch die D-Bank

verwendet hätten. Auch erscheine der Fondsprospekt nicht deshalb unplausibel,

weil bis zum Ende der Laufzeit eine Auszahlung von insgesamt 208% des

eingesetzten Kapitals dargestellt worden sei. Dies entspreche erkennbar einer

durchschnittlichen jährlichen Rendite vor Steuern von über 10%. Ob diese Rendite

bei einer unternehmerischen Beteiligung im Filmgewerbe erwartet werden könne,

sei eine rein wirtschaftliche Frage und nicht eine Frage der Plausibilität. Wenn der

Zeuge Z1 dargelegt habe, der Kläger werde am Ende der Laufzeit 100% der

Einlage zurückerhalten, so sei dies für den im Prospekt dargestellten Normalfall

richtig. Für den vorliegenden Fall einer Straftat der Steuerhinterziehung sei nicht

über Sicherungen berichtet worden. Schließlich wirke sich auch der Umstand, dass

der Zeuge Z1 nicht etwa von sich aus die Höhe der Provision der Beklagten

angegeben habe, nicht zugunsten des Klägers aus. Es fehle schon an der

notwendigen Kausalität einer solchen Information. Aus dem Beschluss des BGH

vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 – könne der Kläger nichts anderes herleiten. Dass

es geboten sein solle, den Kunden über etwaige Rückvergütungen in jedem Fall

und unaufgefordert aufzuklären, und zwar unabhängig von der

Rückvergütungshöhe und ebenfalls unabhängig vom Geltungsbereich des WpHG,

sei ein weitgehender, sachlich zweifelhafter und mit der bisher bekannten

Senatsrechtsprechung nicht in Einklang stehender Rechtsgrundsatz. Ein

Rechtsirrtum schließe Vorsatz aus. Für die Annahme von Fahrlässigkeit gelte

nichts wesentlich anderes. Es habe bis zum Jahre 2009 keinen Rechtsgrundsatz

derart gegeben, dass ein Kunde, der einen Gesamtvermittlungsaufwand kenne, in

jedem Fall ungefragt über interne Anteile dieses Gesamtaufwandes informiert

werden müsse.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Er rügt zunächst,

das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit dem von ihm erhobenen Vorwurf

der Verletzung der Pflicht zur Plausibilitätsprüfung auseinander gesetzt. Der

beklagten Bank hätten aufgrund der auf S. 11 ff. der Klageschrift dargelegten

Unstimmigkeiten Zweifel kommen müssen, ob tatsächlich die Voraussetzungen

für die steuerliche Anerkennung der negativen Einkünfte der Anleger erfüllt seien.

Nach dem Anlagekonzept habe einerseits das Kommanditkapital in voller Höhe

steuerlich abzugsfähig sein sollen und andererseits habe der Anleger aufgrund der

Schuldübernahme der D-Bank keine unternehmerischen Risiken tragen sollen.

Diesen Widerspruch hätte die Beklagte zumindest zum Anlass nehmen müssen,

weitere Untersuchungen anzustellen. Die erstmals mit Schriftsatz der

Beklagtenvertreter vom 15.07.2009 vorgelegten Gutachten der G-GmbH und der

H-mbH seien als neue Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht

zuzulassen. Dessen ungeachtet könnten diese Gutachten die Beklagte nicht von

eigenen Prüfungspflichten entlasten. Die Aberkennung der Steuervorteile liege in

erster Linie darin begründet, dass die Anleger auf Grund der Schuldübernahme der

D-Bank kein unternehmerisches Risiko getragen hätten. Dies gelte, so meint der

Kläger, unabhängig davon, ob nun die „Produktionskosten“ vor oder nach Abgabe

der Schuldübernahmeerklärung an den Lizenznehmer bezahlt worden seien. Für

die Beklagte streite auch nicht das als Anlage CB 3 (Bl. 522 d.A.) zur Akte

gereichte Schreiben des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003. Auch dieses Schreiben

sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es sei auch nicht als

„Vorbescheid“, sondern lediglich als unverbindliche Auskunft des Finanzamts zu

qualifizieren, die auf der fehlerhaften Grundlage beruhe, dass der „I“ und der hier

streitgegenständliche J gleichgelagert seien.

Das Landgericht habe sich bei seiner Annahme, die Beklagte habe das

Verschweigen der Rückvergütungen nicht zu vertreten, über die Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs hinweggesetzt, wonach derjenige, der sich auf einen

Rechtsirrtum berufe, diesen auch darzulegen und zu beweisen habe. Die Beklagte

habe bisher aber nicht substantiiert dargelegt, welche Maßnahmen sie ergriffen

habe und welche Überlegungen sie angestellt habe, die dazu geführt hätten, dass

sie einem Rechtsirrtum unterlegen sei. Es bleibe deshalb bei der Vermutung des §

280 Abs. 1, Satz 2 BGB, nach der die Beklagte die Pflichtverletzung zu vertreten

habe. Der Kläger könne sich weiterhin auf die Vermutung aufklärungsrichtigen

Verhaltens stützen. Er habe insbesondere nicht dadurch auf die Aufklärung über

die verdeckten Rückvergütungen verzichtet, dass er den Vermögensanlage-Bogen

unterzeichnet habe. Der Beklagtenvortrag zu dem Vermögensanlage-Bogen auf S.

8 f. der Berufungserwiderung (Bl. 295 d.A.) sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht

zuzulassen. Der Kläger bestreitet, dass er von der dort niedergelegten Klausel

betr. Vermittlungsprovisionen für Wertpapiergeschäfte Kenntnis genommen habe.

Er hält diese Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für

unwirksam. Zudem vertritt er die Auffassung, diese Erklärung beziehe sich nicht

auf Fondsbeteiligungen, sondern nur auf Wertpapiergeschäfte.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Prospektangaben zur Höhe der

Eigenkapitalbeschaffungskosten seien nicht geeignet gewesen, die Beklagte von

einer ihr nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung obliegenden Pflicht zur

Aufklärung des Klägers über die von ihr erzielte Vermittlungsprovision zu

entlasten. Dem Kläger habe vielmehr von der Beklagten offengelegt werden

müssen, was diese an der Vermittlung der Beteiligung konkret verdiene. Hierzu

behauptet der Kläger, er habe zudem die Angaben des Prospekts zur Höhe der

Eigenkapitalbeschaffungskosten vor Zeichnung der Beteiligung nicht zur Kenntnis

genommen. Er habe vielmehr die Beitrittserklärung nach Zugang der

Zeichnungsunterlagen (einschließlich des Verkaufsprospekts) unterzeichnet.

Der Kläger meint weiter, die Beklagte habe bei kritischer Überprüfung erkennen

müssen, dass der Verkaufsprospekt nicht plausibel erklärte, wie 80% des

Kommanditkapitals in Filme investiert und gleichzeitig die Gegenleistung und

Sicherheit für die Schuldübernahmeerklärung erbracht werden sollte, ohne dass

dadurch das Sicherheits- und Steuerkonzept des Fonds litten. Jedenfalls sei im

Emissionsprospekt nicht erläutert worden, dass der Lizenznehmer die

Schuldübernahme der Bank habe finanzieren sollen. Die prognostizierte Rendite

von 10% sei schon allein deshalb zu hinterfragen gewesen, weil sie ungewöhnlich

hoch sei.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, € 52.500,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-

Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen

Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der A GmbH & Co. KG im

Nennwert von € 50.000,00 des Klägers an die Beklagten;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle

weitergehenden Vermögensnachteile aus und im Zusammenhang mit der

Kommanditbeteiligung über nominal € 50.000,00 an der A GmbH & Co. KG zu

ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und

Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie hält den in der

Berufungsbegründung enthaltenen klägerischen Vortrag zur Rendite für gemäß §

531 Abs. 2 ZPO präkludiert und bestreitet, dass die prognostizierte Rendite

außergewöhnlich gewesen sei.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die behaupteten Aussagen des Zeugen Z1,

„es sei eine 100%-ige Sache“ oder das Kapital sei gegen Verluste abgesichert,

seien anpreisender Natur und auch zutreffend gewesen. Auch der

Garantiecharakter des Fonds bezüglich des Anlagekapitals werde zutreffend

dargestellt: Die Lizenznehmer hätten nach den Lizenzverträgen zum Ende der

Fonds-Laufzeit am 15.12.2011 Schlusszahlungen in Höhe von 100% des

Kommanditkapitals ohne Agio an den Fonds (S. 65 f.) zu leisten gehabt, wobei die

Bonität dieser Forderungen dadurch gewährleistet worden sei, dass die D-Bank AG

diese Schuld mit befreiender Wirkung übernommen habe. Dabei sei klargestellt

worden, dass sich diese Absicherung auf das Kommanditkapital der GmbH & Co.

KG beziehe und nicht auf den Anspruch des einzelnen Kommanditisten auf

Rückzahlung seiner Kommanditeinlage bei Beendigung der

Kommanditgesellschaft. Auf Risiken, die auf Fehlleistungen des Managements

beruhten, seien die Anleger hinreichend auf S. 13 des Prospekts hingewiesen

worden.

Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung über die von ihr vereinnahmten

Vertriebskosten nicht verletzt, da der Prospekt nicht nur die Höhe der insgesamt

anfallenden Vertriebsprovisionen mitgeteilt habe, sondern auch den Umstand,

dass die von der Fonds-KG mit dem Anteilsvertrieb beauftragte B AG die

entgeltliche Eigenkapitalvermittlungstätigkeit auf Dritte übertragen könne (S. 68 f.

d. Prospekts) und die in dem Prospekt genannten Provisionen somit teilweise dem

mit dem Beteiligungsvertrieb befassten Anlageberater bzw. –vermittler zuflössen.

Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden an einem etwaigen infolge der

Beteiligung eingetretenen Schaden, weil der Prospekt die erforderlichen Hinweise

enthalten habe.

Die Beklagte meint weiterhin, eine etwaige schuldhafte Verletzung einer Pflicht zur

ungefragten Mitteilung des (ihr zufließenden) eigenen Anteils der im Prospekt

ausgewiesenen Vertriebsprovisionen sei jedenfalls nicht ursächlich für den

Beteiligungserwerb geworden, da sich der Kläger am 19.11.2003, am Tage der

Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung, damit einverstanden erklärt

habe, dass die Beklagte beim Vertrieb von Vermögensanlagen von dritter Seite

Vertriebsprovisionen erhalte. Hierzu behauptet die Beklagte unwidersprochen, der

Kläger habe eine Einverständniserklärung folgenden Wortlauts unterzeichnet:

„Einverständniserklärung (…)

Der Bank können im Zusammenhang mit der Abwicklung von

Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B.

Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch

Dritte gewährt werden.“

Ferner ist die Beklagte der Auffassung, sie habe ihrer Pflicht zur

Plausibilitätsprüfung durch Einholung des in Anlage CB 1 vorgelegten

Steuergutachtens vom 09.10.2002 der G GmbH und des in Anlage CB 2

vorgelegten Prospektgutachtens vom 12.11.2002 der H mbH genügt. Beide

Gutachten belegten die Anerkennungsfähigkeit des Fonds sowie die

Ordnungsgemäßheit des Prospekts und die wirtschaftliche Plausibilität des Fonds.

Ferner sei aufgrund des Vorbescheids des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003

(Anlage CB 3) davon auszugehen gewesen, dass die Finanzbehörden die im

Prospekt dargestellte Fondskonzeption steuerlich anerkennen würden. Bei J hätten

aufgrund der prospektierten Fondskonzeption insbesondere die Voraussetzungen

der steuerlichen Anerkennung einer Mitunternehmerschaft der Anleger nach § 15

Abs. 1 Nr. 2 EStG vorgelegen. Steuerlich fehlerhaft sei die Erwägung, wegen der

Schuldübernahme bestehe kein Mitunternehmerrisiko der Anleger. Soweit die

Finanzbehörden schließlich die steuerliche Anerkennung abgelehnt hätten, sei dies

nicht wegen fehlenden Mitunternehmerrisikos, sondern allein wegen eines im

Rahmen der Plausibilitätsprüfung mit zumutbarem Aufwand nicht erkennbaren,

von dem prospektierten Fondskonzept abweichenden Zahlungsflusses erfolgt.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist

unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten

gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass das Landgericht die Klage zu Recht

abgewiesen hat. Eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten, die darin bestehen

könnte, dass diese den Kläger nicht über die Höhe der ihr nach dem Fondsmodell

zukommenden Rückvergütung aufgeklärt hat, ist jedenfalls nicht für den

Beitrittsentschluss des Klägers geworden.

Rechtlich zutreffend ist zunächst die Annahme des Landgerichts, dass zwischen

den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Dabei kann

offen bleiben, ob die Initiative zur Zeichnung der Fondsbeteiligung vom Kläger als

Kunden oder von dem Kundenberater der Beklagten ausgegangen ist. Tritt ein

Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen

Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu

beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines

Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs

angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit.

nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).

Dem Landgericht kann auch in der Beurteilung gefolgt werden, dass sich die

Beklagte nicht wegen Verletzung von Beratungspflichten gegenüber dem Kläger

schadensersatzpflichtig gemacht hat.

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen von den konkreten Umständen

des Einzelfalls ab. Die Beratung hat sich zunächst daran auszurichten, ob das

beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder

spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung

dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also

„anlegergerecht“ sein (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1981, IV a ZR 286/80, NJW 1982,

1095, 1096; BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach

juris, Rn. 17). Die Bank trifft eine Pflicht zur Aufklärung über

das konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008,

725 ff., zit. nach juris, Rn. 25). Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem

Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das

konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist

(vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, a.a.O., Rn. 19; BGH, Urteil vom 07.10.2008, XI

ZR 89/07, WM 2008, 2166 ff., zit. nach juris, Rn. 14). Die Beklagte hat diese

aufgezeigten Verpflichtungen zur anlegergerechten und anlagegerechten

Beratung nicht verletzt, als sie dem Kläger empfahl, sich an dem

streitgegenständlichen Medienfonds zu beteiligen.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der die Beklagte treffenden Pflicht zur

des Anlagekonzeptes, in deren Erfüllung sie die prospektierte

Anlageform mit banküblichem kritischem Sachverstand zu prüfen hatte (vgl. BGH,

Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, WM 2008, 2166 ff., zit. nach juris, Rn. 12). Dies

hat die Beklagte dadurch erfüllt, dass sie das Emissionsprospekt einer Prüfung

nach den Prüfungsgrundsätzen des K e.V., K Standard S. 4 („K Standard)

unterzogen hat. Soweit sie diese Prüfung der G GmbH übertragen hat, würde die

Beklagte für etwaige, dieser Gesellschaft zur Last fallende Beurteilungsfehler zwar

gemäß § 278 BGB wie für eigenes Verschulden haften. Fehler des beklagtenseits

vorgelegten Wirtschaftsprüfergutachtens vom 12.11.2002 sind jedoch weder

konkret vorgetragen, noch ersichtlich. Die gutachterliche Prüfung war ausweislich

der Ausführungen auf S. 4 des Gutachtens vom 12.11.2002 (Bl. 341 d.A.) darauf

gerichtet, festzustellen, ob der Prospekt die für die Entscheidung eines

verständigen und durchschnittlich vorsichtigen Anlegers erheblichen Angaben mit

hinreichender Sicherheit vollständig und richtig enthält und ob diese Angaben klar

– d.h. gedanklich geordnet, eindeutig und verständlich – gemacht werden. Die

Beurteilung i.S. des K Standards bezog sich auf Vollständigkeit, Richtigkeit und

Klarheit der Prospektangaben einschließlich der Plausibilität der im Prospekt

enthaltenen Werturteile, der Schlüssigkeit der Folgerungen sowie der Darstellung

der mit der Kapitalanlage verbundenen Chancen und Risiken.

Soweit der Kläger mit der Berufung rügt bei kritischer Prüfung habe die Beklagte

erkennen müssen, dass der Verkaufsprospekt nicht plausibel erkläre, wie 80% des

Kommanditkapitals in Filme investiert und gleichzeitig die Gegenleistung und

Sicherheit für die Schuldübernahmeerklärung erbracht werden solle, hat die

Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Zahlung des

Schuldübernahmeentgelts nicht durch die Fondsgesellschaft, sondern vielmehr

durch die Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank erfolgen sollte und erst

nach Abgabe der Schuldübernahmeerklärung die

Produktionsdienstleistungsvergütung gezahlt werden sollte. Die Anlegergelder

sollten danach zur Zahlung des Schuldübernahmeentgelts an die Bank

verwendet werden, sondern zur Vergütung der Filmproduzenten nach Maßgabe

der abzuschließenden Produktionsdienstleistungsverträge (vgl. dazu die

Ausführungen auf S. 64 des Prospekts). Auch hat die Beklagte nachvollziehbar

erklärt, dass eine Plausibilitätsprüfung, die die Zahlungskraft der Lizenznehmer,

welche ihrerseits das Schuldübernahmeentgelt an die Bank hätten leisten sollen,

nicht möglich war, weil die Lizenznehmer noch nicht feststanden. Ausweislich der

Ausführungen auf S. 65 des Prospekts kam die E AG als Lizenznehmerin in

Betracht, deren Liquidität der Kläger nicht in Zweifel gezogen hat.

Auch hat die Beklagte die ihr obliegende Pflicht zur Plausibilitätsprüfung nicht in

Bezug auf die klägerseits beabsichtigte

verletzt. Offen bleiben kann, ob dem Landgericht in der

Beurteilung gefolgt werden kann (S. 4 f. der Entscheidungsgründe des

erstinstanzlichen Urteils), dass die dem Kläger zugesagte steuerliche

Anerkennung des vorliegenden Fondsmodells dem Grunde nach gewährleistet war.

Letzteres hat der Kläger in Abrede gestellt. Er hat vorgetragen und unter Beweis

gestellt, dass die Aberkennung der Steuervorteile in erster Linie darauf beruhe,

dass die Anleger aufgrund der Schuldübernahme der D-Bank kein

unternehmerisches Risiko hätten tragen sollen. Selbst wenn diese klägerische

Behauptung zuträfe, wäre der Beklagten kein Beratungsfehler zur Last zu legen.

Insoweit kann sich die Beklagte haftungsentlastend auf den im Zeitpunkt der

maßgeblichen, mit dem Kläger geführten Beratungsgespräche bereits

vorliegenden Bescheid des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 (Anlage CB 3, Bl. 522

d.A.) berufen. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte Bescheid

bedurfte nicht der Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO; er unterliegt nicht dem

sog. Novenausschluss. Denn die Behauptung der Beklagten, dass dieser Bescheid

erteilt worden war, ist klägerseits nicht bestritten worden. Neues

Vorbringen ist in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (vgl. Zöller-Heßler,

Kommentar zur Zivilprozessordnung, 27. Aufl. 2009, Rn. 21 zu § 531). In

Anbetracht dessen, dass der Aussageinhalt dieser vorläufigen Auskunft des

Finanzamts mit der steuerrechtlichen Begutachtung der G GmbH konform ging,

durfte die Beklagte von der steuerlichen Anerkennung des Fondskonzepts

einschließlich der Mitunternehmerschaft der Fondsanleger ausgehen.

Das Fehlen der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit von Verlustzuweisungen war

bei Prospekterstellung auch nicht, wie der Kläger meint, deshalb absehbar, weil

sich der Bescheid des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 (Anlage CB 3, Bl. 522

d.A.) auf einen Vorgängerfonds, den „I“ bezogen hätte, der mit dem hier

streitgegenständlichen J nicht vergleichbar sei. Denn die Möglichkeit, dass das

Finanzamt einem Irrtum hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Fondskonzeptionen

unterlegen war, war der Beklagten nicht erkennbar. Gegen die Offensichtlichkeit

dieser klägerseits behaupteten Fehleinschätzung spricht schon der Umstand, dass

die angestrebte Verlustzuweisung dem Kläger auch zunächst einmal gewährt

worden war. Das zeigt deutlich, dass das Fonds-Konzept dem Anliegen des

Klägers, Steuervorteile zu erlangen, auch dem Grunde nach gerecht wurde. Darauf

hat auch das Landgericht zutreffend hingewiesen.

Die Beklagte hat weiterhin den Kläger nicht hinsichtlich des

fehlerhaft beraten. Der Zeuge Z1 hat dem Kläger vor Zeichnung der Kapitalanlage

den Beteiligungsprospekt überlassen, welcher auf Seite 12 (Bl. 34 R d.A.) und 71

(Bl. 49 R d.A.)unter der Überschrift „Chancen und Risiken“ hinreichend klarstellt,

dass es sich um eine Beteiligung handelt, die zum Totalverlust

des investierten Kapitals führen kann. Eine Mitunternehmerstellung der Anleger

war ja gerade Voraussetzung der steuerlichen Verrechnung von

Verlustzuweisungen. Der klägerische Vortrag, ihm sei durch den Mitarbeiter Z1

mitgeteilt worden, sein eingesetztes Kapital sei gegen Verluste abgesichert, die

„Garantie“ der D-Bank habe zur Folge, dass die Rückzahlung der

Kommanditeinlage gewährleistet sei, begründet keine Beratungspflichtverletzung.

Die behaupteten Angaben des Zeugen Z1 bezogen sich erkennbar auf das

prospektierte Anlagekonzept und waren als solche zutreffend. Denn nach dem im

Prospekt ausgewiesenen Modell sollte die (aus Einlagegeldern zu zahlende)

Produktionsdienstleistungsvergütung erst Vorlage der

Schuldübernahmeerklärung durch die Bank an die Filmproduzenten geleistet

werden. Damit sollte sichergestellt werden, dass Auszahlungen aus dem

Fondskapital Einnahmen in Höhe der Lizenzvergütungen gegenüberstanden. Dass

diese Sicherung des Einlagekapitals gegen Verluste von den Fondsinitiatoren

pflichtwidrig „außer Kraft gesetzt“ werden würde, war von der Beklagten nicht

vorhersehbar.

Eine Täuschung des Klägers ist auch nicht durch die behaupteten Aussage des

Zeugen Z1, die streitgegenständliche Beteiligung am J sei dieser Garantie wegen

eine „100%-ige Geschichte“, vermittelt worden. Diese Aussage stellt schon keine

Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr ein Werturteil dar, dem ein

Tatsachenkern fehlt. Sie musste vom Kläger als subjektive Wertung in dem Sinne

aufgefasst werden, dass der Zeuge Z1 ihm diese Anlage wegen des durch die

Garantie begrenzten Risikos .

Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht wegen Verschuldens bei

Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) deshalb auf Schadensersatz, weil

sie die notwendige Aufklärung des Klägers über die ihr zugesagte und

zugeflossene unterlassen hätte.

Allerdings traf die Beklagte aus dem mit dem Kläger geschlossenen

Beratungsvertrag die Pflicht, den Kläger über die Höhe der Innenprovision

wahrheitsgemäß aufzuklären.

In seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, u. a. abgedruckt in WM

2009, 405-406 = ZIP 2009, 455-460 u. BKR 2009, 354-355 u. NJW 2009, 1416-

1417) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass eine Bank eine

Aufklärungspflicht über beim Vertrieb von Fondsanteilen (dort: Medienfonds)

erhaltene Rückvergütung trifft. Dem folgt der Senat. Denn der Kunde wird erst

durch die Aufklärung über die Innenprovision in die Lage versetzt, das

Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR

56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn. 23).

Für den Mitarbeiter der Beklagten bestand im Hinblick auf die

Vermittlungsprovision ein ganz erheblicher Anreiz, gerade diese konkrete

Fondsbeteiligung zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen

Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des

Beratungsgesprächs grundsätzlich informieren, um ihn in die Lage zu versetzen,

das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die

Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahl, weil sie selbst

daran verdienten.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, insoweit fehle es an einem

Verstoß, weil sich die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht durch

die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur

Aufklärungspflicht hinsichtlich Innenprovisionen und Rückvergütungen geändert

habe und sie auf die frühere abweichende Rechtsprechung, die eine

Aufklärungspflicht verneint habe, im Zeitpunkt der Beratung habe vertrauen

dürfen. Tatsächlich hat eine Vielzahl erstinstanzlicher Entscheidungen in diesem

Sinne entschieden und ein Verschulden des Anlageberaters bei fehlender

Aufklärung verneint. Auch in Kenntnis der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom

20.01.2009 wird in Urteilsanmerkungen weiterhin vertreten, in Bezug auf ältere

Fälle erscheine es nicht als ausgeschlossen, dass sich eine Bank im Einzelfall

darauf berufen könne, eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von

Vermittlungsgebühren beim Vertrieb von geschlossenen Fonds sei für

Anlageberater vor Veröffentlichung des Beschlusses vom 20.01.2009 nicht

erkennbar gewesen (vgl. die Anmerkung zu BGH Beschluss v. 20.01.2009 von Prof.

Dr. Buck-Heeb in jurisPR-BKR 3/2009 Anm. 1 u. Geist, BKR 2009, S. 127, 128). Der

Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Auch wenn man von einem

vorsatzausschließenden Rechtsirrtum der Beklagten ausgehen muss, bleibt der

Vorwurf einer Pflichtverletzung grundsätzlich bestehen, denn von

einem unvermeidlichen Rechtsirrtum kann ausgegangen werden.

Es gab nämlich im Zeitpunkt der maßgeblichen Anlageentscheidung des Klägers

(1996) keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht der

Bank über Innenprovisionen bei Empfehlung und anschließender Vermittlung von

Fondsanteilen verneint hätte. Auch begründete die Entscheidung des BGH vom

20.01.2009 keine Rechtsprechungsänderung. Vielmehr hatte der BGH bereits im

Urteil v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., die Pflicht zur Aufklärung über

Rückvergütungen im Rahmen eines – allerdings einen

Aktienfonds betreffend – angenommen. Die abweichende Entscheidung vom

22.03.2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874, Tz. 9) betraf die Haftung eines

Anlage (vgl. zur Maßgeblichkeit dieser Unterscheidung: BGH, Beschluss

v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 405, zit. nach juris, Rn. 10). Der Senat folgt

vielmehr dem Landgericht Hamburg (Urteil vom 18.03.2009 - 301 O 26/08, zit.

nach juris, Rn.36 ff.) darin, dass an das Vorliegen eines unverschuldeten

Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen sind, die hinsichtlich der

Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen von Beratungsverträgen

nicht erfüllt sind.

Einer abschließenden Entscheidung seitens des Senats hinsichtlich dieser

Problematik unter Einbezug der von der Beklagten vorgelegten erstinstanzlichen

Rechtsprechung, die für ihren Standpunkt streitet, bedarf es allerdings nicht, weil

hier eine Pflichtverletzung der Beklagten daran scheitert, dass es einer Angabe

des genauen Prozentsatzes der der Beklagten aus einer Vermittlung der

streitgegenständlichen Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütung aus den

besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht bedurfte. So ist eine

notwendige Aufklärung des Klägers darüber, dass für die Eigenkapitalbeschaffung

von Seiten der Fondsgesellschaft Innenprovision gezahlt wurden, in dem dem

Kläger bei Beteiligungserwerb vorliegenden Fondsprospekt erfolgt. Im Prospekt ist

bereits auf S. 40 (Bl. 41 R d.A.) unter der Überschrift „Investitionsplanung/

Modellrechnung“- Stichwort „Mittelverwendung“ - festgehalten, dass für die

Eigenkapitalvermittlung 8,90 % anfallen und ein Agio in Höhe von 5% auf die

Zeichnungssumme (Kommanditkapital) der Eigenkapitalvermittlerin, der B AG, zur

zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Dieser Hinweis auf die

Höhe der für die Eigenkapitalvermittlung anfallenden Provisionen wird auf S. 68/69

des Prospekts (Bl. 48 d.A.) unter der Überschrift:

„Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ wiederholt und ergänzt um die Angabe, die B

AG habe als Vermittlerin das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus der

Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen.

Aus diesen Prospektangaben war für den Kläger nicht nur der Umstand ersichtlich,

dass die Beklagte für die Vermittlung der Fondsbeteiligung von der

Fondsgesellschaft eine Rückvergütung erhielt. Es wurde ihm vielmehr auch die

Provisionshöhe annähernd deutlich gemacht, die (für die Beklagte) tatsächlich bei

8,5% der Anlagesumme lag.

Durch seine mangelnde Nachfrage zu diesem Punkt machte der Kläger deutlich,

dass die Provisionshöhe, die die Beklagte für die Vermittlung der

streitgegenständlichen Fondsbeteiligung erhalten würde, für seine

Anlageentscheidung unwesentlich war und sich weitere Aufklärung dazu erübrigte.

Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Darstellung des Klägers

hinsichtlich seiner Motivation in der Klageschrift, dass er nämlich dem Medienfonds

nicht beigetreten wäre, wenn er die seiner Meinung nach bestehende

Steuerschädlichkeit des Garantiekonzepts gekannt hätte. Demnach kam es dem

Kläger gerade auf die Möglichkeit an, Steuern zu sparen. Damit ist die

unterlassene Aufklärung des Klägers über die Höhe der an

die Beklagte gezahlten Vertriebsprovision für die Anlageentscheidung jedenfalls

nicht kausal geworden.

Zwar streitet zugunsten des Anlegers im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung

eine Kausalitätsvermutung, dass er bei entsprechender Aufklärung die Beteiligung

nicht eingegangen wäre. Da aus den vorgeschilderten Gründen hier die

erheblichsten Zweifel bestehen, dass die Höhe der der Beklagten für den Vertrieb

gezahlten Provision für die Anlageentscheidung eine Rolle gespielt hat, vielmehr

davon auszugehen ist, dass die Steuerersparnis für ihn im Vordergrund stand, und

er die Anlage auch bei Kenntnis dieses Punktes gezeichnet hätte, streitet die

Kausalitätsvermutung hier nicht zu seinen Gunsten. Dem steht insbesondere nicht

entgegen, dass der Kläger den Prospekt erst unmittelbar vor Zeichnung der

Beteiligung erhalten haben und nicht zur Kenntnis genommen und sich vor allem

auf die Einschätzung des Zeugen Z1 verlassen haben will.

Dafür, dass ihm der Prospekt nicht rechtzeitig vor der Anlageentscheidung

zugegangen sei, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urt. v.

11.05.2006, III ZR 205/05, WM 2006, 1288 ff., zit. nach juris, Rn. 6 ff.; OLG

München, Urt. v. 02.06.2008, 17 U 5698/07, zit. nach juris, Rn. 51). Unstreitig hat

der Kläger den Prospekt bei der Anlageentscheidung in Händen gehabt. Dass es

ihm nicht möglich gewesen sein sollte, von dem Prospektinhalt Kenntnis zu

nehmen und sich damit eingehend zu befassen, hat der Kläger nicht substantiiert

vorgetragen. Insoweit hätte es konkreter Darlegungen dazu bedurft, warum die

Unterzeichnung der Beteiligung nicht bis zur Durchsicht des Prospekts hätte

aufgeschoben werden können.

Ein etwaiges Vertrauen des Klägers, die Beklagte erhalte keine Innenprovision,

wäre nicht schutzwürdig. Denn der Zeuge Z1 hatte dem Kläger ja gerade den

Prospekt vor Zeichnung der Anlage zu dem Zwecke übergeben, sich über nicht

ausdrücklich angesprochene Fragen kundig zu machen. Zudem musste der Kläger

auch deshalb mit einer Rückvergütung der Beklagten rechnen, weil er in einem

Vermögensanlage-Bogen auf mögliche, der Beklagten zufließende,

Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der Beklagten hingewiesen worden

ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur

vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor,

weil der Senat nicht abschließend über die umstrittene Frage entschieden hat, ob

es Anlageberatern zum Vorwurf gereicht, vor Veröffentlichung des BGH-

Beschlusses vom 20.01.2009 nicht ausdrücklich über Rückvergütungen aufgeklärt

zu haben.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.