Urteil des OLG Frankfurt vom 19.08.2009, 17 U 98/09

Entschieden
19.08.2009
Schlagworte
Culpa in contrahendo, Lizenznehmer, Eigenes verschulden, Schuldübernahme, Anleger, Anerkennung, Rückvergütung, Aufklärungspflicht, Rechtsirrtum, Agio
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 17. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 19.08.2009

Normen: § 280 Abs 1 BGB, § 675 Abs 2 BGB

Aktenzeichen: 17 U 98/09

Dokumenttyp: Urteil

(Bankenhaftung: Aufklärungspflichten bei Anlageberatung über den Beitritt zu einem Medienfonds)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 31. März 2009 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, eine Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte im Hinblick auf eine angebliche fehlerhafte Anlageberatung im Zusammenhang mit der durch die Beklagte vermittelten Beteiligung an dem geschlossenen A GmbH & Co. KG auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

2Der Kläger beteiligte sich am 19. November 2003 mit insgesamt 52.500,00 über einen Treuhänder an der A GmbH Co. KG. Wegen der näheren Einzelheiten der Anteilsübernahme wird auf die als Anlage K 1 (Bl. 31 d.A.) vorgelegte „Persönliche Erfolgsprognose Kurzreport“ Bezug genommen.

3Die Beteiligung wurde dem Kläger von einem Mitarbeiter der beklagten Bank, dem Zeugen Z1, empfohlen. Der Zeuge Z1 übergab dem Kläger den als Anlage K 2 (Bl. 32 ff. d.A.) zur Akte gereichten Prospekt, auf dessen Deckblatt (Anlage K 3, Bl. 58 d.A.) der Fonds als „Garantiefonds“ bezeichnet wird.

4Auf S. 7 des Prospekts ist unter der Überschrift „Investitionsplan“ festgehalten, dass anfänglich ca. 87,2 % des Kommanditkapitals ohne Agio in Produktionskosten (inkl. Liquiditätsreserve) und 12,8 % in sonstige Fondsnebenkosten/- Dienstleistungsgebühren investiert werden. Zur näheren Erläuterung wird auf das Kapitel 10 „Investitionsplanung/ Modellrechnung“ verwiesen. In diesem Kapitel ist auf Seite 40 des Prospekts (Bl. 42 d. A.) unter dem Stichwort „Mittelverwendung“ festgehalten, dass für die Eigenkapitalvermittlung 8,90 % emissionsbedingte Nebenkosten anfallen und ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) der Eigenkapitalvermittlerin, der B AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient.

5Auf S. 68/69 des Prospekts (Bl. 49 d.A.) heißt es unter der Überschrift „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ u.a.:

6„Die Fondsgesellschaft hat die B AG (im folgenden B AG) mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt, und übernimmt die Haftung dafür, dass die der B AG zur Verfügung gestellten Projektinformationen richtig sind. Die B AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, und die Verpflichtung, nur die vom ‚C zur Verfügung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen.“

7Die Beklagte erhielt eine Vermittlungsprovision in Höhe von 8,5% der Anlagesumme, worauf der Kläger vom Anlageberater Z1 nicht mündlich oder schriftlich gesondert hingewiesen wurde.

8Unter der Überschrift: „Schuldübernahme durch die D-Bank AG“ heißt es auf S. 9 des Prospekts (Bl. 33 R d.A.):

9„Die D-Bank AG wird bezüglich aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers (in der Regel E AG) zur Erbringung der Schlusszahlungen in Höhe von 100% des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkosten, ohne Agio, übernehmen. Die Schuldübernahmen erfolgen mit schuldbefreiender Wirkung für die Lizenznehmer. Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der D-Bank AG an die Fondsgesellschaft zu leisten sind. Die D-Bank AG erhält für die Schuldübernahmen vom Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte. Sämtliche Zahlungen im Rahmen der Schuldübernahmen erfolgen in Euro.“

10 Für die Schuldübernahmen sollte die D-Bank AG ausweislich der Prospektangaben auf S. 27 (Bl. 38 R d.A.) vom Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte erhalten.

11 S. 66 ff. des Prospekts (Bl. 48 R ff. d.A.) enthält Erläuterungen zur Mittelverwendungskontrolle („Mittelverwendungskontrollvertrag“). Risikohinweise, auch steuerlicher Art, sind auf S. 74/75 des Prospekts (Bl. 50 R d.A.) zu finden.

12 Die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit scheiterte, weil die Anlagegelder von den Fondsinitiatoren prospektwidrig zur Finanzierung der Schuldübernahme durch die D-Bank AG verwendet und nicht wie prospektiert - zu mehr als 80 % in die Filmproduktionen geflossen sind. Der Kläger konnte die ihm zugesagten Steuervorteile nicht erhalten.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

14 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte auch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers die ihr obliegenden Beratungspflichten nicht verletzt habe. Die behaupteten Erklärungen des Anlageberaters Z1 seien für den Normalfall richtig und nicht zu beanstanden. Die steuerliche Anerkennung der F-KG sei gewährleistet gewesen, wobei sich diese Gewährleistung aber der Natur jeder Voraussage nach nur auf den Normalfall unternehmerischer Tätigkeit habe beziehen können. Gerichtsbekannt beruhe die Aberkennung steuerlicher Verlustzuweisungen durch die Finanzverwaltung im Wesentlichen darauf, dass die Fonds-Verantwortlichen das eingeworbene Kommanditkapital prospektwidrig nicht für die Produktion von Filmen, sondern zur Finanzierung der als „Garantie“ bezeichneten Schuldübernahme durch die D-Bank verwendet hätten. Auch erscheine der Fondsprospekt nicht deshalb unplausibel, weil bis zum Ende der Laufzeit eine Auszahlung von insgesamt 208% des eingesetzten Kapitals dargestellt worden sei. Dies entspreche erkennbar einer durchschnittlichen jährlichen Rendite vor Steuern von über 10%. Ob diese Rendite bei einer unternehmerischen Beteiligung im Filmgewerbe erwartet werden könne, sei eine rein wirtschaftliche Frage und nicht eine Frage der Plausibilität. Wenn der Zeuge Z1 dargelegt habe, der Kläger werde am Ende der Laufzeit 100% der Einlage zurückerhalten, so sei dies für den im Prospekt dargestellten Normalfall richtig. Für den vorliegenden Fall einer Straftat der Steuerhinterziehung sei nicht über Sicherungen berichtet worden. Schließlich wirke sich auch der Umstand, dass der Zeuge Z1 nicht etwa von sich aus die Höhe der Provision der Beklagten angegeben habe, nicht zugunsten des Klägers aus. Es fehle schon an der

angegeben habe, nicht zugunsten des Klägers aus. Es fehle schon an der notwendigen Kausalität einer solchen Information. Aus dem Beschluss des BGH vom 20.01.2009 XI ZR 510/07 könne der Kläger nichts anderes herleiten. Dass es geboten sein solle, den Kunden über etwaige Rückvergütungen in jedem Fall und unaufgefordert aufzuklären, und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe und ebenfalls unabhängig vom Geltungsbereich des WpHG, sei ein weitgehender, sachlich zweifelhafter und mit der bisher bekannten Senatsrechtsprechung nicht in Einklang stehender Rechtsgrundsatz. Ein Rechtsirrtum schließe Vorsatz aus. Für die Annahme von Fahrlässigkeit gelte nichts wesentlich anderes. Es habe bis zum Jahre 2009 keinen Rechtsgrundsatz derart gegeben, dass ein Kunde, der einen Gesamtvermittlungsaufwand kenne, in jedem Fall ungefragt über interne Anteile dieses Gesamtaufwandes informiert werden müsse.

15 Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Er rügt zunächst, das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit dem von ihm erhobenen Vorwurf der Verletzung der Pflicht zur Plausibilitätsprüfung auseinander gesetzt. Der beklagten Bank hätten aufgrund der auf S. 11 ff. der Klageschrift dargelegten Unstimmigkeiten Zweifel kommen müssen, ob tatsächlich die Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung der negativen Einkünfte der Anleger erfüllt seien. Nach dem Anlagekonzept habe einerseits das Kommanditkapital in voller Höhe steuerlich abzugsfähig sein sollen und andererseits habe der Anleger aufgrund der Schuldübernahme der D-Bank keine unternehmerischen Risiken tragen sollen. Diesen Widerspruch hätte die Beklagte zumindest zum Anlass nehmen müssen, weitere Untersuchungen anzustellen. Die erstmals mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 15.07.2009 vorgelegten Gutachten der G-GmbH und der H-mbH seien als neue Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Dessen ungeachtet könnten diese Gutachten die Beklagte nicht von eigenen Prüfungspflichten entlasten. Die Aberkennung der Steuervorteile liege in erster Linie darin begründet, dass die Anleger auf Grund der Schuldübernahme der D-Bank kein unternehmerisches Risiko getragen hätten. Dies gelte, so meint der Kläger, unabhängig davon, ob nun die „Produktionskosten“ vor oder nach Abgabe der Schuldübernahmeerklärung an den Lizenznehmer bezahlt worden seien. Für die Beklagte streite auch nicht das als Anlage CB 3 (Bl. 522 d.A.) zur Akte gereichte Schreiben des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003. Auch dieses Schreiben sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es sei auch nicht als „Vorbescheid“, sondern lediglich als unverbindliche Auskunft des Finanzamts zu qualifizieren, die auf der fehlerhaften Grundlage beruhe, dass der „I“ und der hier streitgegenständliche J gleichgelagert seien.

16 Das Landgericht habe sich bei seiner Annahme, die Beklagte habe das Verschweigen der Rückvergütungen nicht zu vertreten, über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinweggesetzt, wonach derjenige, der sich auf einen Rechtsirrtum berufe, diesen auch darzulegen und zu beweisen habe. Die Beklagte habe bisher aber nicht substantiiert dargelegt, welche Maßnahmen sie ergriffen habe und welche Überlegungen sie angestellt habe, die dazu geführt hätten, dass sie einem Rechtsirrtum unterlegen sei. Es bleibe deshalb bei der Vermutung des § 280 Abs. 1, Satz 2 BGB, nach der die Beklagte die Pflichtverletzung zu vertreten habe. Der Kläger könne sich weiterhin auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens stützen. Er habe insbesondere nicht dadurch auf die Aufklärung über die verdeckten Rückvergütungen verzichtet, dass er den Vermögensanlage-Bogen unterzeichnet habe. Der Beklagtenvortrag zu dem Vermögensanlage-Bogen auf S. 8 f. der Berufungserwiderung (Bl. 295 d.A.) sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der Kläger bestreitet, dass er von der dort niedergelegten Klausel betr. Vermittlungsprovisionen für Wertpapiergeschäfte Kenntnis genommen habe. Er hält diese Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unwirksam. Zudem vertritt er die Auffassung, diese Erklärung beziehe sich nicht auf Fondsbeteiligungen, sondern nur auf Wertpapiergeschäfte.

17 Der Kläger vertritt die Auffassung, die Prospektangaben zur Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten seien nicht geeignet gewesen, die Beklagte von einer ihr nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung obliegenden Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die von ihr erzielte Vermittlungsprovision zu entlasten. Dem Kläger habe vielmehr von der Beklagten offengelegt werden müssen, was diese an der Vermittlung der Beteiligung konkret verdiene. Hierzu behauptet der Kläger, er habe zudem die Angaben des Prospekts zur Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten vor Zeichnung der Beteiligung nicht zur Kenntnis genommen. Er habe vielmehr die Beitrittserklärung unmittelbar nach Zugang der Zeichnungsunterlagen (einschließlich des Verkaufsprospekts) unterzeichnet.

18 Der Kläger meint weiter, die Beklagte habe bei kritischer Überprüfung erkennen müssen, dass der Verkaufsprospekt nicht plausibel erklärte, wie 80% des Kommanditkapitals in Filme investiert und gleichzeitig die Gegenleistung und Sicherheit für die Schuldübernahmeerklärung erbracht werden sollte, ohne dass dadurch das Sicherheits- und Steuerkonzept des Fonds litten. Jedenfalls sei im Emissionsprospekt nicht erläutert worden, dass der Lizenznehmer die Schuldübernahme der Bank habe finanzieren sollen. Die prognostizierte Rendite von 10% sei schon allein deshalb zu hinterfragen gewesen, weil sie ungewöhnlich hoch sei.

19 Der Kläger beantragt,

201. die Beklagte zu verurteilen, 52.500,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der A GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,00 des Klägers an die Beklagten;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weitergehenden Vermögensnachteile aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung über nominal 50.000,00 an der A GmbH & Co. KG zu ersetzen.

21 Die Beklagte beantragt,

22die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

23 Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie hält den in der Berufungsbegründung enthaltenen klägerischen Vortrag zur Rendite für gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert und bestreitet, dass die prognostizierte Rendite außergewöhnlich gewesen sei.

24 Die Beklagte vertritt die Auffassung, die behaupteten Aussagen des Zeugen Z1, „es sei eine 100%-ige Sache“ oder das Kapital sei gegen Verluste abgesichert, seien anpreisender Natur und auch zutreffend gewesen. Auch der Garantiecharakter des Fonds bezüglich des Anlagekapitals werde zutreffend dargestellt: Die Lizenznehmer hätten nach den Lizenzverträgen zum Ende der Fonds-Laufzeit am 15.12.2011 Schlusszahlungen in Höhe von 100% des Kommanditkapitals ohne Agio an den Fonds (S. 65 f.) zu leisten gehabt, wobei die Bonität dieser Forderungen dadurch gewährleistet worden sei, dass die D-Bank AG diese Schuld mit befreiender Wirkung übernommen habe. Dabei sei klargestellt worden, dass sich diese Absicherung auf das Kommanditkapital der GmbH & Co. KG beziehe und nicht auf den Anspruch des einzelnen Kommanditisten auf Rückzahlung seiner Kommanditeinlage bei Beendigung der Kommanditgesellschaft. Auf Risiken, die auf Fehlleistungen des Managements beruhten, seien die Anleger hinreichend auf S. 13 des Prospekts hingewiesen worden.

25 Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung über die von ihr vereinnahmten Vertriebskosten nicht verletzt, da der Prospekt nicht nur die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen mitgeteilt habe, sondern auch den Umstand, dass die von der Fonds-KG mit dem Anteilsvertrieb beauftragte B AG die entgeltliche Eigenkapitalvermittlungstätigkeit auf Dritte übertragen könne (S. 68 f. d. Prospekts) und die in dem Prospekt genannten Provisionen somit teilweise dem mit dem Beteiligungsvertrieb befassten Anlageberater bzw. –vermittler zuflössen. Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden an einem etwaigen infolge der Beteiligung eingetretenen Schaden, weil der Prospekt die erforderlichen Hinweise enthalten habe.

26 Die Beklagte meint weiterhin, eine etwaige schuldhafte Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung des (ihr zufließenden) eigenen Anteils der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen sei jedenfalls nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb geworden, da sich der Kläger am 19.11.2003, am Tage der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung, damit einverstanden erklärt habe, dass die Beklagte beim Vertrieb von Vermögensanlagen von dritter Seite Vertriebsprovisionen erhalte. Hierzu behauptet die Beklagte unwidersprochen, der Kläger habe eine Einverständniserklärung folgenden Wortlauts unterzeichnet:

27„Einverständniserklärung (…)

Der Bank können im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden.“

28 Ferner ist die Beklagte der Auffassung, sie habe ihrer Pflicht zur Plausibilitätsprüfung durch Einholung des in Anlage CB 1 vorgelegten Steuergutachtens vom 09.10.2002 der G GmbH und des in Anlage CB 2 vorgelegten Prospektgutachtens vom 12.11.2002 der H mbH genügt. Beide Gutachten belegten die Anerkennungsfähigkeit des Fonds sowie die Ordnungsgemäßheit des Prospekts und die wirtschaftliche Plausibilität des Fonds. Ferner sei aufgrund des Vorbescheids des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 (Anlage CB 3) davon auszugehen gewesen, dass die Finanzbehörden die im Prospekt dargestellte Fondskonzeption steuerlich anerkennen würden. Bei J hätten aufgrund der prospektierten Fondskonzeption insbesondere die Voraussetzungen der steuerlichen Anerkennung einer Mitunternehmerschaft der Anleger nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG vorgelegen. Steuerlich fehlerhaft sei die Erwägung, wegen der Schuldübernahme bestehe kein Mitunternehmerrisiko der Anleger. Soweit die Finanzbehörden schließlich die steuerliche Anerkennung abgelehnt hätten, sei dies nicht wegen fehlenden Mitunternehmerrisikos, sondern allein wegen eines im Rahmen der Plausibilitätsprüfung mit zumutbarem Aufwand nicht erkennbaren, von dem prospektierten Fondskonzept abweichenden Zahlungsflusses erfolgt.

29 Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

30 Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten, die darin bestehen könnte, dass diese den Kläger nicht über die Höhe der ihr nach dem Fondsmodell zukommenden Rückvergütung aufgeklärt hat, ist jedenfalls nicht für den Beitrittsentschluss des Klägers kausal geworden.

31 Rechtlich zutreffend ist zunächst die Annahme des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Dabei kann offen bleiben, ob die Initiative zur Zeichnung der Fondsbeteiligung vom Kläger als Kunden oder von dem Kundenberater der Beklagten ausgegangen ist. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).

32 Dem Landgericht kann auch in der Beurteilung gefolgt werden, dass sich die Beklagte nicht wegen Verletzung von Beratungspflichten gegenüber dem Kläger schadensersatzpflichtig gemacht hat.

33 Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung hat sich zunächst daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1981, IV a ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096; BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 17). Die Bank trifft eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff., zit. nach juris, Rn. 25). Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, a.a.O., Rn. 19; BGH, Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, WM 2008, 2166 ff., zit. nach juris, Rn. 14). Die Beklagte hat diese aufgezeigten Verpflichtungen zur anlegergerechten und anlagegerechten Beratung nicht verletzt, als sie dem Kläger empfahl, sich an dem streitgegenständlichen Medienfonds zu beteiligen.

34 Dies gilt zunächst hinsichtlich der die Beklagte treffenden Pflicht zur Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzeptes, in deren Erfüllung sie die prospektierte Anlageform mit banküblichem kritischem Sachverstand zu prüfen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, WM 2008, 2166 ff., zit. nach juris, Rn. 12). Dies hat die Beklagte dadurch erfüllt, dass sie das Emissionsprospekt einer Prüfung nach den Prüfungsgrundsätzen des K e.V., K Standard S. 4 („K Standard) unterzogen hat. Soweit sie diese Prüfung der G GmbH übertragen hat, würde die Beklagte für etwaige, dieser Gesellschaft zur Last fallende Beurteilungsfehler zwar gemäß § 278 BGB wie für eigenes Verschulden haften. Fehler des beklagtenseits vorgelegten Wirtschaftsprüfergutachtens vom 12.11.2002 sind jedoch weder konkret vorgetragen, noch ersichtlich. Die gutachterliche Prüfung war ausweislich der Ausführungen auf S. 4 des Gutachtens vom 12.11.2002 (Bl. 341 d.A.) darauf gerichtet, festzustellen, ob der Prospekt die für die Entscheidung eines verständigen und durchschnittlich vorsichtigen Anlegers erheblichen Angaben mit hinreichender Sicherheit vollständig und richtig enthält und ob diese Angaben klar d.h. gedanklich geordnet, eindeutig und verständlich gemacht werden. Die Beurteilung i.S. des K Standards bezog sich auf Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit der Prospektangaben einschließlich der Plausibilität der im Prospekt enthaltenen Werturteile, der Schlüssigkeit der Folgerungen sowie der Darstellung der mit der Kapitalanlage verbundenen Chancen und Risiken.

35 Soweit der Kläger mit der Berufung rügt , bei kritischer Prüfung habe die Beklagte erkennen müssen, dass der Verkaufsprospekt nicht plausibel erkläre, wie 80% des Kommanditkapitals in Filme investiert und gleichzeitig die Gegenleistung und Sicherheit für die Schuldübernahmeerklärung erbracht werden solle, hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Zahlung des Schuldübernahmeentgelts nicht durch die Fondsgesellschaft, sondern vielmehr durch die Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank erfolgen sollte und erst nach Abgabe der Schuldübernahmeerklärung die Produktionsdienstleistungsvergütung gezahlt werden sollte. Die Anlegergelder sollten danach nicht zur Zahlung des Schuldübernahmeentgelts an die Bank verwendet werden, sondern zur Vergütung der Filmproduzenten nach Maßgabe der abzuschließenden Produktionsdienstleistungsverträge (vgl. dazu die Ausführungen auf S. 64 des Prospekts). Auch hat die Beklagte nachvollziehbar erklärt, dass eine Plausibilitätsprüfung, die die Zahlungskraft der Lizenznehmer, welche ihrerseits das Schuldübernahmeentgelt an die Bank hätten leisten sollen, nicht möglich war, weil die Lizenznehmer noch nicht feststanden. Ausweislich der Ausführungen auf S. 65 des Prospekts kam die E AG als Lizenznehmerin in Betracht, deren Liquidität der Kläger nicht in Zweifel gezogen hat.

36 Auch hat die Beklagte die ihr obliegende Pflicht zur Plausibilitätsprüfung nicht in Bezug auf die klägerseits beabsichtigte steuerliche Anerkennung der Verlustzuweisungen verletzt. Offen bleiben kann, ob dem Landgericht in der Beurteilung gefolgt werden kann (S. 4 f. der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils), dass die dem Kläger zugesagte steuerliche Anerkennung des vorliegenden Fondsmodells dem Grunde nach gewährleistet war. Letzteres hat der Kläger in Abrede gestellt. Er hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Aberkennung der Steuervorteile in erster Linie darauf beruhe, dass die Anleger aufgrund der Schuldübernahme der D-Bank kein unternehmerisches Risiko hätten tragen sollen. Selbst wenn diese klägerische Behauptung zuträfe, wäre der Beklagten kein Beratungsfehler zur Last zu legen.

37 Insoweit kann sich die Beklagte haftungsentlastend auf den im Zeitpunkt der maßgeblichen, mit dem Kläger geführten Beratungsgespräche bereits vorliegenden Bescheid des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 (Anlage CB 3, Bl. 522 d.A.) berufen. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte Bescheid bedurfte nicht der Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO; er unterliegt nicht dem sog. Novenausschluss. Denn die Behauptung der Beklagten, dass dieser Bescheid erteilt worden war, ist klägerseits nicht bestritten worden. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (vgl. Zöller-Heßler, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 27. Aufl. 2009, Rn. 21 zu § 531). In Anbetracht dessen, dass der Aussageinhalt dieser vorläufigen Auskunft des Finanzamts mit der steuerrechtlichen Begutachtung der G GmbH konform ging, durfte die Beklagte von der steuerlichen Anerkennung des Fondskonzepts einschließlich der Mitunternehmerschaft der Fondsanleger ausgehen.

38 Das Fehlen der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit von Verlustzuweisungen war bei Prospekterstellung auch nicht, wie der Kläger meint, deshalb absehbar, weil

bei Prospekterstellung auch nicht, wie der Kläger meint, deshalb absehbar, weil sich der Bescheid des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 (Anlage CB 3, Bl. 522 d.A.) auf einen Vorgängerfonds, den „I“ bezogen hätte, der mit dem hier streitgegenständlichen J nicht vergleichbar sei. Denn die Möglichkeit, dass das Finanzamt einem Irrtum hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Fondskonzeptionen unterlegen war, war der Beklagten nicht erkennbar. Gegen die Offensichtlichkeit dieser klägerseits behaupteten Fehleinschätzung spricht schon der Umstand, dass die angestrebte Verlustzuweisung dem Kläger auch zunächst einmal gewährt worden war. Das zeigt deutlich, dass das Fonds-Konzept dem Anliegen des Klägers, Steuervorteile zu erlangen, auch dem Grunde nach gerecht wurde. Darauf hat auch das Landgericht zutreffend hingewiesen.

39 Die Beklagte hat weiterhin den Kläger nicht hinsichtlich des Totalverlustrisikos fehlerhaft beraten. Der Zeuge Z1 hat dem Kläger vor Zeichnung der Kapitalanlage den Beteiligungsprospekt überlassen, welcher auf Seite 12 (Bl. 34 R d.A.) und 71 (Bl. 49 R d.A.)unter der Überschrift „Chancen und Risiken“ hinreichend klarstellt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt, die zum Totalverlust des investierten Kapitals führen kann. Eine Mitunternehmerstellung der Anleger war ja gerade Voraussetzung der steuerlichen Verrechnung von Verlustzuweisungen. Der klägerische Vortrag, ihm sei durch den Mitarbeiter Z1 mitgeteilt worden, sein eingesetztes Kapital sei gegen Verluste abgesichert, die „Garantie“ der D-Bank habe zur Folge, dass die Rückzahlung der Kommanditeinlage gewährleistet sei, begründet keine Beratungspflichtverletzung. Die behaupteten Angaben des Zeugen Z1 bezogen sich erkennbar auf das prospektierte Anlagekonzept und waren als solche zutreffend. Denn nach dem im Prospekt ausgewiesenen Modell sollte die (aus Einlagegeldern zu zahlende) Produktionsdienstleistungsvergütung erst nach Vorlage der Schuldübernahmeerklärung durch die Bank an die Filmproduzenten geleistet werden. Damit sollte sichergestellt werden, dass Auszahlungen aus dem Fondskapital Einnahmen in Höhe der Lizenzvergütungen gegenüberstanden. Dass diese Sicherung des Einlagekapitals gegen Verluste von den Fondsinitiatoren pflichtwidrig „außer Kraft gesetzt“ werden würde, war von der Beklagten nicht vorhersehbar.

40 Eine Täuschung des Klägers ist auch nicht durch die behaupteten Aussage des Zeugen Z1, die streitgegenständliche Beteiligung am J sei dieser Garantie wegen eine „100%-ige Geschichte“, vermittelt worden. Diese Aussage stellt schon keine Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr ein Werturteil dar, dem ein Tatsachenkern fehlt. Sie musste vom Kläger als subjektive Wertung in dem Sinne aufgefasst werden, dass der Zeuge Z1 ihm diese Anlage wegen des durch die Garantie begrenzten Risikos empfehle .

41 Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) deshalb auf Schadensersatz, weil sie die notwendige Aufklärung des Klägers über die ihr zugesagte und zugeflossene Innenprovision (Rückvergütung) unterlassen hätte.

42 Allerdings traf die Beklagte aus dem mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag die Pflicht, den Kläger über die Höhe der Innenprovision wahrheitsgemäß aufzuklären.

43 In seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, u. a. abgedruckt in WM 2009, 405-406 = ZIP 2009, 455-460 u. BKR 2009, 354-355 u. NJW 2009, 1416- 1417) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass eine Bank eine Aufklärungspflicht über beim Vertrieb von Fondsanteilen (dort: Medienfonds) erhaltene Rückvergütung trifft. Dem folgt der Senat. Denn der Kunde wird erst durch die Aufklärung über die Innenprovision in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn. 23).

44 Für den Mitarbeiter der Beklagten bestand im Hinblick auf die Vermittlungsprovision ein ganz erheblicher Anreiz, gerade diese konkrete Fondsbeteiligung zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs grundsätzlich informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahl, weil sie selbst daran verdienten.

45 Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, insoweit fehle es an einem

45 Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, insoweit fehle es an einem schuldhaften Verstoß, weil sich die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht durch die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht hinsichtlich Innenprovisionen und Rückvergütungen geändert habe und sie auf die frühere abweichende Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht verneint habe, im Zeitpunkt der Beratung habe vertrauen dürfen. Tatsächlich hat eine Vielzahl erstinstanzlicher Entscheidungen in diesem Sinne entschieden und ein Verschulden des Anlageberaters bei fehlender Aufklärung verneint. Auch in Kenntnis der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 20.01.2009 wird in Urteilsanmerkungen weiterhin vertreten, in Bezug auf ältere Fälle erscheine es nicht als ausgeschlossen, dass sich eine Bank im Einzelfall darauf berufen könne, eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Vermittlungsgebühren beim Vertrieb von geschlossenen Fonds sei für Anlageberater vor Veröffentlichung des Beschlusses vom 20.01.2009 nicht erkennbar gewesen (vgl. die Anmerkung zu BGH Beschluss v. 20.01.2009 von Prof. Dr. Buck-Heeb in jurisPR-BKR 3/2009 Anm. 1 u. Geist, BKR 2009, S. 127, 128). Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Auch wenn man von einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum der Beklagten ausgehen muss, bleibt der Vorwurf einer fahrlässigen Pflichtverletzung grundsätzlich bestehen, denn von einem unvermeidlichen Rechtsirrtum kann nicht ausgegangen werden.

46 Es gab nämlich im Zeitpunkt der maßgeblichen Anlageentscheidung des Klägers (1996) keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht der Bank über Innenprovisionen bei Empfehlung und anschließender Vermittlung von Fondsanteilen verneint hätte. Auch begründete die Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 keine Rechtsprechungsänderung. Vielmehr hatte der BGH bereits im Urteil v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrags allerdings einen Aktienfonds betreffend angenommen. Die abweichende Entscheidung vom 22.03.2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874, Tz. 9) betraf die Haftung eines Anlagevermittlers (vgl. zur Maßgeblichkeit dieser Unterscheidung: BGH, Beschluss v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 405, zit. nach juris, Rn. 10). Der Senat folgt vielmehr dem Landgericht Hamburg (Urteil vom 18.03.2009 - 301 O 26/08, zit. nach juris, Rn.36 ff.) darin, dass an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen sind, die hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen von Beratungsverträgen nicht erfüllt sind.

47 Einer abschließenden Entscheidung seitens des Senats hinsichtlich dieser Problematik unter Einbezug der von der Beklagten vorgelegten erstinstanzlichen Rechtsprechung, die für ihren Standpunkt streitet, bedarf es allerdings nicht, weil hier eine Pflichtverletzung der Beklagten daran scheitert, dass es einer Angabe des genauen Prozentsatzes der der Beklagten aus einer Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütung aus den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht bedurfte. So ist eine notwendige Aufklärung des Klägers darüber, dass für die Eigenkapitalbeschaffung von Seiten der Fondsgesellschaft Innenprovision gezahlt wurden, in dem dem Kläger bei Beteiligungserwerb vorliegenden Fondsprospekt erfolgt. Im Prospekt ist bereits auf S. 40 (Bl. 41 R d.A.) unter der Überschrift „Investitionsplanung/ Modellrechnung“- Stichwort „Mittelverwendung“ - festgehalten, dass für die Eigenkapitalvermittlung 8,90 % anfallen und ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) der Eigenkapitalvermittlerin, der B AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Dieser Hinweis auf die Höhe der für die Eigenkapitalvermittlung anfallenden Provisionen wird auf S. 68/69 des Prospekts (Bl. 48 d.A.) unter der Überschrift: „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ wiederholt und ergänzt um die Angabe, die B AG habe als Vermittlerin das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen.

48 Aus diesen Prospektangaben war für den Kläger nicht nur der Umstand ersichtlich, dass die Beklagte für die Vermittlung der Fondsbeteiligung von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung erhielt. Es wurde ihm vielmehr auch die Provisionshöhe annähernd deutlich gemacht, die (für die Beklagte) tatsächlich bei 8,5% der Anlagesumme lag.

49 Durch seine mangelnde Nachfrage zu diesem Punkt machte der Kläger deutlich, dass die konkrete Provisionshöhe, die die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung erhalten würde, für seine Anlageentscheidung unwesentlich war und sich weitere Aufklärung dazu erübrigte.

Anlageentscheidung unwesentlich war und sich weitere Aufklärung dazu erübrigte. Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Darstellung des Klägers hinsichtlich seiner Motivation in der Klageschrift, dass er nämlich dem Medienfonds nicht beigetreten wäre, wenn er die seiner Meinung nach bestehende Steuerschädlichkeit des Garantiekonzepts gekannt hätte. Demnach kam es dem Kläger gerade auf die Möglichkeit an, Steuern zu sparen. Damit ist die unterlassene ausdrückliche Aufklärung des Klägers über die genaue Höhe der an die Beklagte gezahlten Vertriebsprovision für die Anlageentscheidung jedenfalls nicht kausal geworden.

50 Zwar streitet zugunsten des Anlegers im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung eine Kausalitätsvermutung, dass er bei entsprechender Aufklärung die Beteiligung nicht eingegangen wäre. Da aus den vorgeschilderten Gründen hier die erheblichsten Zweifel bestehen, dass die Höhe der der Beklagten für den Vertrieb gezahlten Provision für die Anlageentscheidung eine Rolle gespielt hat, vielmehr davon auszugehen ist, dass die Steuerersparnis für ihn im Vordergrund stand, und er die Anlage auch bei Kenntnis dieses Punktes gezeichnet hätte, streitet die Kausalitätsvermutung hier nicht zu seinen Gunsten. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger den Prospekt erst unmittelbar vor Zeichnung der Beteiligung erhalten haben und nicht zur Kenntnis genommen und sich vor allem auf die Einschätzung des Zeugen Z1 verlassen haben will.

51 Dafür, dass ihm der Prospekt nicht rechtzeitig vor der Anlageentscheidung zugegangen sei, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urt. v. 11.05.2006, III ZR 205/05, WM 2006, 1288 ff., zit. nach juris, Rn. 6 ff.; OLG München, Urt. v. 02.06.2008, 17 U 5698/07, zit. nach juris, Rn. 51). Unstreitig hat der Kläger den Prospekt bei der Anlageentscheidung in Händen gehabt. Dass es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, von dem Prospektinhalt Kenntnis zu nehmen und sich damit eingehend zu befassen, hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Insoweit hätte es konkreter Darlegungen dazu bedurft, warum die Unterzeichnung der Beteiligung nicht bis zur Durchsicht des Prospekts hätte aufgeschoben werden können.

52 Ein etwaiges Vertrauen des Klägers, die Beklagte erhalte keine Innenprovision, wäre nicht schutzwürdig. Denn der Zeuge Z1 hatte dem Kläger ja gerade den Prospekt vor Zeichnung der Anlage zu dem Zwecke übergeben, sich über nicht ausdrücklich angesprochene Fragen kundig zu machen. Zudem musste der Kläger auch deshalb mit einer Rückvergütung der Beklagten rechnen, weil er in einem Vermögensanlage-Bogen auf mögliche, der Beklagten zufließende, Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der Beklagten hingewiesen worden ist.

53 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

54 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor, weil der Senat nicht abschließend über die umstrittene Frage entschieden hat, ob es Anlageberatern zum Vorwurf gereicht, vor Veröffentlichung des BGH- Beschlusses vom 20.01.2009 nicht ausdrücklich über Rückvergütungen aufgeklärt zu haben.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil