Urteil des OLG Frankfurt, Az. 8 U 200/04

OLG Frankfurt: gesellschafter, kontokorrent, liquidität, beteiligungsverhältnis, bürgschaftserklärung, saldo, firma, vollstreckung, erlöschen, bestimmtheitsgrundsatz
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Gericht:
OLG Frankfurt 8.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
8 U 200/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 356 HGB, § 705 BGB, § 765
BGB
(ARGE: Sicherungszweck einer
Partnerausschüttungsbürgschaft nach Ausscheiden eines
Partners)
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urkunden-Vorbehaltsurteil der 9.
Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 13.8.2004 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.094,08 € nebst Zinsen in Höhe von
8% über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2003 zu zahlen. Im übrigen wird die
Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 78% und die Beklagte 22%
zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden,
wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Partnerausschüttungsbürgschaft im
Wege des Urkundenprozesses in Anspruch.
Die A, die B und die C schlossen am 13.7.1994 einen Arbeitsgemeinschaftsvertrag
zum Zwecke der Durchführung eines Bauvorhabens in … (Bl. 6 bis 66 d.A.)
Bezüglich der liquiden Mittel enthält der Gesellschaftsvertrag u.a. folgende
Bestimmungen:11.1 Die erforderlichen Geldmittel sind von den Gesellschaftern
entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis und unter Berücksichtigung der
jeweiligen Kontenstände der Gesellschafter nach Anforderung ...zur Verfügung zu
stellen...11.2 Die verfügbaren Gelder sind in nachstehender Reihenfolge zu
verwenden:11.21 Rückerstattung von Barauslagen der Gesellschafter für die
ARGE11.22 Deckung der laufenden Ausgaben 11.24 Monatliche Angleichung der
Gesellschafterkonten entsprechend dem Beteiligungsverhältnis ..., 11.25
Auszahlung darüber hinaus verfügbarer Geldmittel an die Gesellschafter
entsprechend dem Beteiligungsverhältnis. Hierfür sind auf Verlangen auch nur
eines Gesellschafters Bankbürgschaften oder Bürgschaften eines anderen
tauglichen Bürgen als Sicherheit zu stellen.
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Im Jahre 1998 sollten Auszahlungen an die einzelnen Gesellschafter erfolgen,
wobei noch nicht klar war, ob sie als Gewinn endgültig bei der ARGE und den
einzelnen Gesellschaftern verbleiben würden. Deswegen stellte die Beklagte am
28.12.1998 folgende Bürgschaft für die Klägerin (Bl. 68 d.A.):„Die Firma (C ) ist
Gesellschafterin der ARGE ... ...Die Firma soll aus Geldmitteln der ARGE eine
Ausschüttung in Höhe von DM 200.000,-- erhalten. Die Ausschüttung und
zukünftige Ausschüttungen sind durch Bürgschaft abzusichern. Dies
vorausgeschickt übernehmen wird (E) zugunsten der ARGE für die
Rückzahlungsverpflichtungen der Firma die unwiderrufliche, selbstschuldnerische
Bürgschaft bis zum Betrag in Höhe von DM 200.000,--. Auf die Einreden der
Anfechtung ... wird verzichtet. Wir werden auf erstes schriftliches Anfordern der
ARGE Zahlung leisten...“Daraufhin zahlte die Kl. an die C am 13.1.1999 104.931,31
DM und am 5.2.1999 weitere 370.778,45 DM. Durch Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C am 3.6.2002 schied diese aus der
ARGE aus, die von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wurde. Die Klägerin
erstellte eine Auseinandersetzungsbilanz, die einen Zahlungsanspruch gegen die
C in Höhe von 174.818,02 € ausweist sowie einen Negativsaldo des
Gesellschafterverrechnungskontos von 23.094,08 €.Mit Schreiben vom 14.2.2003
(Bl. 72) und 4.9.2003 (Bl. 73) forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich zur
Auszahlung der Bürgschaftssumme auf. Die Kl. nimmt die Beklagte im
Urkundenprozess aus der Bürgschaft in Anspruch.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Rückzahlungsanspruch sei durch die Vorlage
der Auseinandersetzungsbilanz nicht untergegangen, ungeachtet dessen, dass er
als bloßer Rechnungsposten nicht mehr separat geltend gemacht werden könne.
Dies hindere jedoch nicht seine Geltendmachung aufgrund einer Bürgschaft; deren
Sicherungszweck erfasse auch den Rückzahlungsanspruch im Falle einer
Unterbilanz bei Auseinandersetzung.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die hier gegebene
Partnerausschüttungsbürgschaft besichere nicht mehr einen einzelnen
Rechnungsposten aus der Auseinandersetzungsbilanz. Sobald eine
Auseinandersetzungsbilanz erstellt sei, seien alle vorherigen Einzelforderungen
unselbständige Rechnungsposten, welche nicht mehr selbständig geltend gemacht
werden könnten.
Durch Urkunden-Vorbehaltsurteil vom 13.8.2004 hat das Landgericht der Klage
stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Bürgschaft auch den im
Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz zum Rechnungsposten gewordenen
Rückforderungsanspruch der Klägerin erfasse. Denn schon dem Wortlaut nach
besichere die Bürgschaft Rückzahlungsverpflichtungen der C gegenüber der
Klägerin. Unter Bezugnahme auf § 356 HGB für Kontokorrent geht das LG davon
aus, dass die fehlende Möglichkeit der selbständigen Geltendmachung der
Forderung nicht die Geltendmachung aus der Bürgschaft hindere. Wolle man dies
anders sehen, wäre der Hauptzweck der Bürgschaft, nämlich die Sicherung vor
den Folgen einer Insolvenz des Hauptschuldners, verfehlt.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung erstrebt die Beklagte
weiterhin Klagabweisung. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die
Rechtswirkungen der Auseinandersetzungsbilanz bei einer ARGE verkannt. In Zif.
11.2 sei die Frage geregelt, was mit der freien Liquidität der ARGE geschehen solle.
Da eine endgültige Aussage zur Verwendung der freien Liquidität erst am Ende
eines Bauvorhabens getroffen werden könne, schaffe nur die Abschlussbilanz
Klarheit. Wenn vorher ein Gesellschafter bereits freie Liquidität entnehme, dann sei
das betriebswirtschaftlich eine Gewinnvorabentnahme und diese durch Bürgschaft
zu sichern. Die Sicherungsabrede sei denkbar dünn, weswegen nur Auslegung
weiter helfe. Eine analoge Anwendung des § 356 HGB sei nicht angezeigt, da sich
das Kontokorrentverhältnis in einem Zweipersonenverhältnis zwischen Gläubiger
und Schuldner abspiele, vorliegend aber ein Mehrpersonenverhältnis gegeben sei.
Im übrigen dürfe der Gläubiger einer ins Kontokorrent eingestellten besicherten
Forderung aus der Sicherheit nur insoweit Befriedigung suchen, als sein Guthaben
aus der laufenden Rechnung und die Forderung sich decken. Das
Kontokorrentverhältnis sei dogmatisch durch die Novationslehre gekennzeichnet,
nämlich dem Erlöschen der Einzelforderungen und ihrer Ersetzung im Wege der
Novation durch die neu entstandene abstrakte Saldoforderung. Damit das
Erlöschen der Forderung nicht auch die akzessorische Sicherung entfallen lasse,
habe der Gesetzgeber in § 356 HGB das Bestehen bleiben der Sicherheit normiert.
Wende man § 356 HGB vorliegend entsprechend an, so könnte die Klägerin die
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Wende man § 356 HGB vorliegend entsprechend an, so könnte die Klägerin die
Beklagte lediglich aus der Höhe des Saldos aus der Abschlussbilanz in Anspruch
nehmen. In der Auseinandersetzungsbilanz der ARGE sei aber ein Anspruch der C
auf Rückführung der Gewinnvorabentnahmen nicht isoliert aktiviert, sondern
untergegangen im Saldo des Gesellschafterverrechnungskontos.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der Berufung entgegen und verteidigt ihre Rechtsauffassung, wonach die
Bürgschaft zur Sicherung jeglicher Rückzahlungsverpflichtung der C dienen solle.
Verfehlt sei die Rechtsauffassung, mit der Verpflichtung zur Erstellung einer
Auseinandersetzungsbilanz würden Einzelansprüche der Gesellschaft nicht mehr
bestehen. Aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebe sich zugunsten der Klägerin
ein Guthaben gegenüber der C.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Der
Klägerin steht aus der Bürgschaft der Beklagten vom 28.12.1998 lediglich ein
Betrag von 23.094,08 € nebst Zinsen zu.
1. Zunächst ist festzuhalten, dass an der Wirksamkeit der Bürgschaft keine
Bedenken insoweit bestehen, als es sich um eine in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung zur Bürgschaftsstellung handelt.
Soweit der BGH in Bauverträgen die Verpflichtung eines Bauunternehmers in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von
Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, für
unwirksam hält (BGH ZIP 2004,1004 ff), treffen diese Erwägungen auf den
vorliegenden Fall nicht zu, weil ARGE-Partner gleichberechtigt sind und ihr
Innenverhältnis durch Weiterentwicklung des ARGE-Mustervertrages regeln, so
dass kein Partner als Verwender im Sinne der AGB angesehen werden kann
(Schmitz, Die Bauinsolvenz, 3. Aufl. 2004, Rdnr. 769).
2. Die Beklagte ist auch nicht gehindert, den Einwand, ihre Bürgschaft erfasse den
vorliegenden Rückzahlungsanspruch nicht, schon im Urkundenprozess zu erheben.
Einwände des Bürgen sind auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern schon im
Erstprozess und damit auch im Urkundsprozess dann zu beachten, wenn sie sich
aus dem Inhalt der Vertragsurkunden ergeben. Da sich der Sicherungszweck der
Bürgschaft vorliegend aus der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit dem ARGE-
Vertrag ergibt, kann sich die Beklagte hier auf die Überschreitung des
Sicherungszwecks berufen (BGH BauR 2001,1093 ff; LG Frankfurt a.M. IBR
2004,624).
3. Die Berufung der Beklagten hat in so weit Erfolg, als die von ihr übernommene
Bürgschaftsverpflichtung nicht den Verlustausgleichsanspruch der Klägerin aus der
Auseinandersetzungsbilanz sichert. Hingegen sichert sie aber den negativen Saldo
des Gesellschafterverrechnungskontos, weswegen die Beklagte in Abänderung des
angefochtenen Urteils zur Zahlung von 23.094,08 € zu verurteilen war.
Die Frage, inwieweit ARGE-Bürgschaftserklärungen der vorliegenden Art auch den
Anspruch auf Ausgleich von Verlustanteilen aus einer insolvenzbedingt
aufgestellten Auseinandersetzungsbilanz sichern, wird kontrovers diskutiert
(bejahend LG Osnabrück IBR 2004,142; verneinend LG Köln IBR 2003,773; LG
Frankfurt a.M. IBR 2004,624).
Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz muss die Bürgschaftserklärung die fremde
Schuld, für die gebürgt werden soll, in bestimmbarer Weise bezeichnen, wobei
bestehende Unklarheiten durch Auslegung zu beseitigen sind. Für die Auslegung
wiederum kommt es auf den objektiven Erklärungswert der Bürgschaftserklärung
aus der Sicht des Gläubigers an, der sich in erster Linie aus dem Urkundeninhalt
ergibt (Palandt-Sprau, 64. Aufl. BGB, § 765 Rdnrn. 6,7). Der Vorspann der
Bürgschaftserklärung der Beklagten enthält einen Hinweis auf eine vorgesehene
Ausschüttung, welche abzusichern sei, und damit eine eindeutige Bezugnahme
auf 11.24 und 11.25 des ARGE-Vertrages. Gesichert sind nach dem Wortlaut und
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auf 11.24 und 11.25 des ARGE-Vertrages. Gesichert sind nach dem Wortlaut und
grammatikalischen Zusammenhang solche Rückzahlungen, die aus zuvor
erhaltenen Auszahlungen nach den genannten Regelungen des ARGE-Vertrages
resultieren. Vorläufige Ausschüttungen an die Gesellschafter können vor dem
vollständigen Abschluss des Bauvorhabens ins Betracht kommen, wenn auf dem
ARGE-Konto vorübergehend zu viel Liquidität aufgelaufen ist, welches die ARGE-
Partner in ihrem Geschäftsbetrieb benötigen. Da diese Beträge aber je nach
weiterer Entwicklung der ARGE unter Umständen sehr schnell wieder zur Verfügung
stehen müssen, ist die Ausschüttung durch Bürgschaft abzusichern. Grund ist
mithin die Garantie kurzfristiger Liquiditätszuführung, welche die vorschnelle
Ausschüttung kompensieren soll. Auch im Fall des insolvenzbedingten
Ausscheidens eines Gesellschafters aus der ARGE muss wegen tatsächlich
erfolgter Ausschüttungen, deren endgültiges Behaltendürfen noch nicht feststeht,
ein Rückzahlungsanspruch bestehen. Da vorzeitige Ausschüttungen ihren
unmittelbaren Niederschlag im Verrechnungskonto des Gesellschafters finden, ist
dessen Saldo maßgeblich: Weist er im Falle des insolvenzbedingten Ausscheidens
des Gesellschafters einen Negativsaldo aus, so ist er Gegenstand der
Rückforderung und als von der Partner-Ausschüttungsbürgschaft mit umfasst
anzusehen (so auch LG Köln ZfIR 2003,773 mit zustimmender Anmerkung RAe Dr.
Schmitz u.a.).
Ein weitergehender Sicherungszweck, dass nämlich für jegliche
Rückzahlungsverpflichtung der C gehaftet werden sollte, lässt sich dem Wortlaut
nicht entnehmen und ist auch aufgrund der beiderseitigen Interessenlage weder
geboten noch angemessen. Die Haftung des Bürgen beschränkt sich auf das
übernommene Risiko und ist einer Erweiterung nicht zugänglich. Die Auffassung
des angefochtenen Urteils, welche auch vom Landgericht Osnabrück (IBR
2004,142) geteilt wird, der Hauptzweck der Partner-Ausschüttungsbürgschaft
werde verfehlt, wenn nicht auch der Anspruch aus der Auseinandersetzungsbilanz
im Falle der Insolvenz gesichert werde, lässt sich mit dem Bestimmtheitsgrundsatz
der Bürgschaftsverpflichtung nicht vereinbaren. Zwar besteht ein verständliches
Interesse an umfassender Sicherung der ARGE. Damit aber jeglicher Anspruch aus
der Auseinandersetzungsbilanz gegen den insolvenzbedingt ausscheidenden
Hauptschuldner gesichert ist, muss sich die ARGE eine solch umfassende
Bürgschaft gewähren lassen und nicht eine auf Rückführung von Ausschüttungen
begrenzte.
Die Beschränkung der Bürgschaftspflicht auf den Negativsaldo des
Partnerschaftskontos trägt auch den Bedenken der Beklagten Rechnung, welche
insoweit ausführt: Wenn die im Wege der Gewinnvorabentnahme zunächst
entnommenen Beträge durch die bürgende Beklagte wieder zurückgezahlt werden
würden, dann müssten diese Beträge dem Gesellschafterverrechnungskonto
wieder gutgeschrieben werden, so dass sich ein Positivsaldo ergäbe, der sofort
wieder an den Gesellschafter ausgeschüttet werden müsste. Diese von der
Beklagten erwogene Konstellation tritt indessen nicht ein, so lange die Bürgschaft
nur dem Ausgleich des Negativsaldos dient: Das Gesellschafterverrechnungskonto
kommt nicht in Plus, und der Ausgleich eines überschießenden Betrages steht
nicht in Frage.
Auch der Umstand, dass die wechselseitigen Ansprüche der Gesellschaft und des
ausgeschiedenen Gesellschafters im Falle der Auseinandersetzung nur noch
unselbständige Rechnungsposten darstellen, steht einer Fortsetzung der
Bürgschaftssicherung am Ausgleichsanspruch nicht entgegen. Zum einen ist
insoweit auf § 767 Abs.1 S.2 BGB zu verweisen, der festlegt, dass der Bürge auch
dann haftet, wenn durch Verschulden des Hauptschuldners die
Hauptverbindlichkeit geändert wird. Zum anderen gibt es eine Reihe von
Ausnahmefällen, in denen trotz Durchsetzungssperre infolge Auseinandersetzung
einzelne Posten noch selbständig geltend gemacht werden können. Schließlich
findet – anders als es beim Kontokorrent die früher herrschende Meinung mit der
Novationstheorie angenommen hat – keine Umschaffung der Schuld statt. Danach
bestehen auch beim Kontokorrent die Einzelansprüche neben dem Saldoanspruch
bis zu dessen Tilgung fort (Baumbach-Hopt, 30. Aufl. HGB, § 355 Rdnr. 7).
Nach allem war das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte im
Rahmen ihrer übernommenen Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Ausgleich des
Negativsaldos des Gesellschafterkontos zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der – soweit
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der – soweit
ersichtlich – bisher höchstrichterlich nicht geklärten Frage, wie weit der
Sicherungszweck der Partnerausschüttungsbürgschaft reicht, war gemäß § 543
Abs. 2 S.2 ZPO die Revision zuzulassen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.