Urteil des OLG Frankfurt vom 26.01.2010
OLG Frankfurt: markt, unternehmen, wirtschaftliche einheit, zukunft, wiederholungsgefahr, erdgas, tarif, unterlassen, vollstreckung, missbrauch
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Gericht:
OLG Frankfurt 1.
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 U 13/07 (Kart)
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 19 Abs 1 GWB
Missbräuchliche Preisgestaltung durch Gasversorger
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main
– 6. Zivilkammer – vom 07.03.2007 unter Zurückweisung der weitergehenden
Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, von dem Kläger Entgelte für
Erdgaslieferungen zu fordern, die die Entgelte um mehr als 5% übersteigen, die
die A GmbH & Co. KG von Standardlastprofilkunden oder Haushaltskunden im
Sinne des § 3 Nr. 22 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) fordert, die an das
Erdgasverteilnetz der B GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der C O1 AG oder
das Erdgasverteilnetz der D AG (D), gepachtet durch die Verteilnetzbetreiber
(VNB) E GmbH & Co. KG in O2 angeschlossen sind.
Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des
Revisionsverfahrens tragen der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung des
Klägers im Hauptausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500 EUR
abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide
Parteien können eine Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils
andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen einer vermeintlich missbräuchlichen
Preisspaltung für Erdgaslieferung auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte ist eine Vertriebsgesellschaft für Erdgas im Netzgebiet der D (D AG)
und der Stadtwerke O3 AG. Die D ist an der Beklagten zu 74,9 %, die Stadtwerke
O3 AG zu 25,1 % beteiligt. Zur D gehört als hundertprozentige Tochter die A
GmbH & Co. KG (im folgenden A KG), die ebenfalls Erdgas vertreibt. Ihr
Vertriebsgebiet deckt sich mit dem der Beklagten teilweise (Region um O2). Im
Jahr 2007 hat die D die E GmbH & Co KG als Verteilnetzbetreiber gegründet und
ihr Netz an diese verpachtet. Die A KG vertreibt Gas auch über die Netze der C
und der B KG. Bei einer Jahresabnahme von 22.000 kWh betrug der
Nettoabgabepreis nach den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Ende
2006 4,54 Cent/kWh.
Der Kläger bezieht mit einer Jahresabnahme von ca. 22.000 kWh Erdgas von der
Beklagten. Er hat behauptet, die Beklagte verlange für das von ihr gelieferte
Erdgas 5,21 Cent/kWh und liege damit um 12,6 % über den Preisen der A KG.
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Er meint, das Verhalten der Beklagten erfülle die Voraussetzungen einer
missbräuchlichen Preisspaltung nach § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 3 GWB.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, von dem Kläger ungünstigere
Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern, als sie die A GmbH & Co. KG von
gleichartigen Abnehmern fordert, die an das Erdgasverteilnetz der B GmbH & Co.
KG, das Erdgasverteilnetz der C O1 AG oder das Erdgasverteilnetz der D AG in O2
angeschlossen sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung und der
tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil vom 7.3.2007 (Bl.
377 ff. d.A.) Bezug genommen.
Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat das Urteil des Landgerichts
abgeändert und die Klage abgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der
Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien haben im zweiten Berufungsrechtszug ihren Sachvortrag ergänzt und
aktualisiert. Danach hat die A KG in der Zeit vom 1.7.2006 bis zum 30.4.2008 4,54
ct/kWh verlangt. Ab 1.5.2008 betrug der Preis 4,87 ct/kWh und ab 1.12.2008 5,546
ct /kWh. Derzeit bieten neben der Beklagten 21 Versorgungsunternehmen die
Belieferung von Haushaltskunden mit Erdgas in O5 an.
Die Beklagte behauptet, der von dem Kläger im Jahr 2006 verlangte Netto –
Mischpreis habe nur 5,14 ct/kWh betragen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 07.03.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts
Frankfurt am Main die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom
7.3.2007 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, es
zu unterlassen, von dem Kläger höhere Entgelte für Erdgaslieferungen zu fordern,
als sie die A GmbH & Co. KG von Standardlastprofilkunden oder Haushaltskunden
im Sinne des § 3 Nr. 22 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) fordert, die an das
Erdgasverteilnetz der B GmbH & Co. KG, das Erdgasverteilnetz der C O1 AG oder
das Erdgasverteilnetz der D AG (D), gepachtet durch die Verteilnetzbetreiber
(VNB) E GmbH & Co. KG, in O2 angeschlossen sind.
Er tritt der Berufung entgegen, macht sich die Ausführungen des Revisionsurteils
(KZR 21/08 – ENTEGA zit. nach juris, = WRP 09, 1402) zu Eigen und verteidigt das
erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen
Vortrags.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die in
der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung hat in der
Sache nur teilweise Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu unter 1.) und überwiegend
begründet (dazu unter 2.).
1.) Die Unterlassungsklage ist zulässig, insbesondere fehlt dem Kläger nicht das
erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Gemäß § 33 Abs. 1 GWB hat jeder Betroffene
einen Unterlassungsanspruch gegen denjenigen, der gegen eine Vorschrift des
GWB verstößt. Der Kläger kann deshalb im Rahmen der Zulässigkeit der
erhobenen Unterlassungsklage nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, künftig
Wärmeenergie von einem anderen Versorger zu beziehen.
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Ebenso wenig fehlt dem Kläger das Rechtschutzbedürfnis, weil er zwischenzeitlich
die Möglichkeit hätte, zu einem günstigeren Tarif der Beklagten zu wechseln.
Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf
an, ob sich die Beklagte derzeit kartellrechtswidrig verhält. Es genügt vielmehr,
dass der Kläger von einer in der Vergangenheit erfolgten Zuwiderhandlung
betroffen war und insoweit Wiederholungsgefahr besteht. Jedenfalls unter diesem
Gesichtspunkt kann das Rechtsschutzbedürfnis nicht verneint werden.
2.) Die Klage ist überwiegend begründet.
a) Der Kläger ist aktivlegitimiert. Gem. § 33 Abs.1 GWB ist derjenige, der gegen
eine Vorschrift dieses Gesetzes verstößt, dem Betroffenen bei
Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Betroffen ist, wer als
Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
Für den Unterlassungsanspruch ist jeder betroffen, für den vorstellbar ist, dass er
einen auf den Kartellverstoß zurückzuführenden Schaden erleiden könnte
(Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 33 Rn. 9).
In diesem Sinn war der Kläger ohne weiteres Betroffener, soweit die Beklagte – wie
noch auszuführen ist – in der Vergangenheit von gleichartigen Abnehmern
ungünstigere Preise gefordert hat als die A KG auf vergleichbaren Märkten (§ 19
Abs. 4 Nr. 3 GWB). Die Betroffenheit des Klägers ist indes nicht dadurch entfallen,
dass die Beklagte mittlerweile einen Tarif anbietet, der genauso günstig oder sogar
noch günstiger ist als der derzeitige Tarif der A KG. Für den geltend gemachten
Unterlassungsanspruch genügt es, dass der Kläger von einer in der Vergangenheit
erfolgten Zuwiderhandlung betroffen war und insoweit Wiederholungsgefahr
besteht. An der Aktivlegitimation des Klägers bestünden unter diesen Umständen
selbst dann keine Zweifel, wenn er sich entschlossen hätte, zu einem günstigeren
Tarif zu wechseln. Aus diesem Grund hat sich der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch auch nicht durch die derzeit bestehende Möglichkeit des
Wechsels in einen von der Beklagten angebotenen günstigeren Tarif erledigt.
b) Die Beklagte ist Normadressatin des § 19 GWB.
aa) Das Landgericht hat den sachlich relevanten Markt zu Recht auf den Markt der
Gasversorger begrenzt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der
sachlich relevante Markt nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite
richtet und hat gemeint, verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach
Raumwärme decken, seien aus der Sicht eines Gaskunden nicht unproblematisch
austauschbar, da die Umstellung von einem Heizsystem auf ein anderes mit
erheblichen Kosten verbunden sei. Das entspricht der gefestigten Rechtsprechung
des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (Rev.Urteil a.a.O. Rn. 5). Danach ist der
für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversorgers sachlich
relevante Markt kein einheitlicher Wärmeenergiemarkt, sondern der Markt für die
leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas. In Übereinstimmung
damit geht jetzt auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs von einer
Monopolstellung des örtlichen Gasversorgers aus (BGHZ 178, 362).
bb) Der räumlich relevante Markt ist nach wie vor auf das durch das Netz der D
versorgte Gebiet beschränkt. In räumlicher Hinsicht wird der relevante Markt –
solange keine Veränderung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse eintritt – durch
das Versorgungsgebiet des einzigen örtlichen Anbieters leitungsgebundener
Versorgung mit Gas bestimmt (Rev.Urteil a.a.O. m.w.N. Rn. 18). Allerdings haben
sich die Wettbewerbsverhältnisse seit Ende 2006 dergestalt verändert, dass
zwischenzeitlich neben der Beklagten 21 weitere Versorger die Belieferung in O5
anbieten. Das reicht jedoch nicht aus, um eine regional marktbeherrschende
Stellung der Beklagten zu verneinen. Denn es kann nicht unberücksichtigt bleiben,
wenn unbeschadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in
einem regionalen Bereich tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet,
weil die Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht
wahrnehmen. Die tatsächlichen Marktgegebenheiten, die bei der räumlichen
Marktabgrenzung nicht außer Acht gelassen werden dürfen, rechtfertigen es, bei
der Gasversorgung von Kleinkunden weiterhin von einem regionalen Teilmarkt
auszugehen, solange der weit überwiegende Teil der abgenommenen
Energiemenge von dem Netzbetreiber geliefert wird. Der Bundesgerichtshof hat
diese Voraussetzung bejaht in einem Fall, in dem mehr als 90% der Energiemenge
von dem örtlichen Netzbetreiber geliefert wurden (BGHZ 156, 379 – Strom und
Telefon I).Diese Voraussetzungen sind letztlich auch im zu entscheidenden Fall
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Telefon I).Diese Voraussetzungen sind letztlich auch im zu entscheidenden Fall
gegeben.
Nach den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil war die Beklagte zum
fraglichen Zeitpunkt (Ende 2006) im Netzgebiet der D marktbeherrschend und
verfügte unstreitig über einen Marktanteil von über 90%. Im Ergebnis hat sich
daran bis heute nichts geändert. Die Beklagte hat nichts zu den Marktanteilen
ihrer Wettbewerber vorgetragen und nicht behauptet, dass sie zwischenzeitlich
keine marktbeherrschende Stellung mehr innehabe. Der Behauptung des Klägers,
der den Marktanteil der Beklagten auf derzeit jedenfalls bei weit über 70%
geschätzt hat, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dass sich die
Marktverhältnisse innerhalb von nur zwei Jahren ungeachtet dessen so stark
verändert hätten, dass der Marktanteil der Beklagten von über 90% auf deutlich
weniger als 70% gesunken wäre, kann schon deshalb ausgeschlossen werden, weil
die Wechselbereitschaft der Endverbraucher nach wie vor gering ist und von der
Beklagten selbst mit 9,5% per 1.10.2009 angegeben wird. Auch danach würde der
Marktanteil der Beklagten – ausgehend von dem Stand Ende 2006 - derzeit noch
mindestens 70% betragen. Auch bei einem Marktanteil von „nur“ 70% geht der
Senat deshalb unter Berücksichtigung der nach wie vor geringen
Wechselbereitschaft der Abnehmer derzeit noch von einer Marktbeherrschung der
Beklagten aus.
c) Die Beklagte ist für den Anspruch des Klägers als marktbeherrschendes
Unternehmen passivlegitimiert. Dass sie von der D beherrscht wird, ändert hieran
nichts. Sie ist Vertragspartner des Klägers für die Erdgaslieferung. Sie setzt die
Abgabepreise fest und kann deshalb auch ihre Preise, sofern sie missbräuchlich
überholt sein sollten, auf die wettbewerblich zulässige Höhe absenken. Soweit die
Beklagte in diesem Zusammenhang gemeint hat, sie könne ohne Mitwirkung der
sie beherrschenden Muttergesellschaft ihrer materiellen Beweislast nicht
nachkommen und die Preisspaltung nicht sachlich rechtfertigen, wird auf die
Ausführungen im Revisionsurteil unter Rn. 13 verwiesen.
d) Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer
marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten.
Ein Missbrauch liegt gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB insbesondere vor, wenn ein
marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von Waren
ungünstigere Entgelte fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen
selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei
denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.
aa) Die Beklagte hat – zumindest in der Vergangenheit – von dem Kläger
ungünstigere Preise gefordert, als sie selbst bzw. die ihr zuzurechnende A KG auf
vergleichbaren Märkten von vergleichbaren Abnehmern gefordert hat.
Wie sich aus den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und dem weiteren
Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30.12.2009, S. 2 in Verbindung mit
der dortigen Anlage BK 60 ergibt, hat die A KG zwischen dem 1.7.2006 und dem
30.4.2008 durchgehend einen Nettopreis von 4,54 ct/kWh gefordert.
Im selben Zeitraum hat die Beklagte zunächst – nach der bestrittenen
Behauptung des Klägers – einen Nettopreis von 5,21 ct/kWh und ab 1.1.2008 von
5,56 ct/kWh verlangt. Ob diese – von der Beklagten bestrittenen - Tarife zutreffen,
kann dahin gestellt bleiben, weil die Beklagte jedenfalls eingeräumt hat, dass ihr
Vergleichspreis im Jahr 2006 (nur) netto 5,14 ct/kWh betragen habe.
bb) Die Preisgestaltung der A KG ist der Beklagten zuzurechnen. Nach § 36 Abs. 2
GWB sind abhängige und herrschende Unternehmen i.S. des § 17 AktG oder
Konzernunternehmen i.S. des § 18 AktG als einheitliches Unternehmen
anzusehen. Die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB gilt nicht nur für die
Fusionskontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des GWB
(Rev.Urteil a..a.O. Rn. 15).
Die Verbundklausel ist auch nicht deshalb unanwendbar, weil § 19 Abs. 4 Nr. 3
GWB auf ungünstigere Preise abstellt, die das marktbeherrschende Unternehmen
selbst auf vergleichbaren Märkten von vergleichbaren Abnehmern fordert. Die
Betrachtung des Verhaltens verbundener Unternehmen als wirtschaftliche Einheit
wird dadurch nicht ausgeschlossen.
cc) Die Abhängigkeitsvermutung ist auch nicht als widerlegt anzusehen (§ 17
AktG). Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass D keine Herrschaftsmittel zur
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AktG). Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass D keine Herrschaftsmittel zur
Verfügung stehen, die beherrschenden Einfluss auf die Beklagte und die A KG
begründen.
Das angefochtene Urteil legt ausführlich dar, weshalb die Beklagte die Vermutung
nicht widerlegt hat (Urteilsumdruck S. 8 f.). Auf diese Ausführungen, denen der
Senat folgt, wird verwiesen. Darauf ist die Beklagte in der Berufungsbegründung
nicht weiter eingegangen, sondern hat sich auf Ausführungen dazu beschränkt,
warum § 36 Abs. 2 GWB auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein könne.
Dem ist der BGH indes nicht gefolgt. Soweit den Parteien im zweiten
Berufungsrechtszug Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben wurde, ist
die Beklagte – trotz des eindeutigen Hinweises des Bundesgerichtshofs – ebenfalls
nicht mehr auf die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung eingegangen. Die
Vermutung des § 17 AktG ist nach allem nicht widerlegt.
Wird ein abhängiges Unternehmen i.S. des § 17 AktG wegen missbräuchlicher
Preisspaltung zivilrechtlich in Anspruch genommen, sind ihm für die Anwendung
von § 19 Abs. 1 und 4 GWB die Kenntnisse seiner Mutter- und
Schwestergesellschaft zuzurechnen.
e) Die Preisspaltung erfolgte auf vergleichbaren Märkten und gegenüber
gleichartigen Abnehmern. Die Vergleichbarkeit der Märkte folgt schon daraus,
dass die Beklagte und die A KG in der Region um O2 auf demselben räumlichen
Markt tätig sind (Rev.Urteil a.a.O. Rn. 20). Mit dem Kläger gleichartig sind private
Endabnehmer mit einer jährlichen Bezugsmenge von 22.000 kWh. Soweit die
Beklagte behauptet, der Jahresverbrauch des Klägers habe zuletzt nur bei
ca.19.000 kWh gelegen, hat sie daraus Konsequenzen für den Preisvergleich –
bezogen auf das Jahr 2006 – nicht aufgezeigt.
f) Die in der Vergangenheit erfolgte Preisspaltung war sachlich nicht gerechtfertigt.
Zwar ist es auch einem Anbieter leitungsgebundener Energie unbenommen,
neben seinem herkömmlichen Vertriebsweg eine günstigere Bezugsmöglichkeit
über eine andere eigene Vertriebsgesellschaft anzubieten. Der Missbrauchsvorwurf
ergibt sich in einem solchen Fall jedoch aus der räumlichen Beschränkung des
Angebots (BGH a.a.O.).Die Beklagte hat sich für eine Rechtfertigung auf die
Stellungnahme des BKartA bezogen, das die Preise als „ temporäre
Marktzutrittspreise“ eines Newcomers für gerechtfertigt ansieht. Dem vermag der
Senat nicht zu folgen.
Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Angebot der A KG um ein kurzfristiges
Markteinführungsangebot handelte. Der Umstand, dass die A KG ihre durchweg
günstigeren Preise seit längerer Zeit beibehält, deutet vielmehr auf eine langfristig
angelegte Preisstrategie zur Eröffnung einer günstigeren Bezugsmöglichkeit hin
als auf ein zeitlich begrenztes Marktzutrittsangebot. Jedenfalls hat die Beklagte
nicht im Einzelnen dezidiert dargelegt, warum es ihr nicht möglich gewesen sei, ein
mit dem der A KG vergleichbares Angebot in ihrem Vertriebsgebiet anzubieten,
während es ihr zwischenzeitlich offensichtlich möglich ist, Tarife anzubieten, von
denen sie selbst behauptet, dass sie günstiger seien als diejenigen der A KG.
Vor diesem Hintergrund kann eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass die
Beklagte den Endabnehmern in ihrem Versorgungsgebiet ungünstigere
Bedingungen angeboten hat als die A KG in ihrem Gebiet, nicht festgestellt
werden.
g) Der Unterlassungsanspruch ist nach allem begründet, weil Wiederholungsgefahr
besteht. Da die Beklagte – wie dargelegt – in der Vergangenheit einen
Kartellverstoß begangen hat, besteht die tatsächliche Vermutung für eine
Wiederholung. Diese Vermutung ist von der Beklagten nicht widerlegt worden. Eine
Widerlegung der Vermutung kann sich aus der Natur des Kartellverstoßes oder
sonstigen zusätzlichen Umständen ergeben. An die Widerlegung der Vermutung
sind strenge Anforderungen zu stellen.
Im vorliegenden Fall könnten die veränderten Marktverhältnisse, insbesondere das
Hinzutreten einer Reihe von Wettbewerbern, die Beklagte zur Beibehaltung eines
besonders günstigen Tarifs zwingen, was gegen die Wiederholungsgefahr sprechen
würde. Indes erscheint es auch in der Zukunft nicht ausgeschlossen, dass die A KG
wieder günstigere Preise anbieten könnte oder die Beklagte ihre derzeitigen
günstigen Tarife nicht beibehält. Hierin läge – solange die Beklagte
Normadressatin der §§ 19, 20 GWB ist - unter den hier dargelegten
Voraussetzungen wiederum eine missbräuchliche Preisspaltung. Die Beklagte hat
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Voraussetzungen wiederum eine missbräuchliche Preisspaltung. Die Beklagte hat
selbst nicht überzeugend darzulegen vermocht, dass die Wiederholungsgefahr
allein aufgrund der Veränderung des Marktes mit Sicherheit auszuschließen ist.
h) Nach Auffassung des Senats ist der Beklagten jedoch ein
Erheblichkeitszuschlag zuzubilligen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist nicht bereits jeder Preisunterschied auf vergleichbaren
Märkten Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden
Stellung. Um einen mit dem Unwerturteil verbundenen Missbrauch zu bejahen,
bedarf es unabhängig von einem ggfs. anzusetzenden Sicherheitszuschlag eines
deutlichen Abstandes der Preise auf den zu vergleichenden Märkten. Dort, wo der
Preis im Wettbewerb gebildet wird, ist die Rechtfertigung dafür nicht gegeben,
bereits jede Forderung ungünstigerer Preise als rechtsmißbräuchlich anzusehen
(BGHZ 142, 239 – Flugpreisspaltung). Etwas anderes gilt nach der älteren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen des in der freistellungsbedingten
Monopolsituation fehlenden Wettbewerbs für die leitungsgebundene
Energieversorgung im Rahmen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB a.F. (BGHZ 129,
37 – Weiterverteiler). Dieser früheren, der Kontrolle der freistellungsbedingten
Position der Versorgungsunternehmen dienenden Rechtsprechung ist jedoch die
Grundlage entzogen, nachdem § 19 GWB nunmehr Geltung auch für die
Versorgungsunternehmen beansprucht (BGHZ 163, 282 – Stadtwerke Mainz).
Nach dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass, der Beklagten einen
Erheblichkeitszuschlag zu verweigern, weil es – wie der Kläger meint – um die
Preise ein- und desselben Unternehmens geht. Dies war in der Entscheidung
BGHZ 142, 239 nicht anders. Jedoch kann der Umstand, dass der sachliche Markt
von einer natürlichen Monopolsituation geprägt ist, in der Weise zu berücksichtigen
sein, dass ein Missbrauch bereits bei einem geringeren Zuschlag bejaht werden
kann, als er unter normalen Marktgegebenheiten erforderlich ist (BGH a.a.O.).
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, das der Beklagten einen
Erheblichkeitszuschlag verweigert hat, weil ein im Wettbewerb gebildeter Preis im
Sinn dieser Rechtsprechung nicht vorliege, jedenfalls für die Zukunft nicht. Bei dem
in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch ist zu berücksichtigen, dass die
künftige Preisbildung unter geänderten Rahmenbedingungen erfolgen wird, indem
die Einflüsse der natürlichen Monopolsituation zugunsten im Wettbewerb
gebildeter Preise schwächer werden. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft
gerichtet ist, müssen seine tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen auch in
Zukunft vorhanden sein. Im Sinn der oben erwähnten Rechtsprechung trägt der
Senat diesem Umstand Rechnung, indem er der Beklagten zwar einen
Erheblichkeitszuschlag zubilligt. Im Hinblick auf die derzeitige, mangels
Wechselbereitschaft noch schwach entwickelte wettbewerbliche Situation erscheint
es dem Senat indes angemessen, diesen Zuschlag auf lediglich 5% zu bemessen.
Sofern sich die Marktsituation in Zukunft erheblich ändern sollte, wird ggfs. in
einem neuen Verfahren zu klären sein, ob der Erheblichkeitszuschlag zu niedrig ist
oder die Beklagte möglicherweise überhaupt nicht mehr Normadressatin des § 19
GWB ist.
3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da der Kläger mit seinem
Klageziel einer völligen Gleichstellung der Preise nicht durchgedrungen ist, hat er
die Kosten anteilig zu tragen. Der Senat wertet das Teilunterliegen des Klägers mit
1/5.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts zur Abgrenzung des
räumlich relevanten Marktes und zur Frage des Erheblichkeitszuschlags eine
Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.