Urteil des OLG Frankfurt vom 23.12.2005

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

11 Verg 13/05

Entschieden

23.12.2005

Schlagworte

Aufschiebende wirkung , Ausschluss , Grundsatz der gleichbehandlung , Vergabeverfahren , Lift , Zeichnung , Gerät , Produkt , Mangel , Ausführung

OLG Frankfurt: aufschiebende wirkung, ausschluss, grundsatz der gleichbehandlung, vergabeverfahren, lift, zeichnung, gerät, produkt, mangel, ausführung

Gericht:

OLG Frankfurt

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 Verg 13/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 97 Abs 2 GWB, § 97 Abs 7

GWB, § 118 Abs 1 GWB, § 21

VOB A, § 25 VOB A

(Vergabeverfahren: Zwingende Ausschlussgründe;

Anspruch des Bieters auf Ausschluss aller Angebote und

Aufhebung des Verfahrens; Pflicht des Bieters zu

Rückfragen bei Unklarheiten)

Tenor

1.) Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss

der Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.11.2005 (Az: 69 d VK 68/2005 )

wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.

2.) Die Beteiligten werden gebeten, bis zum 06. 01.2006 mitzuteilen, ob sie sich

mit einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde ohne mündliche

Verhandlung einverstanden erklären.

Gründe

Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hatte 2004 im Rahmen der Gesamtsanierung

des Zentralgebäudes des Klinikums der A-Universität, O1, europaweit im Offenen

Verfahren die Beschaffung medizinisch- technischen Geräts ausgeschrieben.

Die Antragstellerin hatte ein Hauptangebot und fünf Nebenangebote abgegeben.

Nachdem ihr mitgeteilt worden war, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt

werden könne, hat sie ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer

hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 20.01.2005 ( Az: 69 d VK 84 / 04 )

zurückgewiesen. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 21.04.2005 die

aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert

hat, hat die Antragsgegnerin das Offene Verfahren aufgehoben und ein

Verhandlungsverfahren eingeleitet.

Unter Ziff.3.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war ein

Gewerbezentralregisterauszug verlangt, der nicht älter als drei Monate sein durfte

und „mit dem Angebot vorzulegen“ war. Ferner wurde mit den

Verdingungsunterlagen u.a. die Abgabe des Formblatts EFB Preis 2 verlangt.

Unter Punkt 851.1.1.1 des Leistungsverzeichnisses war gefordert:

Anästhesie-Deckenstativ, zweiarmig höhenverstellbar.

Das Deckenstativ ist als zweiarmiges Leichtlaststativ mit manuell

höhenverstellbarem Federarm auszuführen. Eine Höhenhubbremse und

Gelenkbremsen halten das Stativ pneumatisch in jeder Position.

...

Der Aktionsradius des zweiarmigen Deckenstativs soll ab Aufhängemittelpunkt 180

bis 200 cm betragen. Die Länge der beiden Arme darf nicht mehr als 15 cm

differieren“.

Den Verdingungsunterlagen lagen „Zusätzliche technische Vorbemerkungen

(Medizintechnik Fachplaner)“ bei, in denen u. a. vorgesehen ist:

(3) Beschreibung

Dem Angebot sind Material- und Werkstoffbeschreibungen beizufügen, aus denen

zweifelsfrei Einzelheiten der angebotenen Produkte/Serie zu ersehen sind.

(4) Prospekte für jedes angebotene Gerät sind zwei Prospekte beizulegen. Die

Prospekte sind auf der Titelseite bzw. auf der entsprechenden Seite der Prospekte

jeweils an der rechten oberen Seite mit der entsprechenden Positions- und Artikel-

Nr. gut lesbar zu markieren.

Die Antragstellerin, die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen haben

Angebote eingereicht. Die Antragstellerin reichte ein Hauptangebot ein, in dem sie

u. a. ein zweiarmiges Deckenstativ „X/Y“ mit manuell höhenverstellbarem

Federarm anbot. Sie fügte zu dem von ihr angebotenen Deckenstativ „X/Y“ keine

Prospekte, sondern eine Konstruktionszeichnung mit der Bezeichnung „Y“ im

Maßstab 1 : 50 bei, aus der zu entnehmen war, dass das Stativ mit einer

Pneumatikbremse ausgerüstet ist und über gleichlange Arme verfügt.

Das Angebot der Beigeladenen war hinsichtlich des angebotenen

„Versorgungsbalkensystems F“ bezüglich der technischen Angaben unvollständig,

es fehlte darüber hinaus das Formblatt EFB Preis, sowie ein

Gewerbezentralregisterauszug.

Unter dem Datum vom 08.07.2005 versandte die Antragsgegnerin

Aufklärungsschreiben an die Antragstellerin und die Beigeladene. Wörtlich heißt es

in dem Schreiben an die Antragstellerin:

„.... Zur abschließenden Prüfung und Wertung benötigen wir noch nachfolgend

aufgeführte Anlagen/Unterlagen:

1.) ....

2.) Technische Angaben/Informationen über die Ausführung und Funktion des von

Ihnen angebotenen manuell höhenverstellbaren Federarms.3.) Technische

Angaben/Informationen der pneumatischen Höhenhubbremse.4.) Anordnung und

Funktion der Bedienelemente der pneumatischen Bremsen.

Die vorgenannten Unterlagen übersenden Sie mir bitte bis zum 15.07.2005. Ich

weise vorsorglich darauf hin, dass Ihr Angebot ohne diese Angaben bei der

weiteren Wertung unberücksichtigt bleiben muss.

In Beantwortung dieses Schreibens legte die Antragstellerin dar, dass sie bei dem

Deckenträgerstativ einen Federzugarm der Firma B in Kombination mit C1-

Deckenlager einsetze und verwies wegen der technischen Daten auf ein

beigefügtes Datenblatt. Dort heißt es unter dem Punkt „Höhenverstellung“:

„DVE 8022, zweiarmig, 800/1000 mm-700 N“.

Ferner erklärte die Antragstellerin in ihrem Schreiben, dass eine pneumatische

Höhenhubbremse (System B) einen sicheren Halt in der vom Nutzer

vorbestimmten Höhe ermögliche, da ansonsten federausgeglichene Hubsysteme

nur eine Haltekraft von plus/minus 20 N hätten.

Die Beigeladene ergänzte ihr Angebot ebenfalls und legte nunmehr das Formblatt

EFB Preis 2 sowie einen Gewerbezentralregisterauszug vor, der jedoch älter als

drei Monate war. Ein aktueller Auszug wurde nach telefonischer Anforderung durch

die mit der Angebotswertung beauftragten Ingenieure am 10.08.2004

nachgereicht.

Ausweislich eines Prüfvermerks vom 10.08.2005 hat die Vergabestelle ein Angebot

„auf der Wertungsstufe der Formalprüfung“ ausgeschlossen, weil der Bieter, der

den Auftrag zu 100% an Nachunternehmer vergeben wollte, seine „Verfügbarkeit,

Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde“ nicht mit der Angebotsabgabe

nachgewiesen hatte. Die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen

waren dagegen zunächst in der Wertung verblieben.

In dem abschließenden Vergabevorschlag der mit der Prüfung beauftragten

Ingenieure vom 05.08.2005 heißt es zum Angebot der Antragstellerin u. a.:

„Die Bieterin hat keine Prospektunterlagen beigefügt, die explizit die angebotenen

Medienversorgungseinheiten des Typs X/Y Lift zeigen.

Um diesen Sachverhalt aufzuklären, wurde die Firma C GmbH .... aufgefordert, die

fehlenden Informationen nachzureichen.

....

Das beigefügte technische Datenblatt beschreibt einen Federarm, der stark von

den im LV geforderten Spezifikationen abweicht. Der beschriebene Federarm weist

Armlängen von 800/1000 mm auf und ist mit Friktionsbremsen .... ausgestattet,

....

Aufgrund der von C GmbH gemachten Angaben kann trotz Aufklärung nach § 24

VOB/A nicht beurteilt werden, ob das für Typ I, II, III und V angebotene Deckenstativ

den Forderungen des LV entspricht. Die in der technischen Klärung nachgereichten

Informationen widersprechen den Angaben im LV, anstatt sie zu ergänzen. Somit

ist das Angebot auch nach der technischen Klärung als unvollständig anzusehen.“

Mit Schreiben vom 11.08.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin,

dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Am

12.08.2005 rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung, weil der von ihr

angebotene Federarm Typ „X/Y“ alle technischen Bedingungen der Ausschreibung

erfülle. Am 24.08.2005 reichte sie einen Nachprüfungsantrag bei der

Vergabekammer ein.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet

zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Hauptangebot der

Antragstellerin habe wegen unklärbarer Mehrdeutigkeiten und Widersprüche von

der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Aus der dem Angebot zunächst

beigefügten Konstruktionszeichnung gehe zwar hervor, dass das Produkt mit einer

Pneumatikbremse ausgestattet ist und beide Arme die Länge von 1000 mm

haben. Aus den Angaben in dem Datenblatt, das die Antragstellerin in Erledigung

des Aufklärungsschreibens der Antragsgegnerin vorgelegt habe, gehe jedoch

hervor, dass die Arme eine Länge von 800 mm und 1000 mm hätten und alle

Drehgelenke mit justierbaren Friktionsbremsen ausgestattet seien. Die Angaben in

der zunächst vorgelegten Konstruktionszeichnung stimmten daher mit den

Vorgaben im Leistungsverzeichnis überein, während die Angaben in dem

Datenblatt die zwingenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllten.

Somit lägen zwei widersprechende Angaben zu den technischen Anforderungen

vor, so dass eine zweifelsfreie Auslegung des Vertragsangebots nicht möglich

gewesen sei. Die Unklarheiten und Widersprüche des Angebots gingen zu Lasten

des Bieters. Eine erneute Nachverhandlung scheide aus, weil die Vergabestelle in

ihrem Schreiben vom 08.07.2005 darüber informiert habe, dass sie zur

abschließenden Prüfung und Wertung die angeforderten Informationen benötige.

Schließlich seien die Angaben zur EG-Konformitätserklärung unklar, weil die

vorgelegte EG-Konformitätserklärung ausdrücklich nur für die Produkte „D“, „Y“

und „E“ ausgestellt sei. Es bestünden Zweifel, ob die EG-Konformitätserklärung

auch für das Kombinationsprodukt gelte. Die Antragstellerin habe keinen Nachweis

für die Richtigkeit ihrer entsprechenden Behauptung erbracht.

Gegen den ihr am 08.11.2005 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am

21.11.2005 sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung vorgetragen:

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig, weil

dieses weder unvollständig noch widersprüchlich sei. Die beabsichtigte

Zuschlagserteilung an die Beigeladene sei vergaberechtswidrig, weil das Angebot

der Beigeladenen wegen fehlender Erklärungen zwingend hätte ausgeschlossen

werden müssen.

Da die Beigeladene ihrem Angebot keinen aktuellen

Gewerbezentralregisterauszug und kein EFB-Preisblatt 2 beigefügt habe, habe die

Antragsgegnerin das Angebot ausschließen müssen. In der Aufforderung zur

Angebotsabgabe werde unter Ziffer 3.1 ausdrücklich verlangt, dass der Auszug

„mit dem Angebot“ vorzulegen sei und nicht älter als drei Monate sein dürfe.

Deshalb sei das Angebot zwingend gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/A auszuschließen. Auch im Verhandlungsverfahren

dürften nur solche Angebote berücksichtigt werden, die den Bedingungen der

Ausschreibung entsprechen. Jedenfalls folge der zwingende Ausschluss daraus,

dass die Antragsgegnerin die Vorlage des Registerauszugs ausdrücklich „mit dem

Angebot“ verlangt habe. Nach der Rechtsprechung des Senats stelle das

Verlangen, bestimmte Nachweise zusammen mit dem Angebot einzureichen, eine

unabdingbare Forderung an alle Bieter dar, an die der Auftraggeber im Hinblick auf

den Transparenzgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot gebunden sei

(Beschluss vom 28.06.2005 – 11 Verg. 21/04). Auch nach der Rechtsprechung des

OLG Düsseldorf sei maßgeblich für die Frage, zu welchem Zeitpunkt die

geforderten Eignungsnachweise vorgelegt werden müssten, der in den

Ausschreibungsunterlagen genannte Zeitpunkt (Beschluss vom 22.12.2004 –

Verg. 81/04; Beschluss vom 09.06.2004 – Verg. 11/04). Die Beigeladene sei auch

deshalb auszuschließen, weil sie das EFB-Preisblatt 2 nicht bereits mit

Angebotsabgabe abgegeben habe.

Ihr, der Antragstellerin, Angebot sei nicht wegen Unvollständigkeit auszuschließen.

Das von ihr angebotene Federarm-Deckenstativ entspreche den Anforderungen

des Leistungsverzeichnisses. Das Angebot habe auch alle geforderten technischen

Angaben und Informationen enthalten und sei damit vollständig gewesen. Bei den

streitgegenständlichen Positionen im Leistungsverzeichnis handele es sich um das

Gerät „X/Y-Lift zweiarmig“, bei dem es sich um die Lift-Variante der C1 Y, bei der

anstelle des elektromotorischen Hubarms ein Federarm der Firma B – daher die

Variantenbezeichnung „X“ – mit pneumatischer Höhenhubbremse eingesetzt

werde, handele. Das Hauptprodukt (Deckenstativ) entspreche dem in den

technischen Unterlagen (technische Produktspezifikation, Montageanweisung,

Gebrauchsanweisung, Prospekt) dargestellten Typen Y Lift-Variante mit einem –

wie im Leistungsverzeichnis geforderten – pneumatischen Höhenhub und

Gelenkbremsen. Da diese Variante selten nachgefragt werde und es hierzu keine

gesonderten Prospektunterlagen gebe, sei eine detaillierte technische Zeichnung

erstellt worden, aus der alle die Höhenverstellung mittels Federarm betreffenden

ausschreibungsrelevanten Informationen ersichtlich seien. Daraus gehe klar

hervor, dass bei dem angebotenen Federarmtyp beide Auslegearme 1000 mm

lang seien und das System über pneumatische Hubbremsen verfüge. Seitens der

Antragsgegnerin sei diese Zeichnung offenbar nicht zur Kenntnis genommen

worden, da sich aus den in der Konstruktionszeichnung enthaltenen Angaben ohne

weiteres ein vollständiges Bild des von der Antragstellerin angebotenen Produkts

ergebe. Danach habe objektiv gar kein Aufklärungsbedarf bestanden. Er habe sich

nur deshalb ergeben, weil das mit der Prüfung beauftragte Ingenieurbüro die

Konstruktionszeichnung nicht zur Kenntnis genommen habe. Es sei nicht

ersichtlich, welche darüber hinausgehenden technischen Informationen und

Angaben die Antragsgegnerin erwartet habe. Sie, die Antragstellerin, habe dies

geprüft und sei davon ausgegangen, dass allenfalls noch eine Angabe zur

maximalen Tragkraft des Systems von Interesse sein könne. Deshalb habe sie

dem Antwortschreiben vom 15.07.2005 das technische Datenblatt, auf welches in

dem Antwortschreiben Bezug genommen werde, beigelegt. Darin sei eine

maximale Tragkraft von 700 N ausgewiesen, was heute noch gültig sei. Die

Antragsgegnerin habe nicht einmal konkret gesagt, welche technischen Angaben

und Informationen sie noch für erforderlich halte. Eine Angabe zur Haltekraft sei in

den Ausschreibungsunterlagen gar nicht gefordert gewesen. Es sei nicht

nachvollziehbar, warum die Antragsgegnerin nicht von vornherein oder zumindest

im Aufklärungsschreiben explizit eine solche Angabe gefordert habe. Bestimme

der Auftraggeber nicht ausdrücklich und eindeutig, welche konkreten Erklärungen

für das Vergabeverfahren verlangt werden, müsse der Bieter hierüber keine

Erklärungen abgeben. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (OLG

Düsseldorf, Beschluss vom 07.04.2005 – Verg. 12/05; BayOblG Beschluss vom

28.05.2003 – Verg. 6/03 = Vergabe R 03, 675) könne der Ausschluss der

Antragstellerin nicht damit begründet werden, dass sie nicht alle erforderlichen

technischen Angaben und Erklärungen vorgelegt hätte. Voraussetzung hierfür

wäre, so meint die Antragstellerin, gewesen, dass die Antragsgegnerin

ausdrücklich und eindeutig erklärt hätte, welche konkreten technischen Angaben

und Informationen sie für die Angebotswertungen noch benötigt.

Sie, die Antragstellerin, habe auch die nötige Prüfbescheinigung in Form der EG-

Konformitätserklärung vorgelegt. Sie habe eine Konformitätserklärung zum

Produkt Y vorgelegt, aus der hervorgehe, dass sie, die Antragstellerin, als

Herstellerin über ein Qualitätsmanagementsystem verfüge. Das bedeute, dass sie

autorisiert sei, besondere Gerätevarianten der Y im Rahmen einer

qualitätsmanagementkonformen internen Prüfung der EG-Konformität durch das

Projektmanagement zum Vertrieb freizugeben, so dass es für diese

Gerätevariante keiner gesonderten EG-Konformitätserklärung mehr bedürfe. Die

Konformitätsbescheinigung für die „Y“ decke danach die Variante „X/Y“ ab. Auch

für die von der Beigeladenen angebotene Gerätekombination „F“ gebe es keine

spezielle EU-Konformitätserklärung. Ebenso habe auch die Beigeladene für das

von ihr vorgelegte „F“ Balkensystem nur eine Konstruktionszeichnung vorlegen

können, so dass – wenn überhaupt – jedenfalls beide Angebote auszuschließen

wären.

Ihr Angebot habe auch keine unklärbaren Mehrdeutigkeiten und Widersprüche

aufgewiesen. Zutreffend habe die Vergabekammer zunächst festgestellt, dass aus

den technischen Angaben in der Konstruktionszeichnung entnommen werden

konnte, dass es sich um das im Leistungsverzeichnis angebotene Gerät „X/Y-Lift

zweiarmig“ handele. Zu Unrecht habe die Vergabekammer aber angenommen,

dass sich aus abweichenden Angaben in dem später vorgelegten Datenblatt ein

Widerspruch zu den Angaben im Angebot ergebe. Aus der Sicht eines objektiven

Empfängerhorizonts sei zweifelsfrei erkennbar, dass die in dem Datenblatt

enthaltenen Angaben – mit Ausnahme der max. Tragkraft – für das Angebot der

Antragstellerin ohne Relevanz seien. Das gelte insbesondere für die dort

aufgeführten Armlängen und Friktionsbremsen. Denn aus den eindeutigen und

übereinstimmenden Angaben im Leistungsverzeichnis und der

Konstruktionszeichnung gehe klar und unmissverständlich hervor, dass die

Antragstellerin eine bedingungsgemäße Ausführungsvariante mit Armlängen von

1000 mm und pneumatischen Hubbremsen angeboten habe. Aufgrund dieser

eindeutigen Angabe im Angebot der Antragstellerin sei klar, dass die technischen

Daten im nachträglich übersandten Datenblattvordruck für die von der

Antragstellerin angebotene Ausführungsvariante nicht relevant seien.

Dabei sei zu berücksichtigen, dass die vermeintlich widersprüchlichen Angaben im

Angebot und dem später übergebenen Datenblatt durch die Antragsgegnerin

veranlasst worden seien, weil diese weitere Angaben verlangt habe, ohne diese

konkret zu benennen, obwohl tatsächlich überhaupt kein Aufklärungsbedürfnis

mehr bestanden habe. Selbst wenn man trotz des eindeutigen Angebots von

Widersprüchen ausgehen wollte, dürften diese jedenfalls nicht zu Lasten der

Antragstellerin gehen.

Jedenfalls aber habe die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot

verstoßen, weil sie – nach der Aufklärung gemäß § 24 VOB/A – der Beigeladenen

eine weitere Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben habe, während sie das

Angebot der Antragstellerin wegen der vermeintlichen Widersprüche und

Unvollständigkeiten ohne weiteres ausgeschlossen habe. Die Beigeladene habe

mit ihrem Antwortschreiben vom 15.07.2005 nämlich keinen den Anforderungen

der Verdingungsunterlagen entsprechenden Gewerbezentralregisterauszug

vorgelegt, weil der vorgelegte Registerauszug aus dem Jahr 2003 gestammt habe

und damit wesentlich älter als drei Monate gewesen sei. Gehe man – wie die

Vergabekammer – davon aus, dass sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der

Nachbesserungsmöglichkeiten in dem Aufklärungsschreiben dahin festgelegt

habe, dass nur eine Gelegenheit zur Nachbesserung gewährt werde, so hätten

beide Angebote ausgeschlossen werden müssen. Sei aber von der

Antragsgegnerin der Beigeladenen gleichwohl noch eine weitere Gelegenheit zur

Nachbesserung gewährt worden, so hätte sie dies unter dem Aspekt der

Gleichbehandlung auch ihr, der Antragstellerin, einräumen müssen, statt ihr

Angebot auszuschließen und der Beigeladenen eine weitere

Nachbesserungsmöglichkeit einzuräumen.

Die Antragstellerin beantragt,

I. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird bis zur

Hauptsacheentscheidung verlängert.

II. Der Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.11.2005 (Az.:

69 d VK 68/2005) wird aufgehoben.

III. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Angebot der Beigeladenen

auszuschließen.

IV. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Hauptangebot der Antragstellerin

nicht vom Verfahren auszuschließen.

V. Hilfsweise: Dem Antragsgegner wird zur Wahrung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgegeben, auch der Antragstellerin noch einmal

die Möglichkeit zur Vervollständigung bzw. Klarstellung ihres Angebotes zu

gewähren, wobei der Antragsgegner konkret benennen muss, welche Angaben

bzw. Erläuterungen er für die Angebotswertung noch benötigt und erwartet.

VI. Hilfsweise: Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Verfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen

Beschwerde nach § 118 Absatz 1 Satz 3 GWB wird zurückgewiesen.

2. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Sie trägt vor, die Antragstellerin habe in den streitgegenständlichen Positionen das

Deckenstativ vom Typ „X / Y/“ angeboten, bis auf die Konstruktionszeichnung aber

keinerlei weitere – von der Antragsgegnerin geforderte – Prospekte,

Produktbeschreibungen beigefügt, aus denen sich die maßgeblichen technischen

Informationen, wie etwa Montage, Einstellmöglichkeiten und Funktionsweise der

Bremse usw., ergeben hätten, da sie über entsprechende Unterlagen für dieses

Produkt nicht verfüge. Das Angebot der Antragstellerin sei aufgrund der fehlenden

Angaben und Unterlagen unvollständig. Aus der Konstruktionszeichnung ergäben

sich die geforderten technischen Produktspezifikationen nicht. Bereits die

Benennung der von der Antragstellerin vorgelegten Konstruktionszeichnung als

„Y“ mache nicht deutlich, dass sich diese Zeichnung auf das von der

Antragstellerin angebotene Produkt vom Typ „Y/X“ beziehe. Aus der Zeichnung

gehe auch nicht hervor, dass ein Federarm der Firma B zum Einsatz komme. Aus

der Konstruktionszeichnung ergäben sich allein die Arm- und Säulenlängen des

Federarm-Deckenstativs in zweifelsfreier Art und Weise. Bereits die Bestückung

dieses Stativkopfes weiche von den Forderungen des Leistungsverzeichnisses ab,

weil es an zwei Sicherheitsstromversorgungssteckdosen (SV) fehle. Gemäß LV-

Position 851.1.1.1 seien jedoch sechs ZSV für zwei Stromkreise und zehn

Stromversorgungssteckdosen (SV) für drei Stromkreise vorgesehen. Aus der

Konstruktionszeichnung der Antragstellerin gingen jedoch nur vier Stromkreise

hervor, was bedeute, dass davon nur zwei Stromkreise für SV und zwei für ZSV zur

Verfügung stünden. Damit fehlten ein Stromkreis und zwei Steckdosen für SV,

denn nach VDI könne ein Stromkreis nur zwei Steckdosen versorgen.

Die Bestückung der Schnittstellenplatte weiche von den Vorgaben des

Leistungsverzeichnisses ab. Es fehle der Sicherheitsstromversorgungsstromkreis

und die geforderten Kugelabsperrventile für die medizinischen Gase, die in der LV-

Position 851.1.1.1 gefordert seien. Die in der Zeichnung angegebene maximale

Zuladung von 80 kg weiche von der seitens der Antragstellerin angegebenen

Zuladung von maximal 40 kg ab. Gemäß dem von der Antragstellerin vorgelegten

Datenblatt solle das Federarm-Deckenstativ eine maximale Tragkraft von 700 N

(70 kg) haben, so dass insgesamt drei unterschiedliche Angaben zu den

Zuladungen vorlägen. Auf der Konstruktionszeichnung sei schließlich auch nicht

die von ihr, der Antragsgegnerin, geforderte Gerätekonsole dargestellt. Auch sei

die Bedienung und Anordnung der Pneumatikbremse aus der

Konstruktionszeichnung nicht ersichtlich. Schließlich sei die Medienstützstelle

fehlerhaft dargestellt, weil ein Stromkreis und die Datenanschlüsse fehlten. Auch

die geforderte Material- und Werkstoffbeschreibung lasse sich aus der

Konstruktionszeichnung nicht entnehmen, so dass diese insgesamt nicht geeignet

gewesen sei, der Antragsgegnerin die Überprüfung der Ausschreibungskonformität

zu ermöglichen.

Wegen des bestehenden Aufklärungsbedarfs sei die Antragstellerin zu technischen

Angaben/Informationen über die Ausführung und Funktion des Federarmtyps und

zur pneumatischen Höhenhubbremse aufgefordert worden. Die Antragsgegnerin

habe dabei keineswegs genau angeben müssen, welche konkreten Informationen

sie noch benötige, weil in den Ausschreibungsunterlagen selbst bereits explizit

angegeben gewesen sei, welche Informationen und technischen Angaben die

Antragsgegnerin zur Angebotswertung benötige. Dies werde bereits dadurch

belegt, dass die Antragstellerin für sämtliche übrigen von ihr angebotenen

Produkte umfangreiche Prospektmaterialien vorgelegt habe, aus denen sich die

erforderlichen technischen Produktspezifikationen ergäben. Auch habe die

Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass ihr nicht bekannt gewesen sei,

welche technischen Informationen/Angaben sie, die Antragsgegnerin, mit

Schreiben vom 12.07.2005 von ihr verlangt habe. Als technischer Fachfirma auf

dem Gebiet der Medizintechnik sei der Antragstellerin durchaus bekannt, welche

technischen Angaben und Informationen im Zuge einer Angebotsabgabe

erforderlich seien. Allein das vorgelegte Datenblatt aus dem Jahr 1993 sei nicht

geeignet gewesen, dem Angebot der Antragstellerin zur Wertung zu verhelfen. Die

Angabe zur maximalen Tragkraft von 70 kg sei völlig widersprüchlich gewesen, die

im Datenblatt ausgewiesene Tragkraft von 700 N beziehe sich allein auf die dort

angegebenen Armlängen von 800/1000 mm und könne bereits aus physikalischen

Gründen nicht auf die Armlängen von jeweils 1000 mm übertragen werden. Auch

eine konkrete Aussage zur Haltekraft der Bremse habe die Antragstellerin in ihrem

Schreiben vom 15.07.2005 nicht gemacht. Aufgrund der fehlenden und

mangelhaften Angaben im Rahmen der Angebotsaufklärung sei diese

fehlgeschlagen, so dass das Hauptangebot der Antragstellerin von der Wertung

zwingend auszuschließen gewesen sei.

Gefehlt habe auch die erforderliche EG-Konformitätsbescheinigung für das

angebotene Federarm-Deckenstativ Y/X. Aus der vorgelegten

Konformitätserklärung gehe nämlich hervor, dass diese nur für elektrisch

betriebene Produkte gelte. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie verfüge über ein

zertifiziertes Qualitätsmanagementsystem, bestreitet die Antragsgegnerin dies

und meint, es sei der Antragstellerin gleichwohl verwehrt, durch ihr eigenes

Projektmanagement besondere Gerätevarianten zum Vertrieb freizugeben.

Die Vorlage eines eindeutigen und zweifelsfreien Angebots sei originäre

Bieterpflicht. Es sei nicht Aufgabe oder Pflicht der Vergabestelle, sich solange um

Aufklärung des Angebots zu bemühen, bis alle Zweifel und Unklarheiten

ausgeräumt seien.

Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Schließe die

Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb objektiv zu Recht aus, sei dieser

nicht länger Teilnehmer an einem Vergabeverfahren im Sinne von § 97 Abs. 2 GWB

und habe keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den im Wettbewerb

verbliebenen Bietern. Das Angebot der Beigeladenen sei aber auch nicht zwingend

von der Angebotswertung auszuschließen.

Die Nachforderung eines Gewerbezentralregisterauszugs sei zulässig und führe

nicht zwingend zum Angebotsausschluss, wenn der Auszug nicht bereits mit dem

Angebot vorliege. Es handele sich um eine nicht kalkulationsrelevante Erklärung.

Der Registerauszug sei insbesondere nicht zur Vergleichbarkeit der Angebote

erforderlich und habe keinen Einfluss auf die Wettbewerbsposition. Die verspätete

Vorlage eines aktuellen Gewerbezentralregisterauszugs durch die Beigeladene

führe deshalb nicht zum Angebotsausschluss. Hinsichtlich des angebotenen

Balkensystems F habe die Beigeladene keineswegs nur eine

Konstruktionszeichnung, sondern auch verschiedene Lichtbilder vorgelegt. Das

fehlende EFB-Preisblatt 2 habe die Beigeladene ordnungsgemäß im Rahmen der

Angebotsaufklärung nachgereicht.

Die Beigeladene beantragt,

I. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur

Hauptsacheentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt.

II. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des

Landes Hessen vom 01.11.2005 (Az. 69 d VK 68/2005) wird zurückgewiesen.

Sie trägt vor, das Angebot der Antragstellerin habe schon mangels Vorlage einer

EG-Konformitätsbescheinigung ausgeschlossen werden müssen. Die

Antragstellerin habe eine Kombination aus Stativarmen verschiedener Hersteller

angeboten, ohne den erforderlichen Konformitätsnachweis zu erbringen. Die

Antragstellerin habe von der Vergabestelle geforderte Prospektunterlagen nicht

vorgelegt und damit eine geforderte Erklärung nicht wie gefordert abgegeben.

Der Aufklärungsversuch der Vergabestelle habe nicht zum Erfolg geführt, die

Antragstellerin könne nicht geltend machen, sie habe nicht gewusst, was von ihr

verlangt werde, ohne die Vergabestelle auf eventuelle Unklarheiten in der

Nachfrage hingewiesen zu haben. Aus der vorgelegten Konstruktionszeichnung sei

allenfalls das Bedienfeld für die pneumatischen Bremsen von Decken- und

Zwischenlager beschrieben, die Bedienung des Stativkopflagers und der

pneumatischen Höhenhubbremse gehe aus der Zeichnung nicht hervor.

Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt worden. Der rechtmäßige

Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nehme ihr jeglichen Anspruch auf

Gleichbehandlung im weiteren Vergabeverfahren.

Ergänzend wird auf die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze nebst

Anlagen verwiesen.

II.1.) Bei der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der

sofortigen Beschwerde hat das Gericht zunächst die Erfolgsaussichten der

Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).

Der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens erscheint derzeit offen, weil es

voraussichtlich zu einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof kommen wird

(dazu unten 2.). Bei einem offenen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens ist

regelmäßig die aufschiebende Wirkung zu verlängern, wenn nicht gewichtige

Belange der Allgemeinheit einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens

erfordern. Im Zweifel ist dabei zugunsten der Effektivität des Primärrechtsschutzes

zu entscheiden und dem Verlängerungsantrag statt zu geben. Ist die fehlende

Erfolgsaussicht einer Beschwerde nicht offenkundig, so bedarf es schwerwiegender

Gründe des allgemeinen Wohls, um den Weg zu einem Zuschlag vor Abschluss

des Beschwerdeverfahrens zu eröffnen ( Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl. § 118

Rn. 1191; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rn. 1629 ). Solche Gründe hat

die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 02.12.2005 nicht konkret dargelegt.

So ist nicht nachvollziehbar dargestellt worden, wie sich die Verzögerung der

Baufertigstellung von schätzungsweise sechs Monaten auf die medizinische

Versorgung der Bevölkerung konkret auswirkt, insbesondere welche

schwerwiegenden Nachteile drohen. Entsprechendes gilt von den behaupteten

Kostensteigerungen. Der Hinweis auf die Überschreitung eines „geplanten

Fertigstellungstermins“ besagt für sich allein nichts, da nicht ersichtlich ist, ob

dieser Termin ungeachtet des Vergabeverfahrens überhaupt realistisch war (

Jaeger a.a.O. Rn. 1170 ).

Da dem Interesse des übergangenen Bieters im Rahmen der Abwägung ein

besonderes Gewicht zukommt und die Gestattung des Zuschlags irreversible

Zustände schafft, genügt es nicht, im Rahmen der Abwägung nur ganz allgemein

Belange der Allgemeinheit anzuführen; die Nachteile müssen vielmehr real

bestehen und konkret dargelegt werden. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin

ergeben sich solche, die Interessen der Antragstellerin an einem effizienten

Primärrechtsschutz ausnahmsweise überwiegenden Belange nicht.

Da das Rechtsmittel nicht als völlig aussichtslos erscheint, war die aufschiebende

Wirkung der sofortigen Beschwerde vom 21. 11.2005 bis zur Entscheidung über die

Beschwerde zu verlängern (§ 118 Abs. 1 S. 2 GWB).

2.) a) Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 116 Abs. 1 GWB) und auch im

Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§

117 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GWB).

b) Zu Recht hat die Vergabekammer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

bejaht. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem nicht entgegen.

Rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bestehen

auch nicht.

c) Bedenken bestehen jedoch gegen die Auffassung der Vergabekammer, die

Antragsgegnerin habe keine subjektiven Rechte der Ausschreibungsteilnehmer

verletzt und nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, indem sie die

Angebote nicht von der Wertung ausgeschlossen, sondern beiden Bietern

Gelegenheit zu einer Ergänzung gegeben habe. Diese Beurteilung beruht auf einer

unvollständigen Würdigung des Vortrags der Antragstellerin und lässt wesentliche

Aspekte des Sachverhalts unberücksichtigt.

aa) Allerdings hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin im

Ergebnis zu Recht von der Wertung ausgeschlossen. Wie die Vergabekammer

insoweit zutreffend ausgeführt hat, entsprach das Angebot nicht der Klarheit und

Eindeutigkeit, die eine annahmefähige Willenserklärung haben muss. Die

Unterlagen zu den technischen Einzelheiten des angebotenen Deckenstativs

waren unvollständig bzw. unklar. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses wurde

ein Gerätetyp „X/Y Lift“ angeboten. Die beigefügte Konstruktionszeichnung bezieht

sich aber - jedenfalls nach der darauf befindlichen Bezeichnung - auf den

Gerätetyp „Y“. Schon damit war fraglich, ob sich die dort enthaltenen Angaben auf

das Gerät „X/Y Lift“ beziehen sollten.

Ob schon diese Unklarheit in Verbindung mit dem fehlenden, aber geforderten

Prospekt einen zwingenden Ausschlussgrund darstellte oder ob die Vergabestelle

im Verhandlungsverfahren ohnehin berechtigt war, ergänzende Informationen zur

Technik des angebotenen Geräts einzuholen, kann dahin stehen, weil die

Antragstellerin durch das an sie gerichtete Aufklärungsverlangen keinen Nachteil

erlitten hat. Freilich scheint sich die Antragsgegnerin bzw. das beauftragte

Ingenieurbüro des Umstands, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handelt,

nicht bewusst gewesen zu sein, denn das Schreiben, mit dem die ergänzenden

Informationen angefordert wurden, nennt als Betreff „Aufklärung nach § 24

VOB/A“, obwohl diese Bestimmung im Verhandlungsverfahren nicht anzuwenden

ist ( Weyand a.a.O. Rn. 841 zu § 101 GWB ).

Die Antragstellerin hat aber durch ihre eigenen – ergänzenden – Angaben ihr

Angebot unklar gemacht, so dass ein eindeutiges, durch Zuschlag

annahmefähiges Angebot nicht mehr vorlag.

Der Antragstellerin ist zwar einzuräumen, dass die Nachfrage viel zu allgemein

gefasst war, so dass aus ihr nicht hervorging, welche ergänzenden technischen

Informationen konkret die Vergabestelle noch für erforderlich hielt. Daraus folgt

aber nicht, dass die Nachfrage für die Antragstellerin unbeachtlich war oder durch

die Vorlage eines beliebigen Datenblattes ausreichend beantwortet werden

konnte.

Die Antragstellerin hätte etwaige Zweifel und Unklarheiten durch Rückfrage bei der

Antragsgegnerin klären müssen. Hält ein Bieter Aussagen in den

Verdingungsunterlagen für unklar oder auslegungsbedürftig, so muss er dies

unverzüglich dem Auftraggeber mitteilen und diesen um Klarstellung bitten (

Franke /Grünhagen, VOB-Kommentar, § 9 Rn. 220 ff ). Entsprechendes gilt auch für

spätere Anforderungen, so wenn das Verlangen nach einer ergänzenden

Information aus Sicht des Bieters unklar ist und er nicht erkennt, auf welche

Informationen sich die Nachverhandlung beziehen soll. Dem steht die von der

Antragstellerin angeführte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf

(Verg 12/05) und des Bayerischen Obersten Landesgerichts ( BayObLG Verg. 6/03

= VergabeR 03, 675) nicht entgegen. Aus diesen Entscheidungen folgt nur, dass

die Vergabestelle in den Vergabeunterlagen unmissverständlich deutlich machen

muss, welche Bietererklärungen sie als Umstand betrachtet, der für die

Vergabeentscheidung relevant sein soll und dass sie im Falle einer unterlassenen

Erklärung hieran die einschneidende Folge des Angebotsausschlusses knüpfen

werde. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle erklärt, dass sie weitere

technische Informationen und sonstige Angaben benötige und im Falle der

Nichtbeantwortung der Anfrage das Angebot ausschließen wird.

Dass die Anfrage denkbar pauschal und unkonkret war, berechtigt den Bieter

nicht, sie gar nicht zu beachten oder ohne Nachfrage bei der Vergabestelle

beliebige Auskünfte zu erteilen, die sich nicht einmal auf das konkrete Angebot

beziehen. So aber ist die Antragstellerin verfahren, indem sie ein Datenblatt mit

Angaben vorgelegt hat, die sich auf ein ganz anderes technisches Stativ als das

mit dem Leistungsverzeichnis angebotene bezogen und damit die in ihrem

ursprünglichen Leistungsangebot enthaltenen technischen Spezifikationen unklar

erscheinen lassen musste.

Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass aus der maßgeblichen Sicht eines

objektiven Empfängers aufgrund der eindeutigen Angaben im Angebot selbst klar

gewesen sei, dass die technischen Daten im nachträglich übersandten

Datenblattvordruck für die von der Antragstellerin angebotene

Ausführungsvariante nicht relevant sein sollten. Eine solche Auslegung ergibt sich

aus der Sicht des Auftraggebers gerade nicht, weil die Antragstellerin das

Datenblatt im Hinblick auf die konkret geplante Ausführung und die Nachfrage der

Antragsgegnerin, also zur Konkretisierung ihres Angebots, vorgelegt hat und

deshalb bei der Vergabestelle zumindest begründete Zweifel auftreten konnten,

welche technische Variante nach Vorstellung der Antragstellerin zur Ausführung

gelangen sollte. Zwar hätte die Antragsgegnerin im Rahmen des

Verhandlungsverfahrens diese Widersprüche noch aufklären können. Die

Antragstellerin hatte jedoch keinen Anspruch auf weitere Verhandlungen zu ihrem

Angebot, nachdem sich die Antragsgegnerin durch den Hinweis in dem

Aufklärungsschreiben vom 08.07.2005, in dem es unter Fristsetzung bis zum

15.07.2005 heißt, dass das Angebot ohne die nachgeforderten Angaben bei der

weiteren Wertung unberücksichtigt bleiben müsse, bereits selbst gebunden hatte.

Zu einer derartigen Fristsetzung war die Antragsgegnerin auch im

Verhandlungsverfahren berechtigt und musste sich danach an die von ihr selbst

gesetzten Ausschlussfristen halten (Weyand a.a.O. Rn. 837 f.).

Selbst wenn man dem nicht folgt, war der Ausschluss zwingend gerechtfertigt, weil

die Antragstellerin für das von ihr angebotene Gerät „X /Y“ keine CE-

Konformitätserklärung vorgelegt hat. Gem. Teil B Ziffer 18 der zusätzlichen

technischen Vorbemerkungen waren als notwendige Prüfbescheinigungen „mit

dem Angebot“ vorzulegen u. a. „CE-Konformitätserklärung“. Vorgelegt hat die

Antragstellerin jedoch nur EG-Konformitätserklärungen für die Produkte „D“, „Y“

und „E“, wobei jeweils eine Referenznummer zugeordnet war. Das

Kombinationsprodukt „X/Y“ ist nicht aufgeführt. Damit ist für dieses Angebot die

verlangte EG-Konformitätserklärung nicht – wie gefordert – mit dem Angebot

vorgelegt worden. Die nachträgliche Behauptung der Antragstellerin, die

vorgelegte Erklärung gelte auch für das Kombinationsprodukt „X/Y“, vermag daran

nichts zu ändern, dass das Angebot der Antragstellerin schon aus diesem Grund

zwingend auszuschließen gewesen wäre, weil die geforderte Erklärung nicht mit

dem Angebot gleichzeitig abgegeben worden ist. Dass und ob die EG-

Konformitätserklärung für das Produkt „Y“ auch für das Kombinationsprodukt gilt,

ergibt sich aus den eingereichten Angebotsunterlagen keineswegs von selbst. Die

Antragstellerin hätte hierauf zumindest eindeutig hinweisen und eine Erklärung

dazu abgeben müssen, ob sich die vorgelegte EG-Konformitätserklärung auch auf

diesen Gerätetyp bezieht. Es war nicht Sache der Vergabestelle, entsprechende

Rückschlüsse aus den für andere Gerätetypen vorgelegten Erklärungen zu ziehen.

Das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte

Erklärungen nicht abgibt, ist nach der Rechtsprechung des BGH aber zwingend von

der Wertung auszuschließen. Die Forderung nach Vorlage einer EG-

Konformitätserklärung war ihrerseits berechtigt und zulässig. Da der Ausschluss

des Gebots unter diesem Gesichtspunkt zwingend war, spielt es keine Rolle, dass

die Vergabestelle selbst den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auf

andere Umstände gestützt hat.

bb) Ist das Angebot eines Bieters auszuschließen, so kann der weitere Fortgang

des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch kann

der Bieter durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen

in seinen Rechten nach §§ 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (BGH, VergR 2003, 313 –

Jugendstrafanstalt; OLG Düsseldorf, VergR 2005, 195, 198).Sind an einem

Vergabeverfahren allerdings nur noch zwei oder wenige Bieter beteiligt, deren

Angebote unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes alle ausgeschlossen

werden müssen, so liegt ein möglicher Schaden (§ 107 Abs. 2 GWB) des

Antragstellers, auch wenn dessen Angebot ebenfalls von vornherein zwingend

auszuschließen war – darin, dass er sich im Falle einer Neuausschreibung des

Auftrags wiederum an dem Vergabeverfahren beteiligen könnte. Diese Chance

würde einem Antragsteller aber genommen, wenn der Auftrag im ersten

Vergabeverfahren unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt wird

(OLG Düsseldorf VergR 2005, 483; VergR 2005, 195 u. st. Rspr.; OLG Frankfurt,

VergR 2005, 487).

So liegt der Fall nach Auffassung des Senats auch hier, weil das Angebot der

Beigeladenen ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen.

cc) Gemäß Ziffer 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes hatten die

Bieter zum Nachweis ihrer Zuverlässigkeit gem. § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A einen

Auszug aus dem Gewerbezentralregister mit dem Angebot vorzulegen. Weiter war

als Anlage 12 das EFB-Preisblatt 2 beigefügt und wurde in den

Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 3.5 darauf hingewiesen, dass der Bieter die

seiner Kalkulationsmethode entsprechenden Formblätter ausgefüllt mit seinem

Angebot abzugeben habe. Die Beigeladene hatte im Zeitpunkt der

Angebotsabgabe ihren Unterlagen weder das Formblatt EFB-Preis 2 noch den

aktuellen Gewerberegisterauszug beigefügt. U.a. deshalb wurde sie von der

Antragsgegnerin mit Schreiben vom 08.07.2005 zur Ergänzung der Angaben in

dem Formblatt EFB Preis 2 sowie zur Vorlage eines Auszugs aus dem

Gewerbezentralregister aufgefordert.

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblättern EFB-

Preis gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewiesen, die für

die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so dass die Nichtabgabe dieser

Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b

VOB/A führt (BGH, Urteil vom 07.06.2005 – X ZR 19/02 – Treppenanlage =

VergabeR 05, 617). Dasselbe gilt für die Vorlage des der Eignungsprüfung

dienenden Gewerberegisterauszugs. Die Verdingungsunterlagen der

Antragsgegnerin sehen zwingend vor, dass der Gewerberegisterauszug innerhalb

der Frist zur Angebotsabgabe „mit dem Angebot vorzulegen“ ist (Ziffer 3.1 der

Angebotsaufforderung).

Die Beigeladene hat infolge dessen ihre Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit

nicht mit den geforderten Unterlagen nachgewiesen. Auch dies führt zum

zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin nach Ablauf der

Angebotsfrist Unterlagen von der Beigeladenen nachgefordert hat. Die

nachgereichten Unterlagen vermögen einen Ausschluss nicht zu verhindern. Wie

bereits ausgeführt, sehen die Verdingungsunterlagen zwingend vor, dass die

Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur

Angebotsabgabe nachzuweisen haben. An diese von ihr selbst aufgestellte

Vorgabe ist die Antragsgegnerin gebunden. Gem. § 97 Abs. 7 GWB kann zugleich

jeder Bieter die Beachtung und Einhaltung dieser Vorgabe beanspruchen.

Die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der geforderten

Eignungsnachweise sowie der Formblätter EFB-Preis zieht dann aber zwangsläufig

den Ausschluss des von dem betreffenden Bieter abgegebenen Angebotes nach

sich. Irgendein Entscheidungsspielraum steht der Antragsgegnerin insoweit nicht

zu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 – Verg. 11/04).

Das gilt auch im Verhandlungsverfahren. Auch im Verhandlungsverfahren hat ein

Angebot grundsätzlich bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig vorzuliegen.

Gibt die Vergabestelle in der Auftragsbekanntmachung oder in den

Vergabeunterlagen zwingend vor, dass bestimmte Erklärungen mit der

Angebotsabgabe vorzulegen sind, so ist die Vergabestelle an diese Festlegung

auch im Verhandlungsverfahren gebunden. Obwohl der öffentliche Auftraggeber im

Rahmen des Verhandlungsverfahrens über einen Verhandlungsspielraum verfügt,

muss er gleichwohl dafür Sorge tragen, dass die Bedingungen der

Verdingungsunterlagen, die er als zwingend eingestuft hat, eingehalten werden

(VK Nordbayern – 320.VK-3194-19/04; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2005

– Verg. 8/05).

Das gilt hier umso mehr, als die Vergabestelle ein mehrstufiges

Wertungsverfahren durchgeführt und das Angebot eins weiteren Bieters aus

formalen Gründen, nämlich mangels des Nachweises der Eignung und

Zuverlässigkeit, ausgeschlossen hat. Die konsequente Anwendung der

vergaberechtlichen Rechtsprechung und die Wahrung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes hätten es verlangt, auch das Angebot der

Beigeladenen wegen Unvollständigkeit schon auf der Ebene der formalen Prüfung

auszuschließen.

Jedenfalls aber verstieß die Antragsgegnerin gegen den

Gleichbehandlungsgrundsatz, als sie das Angebot der Antragstellerin aufgrund der

infolge der „Aufklärung“ eingetretenen Widersprüche von der Wertung ausschloss,

der Beigeladenen aber nochmals Gelegenheit zur Vorlage eines aktuellen

Gewerbezentralregisterauszugs gab, obwohl auch die Beigeladene in dem

Aufklärungsschreiben unmißverständlich darauf hingewiesen worden war, dass ihr

Angebot ausgeschlossen werden müsse, wenn die geforderten ergänzenden

Informationen und Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht

würden. Die Beigeladene hat aber die geforderten Unterlagen nicht innerhalb der

gesetzten Frist nachgereicht, weil der vorgelegte Registerauszug älter als drei

Monate war und damit nicht den geforderten Unterlagen entsprach.

b) Waren beide Angebote zwingend auszuschließen, so entspricht es der

Rechtsprechung des Senats, dass sich die Antragstellerin auf eine Verletzung des

Gleichbehandlungsgebots zu ihrem Nachteil berufen kann (Beschluss vom

30.05.2003 -11 Verg 3/03 = NZBau 03, 636; vom 21.04.2005 – 11 Verg. 1/05 =

VergR 2005, 487). Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB)

verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich

an dem selben (gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu

behandeln, d. h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote

vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (OLG Düsseldorf a. a. O., m.

w. N.). Hieraus hat der Senat gefolgert, dass unter dem Gebot der

Gleichbehandlung nicht das Angebot eines Bieters ausgeschlossen werden darf,

zugleich aber der Auftrag auf ein Angebot erteilt werden soll, das im selben oder

einem gleichartigen Punkt, in dem das Angebot des anderen Bieters wegen

unzulässiger Änderungen an den Vergabebedingungen ausgeschlossen worden

ist, Abweichungen von der geforderten Leistung enthält. Was unter einem

gleichartigen Mangel im Sinne dieser Rechtsprechung zu verstehen ist, ist bislang

noch nicht abschließend geklärt. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom

21.04.2005 einen gleichartigen Mangel bejaht bei Abweichungen von

Verdingungsunterlagen hinsichtlich technischer Anforderungen. Das Bayerische

Oberste Landesgericht (Beschluss vom 17.02.2005 - Verg 27/04) hat danach

differenziert, ob eine Abweichung von den Verdingungsunterlagen ein wesentliches

Qualitätsmerkmal betrifft und weniger schwerwiegende Abweichungen für

unbeachtlich gehalten. Auch im vorliegenden Fall könnte man bei einer sehr engen

Auslegung die Gleichartigkeit verneinen, weil das Angebot der Antragstellerin

aufgrund unvollständiger und widersprüchlicher Ausführungen zur technischen

Spezifikation auszuschließen ist, während das Angebot der Beigeladenen im

Hinblick auf die fehlenden Angaben zu Preisen und zum Eignungsnachweis

unvollständig war.

aa) Der Senat neigt jedoch zu einem weiteren Verständnis von Gleichartigkeit.

Eine konsequente Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots ist nur

gewährleistet, wenn die Grundsätze des rechtmäßigen Vergabeverfahrens auf alle

Angebote gleichermaßen zur Anwendung gelangen. Daraus ergibt sich die

Konsequenz, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur

vorliegt, wenn Angebote im selben oder in einem vergleichbaren Punkt zur

Ausschließung führende Mängel aufweisen, sondern auch dann, wenn sie aufgrund

unterschiedlicher Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssen. Vor diesem

Hintergrund hält es der Senat nicht für gerechtfertigt, Angebote, deren zum

Ausschluss führende Mängel unterschiedliche Wertungsbereiche betreffen – wie

hier den Bereich der Eignung und Preisbemessung einerseits sowie die

technischen Spezifikationen andererseits – unterschiedlich zu behandeln. Denn es

ist aus der Sicht eines auf die Einhaltung der Vergabevorschriften dringenden

Bieters nicht nachvollziehbar, wenn sein Angebot – wenngleich für sich genommen

korrekt – aufgrund eines Mangels vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen

wird, wenn die Vergabestelle über Mängel anderer Angebote, die ebenfalls

ausgeschlossen werden müssten, hinweggeht und auf solche Angebote einen

Auftrag erteilt. Der Senat neigt deshalb dazu, eine Verletzung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes und eine Interessenbeeinträchtigung des

Antragstellers in dieser besonderen Konstellation immer dann zu bejahen, wenn

hinsichtlich beider Angebote ein zwingender Ausschlussgrund vorliegt, ohne dass

es darauf ankommt, ob Gleichartigkeit der Mängel im Rahmen einer bestimmten

Position des Leistungsverzeichnisses oder in anderen, für die Angebotswertung

relevanten Bereichen vorliegt (vgl. auch Hardraht, VergR 2005, 200 = Anm. zu

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 – Verg 47/04; Stolz, VergR 2005, 486

= Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2005 – Verg. 23/05; Erdl, VergR

2005, 491 = Anm. zu OLG Frankfurt 11 Verg 1/05; Hänsel, IBR 2005, 707).

bb) Der Senat sieht sich an dieser Entscheidung im Hinblick auf die abweichende

Entscheidung des OLG Naumburg (IBR 2005, 707; vgl. auch Divergenzvorlage OLG

Jena VerR 2005, 492 ) gehindert. Nach diesen Entscheidungen führt der

rechtmäßige Ausschluss eines Angebots dazu, dass einem Bieter ohne Rücksicht

auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer Bieter kein Anspruch auf

Gleichbehandlung mehr zusteht. In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall

waren insgesamt 7 Angebote eingegangen, die alle unvollständig waren. Allen

Angeboten fehlten mehrere, unterschiedliche Formulare. Insbesondere die

Formblätter „EFB-Preis 1 b“ waren – neben weiteren Versäumnissen – von

mehreren Bietern nicht vorgelegt worden. Das OLG Naumburg meint, eine falsche

Wertung zu Lasten der Antragstellerin könne sich nicht zu deren Nachteil

auswirken, weil ihr Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen und damit eine

Aussicht auf erfolgreiche Zuteilung von vornherein nicht bestand. Schließt die

Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb aus, so erlischt nach dieser

Auffassung das Rechtsverhältnis, aus dem sein Anspruch auf Gleichbehandlung

erwächst, wenn das beanstandete Angebot tatsächlich mit Mängeln behaftet ist,

die ihm die Teilnahmefähigkeit am Wettbewerb und die Zuschlagsfähigkeit

nehmen. Der rechtmäßige oder gar zwingende Ausschluss nehme einem Bieter

ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit anderer Angebote den Anspruch auf

Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB. Bei unzulässigen oder unbegründeten

Nachprüfungsanträgen sei ein Eingriff in das Vergabeverfahren schon nicht

zulässig.

Dieser Rechtsprechung will der Senat nicht folgen. Dass ein Bieter mit

(gerechtfertigtem) Ausschluss aus dem Vergabeverfahren den Anspruch auf

Gleichbehandlung verliert, erscheint als ein zu formaler Ansatz, der dem Anspruch

auf Gleichbehandlung nicht ausreichend Rechnung trägt. Denn es ist aus der Sicht

eines Bieters nicht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle einzelne Angebote, die

ebenfalls ausgeschlossen werden müssten, im Verfahren behalten und werten

kann, während andere Angebote ausgeschlossen werden. Eine solche

Verfahrensweise der Vergabestelle kann den Eindruck der Willkürlichkeit der

Entscheidungen erwecken und wäre nach Auffassung des Senats mit dem Ziel

eines transparenten und den Grundsatz der Gleichbehandlung wahrenden

Vergabeverfahrens nur schwer vereinbar. Richtig erscheint es deshalb, darauf

abzustellen, ob bereits der Ausschluss selbst unter Verletzung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgte, weil andere Bieter, deren Angebot einen

gleichartigen Mangel im vorstehend beschriebenen Sinn aufweisen, in der Wertung

belassen worden sind.

Da der Senat die beabsichtigte Entscheidung nicht treffen kann, ohne von der

Entscheidung des OLG Naumburg abzuweichen, sind die Voraussetzungen für die

Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gegeben (§ 124 Abs. 2 GWB). Im

Hinblick auf die mögliche Divergenzvorlage im weiteren Beschwerdeverfahren ist

ein Fall der offenkundig fehlenden Erfolgsaussicht nicht anzunehmen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.