Urteil des OLG Frankfurt vom 30.01.2002

OLG Frankfurt: verdeckte gewinnausschüttung, geschäftsführer, geschäftsjahr, gesellschafterversammlung, darlehen, anfechtungsklage, tantieme, zivilrechtliche verpflichtung, flüssige mittel

Gericht:

OLG Frankfurt 13.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 99/98

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 29 Abs 1 S 1 GmbHG, § 29

Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 1

GmbHG, § 47 GmbHG, § 243

Abs 1 AktG

(GmbH-Jahresabschluß: Maßgebliches Recht für

Beschlußanfechtungsklage; Verletzung der

gesellschafterlichen Treuepflicht;

Ergebnisverwendungsbeschluß zur Rücklagenbildung;

Anfechtungsfrist für Abschlußprüferbestellung)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. April 1998 verkündete Urteil der 2.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt mit Sitz in Offenbach am

Main wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das vorstehend in Bezug genommene

Urteil zu Ziffer 3. der Urteilsformel ("im übrigen wird die Klage abgewiesen")

abgeändert und festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung

der Beklagten vom 6. Oktober 1997 zu TOP 7 über die Wahl der AD. GmbH

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Wiesbaden zum

Abschlussprüfer der Beklagten für das Geschäftsjahr 1997 nichtig ist.

Die Beklagte hat auch die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die gegen sie wegen der Kosten gerichtete

Zwangsvollstreckung abzuwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von €

20.000,00, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Prozessparteien wird gestattet, die Sicherheit auch erbringen zu dürfen in

Form einer unbedingten, unwiderruflichen und unbefristeten selbstschuldnerischen

Bürgschaft eines deutschen Kreditinstitutes, welches auch als Zoll- und/oder

Steuerbürge anerkannt ist. Die Beschwer der Beklagten beträgt DM 500.000,00 (=

€ 255.645,92).

Gründe

Die Beklagte ist ein Unternehmen auf dem Gebiet der

Kommunikationstechnologie.

Sie, die 1980 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet wurde, hat

nach der letzten Kapitalerhöhung 1992 derzeit ein Stammkapital von 10 Mio. DM.

An der Beklagten waren bei Prozessbeginn drei Gesellschafter beteiligt, nämlich

die Klägerin, die 25 % des Stammkapitals hielt, ihr Bruder - zugleich alleiniger

Geschäftsführer der Beklagten - hielt 50 % des Stammkapitals und dessen

Ehefrau hielt weitere 25 %. Ende 1998 übertrug diese auf ihre drei Kinder

Geschäftsanteile im Nennbetrag von 1,53 Mio. DM (vgl. Bl. 385 d. GA).

Betriebsgrundstücke der Beklagten stehen im Eigentum des Bruders der Klägerin.

Die Beklagte beschäftigt im Jahresdurchschnitt deutlich mehr als 200

Arbeitnehmer. Der Umsatz der Beklagten lag 1996 bei 124,2 Mio. DM, im

Geschäftsjahr 1995 bei 134,7 Mio. DM. Die Beklagte arbeitet in erheblichem

Umfang auch mit Bankkrediten.

Streitgegenständlich sind drei Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der

Beklagten vom 6. Oktober 1997, auf deren Inhalt Bezug genommen wird,

betreffend die Feststellung des Jahresabschlusses 1996, den

Gewinnverwendungsbeschluss für das Geschäftsjahr 1996 sowie die Wahl des

Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 1997. Der geprüfte Jahresabschluss (JA)

1996 weist einen Bilanzgewinn von 3.278.306,00 DM aus. Ausweislich des

Geschäftsberichtes nahm die Beklagte gemäß § 4 Fördergebietsgesetz

Sonderabschreibungen in Höhe von DM 4.277.397,59 vor. Mit 75 % der Stimmen

stellte die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 06.10.1997 den

Jahresabschluss gemäß Vorlage fest. Die Klägerin stimmte dagegen und meldete

Widerspruch zu Protokoll an.

Mit 75 % der Stimmen - also gegen die Klägerin - beschloss des weiteren die

Gesellschafterversammlung der Beklagten aus dem Bilanzgewinn zum 31.12.1996

in Höhe von DM 3.278.306.00 DM 2.878.306,00 in eine Gewinnrücklage

einzustellen und den verbleibenden Bilanzgewinn von DM 400.000,00 an die

Gesellschafter auszukehren. Die Klägerin erhob Widerspruch zu Protokoll. Zum

Abschlussprüfer der Beklagten für das Geschäftsjahr 1997 wurde erneut die in

Wiesbaden geschäftsansässige Firma AD. (nunmehr G. Th. AD. GmbH), gesetzlich

vertreten durch ihren Geschäftsführer W. Ur., der auch steuerliche

Angelegenheiten des Bruders und dessen Ehefrau besorgt, bestellt (TOP 7). Die

Klägerin stimmte dagegen und erklärte Widerspruch zu Protokoll.

Mit Beschluss vom 13. März 2001 bestellte das Amtsgericht Offenbach die in

Frankfurt geschäftsansässige AT. WPG für die Geschäftsjahre 1998, 1999 und 2000

zur Abschlussprüferin und berief zugleich die gewählte AD. GmbH als

Abschlussprüferin ab. Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, dass alle drei

vorbezeichneten Beschlüsse zu TOP 4, 5 und 7 an inhaltlichen Mängeln leiden,

weshalb sie anfechtbar seien. Zur Begründung hat die Klägerin im einzelnen wie

folgt vorgetragen:

Hintergrund mehrerer gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten sei die Absicht ihres

Bruders, sie, die Klägerin, aus der Beklagten herauszudrängen. Er sei jedoch nicht

willens, einen Kaufpreis zu entrichten, der dem wahren Wert ihrer Beteiligung

entspreche, welcher mit mindesten 20 Mio. DM zu veranschlagen sei. Über Jahre

hinaus seien erzielte Gewinne nicht an die Gesellschafter der Beklagten

ausgekehrt worden, um so die Eigenkapitalbasis der Beklagten zu stärken. Um

ihre Vermögenssteuern zahlen zu können, habe sie in der Vergangenheit von der

Beklagten Darlehen aufnehmen müssen. Insgesamt sei sie bei der Beklagten mit

1.327.500,00 DM verschuldet. Um an der letzten Kapitalerhöhung der Beklagten

teilnehmen zu können, habe sie sogar einen bis heute noch nicht endgültig

getilgten Fremdkredit aufnehmen müssen. Nach dem Verständnis der Parteien,

teilweise ausdrücklich vereinbart, teilweise stillschweigend, hätten jeweils so viele

Gewinne bei der Beklagten ausgeschüttet werden sollen, dass sie, die Klägerin,

damit die aufgenommenen Darlehen zurückzahlen könne. Die von der Beklagten

mit Schriftsatz vom 01.04.1997 vor dem Landgericht München I erhobene

Zahlungsklage über DM 1.327.500,00 nebst Zinsen stelle eine Verletzung

gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten dar. Das Verfahren ruhe derzeit aufgrund

der von ihr erwirkten einstweiligen Verfügung des Landgerichts Darmstadt vom

22.07.1997, im wesentlichen bestätigt durch Senatsurteil vom 28.01.1998 zu

Aktenzeichen 13 U 157/97. Die Beschlüsse zu TOP 4 (Jahresabschluss 1996) und

TOP 5 (Verwendung des Jahresergebnisses 1996) der Gesellschafterversammlung

vom 06.10.1997 verkürzten, so hat die Klägerin weiter vorgetragen, in unbilliger

Weise ihr Gewinnbezugsrecht. § 11 Abs. 2 der Beklagten- Satzung sehe die

Gewinnausschüttung im Regelfall vor. Die tatsächliche Gewinnausschüttungspolitik

der Beklagten ziele indessen darauf ab, sie finanziell "auszutrocknen". Die

Ausschüttungspolitik stehe in einem krassen Missverhältnis zu den Vergütungen,

die ihr Bruder als Geschäftsführer der Beklagten erhalte.

Der Jahresabschluss 1996 sei deshalb nicht zutreffend errechnet, so hat die

Klägerin vorgetragen, weil eine steuerliche Sonderabschreibung von 4,277 Mio. DM

betreffend des in B.-A. gelegenen Immobilienobjektes, welches (so Vortrag in

zweiter Instanz) 1998 nur zu 20 % von einer beklagten Tochterfirma genutzt

worden sei bei 50 % Fremdvermietung und 30 % Leerstand, in Anspruch

genommen worden sei, welche sich nicht am tatsächlichen Wertverfall der

betroffenen Anlagegüter orientiere, sondern ausschließlich auf

wirtschaftslenkenden steuerlichen Vergünstigungen beruhe (vgl. § 4

Fördergebietsgesetz). In diesem Zusammenhang bestreite sie, die Klägerin, weder

die steuerliche noch die handelsrechtliche Zulässigkeit der Abschreibung, sondern

sie mache geltend, dass damit ihr Gewinnbezugsrecht unbillig verkürzt werde. Die

vorgenommene Sonderabschreibung sei nicht wirtschaftlich geboten gewesen.

Ihrer Rechtsauffassung nach hätte hier auch ein gesonderter

Gewinnverwendungsbeschluss ergehen müssen. Der Bilanzgewinn sei um

mindestens 4.277.397,59 DM zu erhöhen. Sie, die Klägerin, müsse auch von

weiteren und prozesstaktisch bedingten "Bilanzmanipulationen" ausgehen. Ein

Unternehmen könne sehr leicht seine Bilanzsumme dadurch manipulieren, dass

es - auch nur kurzfristig zu einem bestimmten Stichtag - Kredite aufnehme und

die ausgeliehenen Mittel in irgendwelche Positionen des Anlage- oder

Umlaufvermögens investiere. Auch sei vorstellbar, dass ein Unternehmen sich

stichtagsbezogen hoch verschulde und die bereitgestellten Mittel bei den

jeweiligen Gläubigern als Guthaben stehen lasse oder an verbundene

Unternehmen zum selben Zweck weiterreiche. Bezeichnenderweise weise der

Konzerngeschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 1996 flüssige Mittel

in Form von Kassenbeständen und Kontokorrentguthaben in Höhe von 6,34 Mio.

DM aus. Der gefasste Gewinnverwendungsbeschluss (TOP 5) verkürze ebenfalls in

unbilliger Weise ihr Gewinnbezugsrecht, ganz abgesehen davon, dass

entgegengesetzte Absprachen bestanden, wonach sie mittels ausgeschütteter

Gewinne ihre Kredite habe zurückführen sollen. Die auf sie gemäß Beschluss

entfallende Dividende reiche nicht einmal aus, die angeblichen Zinsansprüche der

Beklagten für das 1992 aufgenommene sogenannte Timeplex Darlehen zu tilgen.

Die Beklagte verfüge über Eigenmittel von mehr als 31 Mio. DM, was mehr als das

Zweifache des Stammkapitals ausmache. Für die Beklagte, so hat die Klägerin

weiter vorgetragen, bestehe kein Grund, ihre im Geschäftsjahr 1996 erzielten

laufenden Gewinne den Gesellschaftern vorzuenthalten, um sie zur Aufstockung

ihrer Eigenmittel zu verwenden. Die Beklagte sei immerhin in der Lage, ihrem

Bruder als Geschäftsführer "exorbitante" jährliche Vergütungen von mehr als 3

Mio. DM zu zahlen, ohne ihre Eigenkapitalausstattung zu gefährden. Bei den

Geschäftsführerbezügen handele es sich in hohem Maße steuer- und

gesellschaftsrechtlich um verdeckte Gewinnausschüttungen bzw. um

ungerechtfertigte Zuwendungen ohne Rechtsgrund zu Lasten der

Mitgesellschafter. Die Finanzverwaltung habe ausweislich des Berichts der

Großbetriebsprüfstelle des Finanzamtes Darmstadt vom 27.05.1997 schon in den

Bezügen ihres Bruders für das Jahr 1993 eine verdeckte Gewinnausschüttung von

900.000,00 DM gesehen. Ihr Bruder beziehe auch weitere Geschäftsführergehälter

von Tochterfirmen der Beklagten. Selbst bei einer zur Tilgung sämtlicher von ihr

aufgenommener Darlehen ausreichenden Gewinnausschüttung würde bei der

Beklagten eine Eigenkapitalquote von 21,90 % verbleiben. Für die Fähigkeit der

Beklagten, Gewinne auszuschütten, sei neben ihrer günstigen Ertragslage ihre

hervorragende Liquidität entscheidend. Zum 31.12.1998 habe die Beklagte

ausweislich ihrer Bilanz über ein Umlaufvermögen von über 90 Mio. DM verfügt.

Der auf sie, die Klägerin, ausgeübte wirtschaftliche Druck könne nicht durch das

Wachstumsstreben gerechtfertigt werden. Es gebe kein Machtstreben um jeden

Preis. Der Zweck einer GmbH erschöpfe sich nicht in sich selbst. Vielmehr

müssten zugunsten der Gesellschafter Gewinne erwirtschaftet und ausgeschüttet

werden. Jedenfalls müsse in einem Familienunternehmen auch auf die finanziellen

Bedürfnisse einzelner Gesellschafter Rücksicht genommen werden.

Die Klägerin hat des weiteren vorgetragen, die Bestellung der AD. GmbH zur

Abschlussprüferin (TOP 7) laufe auf die Ausübung einer nach § 49 WPO versagten

Tätigkeit hinaus. AD. und im besonderen deren Geschäftsführer W. Ur. wurden

nämlich auch steuerberatend für ihren Bruder und dessen Ehefrau tätig, dies vor

dem Hintergrund der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen ihr

und ihrem Bruder. Der Geschäftsführer der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe

ihren Bruder beim Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat im

einstweiligen Verfügungsverfahren am 26.11.1997 begleitet, wie schon zuvor beim

landgerichtlichen Termin am 16.07.1997. Der Geschäftsführer der AD. GmbH habe

für ihren Bruder und dessen Ehefrau die privaten Steuererklärungen erstellt.

Die Klägerin hat beantragt:

1. a) Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der

Beklagten vom 06.10.1997 über die Feststellung des Jahresabschlusses für das

Geschäftsjahr 1996 nichtig ist.

b) hilfsweise zu a)

der in a) bezeichnete Beschluss wird für unwirksam erklärt;

2. a) es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der

Beklagten vom 06.10.1997 über die Verwendung des Jahresergebnisses für das

Geschäftsjahr 1996, wonach aus dem Bilanzgewinn zum 31.12.1996 in Höhe von

DM 3.278.306,00 ein Betrag von DM 2.878.306,00 in die Gewinnrücklage

eingestellt und nur der verbleibende Bilanzgewinn von DM 400.000,00 an die

Gesellschafter ausgeschüttet wird, nichtig ist;

b) hilfsweise zu a) es wird festgestellt, dass der in a) bezeichnete Beschluss

unwirksam ist;

c) hilfsweise zu b), der in a) bezeichnete Beschluss wird für unwirksam erklärt;

3. a) es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der

Beklagten vom 06.10.1997 über die Wahl der AD. GmbH

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft, Wiesbaden, zum

Abschlussprüfer der Beklagten für das Geschäftsjahr 1997 nichtig ist;

b) hilfsweise zu a), der in a) bezeichnete Beschluss wird für unwirksam erklärt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ihr Interesse an einer Thesaurierung

der erwirtschafteten Gewinne übersteige das Gewinnausschüttungsinteresse der

Klägerin erheblich; ihre Mehrheitsgesellschafter verfolgten keinesfalls das Ziel, die

Klägerin aus ihr herauszudrängen. Sie, die Beklagte, betätige sich auf einem

Geschäftsfeld, wo man entweder stetig wachse oder vom Markt verschwinde.

Wachstum koste Geld, was ihr bereitgestellt werden müsse. Ihre Kreditgeber

hätten sich vertragsrechtlich dagegen abgesichert, dass ihre Gesellschafter durch

Gewinnausschüttungen sich aus der Finanzierungsverantwortung zurückziehen

könnten und verlangten eine Eigenkapitalquote von 20 %. Sie, die Beklagte,

nehme insoweit Bezug auf die Schreiben der Deutschen Bank vom 18.07.1996 (Bl.

108 d. A.), der Commerzbank vom 09.06.1997 (Bl. 114 d. A.) und der Bayerischen

Hypotheken- und Wechselbank vom 17.02.1997 (Bl. 117 d. A.). In der

konsolidierten Bilanz für das Geschäftsjahr 1996 habe ihre Eigenkapitalquote den

Wert bereits von 20 % unterschritten. Gleichwohl sei eine Gewinnausschüttung von

400.000,00 DM beschlossen worden, was zu entsprechenden Bankreaktionen

geführt habe. In diesem Zusammenhang nehme sie, die Beklagte, Bezug auf das

Schreiben der Deutschen Bank vom 19.11.1997 (Bl. 120 d. A.) und der

Commerzbank vom 21.11.1997 (Bl. 421 d. A.). Die abgeschlossenen

Kreditverträge und die Reaktion der Gläubigerbanken belegten, dass sie nicht in

der Lage sei, die thesaurierten Gewinne ganz oder teilweise an ihre Gesellschafter

auszuschütten. Mit einem derartigen Verhalten würde sie den Fortbestand der

Kredite und damit ihre Existenz nachhaltig gefährden. Die Klägerin sei immerhin

auch über 15 Jahre hinweg mit der Wachstumspolitik einverstanden gewesen. Der

Wert ihres Gesellschaftsanteils, der in realistischer Betrachtungsweise mit ca. 7

Mio. DM anzusetzen sei, habe sich bezogen auf das eingesetzte Kapital, um das

215-fache vermehrt. Lediglich bezüglich des sogenannten Timeplex- Darlehens

habe es eine Abrede zwischen den Gesellschaftern über dessen Tilgung durch

Gewinnausschüttungen gegeben. Als die Klägerin weitere Darlehen bei ihr

aufgenommen habe, so sei beabsichtigt gewesen, diese aus dem Erlös des

beabsichtigten Verkaufs ihres Geschäftsanteils an die Kinder des Bruders

zurückzuführen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die rechtlich in jeder Hinsicht

zulässige Sonderabschreibung beziehe sich auf ein in Berlin errichtetes

Bürogebäude. Steuerrechtliche Wahlrechte seien in Übereinstimmung mit der

Handelsbilanz auszuüben. Indem ihre Gesellschafter auf der

Gesellschafterversammlung am 6. Oktober 1997 den Jahresabschluss 1996

einschließlich der dort ausgewiesenen Sonderabschreibung mit der erforderlichen

Mehrheit festgestellt hätten, habe es eines gesonderten Beschlusses über die

Sonderabschreibung nicht mehr bedurft.

Der Gewinnverwendungsbeschluss, so hat die Beklagte gemeint, stelle kein

treuwidriges Verhalten der Mitgesellschafter der Klägerin ihr gegenüber dar. Ihr

Geschäftsführer erhalte das vertraglich vereinbarte Gehalt; die Klägerin könne

nicht wie ein Geschäftsführer behandelt werden. Das Geschäftsführergehalt sei

ihrer Ertragsstärke angemessen. Die Beträge ihres Geschäftsführers hätten sich

1996 auf DM 218.000,00 Festgehalt und 1,418 Mio. DM Tantieme belaufen. Wäre

die Sonderabschreibungsmöglichkeit nicht in Anspruch genommen worden, so

wäre die Tantieme ihres Geschäftsführers um ca. 900.000,00 DM höher

ausgefallen. Dass die Finanzverwaltung Teile der Geschäftsvergütung ihres

Geschäftsführers als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen habe, ändere

nichts an der Tatsache, dass der Geschäftsführer aufgrund seines, auch von der

Klägerin mitunterzeichneten Anstellungsvertrages Anspruch auf Tantieme in dieser

Höhe habe. Im übrigen habe die Klägerin in ihrer ehemaligen Eigenschaft als

Geschäftsführerin der Cp. GmbH eine gleichlautende Tantieme-Regelung gehabt.

Ihr Geschäftsführer erhalte entgegen klägerischen Vorbringens keine Vergütung

für seine weiteren Geschäftsführertätigkeiten in Tochtergesellschaften. Mit am 28.

April 1998 verkündetem Urteil, auf dessen Inhalt verwiesen wird, hat die 2.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt mit Sitz in Offenbach am

Main unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass der Beschluss

der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 06.10.1997 über die

Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 1996 unwirksam ist und

der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 06.10.1997

über die Verwendung des Jahresergebnisses für das Geschäftsjahr 1996 nichtig ist.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass beide vorbezeichneten

Beschlüsse gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten verstießen. Die Mehrheit

der Gesellschafter hätten sich über das Gewinnbezugsrecht der Klägerin in einer

Weise hinweggesetzt, die durch gesellschaftsrechtliche Treuepflichten nicht mehr

gedeckt sei. Die Klägerin habe ein erhebliches und sogar durch Rechtsstreite

verlautbartes Interesse an einer Gewinnausschüttung und daher auch an der

Nichtvornahme hoher steuerlicher Verlustabschreibungen. Das klägerische

Interesse an Gewinnausschüttung beruhe zu einem hohen Anteil auf ihrer bei der

Beklagten bestehenden Kreditverschuldung. Der Ergebnisverwendungsbeschluss

sei bereits wegen der aufgehobenen Feststellung des Jahresabschlusses nichtig,

leide aber auch an eigenständigen Mängeln. Die Beklagte müsse ihre Finanz- und

Liquiditätsverhältnisse so organisieren, dass sie ihrer Verpflichtung zur

Gewinnausschüttung nachzukommen fähig sei. Kreditvereinbarungen, die der

Beklagten diese Fähigkeit zur Gewinnausschüttung nähmen, dürfe sie nicht

eingehen. Eine andere rechtliche Betrachtungsweise möge nur zulässig sein, wenn

zwingende wirtschaftliche Gründe des Unternehmens eine Gewinnausschüttung

verböten. Eine solche kritische Situation könne bei den Geschäftsführerbezügen

für 1996 von DM 218.000,00 Festgehalt und 1,418 Mio. DM Tantieme nicht

festgestellt werden. Die Beklagte gehe ersichtlich selbst von einem Zustand der

Prosperität aus. Der klägerische Antrag auf Bestellung eines anderen als des

gewählten, aber wegen Befangenheit abgelehnten Prüfers, sei verfristet gestellt

worden, weil maßgeblich die Zweiwochenfrist des § 318 HGB sei. Die Beklagte hat

gegen das vorbezeichnete und ihr am 5. Mai 1998 zugestellte Urteil mit bei

Gericht am 5. Juni 1998 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr

Rechtsmittel mit bei Gericht am 09.06.1998 eingegangenem Schriftsatz

begründet. Die Beklagte weist vorab in ihrer Berufungsbegründung darauf hin,

dass sie ihre Kreditverbindlichkeiten nicht willkürlich erhöht habe und in ihrer

konsolidierten Bilanz für 1996 ihre Eigenkapitalquote unter 20 % abgesunken sei.

Die Beklagte trägt vor, ihre Eigenkapitalquote habe sich per 31.12.1997 auf 19,10

% und zum 31.12.1998 auf 19,20 % belaufen. Die Eigenkapitalquote in den

konsolidierten Bilanzen der Controlware-Gruppe hätten sich zu den vorstehenden

Stichtagen auf 15,30 % bzw. 15,90 % belaufen. Die Beklagte trägt vor, es werde

übersehen, dass es hinsichtlich der Ausschüttungsfähigkeit von Bilanzgewinnen

nicht nur auf ihre Ertragsstärke und auf das Vorhandensein liquider Mittel

ankomme. Das Landgericht habe im vorliegenden Fall den hinlänglich bekannten

Konflikt zwischen den Interessen eines Gesellschafters an einer möglichst hohen

Gewinnausschüttung mit dem Interesse der Gesellschaft, die

Unternehmensfinanzierung durch möglichst hohe Gewinnthesaurierung zu sichern,

unzutreffend gelöst und im besonderen auch nicht hinreichend gewürdigt, dass die

Klägerin bis Oktober 1995 die auf eine Gewinnthesaurierung abzielende

Ausschüttungspolitik mitgetragen habe. Nur durch das "Stehenlassen" der

Gewinne sei sie, die Beklagte, zu dem geworden, was sie heute darstelle. Aufgrund

bestehender Kreditverträge sei sie daran gehindert, weitergehende als

beschlossene Gewinnausschüttungen vorzunehmen. Ohne Gefährdung ihres

Bestandes könnten keinesfalls zusätzliche Gewinne ausgeschüttet werden.

Zwischen 1995 und 1996 sei ein Umsatzrückgang in zweistelliger Millionenhöhe

eingetreten.

1997 habe sich ihr Ertrag weiter verschlechtert, da 1997 ein drastischer

Margenverfall eingetreten sei. Sie habe 1997 hohe Wertberichtigungen vornehmen

müssen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Banken bei dieser

Entwicklung mit einer Kürzung der Kreditlinien reagieren würden. Die

landgerichtliche Gleichung, Prosperität sei gleich Gewinnausschüttungsfähigkeit,

stimme nicht. Entgegen der landgerichtlichen Auffassung gebe es auch keine

Wechselbeziehung zwischen der Geschäftsführervergütung und der

wirtschaftlichen Situation des Unternehmens. Sie habe, so trägt die Beklagte

weiter vor, ihre Hauptgläubigerbanken vom landgerichtlichen Urteil informiert. Der

Reaktionen wegen verweise sie auf die Bankschreiben vom 15.05., 18.05 und

20.05.1998 (Bl. 234 ff. d. GA). Allein der Umstand, dass die Banken in Zukunft zu

einer anderen Risikoeinschätzung gelangen könnten, sei im Sinne des

landgerichtlichen Urteils ein zwingender wirtschaftlicher Grund. Zwischenzeitlich, so

trägt die Beklagte ergänzend vor, habe die Commerzbank mit Schreiben vom

29.03.2000 ihr den eingeräumten Kreditrahmen von 10 Mio. DM gekündigt; die

Dresdner Bank habe ihr gegenüber angekündigt, dass der Kreditrahmen von 15

Mio. auf 10 Mio. DM reduziert werde. Schon 1991 habe die Hypo Vereinsbank ihre

Kreditlinie von 25 Mio. DM auf 20 Mio. DM gekürzt. Für sie sei von existenzieller

Bedeutung, dass ihr Banken weiterhin Kredite zur Verfügung stellten; Ihre

Verbindlichkeiten gegenüber Banken beliefen sich zum 31.12.1996 auf

58.074.875,65 DM, zum 31.12.1997 auf 78.524.039,92 DM und letztlich zum

31.12.1998 auf DM 80.999.907,22. Im Geschäftsjahr 1998 habe sie nur einen

Jahresüberschuss von 379.107,65 DM erwirtschaftet.

Aus dem sogenannten Timeplex-Darlehen, so trägt die Beklagte weiter vor, ergebe

sich für sie keine Verpflichtung zur Ausschüttung eines bestimmten Gewinnes. Die

Klägerin hätte mit den ausgeschütteten Gewinnen in der Vergangenheit das

Darlehen in erheblichem Umfange zurückführen können. Die 1996 ausgeschüttete

Dividende von 400.000,00 DM entspreche einer Bruttodividende von DM

571.428,00. In Bezug auf das Stammkapital von 10 Mio. DM entspreche dies einer

Rendite von 5,71 % und liege damit an der oberen Grenze dessen, was Aktionäre

erhielten. Wenn auch die Klägerin im Parallelverfahren 15 O 14/97 LG Darmstadt

den dort tätig gewordenen Sachverständigen erfolgreich abgelehnt habe, so seien

gleichwohl dessen Erwägungen im Gutachten zutreffend. Würde sie, die Beklagte,

Gewinne in dem Umfange ausschütten, wie die Klägerin sich dies vorstelle, würden

ihr unverzüglich Bankkredite gekürzt werden. Bezüglich der anderen Darlehen

wechsele, worauf sie, die Beklagte, mit Nachdruck hinweise, die Klägerin ihren

Vortrag. Richtig sei keine ihrer Darstellungen. Nach dem Scheitern des Plans, bei

ihr einen Finanzinvestor aufzunehmen, sei sich ihr Geschäftsführer mit der Klägerin

über einen Verkauf der von ihr gehaltenen Anteile an dessen Kinder einig

geworden. Zur Abwendung akuter Finanzbedürfnisse habe die Klägerin Gelder

erhalten, und zwar im Vorgriff auf die später dazustellende Kaufpreiszahlung

betreffend Geschäftsanteil. Erst 1996 seien an den überhöhten

Kaufpreisvorstellungen der Klägerin die Kaufvertragsverhandlungen gescheitert.

Bei der Sonderabschreibung, so trägt die Beklagte vor, handele es sich um eine

weitere Maßnahme zur Eigenfinanzierung. Unter Berücksichtigung der Steuerlast

und der Tantiemeansprüche ihres Geschäftsführers hätte sich der Bilanzgewinn

nur um 2.038.00,00 DM erhöht. Entgangen wären ihr 2.239.00,00 DM

Eigenfinanzierungsmöglichkeiten, nämlich 855.000,00 DM Tantieme und

1.389.000,00 DM steuerliche Belastungen. Hintergrund der Sonderabschreibung

sei ihr Grundstückserwerb 1994 in Ost- Berlin gewesen. Damals habe man

"blühende Landschaften" im Osten erwartet. Um die sich in Osteuropa öffnenden

Märkte bearbeiten zu können, habe sie in den neuen Bundesländern präsent sein

müssen. Da ihre damalige 100 %ige Tochter Cwe., von der man sich erst im Jahre

2000 getrennt habe, bereits in Berlin geschäftsansässig gewesen sei, habe es sich

angeboten, dass auch sie, die Beklagte, sich in Berlin niederlasse. Aufgrund der

"einmalig günstigen steuerlichen Rahmenbedingungen und aufgrund in Aussicht

stehender öffentlicher Fördermittel" habe sie sich entschlossen, anstelle der

Anmietung einer Immobilie ein Bürogebäude selbst zu errichten. Das Gebäude sei

dabei so dimensioniert worden, dass für weiteres Wachstum ausreichend Reserven

vorhanden gewesen seien. Zunächst habe der Anteil, der sie selbst und Cwe.

genutzt habe, auch bei 60 % gelegen. Derzeit liege der Leerstand bei ca. 10 %.

Die Gesamtkosten für das Objekt hätten sich auf 25,8 Mio. DM belaufen, wovon

17,2 Mio. DM durch Darlehen der Weberbank fremdfinanziert worden seien. In

Höhe von 3.404.400,00 DM habe sie öffentliche Fördermittel erhalten. Infolge

Abschreibung und Inanspruchnahme der Fördergebietsabschreibung habe sie von

1995 bis 2000 ca. 6,6 Mio. DM Steuern erspart, was deutlich mache, dass das

Objekt sie liquiditätsmäßig nicht belaste. Darlehenszinsen und Mieteinnahmen

bzw. ersparte Mietzinszahlungen durch Eigennutzung würden sich "in etwa

aufheben". Ein weiterer Effekt sei, dass sie sich ein Beleihungsobjekt geschaffen

habe. Letztlich sei für sie , die Beklagte, nicht nachvollziehbar, wie im vorliegenden

Fall das Landgericht habe durchentscheiden können, während es im

Parallelverfahren 15 O 14/97 zu der klägerischen Behauptung, sie wäre 1992 bis

1995 wirtschaftlich in der Lage gewesen, Gewinne auszuschütten,

Sachverständigenbeweis erhebe bzw. erhoben habe. Entgegen klägerischer

Meinung sei sie sehr wohl der Auffassung, dass das dort vom Sachverständigen

Dr. Wa. erstattete Gutachten, welches eine Gewinnausschüttungsfähigkeit

verneine, auch hier verwertbar sei. Der von der Klägerin eingeforderte Verzicht auf

die Inanspruchnahme der Sondergebietsabschreibung führe ausschließlich zu

Nachteilen in Form eines Liquiditätsverlustes und zu einer Eigenkapitalreduzierung.

Bezüglich der Geschäftsführervergütungen sei anzumerken, dass die Klägerin als

ihre Gesellschafterin den Anstellungsvertrag mit ihrem Bruder selbst

mitunterschrieben habe. Die Höhe der Vergütung sei mithin von der Klägerin auch

gewollt gewesen. Ihr Geschäftsführer habe 1996 1,637 Mio. DM verdient. Allein aus

steuerlichen Gründen sei mit Wirkung ab 01.01.1997 der

Geschäftsführeranstellungsvertrag am 12.12.1996 geändert worden. Dass Teile

seines Geschäftsführergehaltes steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung

behandelt werde, stelle ihre zivilrechtliche Verpflichtung zur Zahlung dessen, was

vereinbart worden sei, nicht in Frage.

Zivilrechtlich handele es sich bei der Vergütungsregelung um keine verdeckte

Gewinnausschüttung. Die Beklagte trägt des weiteren vor, die Klägerin verfolge

derzeit die Politik, ihren Mitgesellschaftern lästig zu werden. So habe die Klägerin

sich eines nicht begründeten Vorkaufsrechts berühmt, als ihre Schwägerin an die

Kinder Anteile übertragen wollte. Zum anderen habe die Klägerin sich gegen das

Vorhaben gestellt, dass ihre 100 %ige Tochtergesellschaft Cwe. GmbH in eine

Aktiengesellschaft umgewandelt werde, um weitere Investoren dort beteiligen zu

können.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 28. April 1998 die

Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin, die das angefochtene Urteil, soweit mit ihm ihren Klagebegehren

entsprochen worden ist, verteidigt und nochmals auf die Geschäftsentwicklung der

Beklagten und der ihr gewährten Darlehen eingeht, trägt ergänzend vor, dass

gegen ihren Widerspruch die Beklagte ihrem Bruder als Geschäftsführer seit 1997

ein sich 1998 und 1999 um je 4 % erhöhendes Festgehalt von 1,8 Mio. DM zahle

zuzüglich eine Tantieme von 4,5 % des Jahresergebnisses vor Ertragssteuer und

vor Abzug gesetzlicher sonstiger gewinnabhängiger Vergütungen und der

vorbezeichneten Tantieme selbst. Hinzu kämen weitere geldwerte Leistungen

sowie Pensionsrückstellungen. Der steuerlich nicht anerkannte Anteil der

Geschäftsführerbezüge ihres Bruders mache allein im Zeitraum von 1993 bis 1996

DM 6,673 Mio. DM aus. Die Klägerin meint, das Berufungsvorbringen der Beklagten

rechtfertige keine vom Landgericht abweichende rechtliche Beurteilung der

Sachlage, insbesondere trage die Beklagte auch jetzt noch keine Tatsachen vor,

um die handelsrechtliche Erforderlichkeit der außergewöhnlichen Abschreibung zu

begründen.

Sie, die Klägerin, könne nicht nachvollziehen, wie sich eine gewinnmindernde

Sonderabschreibung als Maßnahme zur Eigenfinanzierung darstellen könne. Für

die Investition habe keine betriebliche Veranlassung bestanden. Der Erwerb des in

Ost- Berlin gelegenen Immobilienobjektes sei im übrigen nicht durch die

satzungsmäßigen Zwecke der Beklagten gedeckt. Trotz des landgerichtlichen

Urteils habe die Beklagte in den folgenden Jahren die Abschreibung wiederholt,

obwohl ein tatsächlicher Wertverfall nicht eingetreten sei. Sie müsse auch

bezweifeln, dass die Beklagte sich in dem Umfange, wie von ihr behauptet, bei den

Banken verschuldet habe. Die Stellungnahmen der Banken seien

"Gefälligkeitsschreiben", was sich schon daraus ergebe, dass die Banken innerhalb

laufender Berufungsbegründungsfrist reagiert hätten. Die Bankschreiben beträfen

im übrigen die Jahre 1999 und 2000 und ließen keinen Rückschluss auf das

streitgegenständliche Jahresabschlussergebnis zu. Aus dem Hypo-Vereinsbank-

Schreiben sei auch zu entnehmen, dass die Beklagte ihr gegenüber nicht die

wirtschaftlichen Verhältnisse offengelegt habe. Aus den weiteren Schreiben der

Banken vom 16.02.2000 lasse sich entnehmen, dass die Beklagte selbst um die

Reduzierung des Kreditrahmens nachgesucht habe. Die Beklagte schöpfe die ihr

eingeräumten Kreditlinien noch nicht einmal voll aus. Die Beklagte unterlasse es in

diesem Zusammenhang vorzutragen, dass sie zwischenzeitlich das

Kreditengagement und ihre Bankbeziehungen umgestaltet habe. Seit Mai 1999

stehe der Beklagten durch die Gtd. & Metall Bank AG eine ungesicherte

Rahmenkreditlinie in Höhe von 10 Mio. DM zur Verfügung. Seit Oktober 1999 stelle

Hk. & Aff. Privatbankhaus KGaA der Beklagten eine unbesicherte

Rahmenkreditlinie von 5 Mio. DM bereit. Die Beklagte gebe den Stand ihrer

Verbindlichkeiten nicht richtig wieder, wie sich dies aus ihrem Geschäftsbericht

ergebe. Hinzuweisen sei auch darauf, dass die Beklagte 1996 DM 3,7 Mio. und

1997 3, 06 Mio. DM als Festgeld angelegt habe. Bei der Beklagten handele es sich

mithin um ein gesundes und solide finanziertes Unternehmen. Die Beklagte habe,

was auch gesehen werden müsse, in großem Umfange Vermögenswerte auf ihre

Tochtergesellschaften verschoben.

In diesem Zusammenhang verweise sie auf die Vorgänge bei Cwe.. Sie, die

Klägerin, sei indessen auf Gewinnausschüttungen wirtschaftlich angewiesen, was

durch ihre hohe Verschuldung - die nochmals im einzelnen dargestellt wird - belegt

werde. Sie, die Klägerin, verhalte sich entgegen Beklagtenansicht auch nicht

widersprüchlich. Mit dem Eingehen der erheblichen Verbindlichkeiten gegenüber

der Beklagten und der Bayerischen Vereinsbank in der Zeit zwischen 1992 und

1995 gehe eine Zäsur einher. Für alle Beteiligten sei klar erkennbar gewesen, dass

ihr an einer schnellstmöglichen Rückführung der Darlehen durch

Gewinnausschüttungen gelegen gewesen sei. Bezüglich des Timeplex-Darlehens

nehme sie insoweit auch Bezug auf das Schreiben der AD. vom 06.11.1992 (Bl.

478 d. A.). Die Beklagte versuche im vorliegenden Rechtsstreit nur aus

prozesstaktischen Gründen ihre eigene wirtschaftliche Lage als schlecht

darzustellen. Wer, wie die Beklagte, ihrem Geschäftsführer verdeckte

Gewinnausschüttungen in Millionenhöhe zuwenden könne, müsse auch den

anderen Gesellschaftern Gewinne ausschütten. Als sie im Dezember 1992 ihre

Zustimmung zur Tantiemeregelung gegeben habe, habe die Beklagte einen

deutlich niedrigeren Jahresüberschuss erwirtschaftet. Keinesfalls habe sie die

Absicht gehabt, bei gestiegenen Gewinnen den Geschäftsführer der Beklagten den

Anspruch auf 20 %ige Gewinntantieme zu belassen. Die Klägerin ist der

Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht ihre weitergehende Klage

(Anfechtung TOP 7, betreffend Person des Abschlussprüfers) abgewiesen habe und

meint, die Frist des § 318 Abs. 3 Satz 2 HGB sei vorliegend nicht relevant. Das

Landgericht setze sich mit seiner Ansicht in Widerspruch zur - soweit ihr ersichtlich

- einhelligen Meinung im Schrifttum. Maßgeblich sei allein die Anfechtungsfrist des

§ 243 AktG. Während § 318 HGB sich auf den Bestellungsakt beziehe, beziehe sich

die Anfechtungsklage auf den Wahlakt. Für die Anfechtungsklage gelte die

Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG. Im übrigen habe mit Beschluss vom 13.

März 2001 das Amtsgericht Offenbach den bisherigen Abschlussprüfer wegen

Besorgnis der Befangenheit abberufen. Die Klägerin trägt erneut vor, dass der

Geschäftsführer der AD., W. Ur., der Interessenvertreter ihres Bruders sei, auch im

Verhältnis ihr gegenüber. In den Verhandlungen über einen eventuellen Verkauf

ihrer Anteile sei Ur. als Vertreter ihres Bruders aufgetreten und habe hierbei

erklärt, er garantiere, dass sie nicht mehr als 4 Mio. DM bekommen werde, falls sie

6 Mio. DM verlange. Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin, unter

Abänderung des landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass der Beschluss der

Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 06.10.1997 über die Wahl der AD.

GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft, Wiesbaden,

zum Abschlussprüfer der Beklagten für das Geschäftsjahr 1997 nichtig sei;

hilfsweise,

den vorbezeichneten Beschluss für unwirksam zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe bislang keine Gründe substantiiert

vorgetragen, die eine Bestellung der G. Th. AD. GmbH (früher AD.) zur

Abschlussprüferin entgegenstehe.

Deren Geschäftsführer habe auf ihren, der Beklagten, Wunsch an den

Gerichtsterminen teilgenommen, weil Gegenstand des Rechtsstreits auch ihre

Vermögens- und Liquidationsverhältnisse sowie Steuerangelegenheiten gewesen

seien. Generell sei die Besorgnis der Befangenheit nicht gerechtfertigt, wenn ein

Abschlussprüfer als Gutachter, Sachverständiger oder Zeuge für die zu prüfende

Gesellschaft auftrete. Umfangreiche Vergleichsbemühungen des Senates sind

erfolglos geblieben. Aller Einzelheiten im übrigen wegen wird auf den Akteninhalt

Bezug genommen.

I. Zur Berufung der Klägerin

Die gemäß §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO a. F. statthafte und auch sonst

zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, weshalb sie zurückzuweisen

war. Mit dem Landgericht und gegen die beachtlichen und gewichtigen Bedenken

der Beklagten geht auch der erkennende Senat letztlich unter Abwägung aller

relevanten Gesichtspunkte davon aus, dass die klägerseits angefochtenen

Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Oktober 1997 zu TOP 4 (Feststellung des

Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 1996) und TOP 5 (Beschlussfassung über

die Verwendung des Jahresüberschusses für das Geschäftsjahr 1996) gegen

gesellschaftsrechtliche Treuepflichten verstoßen, weshalb sie in entsprechender

Anwendung des § 243 AktG unwirksam sind. Der Senat ist sich der Problematik

seiner Wertungsentscheidung durchaus bewusst und hätte es, zumal im Interesse

der Beklagten selbst, sehr begrüßt, wenn die Gesellschafter eine einvernehmliche

Lösung hätten finden können, was leider trotz umfangreicher Bemühungen, auch

unter gerichtlicher Beteiligung, nicht der Fall war. Aufgrund der besonderen

Eigenheiten des dem Gericht unterbreiteten Sachverhaltes sieht sich der Senat

jedoch als berechtigt an, in die Bilanzierungsentscheidung der Beklagten

einzugreifen. Wenn auch Gesellschafterbeschlüsse verfahrensgegenständlich sind

und die Interessen der Gesellschafter der Beklagten in Widerstreit stehen, mithin in

der Sache es letztlich um einen Streit zwischen Gesellschaftern geht, ist gleichwohl

nach gesichertem Erkenntnisstand in Rechtsprechung und Rechtslehre die

Gesellschaft selbst, also die Beklagte, für die hier erhobenen Bedenken

passivlegitimiert (vgl. u. a. auch Urteil des II. ZS des BGH vom 10.11.1980,

abgedruckt in NJW 1981 Seite 1140; Urteil des OLG Hamburg vom 28.06.1991,

abgedruckt in ZIP 1991 Seite 1430 ff., 1432; Lutter-Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl.

2000, Rn 34 Anhang § 47). Weist ein Gesellschafterbeschluss einen Mangel auf, wie

hier klägerseits vorgetragen, so finden - auch dies ist gesicherter Erkenntnisstand

in Rechtsprechung und Rechtslehre - die aktienrechtlichen Vorschriften über die

Anfechtbarkeit und die Nichtigkeit (vgl. §§ 241 ff. AktG) entsprechende

Anwendung. Auch wenn die Anfechtungsmonatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG für das

GmbH-Recht nur Leitbildfunktion hat (vgl. Urteil des II. ZS des BGH vom 14. Mai

1990, abgedruckt in Bd. 111 Seite 224 der Amtlichen Entscheidungssammlung),

weshalb es zweifelhaft sein dürfte, ob diese Frist von dem anfechtenden GmbH-

Gesellschafter strikt einzuhalten ist, hat hier jedenfalls die Klägerin die

streitgegenständliche Anfechtungsklage binnen Monatsfrist erhoben (die Klage ist

nämlich bei Gericht am 6. November 1997 eingereicht worden), weshalb diese

Rechtsfrage hier nicht näher zu problematisieren ist.

Die klägerische Anfechtung der Beschlussfassungen zu TOP 4 und TOP 5 ist nicht

nur fristwahrend erfolgt, sondern stellt sich auch als begründet dar. 1. Zu TOP 4

(Feststellung des Jahresabschlusses 1996) Der von der

Gesellschafterversammlung der Beklagten am 6. Oktober 1997 festgestellte

Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 1996 ist wegen der klägerseits erklärten und

durchgreifenden Anfechtung unwirksam. Das Vorliegen der tatbestandlichen

Voraussetzungen des § 256 AktG - Nichtigkeit bei Vorliegen bestimmter Verstöße

- verneint der Senat. Die hier allein in Betracht zu ziehende Alternative des Absatz

1 Ziffer 1 scheidet schon deshalb aus, weil durch die klägerseits behauptete

Fehlerhaftigkeit der Gläubigerschutz nicht betroffen ist. Vielmehr geht auch die

Klägerin davon aus, dass der Jahresabschluss nicht gegen zwingende

Bewertungsvorschriften des Gesetzes oder der Satzung verstößt; sie hält die

Beschlussfassung vielmehr deshalb für rechtswidrig, weil sich hierin ein

Mehrheitsmissbrauch bei Verletzung mitgliedschaftlicher Treuepflichten

manifestiert. Dies ist aber ein Fall der Anfechtbarkeit (vgl. in diesem Sinne auch

Hüffer, AktG, 3. Aufl. 1997, Rn 5 zu § 257; Rowedder, GmbH, 3. Aufl. 1997, Rn 38

zu § 29). Die Anfechtungsberechtigung der Klägerin ergibt sich hierbei dadurch,

dass die Feststellung des Jahresabschlusses ergebniswirksam ist und zugleich die

Grundlage für ihren Gewinnanspruch schafft (vgl. hierzu auch Urteil des II. ZS des

BGH vom 14.02.1974, abgedruckt in WM 1974 Seite 392 ff., 393). Zwischen allen

Beteiligten besteht Einvernehmen darüber, dass die Beklagte bei der Feststellung

des Jahresabschlusses 1996 steuerrechtlich rechtmäßige bilanzpolitische

Spielräume mit ergebnisrelevanten Auswirkungen ausgenutzt hat und sie das

Immobilienobjekt auch handelsrechtlich in gleichen Umfange abzuschreiben

berechtigt war. Diese Rechtsauffassung wird vom Senat geteilt. § 5 EStG, der über

§§ 7, 8 KStG auch für Kapitalgesellschaften gilt, stellt den Grundsatz der

sogenannten "umgekehrten Maßgeblichkeit" auf. Danach sind steuerrechtliche

Wahlrechte bei der Gewinnermittlung in Übereinstimmung mit der

handelsrechtlichen Jahresbilanz auszuüben (vgl. § 5 Abs. 1 Ziffer EStG). Auch ohne

eingetretenen Wertverlust darf und muss ein Wirtschaftsgut deshalb auch

handelsrechtlich in dem gleichen Maße abgeschrieben werden, wie

steuerrechtliche Abschreibungsmöglichkeiten wahrgenommen werden. Der

Jahresabschluss muss den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung

entsprechen, und die zur Verfügung stehenden Ansatz- und

Bewertungswahlrechte müssen gerecht ausgeübt werden. Dabei muss dem

Umstand besonderes Augenmerk gegeben werden, dass mit der Feststellung des

Jahresabschlusses zugleich die Grundlage für die Berechnung der

Gewinnansprüche sämtlicher Gesellschafter festgelegt wird. Bilanzentscheidungen

müssen daher auch immer im Lichte der Gewinnansprüche der Gesellschafter

gesehen werden. Der Senat verkennt auch keineswegs, dass die Bilanzpolitik ein

wichtiges Instrument der Unternehmenspolitik ist - die Ausübung der

verschiedenen Bilanz- und Bewertungswahlrechte sowie die Wahrnehmung

steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet auch nach neuem Bilanzrecht die

Möglichkeit der Bildung (eigentlich unerwünschter) stiller Reserven (vgl. hierzu

auch Scholz, GmbHG, 8. Aufl. 1993, Rn 121 zu § 29) -, weshalb die Justiz sehr

vorsichtig sein muss, wenn sie eingreift, denn es müssen sehr gewichtige Gründe

vorliegen, wenn eine nach handels- und steuerrechtlichen Grundsätzen

rechtmäßige Bilanzentscheidung der Gesellschafter durch eine

unternehmensfremde Institution, nämlich durch das Gericht, aufgehoben wird.

Schon das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zutreffend darauf

hingewiesen, dass ein in der Abstimmung über den Jahresabschluss unterlegener

Gesellschafter nicht sein eigenes unternehmerisches Ermessen an die Stelle des

Mehrheitsbeschlusses setzen darf. In den Kernbereich unternehmerischer

Autonomie darf nicht eingegriffen werden. Bei der hier zu treffenden Entscheidung

hatte der Senat auch die Tatsache angemessen zu berücksichtigen gehabt, dass

der Gesetzgeber das Vollausschüttungsgebot des § 29 GmbHG alte Fassung

aufgehoben hat und er für die GmbH keine dem § 254 Abs. 1 AktG vergleichbare

Regelung getroffen hat, d. h. keine Mindestausschüttungsquote festgesetzt hat. §

11 der Satzung der Beklagten - betreffend Gewinnverteilung und

Gewinnausschüttung - enthält keine materiellrechtlichen Richtlinien für die

Gesellschafterbeschlussfassung. Abs. 2 wiederholt im wesentlichen den damals

geltenden gesetzlichen Grundsatz der Vollausschüttung, der in Absatz 3 in

Übereinstimmung mit der jetzigen Rechtslage durch "einfache Mehrheit" für

einschränkbar erklärt wird. Dass der Gesetzgeber für den

Gewinnverwendungsbeschluss eine einfache Mehrheit für ausreichend erachtet,

steht in einem inneren Zusammenhang mit dem Bilanzrichtliniengesetz, welches

die Möglichkeit der Bildung stiller Reserven einschränken will. Der oben bereits

vorangestellte Rechtssatz, dass Ansatz- und Bewertungswahlrechte sachgerecht

auszuüben sind, beinhaltet nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung

auch, dass die Ausschüttungsinteressen der einzelnen Gesellschafter gegenüber

dem Bedürfnis der Selbstfinanzierung und Zukunftssicherung der Gesellschaft

abzuwägen sind, wobei dem Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft gegenüber

den Ausschüttungs- und Entnahmeinteressen der Gesellschafter kein allgemeiner

Vorrang zukommt (vgl. Urteil des II. ZS des BGH vom 29.03.1996, abgedruckt in

Bd. 132 Seite 263 ff., 273 ff. der Amtlichen Entscheidungssammlung, auch

abgedruckt in DB 1996 Seite 926 ff.). Wie die Gesellschafter bei der Entscheidung

über die Gewinnverwendung nicht frei sind, sondern den gesellschaftsrechtlichen

Treuepflichten unterliegen und insbesondere auch die Minderheitsinteressen

angemessen zu berücksichtigen haben (vgl. Urteil des OLG Hamm vom

03.07.1991, abgedruckt in BB 1992 Seite 33), sind sie auch bei ergebnisrelevanten

Bewertungsentscheidungen im Rahmen der Feststellung des Jahresergebnisses

nicht frei, sondern unterliegen nach Senatsansicht gleichgelagerten

Beschränkungen.

Der Senat ist unter Abwägung aller Gesichtspunkte zu der Auffassung gelangt,

dass bei der Ergebnisfeststellung die berechtigten und bekannten Interessen der

Klägerin nicht angemessen berücksichtigt worden sind, weshalb den

Mehrheitsgesellschaftern der Vorwurf eines gesellschaftsrechtlich relevanten

treuwidrigen Verhaltens gemacht werden muss. Hierbei kam dem Umstand

besondere Bedeutung zu, dass die Gesellschafter der Beklagten familienmäßig

verbunden sind, weshalb auch private Interessen des einzelnen Gesellschafters im

Einzelfall zu berücksichtigen sind (vgl. Lutter-Hommelhoff a. a. O. Rn 56 Anhang §

47), wenn diese - wie hier - gesellschaftsbezogen sind. Das Interesse an einer

angemessenen Überschussbildung, die eine angemessene Ausstattung des

Gewinnbezugsrechtes aller Gesellschafter ermöglicht, ist gesellschaftsbezogen.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht dient nicht nur dem Schutz der

Gesellschaft, also der Beklagten, sondern auch dem der einzelnen Gesellschafter.

Sie beinhaltet zum einen das Gebot an die Gesellschafter, sich gegenüber der

Gesellschaft loyal zu verhalten, deren Zwecke aktiv zu fördern und Schaden von

ihr abzuhalten; zum anderen verpflichtet die Treuepflicht die Gesellschafter

untereinander zur Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Interessen der

Mitgesellschafter (vgl. Schmiegelt im Handbuch der GmbH, 2. Aufl. 1999, Rn 22 zu

§ 3; Baumbach-Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 1996, Rn 21 f. zu § 13). Bei einer

personalistisch strukturierten GmbH, wie der Beklagten, sind die Treuepflichten der

GmbH-Gesellschafter ähnlich denen ausgestaltet, wie sie zwischen Gesellschaftern

einer Personengesellschaft bestehen. Wie die Treuepflicht im Einzelfall unter

Beachtung der Grundsätze der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zu

konkretisieren ist, d. h. wie die Eigeninteressen der handelnden Gesellschafter und

die Interessen der Gesellschaft wie die mitgliedschaftlichen Interessen der anderen

Gesellschafter gegeneinander abzuwägen sind, ist primär eine Tatfrage und setzt

einen - sicherlich schwierig vorzunehmenden - Akt wertende Erkenntnis voraus,

wobei häufig im wesentlichen es gilt, den Interessenwiderstreit zwischen der

Gesellschaft an Reservenbildung und der Gesellschafter an Gewinnausschüttung

aufzulösen. Im Vordergrund der Abwägung steht naturgemäß die wirtschaftliche

Lage der Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung ihrer

Eigenkapitalausstattung, ihrer Kreditfähigkeit und ihrer Marktposition (vgl. hierzu u.

a. auch Baumbach- Hueck a. a. O. Rn 32 zu § 29). Maßgeblicher Zeitpunkt für die

Rechtmäßigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses und damit auch der

Interessenabwägung ist allein der 6. Oktober 1997; die spätere Entwicklung des

Unternehmens, soweit nicht mit hinlänglicher Sicherheit schon damals an jenem

Tage prognostizierbar, muss außer Betracht bleiben. Ob die Feststellung des

Jahresabschlusses 1996 rechtmäßig ist, hängt sicherlich zuförderst von der von

den Prozessparteien auch in den Vordergrund ihrer Erörterungen gerückten Frage

ab, ob die Beklagte die Sonderabschreibung nach dem Fördergebietsgesetz

wahrnehmen durfte, darum wissend, dass hierdurch der ausschüttungsfähige

Gewinn signifikant verringert wird, und die Klägerin ein evidentes Interesse an einer

möglichst hohen Gewinnausschüttung hat. Eine bloße steuerrechtlich motivierte

Sonderabschreibung, die handelsrechtlich nicht geboten ist - wodurch eine

gesetzgeberisch ansonsten nicht gewollte verdeckte Reserve entsteht - bedarf vor

dem Hintergrund der widerstreitenden Gesellschafterinteressen einer besonderen

Rechtfertigung. Allein der Umstand, dass bei der Gesellschafterversammlung am

6. Oktober 1997 nach Aktenlage keine diesbezüglich detaillierte

Interessenabwägung stattgefunden hat - noch im anhängigen Prozess hat die

Beklagte zunächst sich allein damit verteidigt, die Ausübung des Wahlrechtes sei

steuerrechtlich rechtmäßig (vgl. ihren Schriftsatz vom 20.01.1998 Seite 17, Bl. 150

d. GA) und sie lediglich ihr allgemeines Interesse an einer Gewinnthesaurierung

darlegte - macht die Anfechtungsklage begründet (Lutter-Hommelhoff a. a. O. Rn

53 Anhang § 41; im gleichen Sinne wohl auch Rowedder, GmbH, 3. Aufl. 1997, Rn

38 zu § 29). Selbst wenn eine Interessenabwägung unterstellt wird - die indessen

nach Senatsüberzeugung vor dem Hintergrund der Argumentationsstrukturen der

Beklagten nicht stattgefunden hat -, so wäre die Anfechtungsklage in diesem

Punkt aus den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts, die sich der Senat

deshalb zu eigen macht und auf die er verweist (§ 543 Abs. 1 ZPO alte Fassung),

begründet. Ergänzend gibt der Senat in diesem Zusammenhang auch noch zu

bedenken, dass der Bruder der Klägerin, geschäftsführender Gesellschafter der

Beklagten und nach dem Eindruck des Senatsberichterstatters auch

Meinungsführer in der Gesellschafterversammlung, bereits aus seiner

Geschäftsführertätigkeit erhebliche finanzielle Zuwendungen von der Beklagten

erhält, die in der Vergangenheit teilweise den Charakter verdeckter

Gewinnausschüttungen hatten, wodurch der Gewinnanspruch der Klägerin verkürzt

wurde. Dass die Klägerin die Regelungen im Dienstvertrag der Beklagten mit ihrem

Bruder mitgetragen hat, ist hierbei ohne Bedeutsamkeit, weil nicht davon

ausgegangen werden kann, dass sie sich bewusst war, ihr Bruder erhalte damit

auch eigentlich der Gesellschaft zustehende Gewinnanteile.

Wenn es grundsätzlich auch richtig ist, dass der Bruder der Klägerin die Vergütung

für seine Arbeitskraft erhält, so kann gleichwohl nicht verkannt werden, dass die

finanzielle Gesamtausstattung seiner Person seine finanziellen Interessen

ausreichend befriedigen dürfte und er seinerseits daher viel leichter als die

Klägerin auf Dividenden verzichten kann. Bei gegebener Ertragstärke des

Unternehmens, die hier gegeben ist, muss schon bei der Ausübung von

Wahlrechten gewährleistet werden, dass ein verteilungsfähiger Jahresüberschuss in

der Bilanz ausgewiesen und auch ausgeschüttet werden kann (und muss), der es

ermöglicht, dass der einzelne Gesellschafter aus diesen Mitteln seinen

Vermögenssteuerverpflichtungen nachkommen kann. Der Hinweis der Beklagten

auf die bankenseits geforderte Eigenkapitalquote von 20 % (vgl. hierzu auch die

Bankschreiben Bl. 108 ff. d. GA) geht nach Senatsansicht in diesem

Zusammenhang fehl. Für die an der Beklagten beteiligten Gesellschafter ist es,

was in der diesbezüglichen Beklagtenargumentation möglicherweise nicht

ausreichend gewichtet wird, ohne Bedeutsamkeit, wie hoch die Eigenkapitalquote

im Konzernverbund ist; nur die Eigenkapitalquote der Beklagten selbst darf in die

Abwägung mit eingehen. Es geht hier vorrangig auch nicht um eine

Ausschüttungspolitik der Beklagten, sondern darum, in welcher Höhe der

Unternehmensgewinn festgestellt wird. Je höher der bilanzierte

Unternehmensgewinn ist, desto besser steht die Beklagte vor den kreditgebenden

Banken da. Wenn der Senat oben ausgeführt hat, dass die Klägerin nur deshalb

anfechtungsberechtigt ist, weil die Bewertung ergebnisorientiert ist und ihr

Gewinnanspruch berührt wird, liegt darin kein Widerspruch. Um die bankenseits

geforderte Eigenkapitalquote sicherzustellen, kann z. B. auch ein

Gesellschafterdarlehen gewährt werden, was möglicherweise für den einzelnen

Gesellschafter sogar steuergünstiger sein kann. In Bezug auf die Klägerin ist es

gerichtlicherseits durchaus denkbar, dass bei einer entsprechenden

Gewinnausschüttung sie der Beklagten ein Darlehen mit der Abrede gewährt, dass

während dieser Darlehenslaufzeit die ihr gewährten Kredite - gegebenenfalls

zinsfrei - gestundet werden. Im übrigen könnte bei einem höheren Gewinnausweis

nach Senatsansicht durchaus möglicherweise ein den klägerischen Interessen

besser gerecht werdender Gewinnverwendungsbeschluss gefasst werden, der auch

die Bankenbilligung finden könnte, wenn damit zugleich sichergestellt wird, dass

der der Klägerin ausgekehrte Gewinn zu einem Großteil zur Zurückführung der ihr

ausgekehrten Kredite verwandt wird. Wenn die vorstehenden Ausführungen auch

nur spekulativen Charakter haben, so belegen sie doch, dass die beklagtenseits in

den Raum gestellte Frage nach der Eigenkapitalquote nicht die Beantwortung der

Frage beeinflussen darf, ob die Ausübung eines bestimmten steuerlichen

Wahlrechts auch unter Einbeziehung der klägerischen Interessen rechtens war. Der

Senat vermisst mit dem Landgericht, dass eine auf den Stichtag 06.10.1997

bezogene Abwägung zwischen dem alleinigen und ausschließlich steuerlich

motivierten Abschreibungsinteresse mit den weiteren Unternehmensinteressen

einerseits, und den evidenten Interessen der Klägerin auf Gewinnausschüttung in

einer personalistisch strukturierten GmbH andererseits, bei welcher auch eine auf

Wachstum ausgerichtete Unternehmenspolitik auf die möglicherweise

entgegengesetzten persönlichen Interessen der einzelnen Gesellschafter

Rücksicht zu nehmen hat, stattgefunden hat. Die Beklagte muss berücksichtigen,

dass Wachstum kein Selbstzweck sein darf, vielmehr das Dividendeninteresse aller

ihrer Gesellschafter einen hohen Rang hat und zu beachten ist. Die

Angemessenheit der Rendite bestimmt sich hierbei nach Senatsansicht nicht allein

nach der Höhe des eingesetzten Kapitals, sondern auch nach der Höhe des

Verkehrswertes des Geschäftsanteils der Beklagten (vgl. in diesem Sinne wohl

auch Urteil des OLG München vom 09.06.1989 in BB 1990 Seite 368, 369). Die

Stärkung der Finanzkraft der Gesellschaft darf nicht zur Unverhältnismäßigkeit des

Dividendenausfalles führen.

2. Zu TOP 5 (Ergebnisverwendungsbeschluss) Die Anfechtung des

Gesellschafterversammlungsbeschlusses vom 6. Oktober 1997 zu TOP 5

(Ergebnisverwendungsbeschluss) ist in entsprechender Anwendung des § 253

AktG schon deshalb begründet, weil die Feststellung des Jahresabschlusses

unwirksam ist. Dies wird von der berufungsführenden Beklagten nicht anders

gesehen. Schon deshalb ist ihre Berufung unbegründet. Im übrigen teilt der Senat

des weiteren mit dem Landgericht die Meinung, dass der

Gewinnverwendungsbeschluss, wonach aus dem ausgewiesenen Bilanzgewinn von

3.278.306,00 DM ein Betrag von DM 2.878.306,00 in eine Gewinnrücklage

eingestellt wird - das sind immerhin nahezu 88 % ! - und nur DM 400.000,00

ausgekehrt werden (was unter Berücksichtigung des darauf entfallenen

Körperschaftssteuerguthabens von DM 171.428,00 einer Bruttodividende von DM

571.428,00 entspricht, vgl. Berechnung Bl. 211 d. GA), auch an inhaltlichen

Mängeln leidet. Nach diesem Gewinnverwendungsbeschluss muss die Klägerin

unter Außerachtlassung des Körperschaftssteuerguthabens Steuer auf DM

819.576,50 Gewinn zahlen, obwohl sie nur DM 100.000,00 erhält (zuzüglich

Körperschaftssteuergutschrift in Höhe von DM 42.857,00). Entsprechend § 543

Abs. 1 ZPO a. F. nimmt der Senat auf die Ausführungen des Landgerichts in dem

angefochtenen Urteil Bezug. Die inhaltliche Mangelhaftigkeit des

Gewinnverwendungsbeschlusses ergibt sich auch hier zunächst aus der Tatsache,

dass ausweislich des Gesellschafterversammlungsprotokolls keine

Interessenabwägung vorgenommen wurde, deren Notwendigkeit und

Bedeutsamkeit hier noch offenkundiger als bei TOP 4 zutage liegt. Der Senat

verweist deshalb auf seine vorstehenden Ausführungen zu I. 1. Vorab ist in diesem

Zusammenhang zur Klarheit vorsorglich festzustellen, dass grundsätzlich die

Bildung einer Gewinnrücklage zulässig ist. Wie bei dem Feststellungsbeschluss ist

auch bei dem Gewinnverwendungsbeschluss jedoch eine Interessenabwägung

vorzunehmen (vgl. Scholz a. a. O. Rn 143; Lutter-Hommelhoff a. a. O. Rn 29 f.,

jeweils zu § 29). Wenn auch durch das Bilanzrichtliniengesetz, welches an die Stelle

des Vollausschüttungsgebotes das Mehrheitsprinzip gesetzt hat, um eine

Rücklagenbildung durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu ermöglichen, um nach

der weitgehenden Abschaffung der stillen Reserven die für die Überlebensfähigkeit

einer Gesellschaft unerlässliche Rücklagenbildung auf andere Weise sicherzustellen

(vgl. Scholz a. a. O. Rn 115 zu § 29), die Gewinnthesaurierung zur

Selbstfinanzierung stark erleichtert wurde, so stellt dies jedenfalls kein Freibrief

dar, berechtigte Interessen des Minderheitsgesellschafters zu negieren. Nach

Senatsauffassung ist nicht nur das in der Literatur häufig erörterte gezielte

"Aushungern" durch jahrelanges Vorenthalten einer angemessen Dividende

rechtsmissbräuchlich, sondern Rechtsmissbrauch kann, zumindest bei einer

Familien-GmbH, schon dann gegeben sein, wenn durch den

Gewinnverwendungsbeschluss nachhaltig berechtigte Belange des

Minderheitsgesellschafters - hier also der Klägerin - missachtet werden. Diese

Treuepflicht, auf die oben unter I. 1. im einzelnen eingegangen worden ist, gebietet

auch hier Rücksichtnahme (vgl. GmbH-Handbuch Tz 72 zu § 10; Baumbach-Hueck

a. a. O. Rn 29; Lutter-Hommelhoff a. a. O. Rn 25; Rowedder a. a. O. Rn 10, jeweils

zu § 29; Urteil des OLG Hamm vom 03.07.1991 in BB 1992 Seite 33 sowie Urteil

des OLG München vom 09.06.1989 in DB 1990 Seite 368, 369 - Revision wurde

hier nicht angenommen -). Auch an dieser Stelle betont der Senat, dass er sich

sehr wohl darum bewusst ist, wie problematisch die Konkretisierung der im Prinzip

allgemein anerkannten Grundsätze ist und welche Folgen es haben kann, wenn ein

Gewinnverwendungsbeschluss durch das Gericht aufgehoben wird. Mit den

landgerichtlichen Erwägungen ist aber der Senat jedoch letztlich zu der Auffassung

gelangt, dass vor dem Hintergrund der Interessengegensätze und den

Auseinandersetzungen zwischen der Beklagten und der Klägerin eine

Gewinnrücklagenbildung von ca. 88 % des ausgewiesenen Bilanzgewinnes

unangemessen das Gewinnbezugsrecht der Klägerin verkürzt, zumal diese sich

auch im Interesse der Beklagten bei ihr verschuldet hat (vgl. Timeplex- Darlehen),

und hier der Minderheitenschutz ein gerichtliches Eingreifen gebietet. Der Senat

weiß darum, dass aufhebende Gerichtsentscheidungen sehr spärlich sind und dass

das Argumentationsspektrum sehr groß ist. Während Libs (in DB 1986 Seite 2421

ff.) von einer Verletzung der Treuepflicht der Mehrheitsgesellschafter erst dann

ausgehen will, wenn trotz gesunder Finanzierungsstruktur nur eine so geringfügige

Ausschüttung vorgenommen wird, dass der Minderheitsgesellschafter hieraus

noch nicht einmal seine Vermögenssteuer bezahlen kann, hält Ehlke (DB 1987

Seite 678) eine weitreichende Thesaurierungspolitik für unvereinbar mit dem

Minderheitenschutz und meint in Anlehnung an die Regelung in § 58 Abs. 2 AktG,

nur bis zu 60 % dürfe begründungsfrei thesauriert werden. Vorherrschend in der

Rechtslehre dürfte die Meinung sein, dass der Minderheitenschutz eine sachliche

Rechtfertigung der Thesaurierungspolitik verlangt und eine Abwägung zwischen

den Interessen der Gesellschaft an einer möglichst umfassenden

Rücklagenbildung und dem Gewinnbezugsrecht des Minderheitsgesellschafters

geboten ist, so dass vor diesem Hintergrund die Rücklagenbildung kaufmännisch

vertretbar ist (vgl. das vorzitierte Urteil des OLG Hamm vom 03.07.1991,

abgedruckt in BB 1992 Seite 33; Scholz a. a. O. Rn 123 und Lutter-Hommelhoff a.

a. O. Rn 25 ff., jeweils zu § 29). Das OLG Hamm hat in dem vorzitierten Urteil vom

3. Juli 1991 nach Senatsansicht die Abgrenzungskriterien wie folgt zutreffend

dargestellt: Bei der Entscheidung über die Gewinnverwendung sind die

Gesellschafter nämlich nicht frei, sondern unterliegen der gesellschafterlichen

Treuepflicht und haben insbesondere Minderheitsinteressen zu berücksichtigen. So

ist das Interesse der Gesellschaft an der Rücklagenbildung gegen ein berechtigtes

Interesse der Gesellschaft, oder einzelnen von ihnen, an einer hohen

Ausschüttung gegeneinander abzuwägen, wobei die gesamten wirtschaftlichen

und finanziellen Verhältnisse der betroffenen Gesellschaft zu berücksichtigen sind.

Dabei sind einerseits auf Seiten der Gesellschaft der Gesellschaftszweck und die

dafür erforderlichen Mittel einschließlich einer angemessenen Planung für die

weitere Entwicklung, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, ihre Ausstattung mit

Eigenkapital, die Höhe und Verfügbarkeit von vorhandener Rücklagen,

Kreditfähigkeit und Art der Ausschöpfung aufgenommener Kredite, sowie Höhe der

Laufzeit von Verbindlichkeiten, die allgemeine Wirtschaftslage und Marktsituation

und die Zukunftsprognose für den betroffenen Wirtschaftszweig, sowie

andererseits die wirtschaftliche Situation der Gesellschafter und ihr Interesse auf

Gewinnausschüttung gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung dieser

Gesichtspunkte ist eine Rücklagenbildung nur dann zulässig, wenn sie nach

verständiger kaufmännischer Beurteilung erforderlich ist, wobei allerdings ein

weiter unternehmerischer Ermessensspielraum einzuräumen ist. So können

beispielsweise Reserven großzügiger bedient werden, wenn trotzdem eine hohe

Gewinnverteilung möglich ist. Eine kaufmännisch nicht mehr gerechtfertigte

Reserveplanung ist dagegen nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich und

ein gleichwohl mehrheitlich gefasster Ergebnisverwendungsbeschluss wegen

Verstoßes gegen die Treuepflicht anfechtbar. Mangels entgegenstehender

Satzungsbestimmungen sind die Gesellschafter der Beklagten in Bezug auf ihren

Dividendenanspruch gleich zu behandeln. Der Gesellschaftergeschäftsführer der

Beklagten, nämlich der Bruder der Klägerin, erhält neben seinen Festbezügen und

anderen geldwerten Leistungen eine Tantieme von 20 %. Die Tantieme ist zwar bei

angemessener Bemessung eine den Gewinn schmälernde Ergebnisverwendung

und kann daher nicht mit dem klägerischen Gewinnbezugsrecht gleichgestellt

werden, aber ein überhöhtes Geschäftsführergehalt ist das "verbreitetste Beispiel

verdeckter Gewinnausschüttung" (so Scholz a. a. O. Rn 174 zu § 29). Nach der

Definition des Bundesfinanzhofes (zitiert bei Rowedder Rn 104 zu § 29) ist eine

verdeckte Gewinnausschüttung, welche gesetzlich nicht definiert ist, eine

Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das

Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens der

GmbH auswirkt und nicht im Zusammenhang mit einer offenen, auf einen

Gewinnverwendungsbeschluss beruhenden Ausschüttung steht. Wenn auch nach

dem Urteil des Bundesfinanzhofes vom 11. Dezember 1991 (abgedruckt in DStR

1992 Seite 862) in der Regel es nicht möglich ist, die Angemessenheit des

Geschäftsführergehaltes von Gesellschaftergeschäftsführern nach einem

bestimmten Prozentsatz des Gewinnes der GmbH vor Abzug von

Geschäftsführergehältern zu bemessen, so müssen gemäß dem

Anwendungserlass des Bundesministers der Finanzen vom 05.01.1998 (BStBl I

1998 Seite 90) zu den Rechtsprechungsgrundsätzen einer verdeckten

Gewinnausschüttung bei Tantiemen an Gesellschaftergeschäftsführern die

Gesamtbezüge wenigstens zu 75 % aus einem festen und höchstens zu 25 % aus

einem erfolgsabhängigen Bestandteil bestehen. In dem hier

entscheidungsrelevanten Zeitraum - Geschäftsjahr 1996 - hat der Bruder der

Klägerin nach Beklagtenvortrag (vgl. deren Schriftsatz vom 16. Mai 2000, Bl. 383

d. GA), DM 1.637.000,00 als Vergütung erhalten bei einem aktenkundigen

Festgehalt von DM 211.200,00 gemäß Geschäftsführervertrag vom 28. Dezember

1992, der nach Beklagtenvorbringen bis zum 31.12.1996 Grundlage für die

Geschäftsführerbezüge war. Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen

hätte der Bruder der Klägerin nur 25 % seines Festgehaltes, das sind DM

52.800,00, als erfolgsabhängige Vergütung beziehen dürfen, was andererseits

wiederum bedeuten würde, dass sich ein Betrag von DM 1.373.000,00 als

verdeckte Gewinnausschüttung darstellen könnte. Das ist das Doppelte der

ausgeschütteten Dividende unter Berücksichtigung der

Körperschaftssteuergutschrift von 5,71 %, bezogen auf das Stammkapital von 10

Mio. DM. Wenn der Senat hier letztlich auch nicht darüber abschließend zu

befinden hatte, ob steuerrechtlich 1996 eine verdeckte Gewinnausschüttung, und

wenn ja, in welcher Höhe, zugunsten des Bruders der Klägerin beklagtenseits

vorgenommen wurde - wobei die Beklagte aber ausdrücklich einräumt (vgl. Bl. 384

d. GA), dass Teile des Geschäftsführergehaltes des Bruders der Klägerin

steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln sind -, so belegen

die oben aufgezeigten Relationen doch die Ungleichgewichtigkeit der

Ausschüttungspolitik der Beklagten zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte war trotz

aller (vermeintlichen) Finanzierungszwänge gehalten, ihren Kreditbedarf so zu

steuern, dass der Klägerin eine angemessene Dividende ausgeschüttet werden

kann, wobei die Angemessenheit der Dividendenhöhe sich nicht allein nach dem

Stammkapital richtet, und diese auch in einem ausgewogenen Verhältnis zum

erfolgsabhängigen Vergütungsteil des Gehaltes des

Gesellschaftergeschäftsführers der Beklagten stehen muss.

II. Zur Anschlussberufung der Klägerin (betreffend TOP 7, Wahl des

Abschlussprüfers

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist begründet, weshalb das

angefochtene Urteil im Sinne des klägerischen Begehrens abzuändern war. Der

landgerichtlichen Rechtsauffassung, wonach die klägerische Anfechtung wegen

Nichteinhaltens der Zweiwochenfrist des § 318 Abs. 3 HGB verfristet sei (weshalb

sich das Landgericht folgerichtig nicht mit den Anfechtungsgründen

auseinandergesetzt hat), vermag der Senat nicht beizutreten. Das Verfahren auf

gerichtliche Ersetzung des Abschlussprüfers steht selbständig neben der

Möglichkeit, eine Anfechtungsklage zu erheben (wie hier Baumbach-Hopt, HGB,

30. Aufl. 2000, Rn 10 sowie Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar zum HGB,

6. Aufl. 1999, Rn 10, jeweils zu § 318). Wenn dem aber so ist, müssen auch die für

die Anfechtungsklage geltenden Fristen hier Platz greifen. Die Klägerin hat mit

ihrer Anfechtungsklage, worauf bereits oben unter I. eingegangen worden ist,

sogar die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG mit ihrer vorliegenden

Anfechtungsklage gewahrt, weshalb von keiner Verfristung ausgegangen werden

kann. Die mithin fristwahrende Anfechtung ist auch begründet, denn aus der

maßgeblichen Sicht der Klägerin besteht auch bei der gebotenem objektivierten

Betrachtungsweise ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit, wobei an die

berufsrechtliche Vorschriften des § 49 WPO anzuknüpfen ist. Im Kern

unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, dass der auf der

Gesellschafterversammlung gestellte Abschlussprüfer auch die Steuererklärungen

ihres Bruders und dessen Ehefrau erstellt, was allein wohl nicht die Befangenheit

zu begründen vermag. Es ist aber auch nicht nachhaltig der Vortrag der Klägerin

bestritten worden, dass der Geschäftsführer der Wirtschaftsprüfergesellschaft, die

zum Abschlussprüfer bestellt worden ist, bei den Kaufverhandlungen bezüglich des

Geschäftsanteils der Klägerin die Interessen ihres Bruders vertreten hat.

Angesichts der Familienspannungen kann von der Klägerin nicht erwartet werden,

dass sie der Person des Abschlussprüfers uneingeschränktes Vertrauen

entgegenbringen kann, der auch die privaten Interessen ihres Bruders und dessen

Ehefrau vertritt, und in dessen Wirkungszeit es zu verdeckten

Gewinnausschüttungen gekommen ist. Jedenfalls seit dem Zeitpunkt, zu dem die

Interessengegensätze zwischen der Klägerin und ihren Mitgesellschaftern offen

zutage traten, kann ein Wirtschaftsprüfer, der die Gesellschaft berät, nicht auch

noch zugleich eine Gesellschafterseite privat beraten. Der Senat sieht sich in

seiner Bewertung der Sachlage auch durch den überzeugend begründeten

Beschluss des Amtsgerichts Offenbach vom 13. März 2001 bestätigt.

III. Zu den weiteren Entscheidungen

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen,

weil sie insgesamt unterliegt und ihr Rechtsmittel erfolglos blieb, während das der

Klägerin erfolgreich war (§§ 91, 97 ZPO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711

ZPO a. F.. Die Höhe der Sicherheitsleistung beruht auf den Wertfestsetzungen

vom 28. April 1998 im landgerichtlichen Urteil für die erste Instanz und auf dem

am 28. Juni 2000 verkündeten Senatsbeschluss für die zweite Instanz. Soweit den

Parteien nachgelassen worden ist, die Sicherheit auch durch Prozessbürgschaft

erbringen zu dürfen, beruht diese Entscheidung auf § 108 ZPO a. F.. Die

Festsetzung der Beschwer erfolgt in Ansehung der Vorschrift des § 546 Abs. 2 ZPO

a. F..

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.