Urteil des OLG Frankfurt vom 12.07.2005

OLG Frankfurt: gesellschafter, kontokorrent, liquidität, beteiligungsverhältnis, bürgschaftserklärung, saldo, firma, vollstreckung, erlöschen, bestimmtheitsgrundsatz

Gericht:

OLG Frankfurt 8.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 200/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 356 HGB, § 705 BGB, § 765

BGB

(ARGE: Sicherungszweck einer

Partnerausschüttungsbürgschaft nach Ausscheiden eines

Partners)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urkunden-Vorbehaltsurteil der 9.

Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 13.8.2004 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.094,08 € nebst Zinsen in Höhe von

8% über dem Basiszinssatz seit dem 15.9.2003 zu zahlen. Im übrigen wird die

Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 78% und die Beklagte 22%

zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden,

wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Partnerausschüttungsbürgschaft im

Wege des Urkundenprozesses in Anspruch.

Die A, die B und die C schlossen am 13.7.1994 einen Arbeitsgemeinschaftsvertrag

zum Zwecke der Durchführung eines Bauvorhabens in … (Bl. 6 bis 66 d.A.)

Bezüglich der liquiden Mittel enthält der Gesellschaftsvertrag u.a. folgende

Bestimmungen:11.1 Die erforderlichen Geldmittel sind von den Gesellschaftern

entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis und unter Berücksichtigung der

jeweiligen Kontenstände der Gesellschafter nach Anforderung ...zur Verfügung zu

stellen...11.2 Die verfügbaren Gelder sind in nachstehender Reihenfolge zu

verwenden:11.21 Rückerstattung von Barauslagen der Gesellschafter für die

ARGE11.22 Deckung der laufenden Ausgaben 11.24 Monatliche Angleichung der

Gesellschafterkonten entsprechend dem Beteiligungsverhältnis ..., 11.25

Auszahlung darüber hinaus verfügbarer Geldmittel an die Gesellschafter

entsprechend dem Beteiligungsverhältnis. Hierfür sind auf Verlangen auch nur

eines Gesellschafters Bankbürgschaften oder Bürgschaften eines anderen

tauglichen Bürgen als Sicherheit zu stellen.

Im Jahre 1998 sollten Auszahlungen an die einzelnen Gesellschafter erfolgen,

wobei noch nicht klar war, ob sie als Gewinn endgültig bei der ARGE und den

einzelnen Gesellschaftern verbleiben würden. Deswegen stellte die Beklagte am

28.12.1998 folgende Bürgschaft für die Klägerin (Bl. 68 d.A.):„Die Firma (C ) ist

Gesellschafterin der ARGE ... ...Die Firma soll aus Geldmitteln der ARGE eine

Ausschüttung in Höhe von DM 200.000,-- erhalten. Die Ausschüttung und

zukünftige Ausschüttungen sind durch Bürgschaft abzusichern. Dies

vorausgeschickt übernehmen wird (E) zugunsten der ARGE für die

Rückzahlungsverpflichtungen der Firma die unwiderrufliche, selbstschuldnerische

Bürgschaft bis zum Betrag in Höhe von DM 200.000,--. Auf die Einreden der

Anfechtung ... wird verzichtet. Wir werden auf erstes schriftliches Anfordern der

ARGE Zahlung leisten...“Daraufhin zahlte die Kl. an die C am 13.1.1999 104.931,31

DM und am 5.2.1999 weitere 370.778,45 DM. Durch Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C am 3.6.2002 schied diese aus der

ARGE aus, die von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wurde. Die Klägerin

erstellte eine Auseinandersetzungsbilanz, die einen Zahlungsanspruch gegen die

C in Höhe von 174.818,02 € ausweist sowie einen Negativsaldo des

Gesellschafterverrechnungskontos von 23.094,08 €.Mit Schreiben vom 14.2.2003

(Bl. 72) und 4.9.2003 (Bl. 73) forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich zur

Auszahlung der Bürgschaftssumme auf. Die Kl. nimmt die Beklagte im

Urkundenprozess aus der Bürgschaft in Anspruch.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Rückzahlungsanspruch sei durch die Vorlage

der Auseinandersetzungsbilanz nicht untergegangen, ungeachtet dessen, dass er

als bloßer Rechnungsposten nicht mehr separat geltend gemacht werden könne.

Dies hindere jedoch nicht seine Geltendmachung aufgrund einer Bürgschaft; deren

Sicherungszweck erfasse auch den Rückzahlungsanspruch im Falle einer

Unterbilanz bei Auseinandersetzung.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die hier gegebene

Partnerausschüttungsbürgschaft besichere nicht mehr einen einzelnen

Rechnungsposten aus der Auseinandersetzungsbilanz. Sobald eine

Auseinandersetzungsbilanz erstellt sei, seien alle vorherigen Einzelforderungen

unselbständige Rechnungsposten, welche nicht mehr selbständig geltend gemacht

werden könnten.

Durch Urkunden-Vorbehaltsurteil vom 13.8.2004 hat das Landgericht der Klage

stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Bürgschaft auch den im

Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz zum Rechnungsposten gewordenen

Rückforderungsanspruch der Klägerin erfasse. Denn schon dem Wortlaut nach

besichere die Bürgschaft Rückzahlungsverpflichtungen der C gegenüber der

Klägerin. Unter Bezugnahme auf § 356 HGB für Kontokorrent geht das LG davon

aus, dass die fehlende Möglichkeit der selbständigen Geltendmachung der

Forderung nicht die Geltendmachung aus der Bürgschaft hindere. Wolle man dies

anders sehen, wäre der Hauptzweck der Bürgschaft, nämlich die Sicherung vor

den Folgen einer Insolvenz des Hauptschuldners, verfehlt.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung erstrebt die Beklagte

weiterhin Klagabweisung. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die

Rechtswirkungen der Auseinandersetzungsbilanz bei einer ARGE verkannt. In Zif.

11.2 sei die Frage geregelt, was mit der freien Liquidität der ARGE geschehen solle.

Da eine endgültige Aussage zur Verwendung der freien Liquidität erst am Ende

eines Bauvorhabens getroffen werden könne, schaffe nur die Abschlussbilanz

Klarheit. Wenn vorher ein Gesellschafter bereits freie Liquidität entnehme, dann sei

das betriebswirtschaftlich eine Gewinnvorabentnahme und diese durch Bürgschaft

zu sichern. Die Sicherungsabrede sei denkbar dünn, weswegen nur Auslegung

weiter helfe. Eine analoge Anwendung des § 356 HGB sei nicht angezeigt, da sich

das Kontokorrentverhältnis in einem Zweipersonenverhältnis zwischen Gläubiger

und Schuldner abspiele, vorliegend aber ein Mehrpersonenverhältnis gegeben sei.

Im übrigen dürfe der Gläubiger einer ins Kontokorrent eingestellten besicherten

Forderung aus der Sicherheit nur insoweit Befriedigung suchen, als sein Guthaben

aus der laufenden Rechnung und die Forderung sich decken. Das

Kontokorrentverhältnis sei dogmatisch durch die Novationslehre gekennzeichnet,

nämlich dem Erlöschen der Einzelforderungen und ihrer Ersetzung im Wege der

Novation durch die neu entstandene abstrakte Saldoforderung. Damit das

Erlöschen der Forderung nicht auch die akzessorische Sicherung entfallen lasse,

habe der Gesetzgeber in § 356 HGB das Bestehen bleiben der Sicherheit normiert.

Wende man § 356 HGB vorliegend entsprechend an, so könnte die Klägerin die

Beklagte lediglich aus der Höhe des Saldos aus der Abschlussbilanz in Anspruch

nehmen. In der Auseinandersetzungsbilanz der ARGE sei aber ein Anspruch der C

auf Rückführung der Gewinnvorabentnahmen nicht isoliert aktiviert, sondern

untergegangen im Saldo des Gesellschafterverrechnungskontos.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der Berufung entgegen und verteidigt ihre Rechtsauffassung, wonach die

Bürgschaft zur Sicherung jeglicher Rückzahlungsverpflichtung der C dienen solle.

Verfehlt sei die Rechtsauffassung, mit der Verpflichtung zur Erstellung einer

Auseinandersetzungsbilanz würden Einzelansprüche der Gesellschaft nicht mehr

bestehen. Aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebe sich zugunsten der Klägerin

ein Guthaben gegenüber der C.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Der

Klägerin steht aus der Bürgschaft der Beklagten vom 28.12.1998 lediglich ein

Betrag von 23.094,08 € nebst Zinsen zu.

1. Zunächst ist festzuhalten, dass an der Wirksamkeit der Bürgschaft keine

Bedenken insoweit bestehen, als es sich um eine in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung zur Bürgschaftsstellung handelt.

Soweit der BGH in Bauverträgen die Verpflichtung eines Bauunternehmers in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von

Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, für

unwirksam hält (BGH ZIP 2004,1004 ff), treffen diese Erwägungen auf den

vorliegenden Fall nicht zu, weil ARGE-Partner gleichberechtigt sind und ihr

Innenverhältnis durch Weiterentwicklung des ARGE-Mustervertrages regeln, so

dass kein Partner als Verwender im Sinne der AGB angesehen werden kann

(Schmitz, Die Bauinsolvenz, 3. Aufl. 2004, Rdnr. 769).

2. Die Beklagte ist auch nicht gehindert, den Einwand, ihre Bürgschaft erfasse den

vorliegenden Rückzahlungsanspruch nicht, schon im Urkundenprozess zu erheben.

Einwände des Bürgen sind auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern schon im

Erstprozess und damit auch im Urkundsprozess dann zu beachten, wenn sie sich

aus dem Inhalt der Vertragsurkunden ergeben. Da sich der Sicherungszweck der

Bürgschaft vorliegend aus der Bürgschaftsurkunde in Verbindung mit dem ARGE-

Vertrag ergibt, kann sich die Beklagte hier auf die Überschreitung des

Sicherungszwecks berufen (BGH BauR 2001,1093 ff; LG Frankfurt a.M. IBR

2004,624).

3. Die Berufung der Beklagten hat in so weit Erfolg, als die von ihr übernommene

Bürgschaftsverpflichtung nicht den Verlustausgleichsanspruch der Klägerin aus der

Auseinandersetzungsbilanz sichert. Hingegen sichert sie aber den negativen Saldo

des Gesellschafterverrechnungskontos, weswegen die Beklagte in Abänderung des

angefochtenen Urteils zur Zahlung von 23.094,08 € zu verurteilen war.

Die Frage, inwieweit ARGE-Bürgschaftserklärungen der vorliegenden Art auch den

Anspruch auf Ausgleich von Verlustanteilen aus einer insolvenzbedingt

aufgestellten Auseinandersetzungsbilanz sichern, wird kontrovers diskutiert

(bejahend LG Osnabrück IBR 2004,142; verneinend LG Köln IBR 2003,773; LG

Frankfurt a.M. IBR 2004,624).

Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz muss die Bürgschaftserklärung die fremde

Schuld, für die gebürgt werden soll, in bestimmbarer Weise bezeichnen, wobei

bestehende Unklarheiten durch Auslegung zu beseitigen sind. Für die Auslegung

wiederum kommt es auf den objektiven Erklärungswert der Bürgschaftserklärung

aus der Sicht des Gläubigers an, der sich in erster Linie aus dem Urkundeninhalt

ergibt (Palandt-Sprau, 64. Aufl. BGB, § 765 Rdnrn. 6,7). Der Vorspann der

Bürgschaftserklärung der Beklagten enthält einen Hinweis auf eine vorgesehene

Ausschüttung, welche abzusichern sei, und damit eine eindeutige Bezugnahme

auf 11.24 und 11.25 des ARGE-Vertrages. Gesichert sind nach dem Wortlaut und

grammatikalischen Zusammenhang solche Rückzahlungen, die aus zuvor

erhaltenen Auszahlungen nach den genannten Regelungen des ARGE-Vertrages

resultieren. Vorläufige Ausschüttungen an die Gesellschafter können vor dem

vollständigen Abschluss des Bauvorhabens ins Betracht kommen, wenn auf dem

ARGE-Konto vorübergehend zu viel Liquidität aufgelaufen ist, welches die ARGE-

Partner in ihrem Geschäftsbetrieb benötigen. Da diese Beträge aber je nach

weiterer Entwicklung der ARGE unter Umständen sehr schnell wieder zur Verfügung

stehen müssen, ist die Ausschüttung durch Bürgschaft abzusichern. Grund ist

mithin die Garantie kurzfristiger Liquiditätszuführung, welche die vorschnelle

Ausschüttung kompensieren soll. Auch im Fall des insolvenzbedingten

Ausscheidens eines Gesellschafters aus der ARGE muss wegen tatsächlich

erfolgter Ausschüttungen, deren endgültiges Behaltendürfen noch nicht feststeht,

ein Rückzahlungsanspruch bestehen. Da vorzeitige Ausschüttungen ihren

unmittelbaren Niederschlag im Verrechnungskonto des Gesellschafters finden, ist

dessen Saldo maßgeblich: Weist er im Falle des insolvenzbedingten Ausscheidens

des Gesellschafters einen Negativsaldo aus, so ist er Gegenstand der

Rückforderung und als von der Partner-Ausschüttungsbürgschaft mit umfasst

anzusehen (so auch LG Köln ZfIR 2003,773 mit zustimmender Anmerkung RAe Dr.

Schmitz u.a.).

Ein weitergehender Sicherungszweck, dass nämlich für jegliche

Rückzahlungsverpflichtung der C gehaftet werden sollte, lässt sich dem Wortlaut

nicht entnehmen und ist auch aufgrund der beiderseitigen Interessenlage weder

geboten noch angemessen. Die Haftung des Bürgen beschränkt sich auf das

übernommene Risiko und ist einer Erweiterung nicht zugänglich. Die Auffassung

des angefochtenen Urteils, welche auch vom Landgericht Osnabrück (IBR

2004,142) geteilt wird, der Hauptzweck der Partner-Ausschüttungsbürgschaft

werde verfehlt, wenn nicht auch der Anspruch aus der Auseinandersetzungsbilanz

im Falle der Insolvenz gesichert werde, lässt sich mit dem Bestimmtheitsgrundsatz

der Bürgschaftsverpflichtung nicht vereinbaren. Zwar besteht ein verständliches

Interesse an umfassender Sicherung der ARGE. Damit aber jeglicher Anspruch aus

der Auseinandersetzungsbilanz gegen den insolvenzbedingt ausscheidenden

Hauptschuldner gesichert ist, muss sich die ARGE eine solch umfassende

Bürgschaft gewähren lassen und nicht eine auf Rückführung von Ausschüttungen

begrenzte.

Die Beschränkung der Bürgschaftspflicht auf den Negativsaldo des

Partnerschaftskontos trägt auch den Bedenken der Beklagten Rechnung, welche

insoweit ausführt: Wenn die im Wege der Gewinnvorabentnahme zunächst

entnommenen Beträge durch die bürgende Beklagte wieder zurückgezahlt werden

würden, dann müssten diese Beträge dem Gesellschafterverrechnungskonto

wieder gutgeschrieben werden, so dass sich ein Positivsaldo ergäbe, der sofort

wieder an den Gesellschafter ausgeschüttet werden müsste. Diese von der

Beklagten erwogene Konstellation tritt indessen nicht ein, so lange die Bürgschaft

nur dem Ausgleich des Negativsaldos dient: Das Gesellschafterverrechnungskonto

kommt nicht in Plus, und der Ausgleich eines überschießenden Betrages steht

nicht in Frage.

Auch der Umstand, dass die wechselseitigen Ansprüche der Gesellschaft und des

ausgeschiedenen Gesellschafters im Falle der Auseinandersetzung nur noch

unselbständige Rechnungsposten darstellen, steht einer Fortsetzung der

Bürgschaftssicherung am Ausgleichsanspruch nicht entgegen. Zum einen ist

insoweit auf § 767 Abs.1 S.2 BGB zu verweisen, der festlegt, dass der Bürge auch

dann haftet, wenn durch Verschulden des Hauptschuldners die

Hauptverbindlichkeit geändert wird. Zum anderen gibt es eine Reihe von

Ausnahmefällen, in denen trotz Durchsetzungssperre infolge Auseinandersetzung

einzelne Posten noch selbständig geltend gemacht werden können. Schließlich

findet – anders als es beim Kontokorrent die früher herrschende Meinung mit der

Novationstheorie angenommen hat – keine Umschaffung der Schuld statt. Danach

bestehen auch beim Kontokorrent die Einzelansprüche neben dem Saldoanspruch

bis zu dessen Tilgung fort (Baumbach-Hopt, 30. Aufl. HGB, § 355 Rdnr. 7).

Nach allem war das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte im

Rahmen ihrer übernommenen Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Ausgleich des

Negativsaldos des Gesellschafterkontos zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der – soweit

ersichtlich – bisher höchstrichterlich nicht geklärten Frage, wie weit der

Sicherungszweck der Partnerausschüttungsbürgschaft reicht, war gemäß § 543

Abs. 2 S.2 ZPO die Revision zuzulassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.