Urteil des OLG Frankfurt vom 16.05.2008

OLG Frankfurt: bedingte kapitalerhöhung, erhöhung des grundkapitals, ausgabebetrag, ermächtigung, bezugsrecht, inhaber, restriktive auslegung, eigene aktien, begriff, satzung

Gericht:

OLG Frankfurt 25.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

25 U 45/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 139 BGB, § 245 Nr 1 AktG, §

246 Abs 1 AktG, § 249 AktG, §

193 Abs 2 Nr 3 AktG

Klage gegen Beschlüsse der Hauptversammlung einer AG

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel – 1. Kammer

für Handelssachen - vom 21.12.2006 – 11 O 4073/06 – in der Fassung des

Beschlusses des Senates vom 28.2.2008 wird zurückgewiesen.

Die Berufungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens unter Einschluss

der Kosten der Nebenintervenienten zu 1. bis 3. zu tragen.

Der Nebenintervenient zu 4. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger bzw. die Nebenintervenienten

zu 1. bis 3. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses

Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der Kläger bzw. die

Nebenintervenienten zu 1. bis 3. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger ist eine Aktionärsvereinigung, die satzungsgemäß die Interessen von

Minderheitsaktionären wahrnehmen soll. Der Kläger hielt bereits vor dem

16.3.2006 Aktien der Beklagten und ist auch gegenwärtig noch Aktionär. Die

Nebenintervenienten auf Seiten des Klägers sind seit 22.2.2006

(Nebenintervenienten zu 1. und 2.), seit einem Zeitpunkt vor dem 1.1.2000

(Nebenintervenientin zu 3.) und seit 16.8.2006 (Nebenintervenient zu 4.) Aktionäre

der Beklagten.

Am 10. Mai 2006 hielt die Beklagte Hauptversammlung. Entsprechend der

Bekanntmachung der Tagesordnung im elektronischen Bundesanzeiger am 16.

März 2006 wurde unter Tagesordnungspunkt 7 „Beschlussfassung über die

Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen nebst

gleichzeitiger Schaffung eines bedingten Kapitals sowie entsprechender

Satzungsänderung“ durch die Hauptsversammlung mit der erforderlichen

Mehrheit folgender Beschluss gefasst:

„a) Nennbetrag, Ermächtigungszeitraum, Aktienzahl Der Vorstand wird

ermächtigt, bis zum 9. Mai 2001 mit Zustimmung des Aufsichtsrats einmalig oder

mehrmals auf den Inhaber und/oder auf den Namen lautende Wandel- und/oder

Optionsschuldverschreibungen (nachstehend gemeinsam ´Schuldverschreibungen

´) im Gesamtnennbetrag von 1.500.000.000,00 € mit oder ohne

Laufzeitbegrenzung zu begeben und den Inhabern bzw. Gläubigern von

Schuldverschreibungen und Wandlungs- bzw. und Optionsrecht auf neue Aktien

der Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von bis zu

insgesamt 54.400.000,00 € nach näherer Maßgabe der Wandel- bzw.

Optionsanleihebedingungen zu gewähren. Der anteilige Betrag am Grundkapital

der bei Wandlung auszugebenden Aktien darf den Nennbetrag der

Schuldverschreibungen nicht übersteigen.

b) Gegenleistung, Begebung durch Konzernunternehmen,

Teilschuldverschreibungen Die Schuldverschreibungen können außer in Euro auch

- unter Begrenzung auf den entsprechenden Euro-Gegenwert bei Ausgabe der

Schuldverschreibung - in der gesetzlichen Währung eines OECD-Landes begeben

werden. Die Ausgabe von Schuldverschreibungen kann auch gegen die Erbringung

einer Sacheinlage erfolgen. Schuldverschreibungen können auch durch

Konzernunternehmen der Gesellschaft gegeben werden; in diesem Fall wird der

Vorstand ermächtigt, für die Gesellschaft die Garantie für die

Schuldverschreibungen und etwaige eingeräumte Wandlungsrechte bzw.

Optionsrechte zu übernehmen und deren Inhabern bzw. Gläubigern solche

Schuldverschreibungen Wandlungsrechte bzw. Optionsrechte auf neue Aktien der

Gesellschaft zu gewähren. Die Anleiheemissionen können in jeweils unter sich

gleichberechtigte Teilschuldverschreibungen eingeteilt werden.

c) Bezugsrecht der Aktionäre, Bezugsrechtsausschluss Den Aktionären der

Gesellschaft steht grundsätzlich ein Bezugsrecht auf die Schuldverschreibungen

zu. Die Schuldverschreibungen können auch von einem oder mehreren

Kreditinstituten mit der Verpflichtung übernommen werden, diesen Aktionären der

Gesellschaft zum Bezug anzubieten. Das Bezugsrecht der Aktionäre kann jedoch

für die folgenden Fälle ganz oder teilweise ausgeschlossen werden.

aa) der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das

Bezugsrecht der Aktionäre der Gesellschaft auszuschließen, sofern die

Schuldverschreibungen gegen bar ausgegeben werden und der Ausgabepreis den

nach anerkannten finanzmathematischen Methoden ermittelten theoretischen

Marktwert der Schuldverschreibungen nicht wesentlich unterschreitet. Der

Bezugsrechtsausschluss gilt jedoch nur für Schuldverschreibungen mit einem

Wandlungs- bzw. Optionsrecht auf Aktien mit einem anteiligen Betrag am

Grundkapital von bis zu 10 Prozent des Grundkapitals zum Zeitpunkt der heutigen

Beschlussfassung. Die Höchstgrenze von 10 Prozent des Grundkapitals vermindert

sich um den anteiligen Betrag des Grundkapitals, der auf diejenigen Aktien entfällt,

die während der Laufzeit dieser Ermächtigung im Rahmen einer Kapitalerhöhung

unter Ausschluss des Bezugsrechts gemäß § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG ausgegeben

werden. Die Höchstgrenze von 10 Prozent des Grundkapitals vermindert sich

ferner um den anteiligen Betrag des Grundkapitals, der auf diejenigen eigenen

Aktien entfällt, die während der Laufzeit dieser Ermächtigung von der Gesellschaft

unter Ausschluss des Bezugsrechts gemäß § 186 Abs. 3 S. 4 AktG veräußert

werden.

bb) Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das

Bezugsrecht der Aktionäre der Gesellschaft auszuschließen, sofern es erforderlich

ist, um den Inhabern von Wandlungs- oder Optionsrechten auf Aktien der

Gesellschaft bzw. den Gläubigern von mit Wandlungspflichten ausgestatteten

Wandelschuldverschreibungen ein Bezugsrecht in dem Umfang zu gewähren, wie

es ihnen nach Ausübung dieser Rechte bzw. nach Erfüllung der Wandlungspflichten

zustehen würde.

cc) Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das

Bezugsrecht der Aktionäre der Gesellschaft auszuschließen, um Spitzenbeträge,

die sich aufgrund des Bezugsverhältnisses ergeben, vom dem Bezugsrecht der

Aktionäre auszunehmen.

dd) Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das

Bezugsrecht der Aktionäre der Gesellschaft auszuschließen, soweit die

Schuldverschreibungen in Zusammenhang mit dem Erwerb von Unternehmen,

Beteiligungen an Unternehmen oder Unternehmensteilen gegen Sachleistungen

ausgegeben werde, sofern der Wert der Gegenleistung in einem angemessenen

Verhältnis zu dem Wert der Schuldverschreibungen steht.

d) Wandlungsrecht, Umtauschverhältnis

Im Falle der Ausgabe von Schuldverschreibungen mit Wandlungsrecht können die

Gläubiger ihre Schuldverschreibungen nach Maßgabe der Anleihebedingungen in

Aktien der Gesellschaft umtauschen. Das Umtauschverhältnis ergibt sich aus der

Division des Nennbetrages einer Schuldverschreibung durch den nach Maßgabe

der in den jeweiligen Anleihebedingungen festgesetzten Wandlungspreis für eine

neue Aktie der Gesellschaft. Das Umtauschverhältnis kann sich auch durch

Division des unter dem Nennbetrag liegenden Ausgabebetrages einer

Schuldverschreibung durch den festgesetzten Wandlungspreis für eine neue Aktie

der Gesellschaft ergeben. Es kann vorgesehen werden, dass das

Umtauschverhältnis variabel ist und/oder der Wandlungspreis innerhalb einer

festzulegenden Bandbreite in Abhängigkeit von der Entwicklung des Aktienkurses

während der Laufzeit oder während eines bestimmten Zeitraums innerhalb der

Laufzeit festgesetzt wird. Das Umtauschverhältnis kann in jedem Fall auf eine

ganze Zahl auf- oder abgerundet werden; ferner kann eine in bar zu leistende

Zuzahlung festgelegt werden. Im Übrigen kann vorgesehen werden, dass Spitzen

zusammengelegt und/oder im Geld ausgeglichen werden.

e) Optionsrecht

Im Falle der Ausgabe von Optionsschuldverschreibungen werden jeder

Schuldverschreibung ein oder mehrere Optionsscheine beigefügt, die den Inhaber

nach näherer Maßgabe der vom Vorstand festzulegenden Optionsbedingungen

zum Bezug von neuen Aktien der Gesellschaft berechtigen. Der anteilige Betrag

am Grundkapital denn die Schuldverschreibungen zu beziehenden Aktien darf den

Nennbetrag der Optionsschuldverschreibungen nicht übersteigen.

f) Wandlungs-/Optionspreis

Der jeweils festzusetzende Wandlung- bzw. Optionspreis für eine Aktie der

Gesellschaft (Bezugspreis) muss entweder (a) mindestens 80 Prozent des

gewichteten Durchschnitts der Börsenpreise der Aktie der Gesellschaft im

Computerhandelssystem ... (oder eines an dessen Stelle tretenden, funktional

vergleichbaren Nachfolgesystems während der letzten zehn Börsentage vor dem

Tag der Beschlussfassung durch den Vorstand über die Begebung der Wandel-

oder Optionsschuldverschreibungen oder (b) mindestens 80 Prozent des

gewichteten Durchschnitts der Börsenpreise der Aktie der Gesellschaft im

Computer-Handelssystem ... (oder eines an dessen Stelle tretenden, funktional

vergleichbaren Nachfolgesystems) während der Tage, an denen die Bezugsrechte

an der Wertpapierbörse Frankfurt am Main gehandelt werden, mit Ausnahme der

beiden letzten Börsentage des Bezugsrechtshandels, entsprechen.

g) Verwässerungsschutz

Der Wandlungs- bzw. Optionspreis kann unbeschadet des § 9 Abs. 1 AktG aufgrund

einer Verwässerungsschutzklausel nach näherer Bestimmung der Wandel- bzw.

Optionsanleihebedingungen durch Zahlung eines entsprechenden Betrages im

Geld bei Ausnutzung des Wandlungsrechts bzw. durch Herabsetzung der

Zuzahlung ermäßigt werden, wenn die Gesellschaft während der Wandlung- oder

Optionsfrist unter Einräumung des Bezugsrechts an ihre Aktionäre das

Grundkapital erhöht oder weitere Wandel- oder Optionsanleihen bzw. Wandel- oder

Optionsgenussrechte begibt beziehungsweise sonstige Optionsrechte gewährt und

den Inhabern von Wandlung- und Optionsrechten kein Bezugsrecht in dem Umfang

eingeräumt wird, wie es ihnen nach Ausübung des Wandlungs- oder Optionsrechts

zustehen würde. Statt einer Zahlung in bar bzw. einer Herabsetzung der

Zuzahlung kann auch – soweit möglich – das Umtauschverhältnis durch Division

mit dem ermäßigten Wandlungspreis angepasst werden. Die Bedingungen können

darüber hinaus für den Fall der Kapitalherabsetzung eine Anpassung der

Wandlungs- bzw. Optionsrechte vorsehen.

h) Wandlungspflicht, Lieferung eigener Aktien, Barzahlung statt Lieferung

Die Anleihebedingungen können eine Wandlungspflicht zum Ende der Laufzeit

(oder zu einem früheren Zeitpunkt) begründen. Die Anleihebedingungen können

weiter jeweils festlegen, dass im Falle der Wandlung bzw. Optionsausübung auch

eigene Aktien der Gesellschaft gewährt werden können. Schließlich können die

Anleihebedingungen vorsehen, dass im Falle der Wandlung die Gesellschaft den

Wandlungsberechtigen nicht Aktien der Gesellschaft gewährt, sondern den

Gegenwert in Geld zahlt.

i) Ermächtigung zur Festlegung der weiteren Anleihebedingungen

Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren

Einzelheiten der Ausgabe und Ausstattung der Wandel- und/oder

Optionsschuldverschreibungen insbesondere Zinssatz, Ausgabekurs, Laufzeit und

Stückelung, Wandlungs- bzw. Optionspreis und den Wandlungs- bzw.

Optionszeitraum festzusetzen bzw. im Einvernehmen mit den Organen der die

Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen begebenden

Beteiligungsgesellschaften festzulegen.

j) Bedingte Kapitalerhöhung

Das Grundkapital wird um bis zu 54.400.000,00 € durch Ausgabe von bis zu

20.625.000 Stückaktien bedingt erhöht (bedingtes Kapital). Die bedingte

Kapitalerhöhung dient der Gewährung von Aktienrechten an die Inhaber bzw.

Gläubiger von Schuldverschreibungen, die gemäß vorstehender Ermächtigung

unter lit. a) bis i) bis zum 9. Mai 2011 von der Gesellschaft oder von

Konzernunternehmen der Gesellschaft begeben werden. Die Ausgabe der neuen

Aktien erfolgt zu dem gem. lit. a) bis i) jeweils festzulegenden Wandlungs- bzw.

Optionspreis. Die bedingte Kapitalerhöhung ist nur insoweit durchzuführen, wie von

diesen Rechten Gebrauch gemacht wird oder wie die zur Wandlung verpflichteten

Inhaber bzw. Gläubiger ihre Pflicht zur Wandlung erfüllen. Die neuen Aktien

nehmen vom Beginn des Geschäftsjahres an, in dem sie durch Ausübung von

Wandlungs- bzw. Optionsrechten oder durch Erfüllung von Wandlungspflichten

entstehen, am Gewinn teil; abweichend hiervon kann der Vorstand mit

Zustimmung des Aufsichtsrats festlegen, dass die neuen Aktien vom Beginn des

Geschäftsjahres an, für das im Zeitpunkt der Ausübung von Wandlungs- bzw.

Optionsrechten oder der Erfüllung von Wandlungspflichten noch kein Beschluss der

Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinnes gefasst worden ist,

am Gewinn teilnehmen.

Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Einzelheiten der Durchführung einer

bedingten Kapitalerhöhung festzulegen.

k) Satzungsänderung

§ 4 der Satzung wird um folgenden Abs. 5 ergänzt:

´Das Grundkapital ist um bis zu 54.400.000,00 € durch Ausgabe von bis zu

20.625.00 Stückaktien bedingt erhöht (bedingtes Kapital). Die bedingte

Kapitalerhöhung wird nur insoweit durchgeführt, wie - die Inhaber bzw. Gläubiger

von Wandlungsrechten oder Optionsscheinen, die den von der Gesellschaft oder

von Konzernunternehmen der Gesellschaft aufgrund des

Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 10. Mai 2006 bis zum 9.

Mai 2001 auszugebenden Wandel- oder Optionsschuldverschreibungen beigefügt

sind, von ihren Wandlungs- bzw. Optionsrechten Gebrauch machen oder

- die zur Wandlung verpflichteten Inhaber bzw. Gläubiger der von der Gesellschaft

oder von Konzernunternehmen der Gesellschaft aufgrund des

Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 10. Mai 2006 bis zum 9.

Mai 2001 auszugebenden Wandelschuldverschreibungen ihre Pflicht zur Wandlung

erfüllen.

Die neuen Aktien nehmen von dem Beginn des Geschäftsjahres an, in dem sie

durch Ausübung von Wandlungs- bzw. Optionsrechten oder durch Erfüllung von

Wandlungspflichten entstehen, am Gewinn teil; abweichend hiervon kann der

Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats festlegen, dass die neuen Aktien vom

Beginn des Geschäftsjahres an, für das im Zeitpunkt der Ausübung von

Wandlungs- bzw. Optionsrechten oder der Erfüllung von Wandlungspflichten noch

kein Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns

gefasst worden ist, am Gewinn teilnehmen. Der Vorstand ist ermächtigt, mit

Zustimmung des Aufsichtsrats den weiteren Inhalt der Aktienrechte und die

weiteren Einzelheiten der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung

festzulegen.´

l) Ermächtigung zur Änderung der Satzung

Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, § 4 Abs. 1 und 5 der Satzung entsprechend der

jeweiligen Ausnutzung des bedingten Kapitals zu ändern.“

In § 4 der Satzung findet sich bisher in den Abs. 1 und 2. folgende Regelung: „(1)

Das Grundkapital beträgt € 108.800.000,00. Die Aktien der Gesellschaft sind

Stückaktien ohne Nennbetrag. Das Grundkapital ist eingeteilt in 42.500.000

Aktien. Der Anspruch der Aktionäre auf Verbriefung ihrer Aktien ist

ausgeschlossen. (2) Die Aktien lauten auf den Inhaber.“

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers legte im Rahmen der Hauptversammlung

gegen den gesamten unter Tagesordnungspunkt 7 gefassten Beschluss

Widerspruch zu Protokoll des Notars ein.

Mit der am 3.6.2006 eingereichten – im elektronischen Bundesanzeiger am

31.8.2006 bekannt gemachten - Klage hat der Kläger geltend gemacht, der unter

Tagesordnungspunkt (TOP) 7 lit. j), k) und l) gefasste Beschluss sei nichtig. Dies

habe nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB die Nichtigkeit des Beschlusses

zu allen übrigen Buchstaben des Beschlusses zu TOP 7 zur Folge. Es habe dem

objektiven Willen der Hauptversammlung entsprochen, die sich aus dem

Ermächtigungsbeschluss zur Ausgabe von Wandel-/Optionsschuldverschreibungen

ergebenden Bezugsrechte durch das bedingte Kapital zu erfüllen, so dass beide

Beschlusspunkte als beschlussmäßige Einheit miteinander stünden und fielen.

Der Beschluss zu Buchstabe j) verstoße gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG, wonach

bei einem Beschluss über bedingtes Kapital unter anderem auch der

Ausgabebetrag der Aktien oder die Grundlagen, nach denen sich der

Ausgabebetrag berechne, festzusetzen sei. Der Verweis auf TOP 7 lit. f) genüge

nicht, weil dort lediglich die Untergrenze des Ausgabebetrages festgelegt werde.

Damit werde die genaue Ausgestaltung des Ausgabebetrages entgegen der

Kompetenzverteilung nach dem AktG der Hauptversammlung entzogen und in das

freie Ermessen des Vorstandes gestellt. Dem Interesse, die Anleihebedingungen

flexibel an die Marktbedingungen zur Zeit der Ausgabe der Wandel- und

Optionsschuldverschreibungen anzupassen, werde bereits dadurch Rechnung

getragen, dass der Vorstand insb. Laufzeit der Schuldverschreibungen und das

Bezugsverhältnis frei bestimmen könne. Insoweit fehle ein Bedürfnis, auch noch

den Options- und Wandlungspreis (Ausgabebetrag) zur Disposition des Vorstandes

zu stellen.

Darüber hinaus sei der Beschluss über das bedingte Kapital insofern offensichtlich

rechtswidrig, als er nicht die erforderlichen Angaben über die Art der Aktien –

Inhaber- oder Namensaktien – enthalte.

Im Übrigen verstoße des Weiteren der Beschluss zu TOP 7 lit. c) aa) gegen

zwingende aktienrechtliche Bestimmungen. Der Beschluss beruhe auf einer

analogen Anwendung des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG, für die indes bei der Ausgabe

von Wandel /Optionsschuldverschreibungen kein Raum sei. Die Verweisung auf §

186 AktG in § 221 AktG schließe Abs. 3 Satz 4 des § 186 AktG teleologisch nicht

ein. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers zur Nichtigkeit von TOP 7

lit. c) aa) wird auf die Klageschrift vom 31.5.2006 (S. 11 bis 13 = Bl. 25 bis 27 Band

I d.A.), den Schriftsatz vom 24.8.2006 (S. 8 bis 13 = BI, 107 bis 112 Band I d.A.)

und den Schriftsatz vom 18.11.2006 (S. 9ff, Bl. 227 bis 229 Band I) verwiesen.

Für den Fall, dass das Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die

Nichtigkeit des Beschlusses über das bedingte Kapital nicht zur Nichtigkeit des

gesamten Beschlusses unter TOP 7 führe, hat der Kläger in erster Linie beantragt,

festzustellen, dass der in der Hauptversammlung der beklagten Gesellschaft am

10. Mai 2006 unter Tagesordnungspunkt 7 lit. j), k) und l) gefasste Beschluss

(Bedingte Kapitalerhöhung nebst Satzungsänderung und Ermächtigung zur

Satzungsänderung) nichtig ist.

Hilfsweise hat er beantragt, festzustellen, dass der gesamte in der

Hauptverhandlung der beklagten Gesellschaft am 10. Mai 2006 unter

Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss (Ermächtigung zur Ausgabe von

Wandel- und Optionsschuldverschreibungen nebst gleichzeitiger Schaffung eines

bedingten Kapitals sowie entsprechender Satzungsänderung und Ermächtigung

zur Satzungsänderung) nichtig ist. Hilfsweise zum Haupt- und dem ersten

Hilfsantrag hat er beantragt, den in der Hauptversammlung der beklagten

Gesellschaft am 10. Mai 2006 unter Tagesordnungspunkt 7 lit. a) bis i) gefassten

Beschluss (Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- und

Optionsschuldverschreibungen) insoweit für nichtig zu erklären, als dass der

Vorstand unter dem Tagesordnungspunkt lit. c) aa) dazu ermächtigt wird, in

analoger Anwendung des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG mit Zustimmung des

Aufsichtsrates das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Wandel- und

Optionsschuldverschreibungen auszuschließen, sofern die Schuldverschreibungen

gegen bar ausgegeben werden und er Ausgabepreis den nach „anerkannten

finanzmathematischen Methoden“ ermittelten theoretischen Marktwert der

Schuldverschreibungen nicht wesentlich unterschreitet.

Die Nebenintervenienten, die auf Seiten des Klägers dem Rechtsstreit beigetreten

sind, haben sich den Anträgen des Klägers und seiner Argumentation in der Sache

angeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des

Nebenintervenienten zu 1. wird auf seinen Schriftsatz vom 13.11.2006 (Bl. 195ff.

Band I d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat den Beschluss zu TOP 7 und insbesondere die Beschlüsse zu Buchstaben j)

k) und l) für rechtswirksam gehalten. Der Beschluss genüge den Anforderungen

des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG an die Bestimmbarkeit des Ausgabebetrages. Hier

ergebe sich die eindeutige Höhe aus dem festgelegten Umtauschverhältnis zum

Wandlungspreis. Dabei sei es unschädlich und entspreche – insoweit unstreitig -

einer verbreiteten Praxis börsennotierter Aktiengesellschaften, dass lediglich der

Mindestausgabepreis für die Ausgabe der neuen Aktien festgelegt sei. Dem

Schutz vor Verwässerung des Aktienbesitzes werde durch die Festlegung des

Mindestbetrages ausreichend Rechnung getragen. Werde ein höherer Betrag

gewählt, verringere sich lediglich die Intensität des von den Aktionären bereits

autorisierten Eingriffs in ihre Rechtsposition. Überdies verdränge § 221 Abs. 2 AktG

als lex specialis § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG, wenn der Ermächtigungsbeschluss zur

Ausgabe von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen und der Beschluss über

die Erhöhung des Grundkapitals anlässlich derselben Hauptsversammlung

beschlossen werden. Dem weiten Ermessen des Vorstandes nach § 221 Abs. 2

AktG werde durch eine restriktive Auslegung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG die

Grundlage entzogen. Das widerspreche dem Zweck des § 221 Abs. 2 AktG.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei aufgrund der Regelung in § 4 der

Satzung klar, dass auch die neuen Aktien Inhaberaktien seien.

Selbst wenn man die Beschlüsse zu TOP 7 j) bis l) ganz oder teilweise für nichtig

halte, führe das nicht zur Gesamtnichtigkeit des Beschlusses zu TOP 7, weil die

Hauptversammlung den Beschluss über die Ausgabe von Wandel- und

Optionsschuldverschreibungen auch ohne den Beschluss über das bedingte

Kapital hätte fassen können.

Schließlich sei auch der Bezugsrechtsausschluss gemäß TOP 7 lit. c) aa)

rechtmäßig. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG sei infolge der Verweisung in § 221 Abs. 4

Satz 2 AktG anwendbar. Aktionärsinteressen blieben gewahrt, auch werde auf

diese Weise ein marktgerechter Preis für die Wandel- und

Optionsschuldverschreibungen erreicht

Die Nebeninterventionen hat die Beklagte für unzulässig gehalten.

Mit Zwischenfeststellungs- und Endurteil vom 21.12.2006 hat das Landgericht – 1.

Kammer für Handelssachen – die Nebenintervention der Nebenintervenienten zu

1. bis 3. für zulässig, die des Nebenintervenienten zu 4. für unzulässig erklärt und

im übrigen festgestellt, dass der in der Hauptversammlung der beklagten

Gesellschaft am 10.5.2006 unter Tagesordnungspunkt 7 lit. j), k) und l) gefasste

Beschluss (bedingte Kapitalerhöhung nebst Satzungsänderung und Ermächtigung

zur Satzungsänderung) nichtig ist. Zur Begründung ist ausgeführt, der unter

Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss der Hauptversammlung vom 10.5.2006

sei insgesamt gem. §§ 241 Ziff. 1, 139 BGB nichtig, weil die bloße Festsetzung des

Mindestbetrages nicht den Anforderungen des §193 Abs. 2 Nr. 3 AktG genüge. Der

Beitritt des Nebenintervenienten zu 4. sei unzulässig, weil er Aktien der Beklagten

erst seit dem 16.8.2006 besitze und damit nicht die Anforderungen des § 245 Nr.

1 AktG erfülle.

Gegen dieses ihr am 12.2.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am

2.3.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch ein am

11.4.2007 bei Gericht eingegangenes Telefax mit Begründung versehen.

Sie wendet sich – unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits erstinstanzlich

vorgebrachten Argumente – gegen die Auffassung des Landgerichts, der

Beschluss vom 10.5.2006 verstoße gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Auch die bloße

Bestimmung des Mindestausgabebetrages genüge nach dem Wortlaut der Norm,

weil damit ein Ausgabebetrag festgelegt werde. Im Übrigen werde § 193 Abs. 2 Nr.

3 AktG von § 221 Abs. 2 AktG als lex specialis verdrängt. Zumindest strahle § 221

Abs. 2 AktG auf die Auslegung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG aus. Insbesondere Sinn

und Zweck des § 193 AktG sprächen dafür, es zuzulassen, durch die

Hauptversammlung lediglich den Mindestausgabebetrag festzusetzen und die

weitere Bestimmung dem Vorstand zu überlassen, weil die Hauptversammlung auf

diese Weise die Obergrenze der Verwässerung des Aktienbesitzes regele. Damit

werde der Zweck des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG, die Vermögensinteressen der

Aktionäre zu schützen, vollständig erreicht. Wie § 182 Abs. 3 AktG zeige, verstoße

es nicht gegen das Kompetenzgefüge nach dem AktG, dass die weitere

Ausgestaltung dem Vorstand überlassen bleibe.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteil des Landgerichts Kassel vom

21.12.2006, Geschäfts- Nr. 11 O 4073/06, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und die Nebenintervenienten zu 1. bis 3. beantragen, die Berufung

zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Widerholung und

Vertiefung ihrer bereits erstinstanzlich ausgeführten Rechtsansichten.

Der Nebenintervenient zu 4. hat mit Schriftsatz vom 21.5.2007 angekündigt, sich

als Nebenintervenient den Anträgen der Klägerin im Berufungsverfahren

anschließen zu wollen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 28.2.2008, auf den wegen der Einzelheiten der

Begründung verwiesen wird (Bl. 40 bis 43 Band III d.A.), den Tenor des

angefochtenen Urteils gem. § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit

dahingehend berichtigt, dass der gesamte in der Hauptversammlung der

beklagten Gesellschaft am 10.5.2006 unter Tagesordnungspunkt 7 gefasste

Beschluss (Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- und

Optionsschuldverschreibungen nebst gleichzeitiger Schaffung eines bedingten

Kapitals sowie entsprechender Satzungsänderung und Ermächtigung zur

Satzungsänderung) nichtig ist. Rechtsmittel sind insoweit nicht eingelegt worden.

II. A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung form-

und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht mit Begründung versehen. Die

Berufung ist statthaft, weil die Beklagte in einem oberhalb der Berufungssumme

liegenden Maße durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist.

B. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die

Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 7 der Hauptversammlung vom 10.5.2006

festgestellt.

1. Gegen die Zulässigkeit der Klage hat sich die Beklagte schon erstinstanzlich

zutreffend nicht gewandt.

2. Selbst wenn man für das Begehren des Klägers allein auf die Bestimmungen

über die Anfechtbarkeit von rechtswidrigen Beschlüssen der Hauptversammlung

abstellte, wäre der Kläger im Sinne von § 245 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt, und

die Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG wäre gewahrt. Soweit sich das

Begehren des Klägers als Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG darstellt, kommt es

auf diese Kriterien ohnehin nicht an.

3. Die Klage ist auch begründet, weil der Beschluss zu TOP 7 lit. j. gegen § 193 Abs.

2. Nr. 3 AktG verstößt und deshalb gem. § 241 Nr. 3 AktG. nichtig ist. Diese

Nichtigkeit zieht gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit des gesamten zu TOP 7

gefassten Beschlusses nach sich. Dies war gem. § 249 AktG festzustellen.

a) Der Wortlaut des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG verlangt Festlegung des

Ausgabebetrages oder zumindest die Festlegung der Grundlagen der Berechnung

des Ausgabekurses. Damit kann nur gemeint sein, dass nach einem generell-

abstrakten Maßstab festgelegt wird, wie der Kurs zum maßgeblichen Zeitpunkt

berechnet werden soll. Das Ergebnis beider Berechnungsmöglichkeiten ist dann

jeweils ein ganz bestimmter, auf den Willen der Hauptversammlung

zurückgehender Betrag.

Eine solche Bestimmung wird mit der Festlegung eines Mindestbetrages, der sich

überdies nur aus einer verschachtelten Verweisung ergibt, nicht erreicht. Ist eine

Obergrenze nicht festgelegt, lässt sich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht

bereits aus dem Beschluss selbst vorhersehen, welcher Ausgabebetrag sich

ergeben wird. Vielmehr bleibt, abseits des Mindestbetrages, völlig offen, zu

welchem Betrag die Bezugsaktien ausgegeben werden.

Ein Beschluss, der lediglich den Mindestausgabebetrag festlegt, bleibt hinter den

Anforderungen der Norm, den Ausgabebetrag in jeder Hinsicht in einer

bestimmbaren Weise zu kennzeichnen, zurück und ist deswegen mit dem Wortlaut

nicht vereinbar.

b) Auch wenn sprachlich der Begriff „Mindestausgabebetrag“ eine vom Begriff

„Ausgabebetrag“ abgeleitete Wortform ist, ist es denkgesetzlich nicht zutreffend,

das Ganze („Ausgabebetrag“) mit der Teilmenge („Mindestausgabebetrag“)

sprachlich oder gar in den rechtlichen Auswirkungen ohne Weiteres gleichzusetzen.

Darauf liefe aber die Betrachtung der Beklagten hinaus. Sprachlich und inhaltlich

enthält der Begriff „Ausgabebetrag“ zumindest ein Mehr (wenn nicht sogar ein

Aliud) gegenüber „Mindestausgabebetrag“. Diese begriffliche und inhaltliche Lücke

ließe sich nur schließen, wenn man mittels anerkannter Auslegungsmethoden den

Begriff „Ausgabebetrag“ auf die Teilmenge „Mindestausgabebetrag“ reduzieren

müsste. Ist dies nicht geboten, hat es dabei zu verbleiben, dass der

Hauptversammlungsbeschluss das Ganze („Ausgabebetrag“) festlegen muss.

c) Gründe, die es gebieten könnten, das Gesetz abweichend vom Wortlaut und

Wortsinn auszulegen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil entspricht die

wortlautbezogene Anwendung des Gesetzes sowohl der Systematik des

Aktiengesetzes als auch dem Sinn und Zweck des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Mit der

von der Beklagten vertretenen Auffassung lassen sich demgegenüber die

Gesetzeszwecke nicht oder nicht in gleicher Weise erreichen.

aa) Der Kläger und die Nebenintervenienten weisen zutreffend darauf hin, dass

nach dem Gesetz die Festlegung des Ausgabebetrages zur

Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung gehört. Diese Kompetenz

würde geschwächt, wenn nicht entwertet, wenn anstelle der Hauptversammlung

nunmehr der Vorstand – abgesehen vom Mindestausgabepreis - über die konkrete

Berechnung des Ausgabebetrages frei entscheiden könnte.

Es ist nicht einmal ein Bedürfnis erkennbar, so zu verfahren. Die von der Beklagten

gewünschte Flexibilität im Hinblick auf die künftige Entwicklung des Börsenkurses

lässt sich nämlich auch im Einklang mit dem Wortlaut von § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG

in der Weise erreichen, dass der Ausgabebetrag durch Beschluss der

Hauptversammlung an einen bestimmten Börsenkurs zu einem bestimmten

Zeitpunkt geknüpft wird.

Dass § 193 AktG eindeutig der Hauptversammlung die Kompetenz zuweist, über

die Grundlagen der Berechnung des Ausgabebetrages zu entscheiden, erkennt

auch die Beklagte an. Letztlich läuft die Auffassung der Beklagten, es genüge zur

Wahrung der Kompetenzverteilung und der Interessen der Aktionäre, wenn der

Mindestausgabebetrag festgelegt werde, auf einen im AktG insoweit nicht

vorgesehenen partiellen Kompetenzverzicht zugunsten eines anderen Organs der

AktG hinaus. Die Verschiebung der Rollenverteilung innerhalb des gesetzlich

ausgewogenen Systems der Kompetenzverteilung kann methodisch nicht

ausreichend damit begründet werden, eine andere Kompetenzverteilung werde

den Interessen der Aktionäre in gleicher oder gar besserer Weise gerecht. Es liegt

nicht in der Hand der Organe der Aktiengesellschaft, durch konsensuale Abgabe

und Übernahme fremder Kompetenzen ihren eigenen Rechts- und Pflichtenkreis

zu verändern. Nach Sinn und Zweck der speziellen Aufgabenzuweisung im

Aktiengesetz stehen Kompetenzen, die der Hauptversammlung zugewiesen sind,

auch für diese nicht in der Weise zur Disposition, dass sie – weil wesentliche

Interessen der zur Hauptversammlung zugelassenen Personen gewahrt bleiben –

im Übrigen auf die Wahrnehmung ihrer Rechte verzichten (arg. § 23 Abs. 5 AktG).

Der Hinweis der Beklagten auf eine sich aus § 182 Abs. 3 AktG ergebende

anderweitige Verteilung der Kompetenzen zwischen Hauptversammlung und

Vorstand führt nicht weiter, weil der Gesetzgeber sich im Rahmen von § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG eben nicht für dieselbe Kompetenzverteilung entschieden hat.

bb) Eine telelogische Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist weder möglich noch

gar geboten. Die Erwähnung des Begriffs „Mindestbetrag“ in § 182 Abs. 3 AktG

führt nicht zu einer teleologischen Reduktion des Begriffs „Ausgabebetrag“ in §

193 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Es ist keineswegs ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch

die von § 182 Abs. 3 AktG abweichende Regelung planwidrig über das gewollte

Regelungsziel hinausgeraten sein könnte. Im Gegenteil sind die

Rahmenbedingungen der beiden Normen unterschiedlich, so dass davon

auszugehen ist, dass der Gesetzgeber, als er zeitgleich § 182 Abs. 3 AktG und §

193 Abs. 2 Nr. 3 AktG (bzw. deren inhaltsgleiche Vorläufer) geschaffen hat,

bewusst unterschiedliche Begriffe gewählt hat. § 182 AktG liegt der Gedanke

zugrunde, dass in der Regel die neuen Aktien nur für den geringsten

Ausgabebetrag herausgegeben werden. So gesehen ist es konsequent, an die

Stelle des abgeänderten Regelbetrages einen anderen Mindestbetrag zu setzen.

Für eine planwidrige Fassung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG fehlt jeglicher

Anhaltspunkt.

cc) § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG wird im Falle der Einlösung von

Wandelschuldverschreibungen nicht durch § 221 Abs. 2 AktG verdrängt. § 221 Abs.

2 AktG ist nicht lex specialis zu § 193 AktG. Auf welche Weise die

Aktiengesellschaft die Einlösung der Wandelschuldverschreibungen beabsichtigt,

ist in § 221 AktG gar nicht geregelt. Vielmehr ist die Entscheidung für eine

bedingte Kapitalerhöhung in ihren rechtlichen Anforderungen unabhängig von den

Anforderungen an die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen. Teleologisch ist

es auch nicht einzusehen, warum eine Aktiengesellschaft durch die Ankoppelung

einer bedingten Kapitalerhöhung an die Ausgabe von

Wandelschuldverschreibungen die Regeln der §§ 192f. AktG soll aushebeln können.

dd) Methodisch falsch geht die Beklagte vor, indem sie aus der tatsächlichen

inneren Verbundenheit eines Beschlusses über die Ermächtigung zur Ausgabe von

Wandel- und Optionsschuldverschreibungen mit einem zeitgleich gefassten

Beschluss über die bedingte Erhöhung des Grundkapitals darauf schließen

möchte, dass die rechtlichen Anforderungen für den einen Beschluss überwirken

auf die rechtlichen Anforderungen an den anderen. Die bewusste, aber keineswegs

zwingende Entscheidung dafür, zwei unterschiedliche Rechtshandlungen zeitgleich

zu verwirklichen, ist als solche keine methodisch anerkannte oder akzeptable

Kategorie, um die beiden Sachverhalte trotz ausdrücklich unterschiedlicher

gesetzlicher Regeln fortan gleich zu behandeln. Ebenso wie Kaufvertrag und

dingliches Rechtsgeschäft zwar häufig zeitgleich verwirklicht werden und

aufeinander bezogen sind, aber dennoch ganz unterschiedliche gesetzliche

Ausgestaltung erfahren haben, sind auch die Rechtsregeln für einen

Ermächtigungsbeschlusses zur Ausgabe von Wandel- oder

Optionsschuldverschreibungen losgelöst von den Anforderungen an einen

Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung. Die Verbundenheit der beiden

Handlungen kommt erst zum Ausdruck, wenn das eine oder andere Geschäft

fehlerhaft ist (Rechtsfolgenwirkung); die Tatbestandsmerkmale für das jeweilige

Geschäft ändern sich dadurch freilich nicht.

ee) Da § 193 AktG auch dem Interesse von Gläubigern und potentiellen Anlegern

dient, die Aktiengesellschaft wirtschaftlich richtig bewerten zu können, sowie dem

öffentlichen Interesse, einen Missbrauch der bedingten Kapitalerhöhung durch

transparente und berechenbare Bestimmung des Ausgabebetrages zu verhindern,

greifen die Überlegungen der Beklagten zur Wahrung der Belange der Aktionäre

und zum Verständnis des § 193 AktG als (nur) Schutzgesetz zugunsten der

Aktionäre zu kurz.

Auch ist es nicht weiterführend, wenn die Beklagte meint, die

Informationsinteressen der Gläubiger und potentieller Anleger könnten durch

(spätere) Aufklärung über den konkreten Ausgabekurs auch noch hinreichend

gewahrt werden, wenn nämlich der Vorstand sein Ermessen ausgeübt hat, indem

er die fehlenden Elemente zur Bestimmung des Ausgabekurses benennt. Im

Vergleich zu der wortlautorientierten Auslegung bietet dieser gesetzlich nicht

fixierte, in seinen Rechtsfolgen undefinierte Weg keinen gleichwertigen Schutz der

Informationsinteressen. Eine Auslegung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG, die den

Begriff des Ausgabebetrages auf den Begriff des Mindestausgabebetrages

verengt, lässt sich so nicht erzwingen.

Darüber hinaus spricht vieles dafür, dass die Auffassung der Beklagten, dass

Verwässerungsschutz schon durch die Festlegung der Berechnungsmethoden für

die Bestimmung des Mindestausgabebetrages gewährleistet bleibt, nicht

zutreffend ist. Vielmehr dürften die Aktionäre ein legitimes Eigeninteresse daran

haben, den konkreten Ausgabebetrag in vorhersehbarer Weise durch die

Hauptversammlung mitzubestimmen, um die Kapitalumwandlung – aus ihrer Sicht

– in optimaler Weise zu gewährleisten.

d) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist nach allgemeiner

Auffassung die Nichtigkeit des entsprechenden Beschlusses (vgl. Hüffer, AktG, 8.

Aufl. § 193 Rn. 10).

4. Ob auch TOP 7 lit. k des Beschlusses vom 10.5.2006 einen eigenständigen

Verstoß gegen aktienrechtliche Bestimmungen enthält, weil er nicht selbst

ausdrücklich bestimmt, dass die neuen Aktien Inhaberaktien werden, sondern sich

dies nur aus § 4 Abs. 1 der Satzung schlussfolgern lässt, kann offen bleiben.

5. Weil die Beschlüsse zu TOP 7 k) und l) - selbst nach der Auffassung der

Beklagten - nicht unabhängig von TOP 7 lit. j) sind, zieht hier die Nichtigkeit des

Beschlusses zu TOP 7 lit. j) gem. § 139 BGB ohne Weiteres die Nichtigkeit der

Beschlüsse zu TOP 7 lit. k) und l) nach sich.

Auch mit den übrigen Regelungen des Beschlusses zu TOP 7 bildet der Beschluss

zu TOP 7 lit. j) eine Einheit, so dass aus der Nichtigkeit des zu TOP 7 lit. j)

gefassten Beschlusses letztlich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses zu TOP 7

folgt. Es kommt nicht darauf an, dass die Hauptversammlung über einzelne

Aspekte des Tagesordnungspunktes 7 auch hätte entscheiden können, ohne

zugleich die anderen Punkte zu regeln. Denn nach dem erkennbaren Willen sollte

ein solcher Weg für die am 10.5.2006 gefassten Beschlüsse gerade nicht gewählt

werden. Dem entsprechend sind die einzelnen Beschlussteile in vielfältiger Hinsicht

aufeinander bezogen. Gerade lit. j) verweist mehrfach auf die Regelungen zu TOP 7

lit. a) bis i) und die Hauptversammlung hat über TOP 7 auch einheitlich

abgestimmt, so dass nicht angenommen werden kann, die Beschlüsse zu TOP 7

lit. a) bis i) wären am 10.5.2006 auch ohne die Beschlüsse zu TOP 7 lit. j) bis k)

gefasst worden, wenn die Gesetzwidrigkeit des Beschlussvorschlags zu TOP 7 lit. j)

erkannt worden wäre.

6. Infolgedessen kann ebenfalls offen bleiben, ob auch der

Bezugsrechtsausschluss durch TOP 7 lit. c) aa) für sich betrachtet nichtig wäre,

oder ob die Festlegung des Mindestausgabebetrages gem. TOP 7 lit. j) i.V.m. mit

lit. f) gegen § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG verstößt.

7. Soweit Landgericht und Senat mit dieser Entscheidung dem ersten Hilfsantrag

des Klägers gefolgt sind, bedurfte es keiner Teilklageabweisung hinsichtlich des

Hauptantrages, weil der erste Hilfsantrag erkennbar nicht für den Fall des

Misserfolges des Hauptantrages, sondern für den Fall des Erfolges gestellt wurde.

Eine solche innerprozessuale Anknüpfung an den Erfolg des Hauptantrages ist

zulässig (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung seit RGZ 144, 71, 73).

Entgegen OLG Hamm, Urt. v. 19.3.2008, I-8 U 115/07 (veröffentlicht bei juris; hier

Bl. 54ff. Band III d.A.), und OLG Celle, Urt. v. 7.11.2007, 9 U 57/07 (AG 2008, 85ff.

= Bl. 21ff. Band III d.A.), sowie KG, Urt. vom 3.8.2007, 14 U 72/06 (KG-Report 2008,

113-115 = Bl. 155 bis 165 Band II d.A.) unterliegt in einem solchen Fall der Kläger,

wenn das Gericht dem Hilfsantrag folgt, nicht einmal teilweise wegen des

Hauptantrages. Ein Teilunterliegen lässt sich nicht damit begründen, dass

Rechtsfolge einer nichtigen Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung

die Nichtigkeit des gesamten damit in Verbindung stehenden Beschlusses ist (§

139 BGB). Die vom OLG Hamm (jurisRn. 20) insoweit zitierten Entscheidungen

obergerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen stützen diese

Auffassung nicht. Sie befassen sich nur mit der verklammernden Wirkung von §

139 BGB, nicht mit der prozessualen Frage, ob ein Klage, die nicht alle nichtigen

Teile im Antrag erfasst, sondern nur den auslösenden Nichtigkeitskern,

unbegründet ist. Für die hier vorliegende Staffelung in Haupt- und Hilfsantrag für

den Fall des Erfolges ist die Auffassung aber jedenfalls deswegen unzutreffend, weil

der Kläger sich mit der Kombination aus Hauptantrag und weitergehendem

Hilfsantrag gar nicht gegen diese Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit stellt, sondern

sie gerade anstrebt.

C. Die Kostenentscheidung beruht – mit Ausnahme der Kostenregelung in Bezug

auf den Nebenintervenienten zu 4. - auf §§ 97 Abs. 1, 101, 69 ZPO, 248 AktG. Der

Nebenintervenient zu 4. hat seine außergerichtlichen Auslagen im

Berufungsverfahren selbst zu tragen, weil er an diesem Verfahren nicht in

zulässiger Weise beteiligt ist. Die Nebenintervention des Nebenintervenienten zu

4. ist mit Zwischenurteil vom 21.12.2006 zurückgewiesen worden. Innerhalb der

Rechtsmittelfrist (§ 71 Abs. 2 ZPO) hat der Nebenintervenient zu 4. dagegen keine

Einwände erhoben, so dass die Zurückweisung seines Beitritts rechtskräftig ist. Auf

die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des Landgerichts kommt es damit nicht

mehr an. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D. Die Revision wird mit Rücksicht darauf, dass die Frage, ob die bloße Festlegung

des Mindestbetrages durch die Hauptversammlung mit § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG

vereinbar ist, noch nicht höchstrichterlich geklärt ist (zum Streitstand vgl. OLG

Hamm, Urt. v. 19.3.2008, I-8 U 115/07, jurisRnrn. 27 bis 30) zugelassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.