Urteil des OLG Frankfurt vom 28.04.2008

OLG Frankfurt: grundstück, gutgläubiger erwerb, vorname, wirtschaftliche identität, gewährleistung für sachmängel, grunddienstbarkeit, grundbuch, kaufpreis, nichterfüllung, gesellschafter

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Gericht:
OLG Frankfurt 25.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
25 U 164/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 434 BGB, § 440 BGB, § 326
BGB, § 256 ZPO, § 286 ZPO
Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus der Veräußerung
eines Grundstücks mit einem Rechtsmangel in Form einer
übersehenen Belastung mit einer Grunddienstbarkeit
(Leitungsrecht)
Tenor
Auf Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom
21.9.2005 - 6 O 762/04 – teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:
Der Beklagten wird verurteilen, an die Klägerin 61.487,08 € nebst 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 43.497,15 € seit dem
28.4.2004 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks Flur ..
Flurstück X/5, Gemarkung O1 „Landwirtschaftsfläche, Lagebezeichnung ...“, und
zwar lastenfrei in Abteilung III des Grundbuchs;
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allein weiteren
Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist und weiterhin
entstehen wird, dass der Beklagte ihr mit notarieller Urkunde des Notars Not1 vom
06.08.1998 das Grundstück Gemarkung O1, Flur .., Flurstück X/1 nicht frei von im
Grundbuch eingetragenen Belastungen verschafft hat, sondern belastet in
Abteilung II mit einer Grunddienstbarkeit „Leitungsrecht“ zu Gunsten der A-AG,
O2.
Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithilfe werden dem
Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin bzw. die Streithelferin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I. Durch notarielle Urkunde des Notars Not1 vom 6.8.1998 – UR-Nr. .../1998 –
(Kopie Bl. 8ff. Band I d.A.) veräußerte der Beklagte an die Klägerin das Grundstück
Flur .., Flurstück X/1 „Landwirtschaftsfläche, Lagebezeichnung ...“ in der
Gemarkung O1 mit einer Gesamtfläche von 5.777 m². Als Kaufpreis wurde ein
Betrag von 231.080 DM festgelegt. Für den Fall, dass innerhalb von 72 Monaten
nach Umschreibung des Eigentums für das Baugebiet, in dem sich das Kaufobjekt
befindet, ein rechtskräftiger Bebauungsplan vorliege, verpflichtete sich die Klägerin
weitere 20 DM/m², insgesamt also weitere 115.540 DM, zu zahlen. Unter „I.
Vorbemerkungen“ wird der Grundbesitz als im Grundbuch unbelastet bezeichnet.
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Vorbemerkungen“ wird der Grundbesitz als im Grundbuch unbelastet bezeichnet.
Unter Ziffer V. des Kaufvertrages ist bestimmt:
„1. Die Übergabe des Kaufobjektes wird für den 1.09.1998 vereinbart. 2. Soweit
nachfolgend nicht anderes bestimmt ist, ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer
das Eigentum an dem Kaufobjekt frei von öffentlichen Lasten sowie frei von im
Grundbuch eingetragenen Belastungen zu verschaffen und ihm am Übergabetag
den uneingeschränkten Besitz zu übertragen. 3. Erschließungskosten und
Anliegerbeiträge trägt der Verkäufer für den heutigen Zustand der Anlagen; auf
den Zugang des Beitragsbescheides kommt es nicht an. 4. Das Kaufobjekt wird
unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung für Sachmängel aller Art verkauft. Das
Kaufobjekt ist dem Käufer im einzelnen bekannt. Er ist vom Notar über die
Bedeutung des vorstehenden Gewährleistungsausschlusses belehrt.“
Der Kaufpreis in Höhe von 231.080 DM (entspricht 118.149,33 €) wurde am
7.10.1998 an den Beklagten bezahlt. Die Klägerin wurde am 1.12.1998 als
Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
In der Folgezeit wurden aus dem Grundstück mehrere Teilflächen gebildet: ein
hinterer, westlich Richtung B-Straße gelegener Teil von 2.127m² Größe (Parzelle
X/5), eine nordöstlich unmittelbar an der C-Straße gelegene Parzelle (X/6), die mit
einem in Eigentumswohnungen aufzuteilenden Mehrfamilienhaus beplant wurde,
ferner ein südöstlich an der D-Straße gelegenen Bereich (Flurstücke X/8 bis X/19),
in dem 6 Einfamilienhauseinheiten (3 Doppelhäuser) errichtet werden sollten,
sowie schließlich Parzellen, die der Erschließung dienen (X/7 und Y/2). Zur
Durchführung dieser Planungen veräußerte die Klägerin diese Grundstücksfläche
mit notarieller Urkunde des Notars Not1 vom 15.5.2000 (UR-Nr. .../2000) lastenfrei
an die Nachname Z-... GmbH & Co. Betriebs-KG (im Folgenden auch: Betriebs-
KG). Die Auflassung wurde durch Eintragung einer Vormerkung am 26.5.2000
gesichert. Die Betriebs-KG wurde am 31.12.2000 als Eigentümerin im Grundbuch
eingetragen. Allein der Betriebs-KG oblag die Ausführung der Bauleistungen.
Nach Durchführung der Ausschachtungsarbeiten und Beginn mit der
Kellererrichtung beanstandete die Streithelferin mit Schreiben vom 11.9.2002
(Kopie Bl. 17 Band I d.A.), dass sich das zu errichtende Bauwerk innerhalb eines 6-
Meter-Schutzstreifens einer Wasserversorgungsleitung (Druckleitung) DN 600
befinde. Die Streithelferin wies zugleich darauf hin, dass dieser Schutzstreifen
grundbuchlich gesichert sei und von jeglicher Bebauung freizuhalten sei.
Tatsächlich war im Jahre Juli 1964 (UR-Nr. .../64 Notar Not2 in O2) durch den
Beklagten eine Grunddienstbarkeit zugunsten der Streithelferin mit dem im
Schreiben vom 11.9.2002 beschriebenen Inhalt bewilligt und in Abteilung II unter
Nr. 1 im Grundbuch für den am 6.8.1998 veräußerten Grundbesitz eingetragen
worden. Diese Druckleitung verläuft in der westlichen und der nordöstlichen
Teilfläche (X/5 und X/6) des vom Beklagten veräußerten Grundbesitzes, und zwar
mit einem sich von über 12m im äußerst westlichen Teil bis 0m im äußerst
Nordostzipfel des veräußerten Grundbesitzes verringernden Abstand zur C-Straße.
Wegen der Einzelheiten der Lage der Parzellen und des ungefähren Verlaufs der
Leitungstrasse wird auf Anlage 4 zum Schriftsatz vom 4.8.2004 (Bl. 71 Band I d.A.)
verwiesen.
Im Rahmen der Eigentumsumschreibung auf die Betriebs-KG bzw. Abschreibung
auf ein anderes Grundbuchblatt wurde durch einen Fehler des Grundbuchamtes
die Grunddienstbarkeit nicht übertragen. Am 18.7.2003 wurde auf Antrag der
Streithelferin deswegen zu ihren Gunsten ein Widerspruch gegen die Löschung der
Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eintragen.
Zwischenzeitlich war das Bauvorhaben fortgeführt, weitgehend fertiggestellt und
veräußert worden. In der Folgezeit erklärte die Betriebs-KG hinsichtlich der westlich
gelegenen Parzelle (X/5) den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Vorgerichtliche Aufforderungen an den Beklagten, innerhalb einer bis zum
20.10.2002 gesetzten Nachfrist einen lastenfreien Zustand herzustellen, blieben
ohne Erfolg.
Die Klägerin hat behauptet, die Druckwasserleitung dürfe aus Sicherheitsgründen
nicht im bebauten Teil des Grundstücks verbleiben. Der westlich gelegene
Grundstücksteil sei ohne Verlegung der Druckleitung praktisch nicht nutzbar,
insbesondere nicht sinnvoll bebaubar. Sie meint, sie könne aufgrund der
ursprünglichen Belastung und des eingetragenen Widerspruchs diese Parzelle von
der Betriebs-KG nicht lastenfrei zurückerwerben, selbst wenn die Betriebs-KG
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der Betriebs-KG nicht lastenfrei zurückerwerben, selbst wenn die Betriebs-KG
selbst lastenfrei erworben haben sollte. Insofern sei schädlich, dass kein
Verkehrsgeschäft vorgelegen habe, weil wirtschaftliche Identität zwischen
Veräußerer und Erwerber gegeben sei. Auf Erwerberseite seien nämlich als
Gesellschafter er Betriebs-KG mit den Herren Vorname E und Vorname F
Nachname Z dieselben Personen beteiligt gewesen wie auf Klägerseite, da die
Herren Vorname E und Vorname F Nachname Z auch Gesellschafter der Klägerin
(gewesen) seien. Überdies komme es auf einen gutgläubigen Erwerb durch die
Betriebs-KG nicht an, weil ein solcher nichts daran ändere, dass die Klägerin selbst
nie gutgläubig erworben habe, vielmehr sei allein entscheidend, dass das
Grundstück zur Zeit des Gefahrübergangs einen Rechtsmangel aufgewiesen habe.
Im Übrigen bestehe, solange der Widerspruch zugunsten der A-AG eingetragen
sei, schon deswegen ein rechtsmangelhafter Zustand.
Die Klägerin hat den Beklagten daher für verpflichtet gehalten, den Kaufpreis für
die nichtlastenfreie und nichtverwertbare Grundstücksteilfläche von 2.372 m²
zuzüglich der dafür aufgewendeten und noch aufzuwendenden Zinsen
rückzuerstatten Zug um Zug gegen Rückübereignung dieser Teilfläche an den
Beklagten. Hinsichtlich des nordöstlichen Grundstücks sei der Klägerin ein noch
nicht bezifferbarer Schaden entstanden. Insoweit werde auf Antrag der
Streithelferin die Eintragung der versehentlich gelöschten Grunddienstbarkeit
wieder zu erfolgen haben. Dies werde dazu führen, dass sich die Klägerin
gegenüber der Betriebs-KG ersatzpflichtig mache bis hin zur Übernahme der
vollen Kosten für die Leitungsverlegung (schätzungsweise 130.000 € für die
Parzelle X/6; 250.000 € für die Verlegung insgesamt). Überdies hätten die
Weiterveräußerungskaufpreise noch nicht fällig gestellt werden können, weil die
Lastenfreiheit nicht gesichert sei. Auch den daraus der Betriebs-KG entstehenden
Schaden werde im Verhältnis zu dieser die Klägerin zu tragen haben. Unter
Einschluss des Zinsschadens aus der Zeit vom 7.10.1998 bis 8.12.2003 habe der
Beklagte einen Betrag von 61.487,08 € (43.497,15 € zzgl. 8% Zinsen seit
7.10.1998) zu erstatten; hilfsweise macht die Klägerin diesen Zahlungsanspruch
als Teilbetrag der Kosten für die Entfernung der Leitung aus der Parzelle X/5
geltend.
Die Streithelferin, die mit Schriftsatz vom 17.8.2004 auf Seiten der Klägerin dem
Rechtsstreit beigetreten ist, hat geltend gemacht, gutgläubiger Erwerb der
Betriebs-KG komme mangels Verkehrsgeschäftes nicht in Betracht. An einem
Verkehrsgeschäft fehle es, weil sowohl die Klägerin als auch die Betriebs-KG von
den Herren Vorname F und Vorname E Nachname Z beherrscht wurden und
werden. Im Übrigen sei – selbst wenn § 892 BGB überhaupt anwendbar sei – die
Betriebs-KG bösgläubig hinsichtlich der Belastung durch die Grunddienstbarkeit
gewesen. Die Gesellschafter der Klägerin seien nämlich bereits vor dem
Kaufvertrag mit dem Beklagten über den Grundbuchstand informiert gewesen, was
die Klägerin bestritten hat. Zur Verlegung der Leitung sei die Streithelferin nicht
verpflichtet. § 8 Abs. 3 AVBWasserV finde schon deswegen keine Anwendung, weil
diese Vorschrift nur für Einrichtungen der örtlichen Versorgung gelte. Auch wenn
man die Vorschrift für anwendbar halte, stehe jedenfalls dem gegenwärtigen
Eigentümer, der Betriebs-KG, ein Verlegungsanspruch nicht zu, weil sich an der
Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit während ihrer Eigentumszeit nie etwas
geändert habe. Auch wenn der Beklagte vor der Veräußerung einen Anspruch aus
§ 8 AVBWasserV gehabt haben sollte, sei dieser nicht auf eine für ihn kostenlose
Verlegung gerichtet gewesen.
Die Klägerin hat – nachdem sie im Antrag zu 1. ursprünglich 68.562,74 € nebst
Zinsen verlangt hatte – unter Rücknahme der weitergehenden Klage zuletzt
beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 61.487,08 € zuzüglich 8%
Zinsen aus 43.497,15 € seit dem 8.12.2003 zu zahlen, und zwar Zug um Zug
gegen Rückübereignung des Grundstücks Flur .. Flurstück X/5, Gemarkung O1
„Landwirtschaftsfläche, Lagebezeichnung ...“, so wie sie in dem beiliegenden
Lageplan mit gelber Farbe dargestellt ist, und zwar lastenfrei in Abteilung III des
Grundbuchs; 2. festzustellen, das der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allein
weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist und
weiterhin entstehen wird, dass der Beklagte ihr mit notarieller Urkunde des Notars
Not1 vom 06.08.1998 das Grundstück Gemarkung O1, Flur .., Flurstück X/1 nicht
frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen verschafft hat, sondern
belastet in Abteilung II mit einer Grunddienstbarkeit „Leitungsrecht“ zu Gunsten
der A-AG, O2.“
Die Streithelferin hat sich diesem zuletzt gestellten Antrag angeschlossen.
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Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Anträge der Klägerin für unzulässig gehalten.
Insbesondere der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil überhaupt nicht
ersichtlich sei, dass und welcher Schaden der Klägerin über den anteiligen
Kaufpreis hinaus entstanden sein könnte. Dass die Betriebs-KG Schadensersatz
geltend gemacht habe, hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen sei
die Klägerin längst in der Lage, ihren angeblichen Schaden abschließend zu
beziffern.
In der Sache sei der Klägerin kein Schaden entstanden, weil die Klägerin wie auch
die Betriebs-KG in Bezug auf die Lastenfreiheit gutgläubig gewesen seien. Das
Grundstück sei damit nunmehr infolge gutgläubigen Erwerbs lastenfrei. Es habe
auch ein Verkehrsgeschäft vorgelegen, weil Gesellschafter der Klägerin Vorname F
und Vorname G Nachname Z seien sowie vormals auch der Zeuge Z1, während
die Betriebs-KG wirtschaftlich von Vorname E Nachname Z beherrscht werde, weil
dieser sowohl alleiniger persönlich haftender Gesellschafter als auch
Alleingesellschafter der Kommanditistin, der Nachname Z ... GmbH, sei. Jedenfalls
sei der Betriebs-KG kein Schaden entstanden, weil es ihr gelungen sei, die Wohn-
und Miteigentumsanteile an dem Grundstück X/6 jeweils mit dem zugunsten der
Streithelferin vermerkten Widerspruch zu veräußern. Schadensersatzansprüche
der Erwerber gegen die Betriebs-KG oder Klägerin wegen der Wasserleitung der
Streithelferin seien nicht beabsichtigt (Beweis: Zeugnis H, I, Herr und Frau K, L, M,
N, Herr und Frau O) und insoweit sogar ausdrücklich in den jeweiligen
Kaufverträgen auf Ansprüche gegen die Verkäuferin verzichtet (Zeugnis Not1).
Schäden, die nach dem Zugang des Schreibens der A-AG vom 11.9.2002
entstanden seien, könne die Klägerin nicht ersetzt verlangen, weil diese Schäden
dann durch zumindest grob fahrlässiges Handeln der Klägerin bzw. der Betriebs-
KG mitverursacht seien. Die Klägerin habe mit den Bauarbeiten begonnen bzw.
diese fortgesetzt, obwohl sie bereits bei Beginn der Tiefbauarbeiten auf die
Wasserleitung gestoßen sei. Die Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt gehalten
gewesen, das geplante Bauwerk umzuplanen und umzusetzen, wodurch allenfalls
10% der jetzt für die Leitungsverlegung in Ansatz gebrachten Kosten entstanden
wären.
Die Klägerin müsse sich auf ihren Schadensersatzanspruch den Gewinn anrechnen
lassen, den sie bzw. die Betriebs-KG bei der Weiterveräußerung erzielt habe.
Überdies sei auch die Streithelferin nach § 8 Abs. 3 AVBWasserV verpflichtet, die
Druckwasserleitung auf eigene Kosten zu verlegen, wenn die Leitung an der
bisherigen Stelle für den Eigentümer unzumutbar sei. Der Beklagte hat mit
Nichtwissen bestritten, dass die Verlegung der Leitung 130.000 € koste. Für diesen
Betrag könne die Leitung aus dem gesamten verkauften Grundstück
herausgenommen werden.
Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem geltend gemachten
Rückzahlungsanspruch die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung eines
Zusatzkaufpreises gem. Ziff. III des Kaufvertrages in Höhe von 34.818,98 €
bezogen auf die Teilfläche, welche die Klägerin nicht zurückgeben möchte, erklärt.
Nach dem Vertrag sei dieser Zusatzkaufpreis für den Fall geschuldet, dass das
Kaufgrundstück zu Bauland werde. Die Vertragsbeteiligten seien davon
ausgegangen, dass es für die Umsetzung der Bauabsichten der Klägerin bzw. der
Betriebs-KG einer Bauleitplanung der Stadt O3 bedürfe (Beweis: Zeugnis Not1 und
Z1). Im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen sei hinsichtlich des
Nachzahlungsanspruchs stets besprochen worden, dass diese erfolgen solle, wenn
das Kaufgrundstück bebaut werde (Beweis: Zeugnis Immobilienmakler Z1).
Tatsächlich sei die Baugenehmigung dann aber auf der Grundlage von § 35 Abs. 2
BauGB erteilt worden.
„Ganz hilfsweise“ hat der Beklagte Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin
zu verurteilen, an ihn 34.818,98 € zu zahlen zzgl. Zinsen im Umfang von 8
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 1.11.2000 zu zahlen.
Äußerst hilfsweise hat er beantragt, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist,
an ihn einen weiteren Kaufpreis in Höhe von 34.818,98 € zu zahlen.
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Die Klägerin hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Gegenüber der Hilfsaufrechnung und der Hilfswiderklage hat die Klägerin
vorgetragen, dass nach dem Kaufvertrag die Zuzahlung vom Inkrafttreten eines
Bebauungsplanes abhänge, ein solcher – unstreitig – bis heute aber nicht vorliege.
Das Grundstück sei auch nicht als im Außenbereich belegenes Bauerwartungsland
verkauft worden; vielmehr sei die Genehmigung der Bebauung auf der Grundlage
von § 34 BauGB erfolgt.
Mit Urteil vom 21.9.2005 hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die
Klägerin 61.487,08 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.4.2004
zu zahlen, sowie festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen
weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist und
weiterhin entstehen wird, dass der Beklagte ihr mit notarieller Urkunde des Notars
Not1 vom 6.8.1998 das Grundstück Gemarkung O1, Flur .., Flurstück X/1 nicht frei
von im Grundbuch eingetragenen Belastungen verschafft hat, sondern belastet in
Abteilung II mit einer Grunddienstbarkeit „Leitungsrecht“ zu Gunsten der A-AG,
O2. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte schulde
Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil er das Grundstück nicht – wie im
Vertrag vorgesehen – unbelastet übertragen habe. Er müsse der Klägerin daher
„die Kosten des Schadens“ ersetzen, die der Klägerin dadurch erwachsen, dass
sie den vertragsgemäßen Zustand des Grundstücks durch Beseitigung der darauf
ruhenden Dienstbarkeit erreicht. Da die Streithelferin nur gegen Übernahme der
Kosten zur Löschungsbewilligung bereit sei, sei dies der als Schadensersatz
geschuldete Betrag. Da die Verlegung der Leitung aus dem Teilgrundstück X/5
mehr koste, als der mit dem Zahlungsantrag begehrt werde, sei jedenfalls dieser
Betrag zuzusprechen. Der Feststellungsantrag sei berechtigt, weil noch nicht
feststehe, wie viel genau die Verlegung der Druckwasserleitung kosten werde. Die
Verpflichtung zum Schadensersatz entfalle nicht infolge lastenfreien Erwerbs
seitens der Betriebs-KG. Dieser scheide nämlich aus, weil Betriebs-KG und Klägerin
denselben Personen gehörten und daher kein Verkehrsgeschäft vorliege. Soweit
die Klägerin mit dem Zahlungsantrag in erster Linie Rückzahlung eines
Kaufpreisteiles begehrt habe, scheitere ein solcher Anspruch daran, dass nach
dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht die Klägerin nur die Wahl zwischen
Schadensersatz einerseits und Gesamt-Rücktritt andererseits gehabt habe.
Gegen dieses ihm am 6.10.2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte am
17.10.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist
bis zum 6.1.2006 durch einen am 23.12.2005 bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz mit Begründung versehen.
Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für unrichtig. Dazu nimmt er zunächst
auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug und beanstandet im
Einzelnen, dass das Landgericht den Hilfswiderklageantrag im Tatbestand nicht
zutreffend wiedergegeben und den äußerst hilfsweise gestellten Antrag vollständig
übergangen habe sowie beide Anträge in der Sache nicht beschieden habe.
Insoweit handele es sich um einen wesentlichen Verfahrensmangel, der die
Zurückverweisung rechtfertige. Auch das Klagebegehren habe das Landgericht
unzutreffend beschieden, indem es die Einschränkung des Begehrens – Leistung
nur Zug um Zug – nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht habe damit letztlich
nicht über den Streitgegenstand entschieden.
In der Sache sei die Klage schon – hinsichtlich des Feststellungsantrages –
teilweise unzulässig. Die Klägerin sei in der Lage, ihren angeblichen Schaden
abschließend zu beziffern, so dass sie Leistungsklage habe erheben müssen. Dies
gelte zumindest für die Teilflächen X/6 bis X/19.
Im Übrigen sei die Klage insgesamt deswegen unbegründet, weil der Klägerin die
Sachlegitimation fehle, weil sie gar nicht mehr über die mit einem Sachmangel
behaftete Sache verfüge und bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr
verfügt habe. Unzureichend habe sich das Landgericht des Weiteren mit der Frage
auseinander gesetzt, dass die Betriebs-KG von der Klägerin gutgläubig lastenfrei
erworben habe. Dabei habe es den Vortrag des Beklagten übergangen, wonach
Vorname F und Vorname G Nachname Z Gesellschafter der Klägerin und
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Vorname F und Vorname G Nachname Z Gesellschafter der Klägerin und
wirtschaftlicher Träger der Betriebs-KG (als Komplementär und Alleingesellschafter
der Kommanditistin) Vorname E Nachname Z sei, so dass entgegen der Annahme
des Landgerichts eben doch ein „Verkehrsgeschäft“ vorgelegen habe.
Übergangen habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten, dass die
Streithelferin wegen § 8 Abs. 3 AVBWasserV und wegen Duldung der Errichtung
des Mehrfamilienhauses keinen Leitungsverlegungsanspruch besitze.
Teilweise – nämlich hinsichtlich der seitens der Betriebs-KG weiterveräußerten
Grundstücksteile – drohe der Klägerin kein Schaden, weil die Erwerber sich zur
Duldung der Leitung verpflichtet hätten.
Die Schadensberechnung des Landgerichts sei auch im Übrigen
verfahrensfehlerhaft und widersprüchlich, weil einerseits – ohne Darlegung der
Sachkunde, die die Kostenschätzung rechtfertigt - postuliert werde, dass die
Verlegung aus der Parzelle X/5 mehr koste, als mit dem Zahlungsantrag begehrt
werde, andererseits aber erklärt werde, dass nicht feststehe, wie viel die Verlegung
tatsächlich kosten werde. Insoweit habe das Landgericht vielmehr Beweis erheben
müssen. Schon im Ansatz sei allerdings bereits die Schadensberechnung durch
die Klägerin unsubstantiiert, weil es auf den Vergleich der Vermögenslagen mit
und ohne das Leitungsrecht ankomme. Insoweit habe die Klägerin vortragen
müssen, wie sie hinsichtlich der bebauten und unbebauten Grundstücksteile
gestanden haben würde und wie sie nunmehr steht. Es sei insoweit eine
„Gesamtrechnung“ erforderlich, in die neben den Kosten für die Leitungsverlegung
auch Aspekte der Schadensvermeidung durch Umplanung und der erzielte Gewinn
einfließen müssten. Hinsichtlich der Parzelle X/5 scheide Gewinnentgang allerdings
von vornherein aus, weil die Fläche – solange im Außenbereich von O3 gelegen –
ohnehin nicht bebaubar sei (Auskunft des Regierungspräsidiums Kassel). Stelle
man auf die Verkehrswertminderung ab, ergebe sich nach der Rechtsprechung des
Senates für Entschädigungssachen beim BGH für das Grundstück X/5 lediglich ein
Betrag von maximal 360 € für eine im Außenbereich belegene, mit einem
Leitungsrecht belastete Grundstücksfläche. Wegen weiterer Einzelheiten der
Überlegungen zu alternativen Schadensberechnungen wird auf Bl. 9 bis 11 der
Berufungsbegründung vom 21.12.2005 (Bl. 228ff. Bd. I d.A.) verwiesen.
Der Beklagte beantragt, die Klage unter Aufhebung des Urteils des LG Kassel vom
21.9.2005 abzuweisen, hilfsweise unverändert widerklagend, die Klägerin zu
verurteilen, an ihn 34.818,98 € zu zahlen, und zwar zzgl. Zinsen im Umfang von 8
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.11.2000, äußert
hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an den Beklagten
aufgrund des Grundstückskaufvertrages vom 6.8.1998 (UR-Nr. .../98 des Notars
Not1 in O2) einen weiteren Kaufpreis in Höhe von 34.818,98 € zu zahlen.
Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe den Beklagten zu Recht zur Leistung von
Schadensersatz nebst Zinsen verurteilt sowie die Schadensersatzverpflichtung im
Übrigen festgestellt. Die dagegen vorgebrachten Einwände des Beklagten seien
aus den schon erstinstanzlich vorgebrachten Gründen nicht stichhaltig. Falsch sei
das Urteil lediglich insoweit, als entgegen dem Begehren der Klägerin keine Zug-
um-Zug-Verurteilung erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens
der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderung vom
4.4.2006 (Bl. 1ff. Band II d.A.) verwiesen.
Auch die Streithelferin ist der Ansicht, das landgerichtliche Urteil leide an
„erheblichen und auch wesentlichen“ Mängeln, die allerdings letztlich eine
Zurückverweisung nicht erforderlich machten. In der Sache wendet sich die
Streithelferin insbesondere gegen die Auffassung des Beklagten, die Betriebs-KG
könne von der Klägerin gutgläubig erworben haben. Entgegen der Darstellung des
Beklagten sei Vorname E Nachname Z nicht nur beherrschende Person in der
Betriebs-KG, sondern zugleich auch Mitgesellschafter der Klägerin.
Unzutreffend sei auch, dass die Streithelferin die Fertigstellung des
Mehrfamilienhauses auf der Parzelle X/6 zum Nachteil für ihr Leitungsrecht
geduldet habe. Das Gegenteil ergebe sich schon aus der Intervention vom
11.9.2002 und der Eintragung des Widerspruchs gegen die Löschung der
Dienstbarkeit. Auch von einer schuldrechtlichen oder gar dinglichen Duldung der
Dienstbarkeit durch die Eigentümer der Wohnungen des Mehrfamilienhauses
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Dienstbarkeit durch die Eigentümer der Wohnungen des Mehrfamilienhauses
könne keine Rede sein. Darauf, dass sie bislang die Leitungsverlegung nicht
verlangt habe, komme es nicht an. Ihr gehe es in erster Linie um die
Wiedereinräumung der Dienstbarkeit.
Die Parteien haben mit Schriftsatz vom 17.5.2004 (Beklagter) und Schriftsatz vom
12.7.2004 (Klägerin) dem Notar Not1 den Streit verkündet. Die Klägerin hat
darüber hinaus mit Schriftsatz vom 12.7.2004 der Nachname Z-... GmbH & Co.
Betriebs KG und der Beklagte mit Schriftsatz vom 15.7.2004 dem P den Streit
verkündet. Auch die Streithelferin hat – mit Schriftsatz vom 30.8.2004 – dem P
den Streit verkündet. Beitritte sind nicht erfolgt.
Die Klägerin und die Streithelferin haben in der mündlichen Verhandlung am
19.11.2007, der Beklagte mit einem am 5.2.2008 eingegangenen Schriftsatz der
Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.
II. Die unbedenklich zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
Berufung, die innerhalb der verlängerten Frist mit Begründung versehen worden
ist, hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
A. Entgegen der Ansicht des Beklagten war und ist die Klage in vollem Umfang
zulässig.
1. Soweit er ursprünglich geltend gemacht hatte, der Zahlungsantrag sei
hinsichtlich der Zug-um-Zug-Klausel nicht bestimmt genug, hält er an dieser
Auffassung ersichtlich und mit Recht nicht mehr fest. Spätestens durch die
Aufnahme der katastermäßigen Bezeichnung des zurückzugewährenden
Grundstücks in den Antrag ist jegliche Unklarheit über den Inhalt der
Rückgewährverpflichtung beseitigt.
2. Auch der Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin das
gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Zutreffend verweist der
Beklagte zwar darauf, dass das Feststellungsinteresse regelmäßig fehlt, wenn eine
Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist. Allerdings ist dies nicht so zu
verstehen, dass die Feststellungsklage generell gegenüber einer Leistungsklage
subsidiär sei. Vielmehr ist die Feststellungsklage selbst dann, wenn eine
Leistungsklage denkbar wäre, dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem
Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße
Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt (ständige
Rechtsprechung des BGH, zuletzt BGH, NJW 2006, 2548, 2549).
Nach diesem Maßstab ist die Feststellungsklage unproblematisch zulässig.
a) Der Beklagte meint insbesondere bereits zu Unrecht, dass der Klägerin
„unschwer“ die abschließende Bezifferung ihres Schadens möglich sei. Der
Beklagte beginnt seine Überlegungen am falschen Ausgangspunkt. Schaden droht
der Klägerin daraus, dass sie ihrerseits – irrtümlich – an die Betriebs-KG lastenfrei
veräußert hat. Wenn und soweit also der Betriebs-KG ein Nachteil wegen der
Grunddienstbarkeit der Streithelferin droht, wird letztlich die Klägerin für diesen
Nachteil einzustehen haben. In welchem Umfang sie von der KG in Anspruch
genommen wird oder werden kann, steht aber nicht fest und könnte mit
verbindlicher Wirkung in diesem Prozess auch nicht festgestellt werden.
Unzutreffend meint der Beklagte nämlich, auch der Betriebs-KG könne kein
weiterer Schaden entstehen, weil die Käufer auf Schadensersatzansprüche
verzichtet hätten. Abgesehen von der offenen Frage, ob ein solcher Verzicht
tatsächlich erklärt wurde, kommt es auch für die Schadensberechnung im
Verhältnis Klägerin zur Betriebs-KG in erster Linie darauf an, dass das Grundstück
entgegen dem Vertrag nicht lastenfrei war, nicht darauf, ob es der Betriebs-KG
gelungen ist, den daraus entstehenden Schaden gering zu halten.
b) Letztlich dürfte es auf diese Fragen allerdings nicht ankommen, weil zumindest
hinsichtlich der Parzelle X/5 der Schaden in doppelter Weise nicht abschließend
bezifferbar ist. Denn Zweck des Verkaufs war unstreitig die Bebauung auch dieser
Parzelle. Der aus der Weiterveräußerung dieser Flächen nach Bebauung oder an
einzelne Bauherrn entstehende Gewinn gehört zum Nichterfüllungsschaden
(entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Gewinn keinesfalls im Wege der
Vorteilsausgleichung abzuziehen, weil der Klägerin der Gewinn ja gerade auch
dann verblieben wäre, wenn der Beklagte ordnungsgemäß erfüllt hätte). Die
genaue Höhe des entgangenen Gewinns steht aber nicht einmal annähernd fest.
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Zum anderen fallen aber – jedenfalls solange die Parzelle X/5 noch nicht wieder ins
Eigentum des Beklagten zurückgefallen ist – für dieses Grundstück laufend Kosten
an, die sich für die Klägerin als Schaden darstellen können, weil sie ihre
Gewinnerwartung aus der Weiterverwertung des Grundstücks reduzieren. Jedenfalls
diese Schadensentwicklung ist weiterhin noch nicht abgeschlossen, so dass sich
bereits daraus insgesamt das Feststellungsinteresse ergibt (vgl. BGH, NJW 1984,
1552ff.).
c) Eine Teilbezifferung für die anderen Parzellen würde, selbst wenn eine solche
Bezifferung möglich wäre, prozessökonomisch keinen entscheidenden Vorteil
bieten und ist unzumutbar. Im Übrigen liefert der Beklagte die Begründung für die
Zulässigkeit eines bloßen Feststellungsantrages in Bezug auf die Parzelle X/6
selbst: Solange unsicher ist, ob und welche die Streithelferin Rechte aus der
Dienstbarkeit geltend macht (und unklar ist, wie letztlich die Klägerin damit
belastet werden könnte), ist die Feststellungsklage ein sinnvoller Weg zur
sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte. Die insoweit einzig
denkbare Alternative einer Freistellungsklage bietet keine weitergehende oder
sachgerechtere Klärung der aufgetretenen Streitpunkte. Vielmehr ist zweifelhaft,
ob sich alle Ansprüche, von denen freizustellen sein könnte, bereits jetzt in einer §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Weise derart bestimmen ließen, dass auf
Grundlage einer entsprechenden Verurteilung eine Zwangsvollstreckung nach §
887 ZPO möglich wäre (vgl. zum Verhältnis Feststellungsklage zum
Freistellungsanspruch: BGH, MDR 1996, 959f., jurisRnrn. 10ff.).
B. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den Beklagten für verpflichtet
gehalten, an die Klägerin 61.487,08 € nebst Zinsen zu zahlen, sowie festgestellt,
dass der Beklagte auch den weiteren Schaden ersetzen muss, der aus der nicht
lastenfreien Veräußerung des Grundstücks X/1 folgt.
Der Beklagte haftet für den Rechtsmangel, den das veräußerte Grundstück hat,
gem. §§ 434, 440, 326 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung.
1. Dass die vom Notar übersehene Grunddienstbarkeit in Abteilung II des
Grundbuchs einen Rechtsmangel darzustellen geeignet ist, wird auch vom
Beklagten nicht bezweifelt.
a) Auf die Frage, ob das Leitungsrecht letztlich durch Weiterveräußerung an die
Betriebs-KG kraft gutgläubigen Erwerbs erloschen ist, kommt es für die
Rechtsbeziehung der Parteien nicht an. Der Beklagte hat der Klägerin die
lastenfreie Übertragung versprochen, diesen Anspruch aber trotz Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung nicht erfüllt. Auf Verschulden des Beklagten oder darauf,
dass ihm die Eintragung der Dienstbarkeit infolge des Zeitablaufs aus der
Erinnerung geraten war, kommt es nicht an. Ebenso wenig ist erheblich, dass der
Rechtsstreit letztlich nur durch Fehler des Notars und des Grundbuchamtes
entstehen konnte. Im Verhältnis zur Klägerin ist allein bzw. vorrangig der Beklagte
verantwortlich. Inwieweit dieser sich bei den Verursachern schadlos halten kann, ist
nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.
b) Weiterveräußerung schadete nach dem hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2001
geltenden Gewährleistungsrecht weder bei Sach- noch bei Rechtsmängeln.
Gewährleistungsrechtsbeziehungen bestehen auch nach der Weiterveräußerung
grundsätzlich nur zwischen den ursprünglichen Kaufvertragsparteien. Insoweit geht
die Auffassung des Beklagten, der Klägerin fehle wegen der Weiterveräußerung die
Sachlegitimation ganz oder in Bezug auf die Parzelle X/6 von vornherein fehl.
c) Selbst soweit der Frage, ob die Betriebs-KG gutgläubig erworben hat, Bedeutung
- wenn nicht für die Gewährleistungsrechte dem Grunde nach - zumindest aber für
die Höhe eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beizumessen
ist, besteht aufgrund der in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrags und der
Urkunden kein Zweifel daran, dass ein Verkehrsgeschäft und damit gutgläubiger
Erwerb ausscheiden.
aa) Soweit der Beklagte geltend macht, die Betriebs-KG habe das Eigentum
lastenfrei gutgläubig erworben, so geht dies fehl, weil im Rechtssinne kein
Verkehrsgeschäft vorlag. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und
Schrifttum, der auch der Senat folgt, setzt gutgläubiger Erwerb im Rahmen von §
892 BGB voraus, dass es sich bei dem in § 892 BGB vorausgesetzten
Rechtsgeschäft um ein solches handeln muss, an dem auf Erwerberseite
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Rechtsgeschäft um ein solches handeln muss, an dem auf Erwerberseite
mindestens eine Person beteiligt sein muss, die nicht auch auf Veräußererseite
beteiligt ist. Deshalb scheidet Gutglaubenschutz nach dieser Vorschrift aus, wenn
auf Veräußerer und Erwerberseite Personenidentität oder wirtschaftliche Identität
besteht. Dieses die Anwendung von § 892 BGB ausschließende Merkmal ist
vorliegend erfüllt.
Nachdem die Klägerin hinsichtlich der Betriebs-KG die Beteiligungs- und
Gesellschaftsverhältnisse im Einzelnen (zum Teil abweichend vom
erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin) aufgezeigt hat, hat der Beklagte mit
Schriftsatz vom 12.1.2007 im Einklang mit seinem bisherigen Vortrag nochmals
zugestanden, dass Vorname E Nachname Z zur Zeit der Veräußerung durch die
Klägerin an die Betriebs-KG der alleinige Kommanditist der Betriebs-KG und auch
alleiniger Gesellschafter der Komplementär-GmbH der Betriebs-KG war, und sich in
der Folgezeit lediglich die Komplementär- und Kommandistenrolle zwischen der
Nachname Z-... GmbH und Vorname E Nachname Z, ohne Veränderung der
Gesellschaftsverhältnisse, vertauscht wurde. Die zunächst streitig gebliebenen
Gesellschaftsverhältnisse auf Seiten der Klägerin sind zuletzt durch Vorlage der
Geschäftsanteilsübertragungsverträge vom 5.4.1994, 5.6.1996 und 17.2.1998
dahin geklärt, dass zur Zeit der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen den
Parteien Vorname E Nachname Z Inhaber sämtlicher Geschäftsanteile der
Klägerin war und diese Stellung erst im Juni 2003 an seine Söhne Vorname F und
Vorname G Nachname Z verloren hat. Vorname E Nachname Z war damit zur
Zeit der Veräußerung an die Betriebs-KG und zur Zeit der Vollzugs des Geschäftes
auf beiden Seiten des Vertrages der alleinige wirtschaftliche Träger der beteiligten
Gesellschaften, so dass ein Verkehrsgeschäft wegen wirtschaftlicher Identität
ausscheidet.
Selbst wenn – wofür keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen – die
Genehmigung des Vertrages vom 17.2.1998 nie erklärt worden wäre (für den
Vertrag vom 5.6.1996 ist nicht denkbar, dass Vorname E Nachname Z die
vollmachtslose Vertretung durch Vorname R Nachname Z nicht genehmigt haben
könnte, weil er im Vertrag vom 17.2.1998 - unvertreten – sich berühmt, Inhaber
auch der am 5.6.1996 übertragenen Anteile zu sein), läge kein Verkehrsgeschäft
vor, weil auf Seiten der Erwerberin keine Person beteiligt war, die nicht auch auf
Veräußererseite beteiligt ist. Weitere Beteiligte auf Veräußererseite sind insoweit
nicht ausreichend, um von einem Verkehrsgeschäft ausgehen zu dürfen.
bb) Damit kommt es schon nicht mehr auf die Frage an, ob Gutglaubenschutz
überhaupt bestehen kann, wenn infolge eines Fehlers des Grundbuchamtes
lediglich die tatsächlich eingetragen gewesene Belastung auf das neue
Grundbuchblatt nicht übertragen wird und also erstmal mit der Anlage des neuen
Blattes der (falsche) Eindruck entsteht, das Grundstück sei unbelastet.
cc) Der Versuch einer teleologischen Reduktion des § 892 BGB in den Fällen, in
denen der Veräußerer selbst ursprünglich irrtümlich, wenn auch im Widerspruch
zum Grundbuch, angenommen hat, das von ihm erworbene Grundstück sei
lastenfrei, geht fehl. Das Erfordernis eines Verkehrsgeschäftes knüpft nicht an das
Merkmal des guten Glaubens in § 892 BGB an, sondern an das Merkmal
„Rechtsgeschäft“. Überdies würde nach dem eigenen Vortrag des Beklagten diese
teleologische Reduktion hier gar nicht zum Zuge kommen können, weil die
Klägerin ja aufgrund der Veräußerung des auf der nördlichen Seite der C-Straße
gelegenen weiteren Grundstücks des Beklagten an die Klägerin seit 1999 positiv
gewusst haben soll, dass die (südlich der C-Straße verlaufende) Parzelle X/1 mit
dem Leitungsrecht belastet ist. Dann aber war die Klägerin zur Zeit des Verkaufs
an die Betriebs-KG selbst nicht mehr gutgläubig.
d) Nicht nachvollziehbar ist die Erwägung des Beklagten, es komme darauf an, ob
die Streithelferin einen Leitungsverlegungsanspruch habe (so aber Bl. 11 der
Berufungsbegründung). Haftungsbegründend ist der bestehende Rechtsmangel,
also das auf dem Grundstück eingetragene Leitungsrecht. Nur wenn dieses Recht
schon zur Zeit des Gefahrübergangs auf die Klägerin erloschen gewesen wäre,
bestünde kein Rechtsmangel. Das macht nicht einmal der Kläger geltend. Die
Frage, ob ein Leitungsverlegungsanspruch besteht, ist von vornherein unerheblich.
Die Frage, ob gegen die Streithelferin aufgrund von Umständen, die nach
Gefahrübergang eingetreten sind, ein Anspruch auf Löschung der
Grunddienstbarkeit bestanden haben könnte, ist für den Rechtsstreit schon
deswegen ohne Bedeutung, weil der Beklagte nach § 435 BGB a.F. gehalten
gewesen wäre, die gleichwohl vorhandene Belastung auf dem Grundstück auf
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gewesen wäre, die gleichwohl vorhandene Belastung auf dem Grundstück auf
seine Kosten innerhalb der gesetzten Nachfrist beseitigen zu lassen. Darauf, dass
dies mit der Begründung, die Streithelferin sei nach § 8 Abs. 3 AVBWasserV zur
Leitungsverlegung verpflichtet oder sie müsse nunmehr die Beeinträchtigung ihrer
Dienstbarkeit durch das Mehrfamilienhaus dulden, nicht hätte gelingen können,
kommt es für die Rechtsmängelhaftung dem Grunde nach schon nicht mehr an.
Für die Parzelle X/5 trifft das vom Beklagten zur Begründung Angeführte ohnehin
schon im Ansatz nicht zu.
2. Infolge der Nichterfüllung ist die Klägerin durch Schadensersatz so zu stellen, als
wäre ordnungsgemäß erfüllt worden.
a) Insoweit ist die in erster Linie von der Klägerin verfolgte Schadensberechnung
auf der Grundlage der Teilrückerstattung des Kaufpreises (nebst Zinsen seit 1998)
rechtlich weder konsequent noch zutreffend. Denn Rückzahlung des Kaufpreises
würde in der Tat nur geschuldet bei Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund
Rücktritts. Gibt die Klägerin das Grundstück aus Gründen der
Schadensminderungspflicht zurück, ändert das nichts daran, dass sich der
Schaden bei Schadensersatz wegen Nichterfüllung ausschließlich nach dem
Vergleich der Vermögenslagen mit und ohne den Rechtsmangel richtet
(Differenzmethode).
Die Wahl hat(te) der Käufer (hier: die Klägerin) bei Schadensersatz wegen
Nichterfüllung nur zwischen sog. „großem Schadensersatz“ und „kleinen
Schadensersatz“. Der große Schadensersatz führt zur Rückabwicklung des ganzen
Vertrages, in deren Rahmen der gezahlte Kaufpreis einen Rechnungsposten bildet.
Diese Variante hat die Klägerin nicht gewählt, weil sie ja nur einen Teil des
verkauften Grundstücks wegen des Rechtsmangels zurückgeben will. Behält der
Verkäufer das mangelhafte Objekt, kann er den Schaden ersetzt verlangen, den er
aufgrund des Rechtsmangels erleidet. In die Differenzbetrachtung bei diesem sog.
kleinen Schadensersatz gehört nicht der für das Grundstück gezahlte Kaufpreis,
sondern sie knüpft an den nach Erlöschen der Erfüllungsansprüche (Beseitigung
der Last) bestehenden Rechtszustand an. Der Schaden des Käufers besteht dann
nicht darin, dass er den Kaufpreis gezahlt hat, sondern insbesondere in dem
Aufwand, die Lastenfreiheit herzustellen. Ferner gehören dazu entgangene
Gewinne oder entgangene Steuervorteile. Auch der entgangene Gewinn eines
Dritten, an den der Käufer die Sache weiterveräußert hat, dem der Käufer aber
wegen des Rechtsmangels seinerseits zum Schadensersatz verpflichtet ist, gehört
zu dem auf diese Weise zu berechnenden Schaden (vgl. dazu allg. Köhler in
Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung 1995, § 440 Rn. 39).
b) Die in erster Linie von der Klägerin verfolgte Berechnung beruht demgegenüber
auf einer Mischform von großem Schadensersatz (Zahlungsantrag für die Parzelle
X/5) und kleinem Schadensersatz für das verkaufte Grundstück X/1 insgesamt
(Feststellungsantrag). Das war nach dem bis 2002 geltenden Recht nicht
vorgesehen und führt zu unzutreffenden Berechnungen des Gesamtschadens. Die
Schadensersatzberechnung kann deshalb nur so erfolgen, wie es die Klägerin mit
ihrer Hilfsbegründung geltend macht, also nach den Grundsätzen über den kleinen
Schadensersatz. Dass die Verurteilung gleichwohl auf Rückgabe des Grundstücks
X/5 hinausläuft, beruht nicht auf der Schadensersatzberechnung, sondern auf §
308 ZPO.
c) Ist von „kleinem“ Schadensersatz auszugehen, besteht der Schaden vor allem
darin, dass der Beklagte das Grundstück nicht lastenfrei gemacht hat. Um diese
Verpflichtung zu erfüllen, hätte er bewirken müssen, dass die Streithelferin auf ihr
Recht verzichtet hätte. Nach Erlöschen der Primäransprüche (Erfüllungsanspruch)
infolge Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kommt es im Rahmen des kleinen
Schadensersatzes damit auf den Aufwand an, den die Klägerin (anstelle des
Beklagten) betreiben müsste, um die Streithelferin zum Rechtsverzicht zu
bewegen. Die Streithelferin ist indes nur bereit und verpflichtet gegen Übernahme
der Kosten der Leitungsverlegung, das Recht zur Löschung zu bringen. Die Kosten
der Leitungsverlegung sind daher– ungeachtet weiterer möglicher Schäden –
deckungsgleich mit dem unmittelbar aus der Grundstücksbelastung erwachsenden
Schaden. Darauf, ob die Streithelferin bislang irgendwelche Abwehrrechte aus der
Dienstbarkeit herleitet, kommt es nicht an. Verzichtet hat die Streithelferin auf
solche Rechte jedenfalls nicht.
Zumindest hinsichtlich des Grundstücks X/5 ergibt sich auch aus dem Vortrag des
Beklagten kein Anhaltspunkt, der die Streithelferin verpflichtet erscheinen lassen
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Beklagten kein Anhaltspunkt, der die Streithelferin verpflichtet erscheinen lassen
könnte, die Verlegung der Leitung auf eigene Kosten vorzunehmen. Für diese
Parzelle ist auch in keinem Fall denkbar, dass eine Duldung der Leitung durch die
Rechtsnachfolger der Betriebs-KG (Wohnungseigentümer) von Einfluss auf den mit
dem Zahlungsantrag verfolgten Anspruch sein könnte. Insoweit kommt es für den
Zahlungsantrag nicht auf § 8 AVBWasserV oder Verträge der Betriebs-KG mit
Dritten an.
d) Wie sich aus den von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen (Bl. 47ff. Band II
d.A.), an deren Richtigkeit das Gericht nicht zweifelt (§ 286 ZPO) und die auch vom
Beklagten zuletzt nicht ernsthaft beanstandet wurden, ergibt, würden – was der
Beklagte im Schriftsatz vom 11.12.2006 (Bl. 63ff. Band II d.A.) selbst zugrundelegt
- die Kosten für die Verlegung aus der Parzelle X/6 („kleine Lösung“) inklusive
Ingenieurkosten rund 117.000 € betragen, für die Verlegung aus allen verkauften
Grundstücken würden ca. 254.000 € anfallen. Auf das Grundstück X/5 entfällt
damit, selbst wenn man nur die Differenz zu der „kleinen Lösung“ berechnet,
obwohl diese wegen der Verschwenkung umgerechnet auf den lfdm. teurer ist, ein
Aufwand für die Entlastung von mindestens 135.000 €, weit mehr als die Klägerin
verlangt.
e) Die Frage, ob und inwieweit der Schadensersatz auf die Höhe des für das
gesamte Grundstück erzielten Kaufpreises begrenzt sein könnte, stellt sich
gegenwärtig nicht, weil mit der Zuerkennung des Betrages nach dem Antrag zu 1)
der im Jahre 1998 vereinbarte Kaufpreis (231.080 DM entsprechend 118.149,33 €)
bei weitem nicht erreicht wird. Allerdings gibt es – abgesehen von § 242 BGB –
ohnehin keine Rechtsregel, die eine Begrenzung des Schadensersatzes aus
Rechtsmängelhaftung auf die Höhe des Kaufpreises zuließe. Ein Fall unzulässiger
Rechtsausübung durch die Klägerin lässt sich - insbesondere nachdem sie näher
zu den erwarteten Gewinnen aus der Gesamtbebauung vorgetragen hat – auf der
Grundlage des Vortrags der Parteien nicht bejahen, so dass auch keine
Begrenzung des Feststellungsantrages stattfinden kann.
f) Keiner Klärung bedarf auch die Frage, ob die Parzelle X/5 nach der Prognose zur
Zeit des Kaufvertragsabschlusses oder nach gegenwärtiger Prognose in
absehbarer Zeit bebaubar sein könnte (Entfernung der Druckwasserleitung
unterstellt). Wenn dieses Grundstück aus anderen Gründen als der Dienstbarkeit
nicht als Baugrundstück verwertbar sein sollte, könnte die Klägerin insoweit keinen
aus der Bebauung abgeleiteten entgangenen Gewinn geltend machen, weil dieser
Gewinnentgang nicht auf der Lastenunfreiheit beruht. Eines besonderen
Ausspruchs dieser Beschränkung bedarf es auch insoweit nicht. Die abschließende
Klärung muss erst erfolgen, wenn die Klägerin gestützt auf den
Feststellungsausspruch entgangene Gewinne hinsichtlich der Parzelle X/5 geltend
macht.
g) Das Landgericht ist allerdings entgegen § 308 ZPO über den Antrag der Klägerin
hinaus gegangen. Diese hat lediglich die Verurteilung Zug um Zug gegen
Rückübereignung des Grundstücks X/5 begehrt. Auch wenn man das Begehren der
Klägerin als einheitlichen Schadensersatzanspruch auffasst und einen Teilrücktritt
nebst Schadensersatzbegehren im Übrigen für unstatthaft hält, führt die
Antragstellung dazu, dass der Klägerin – wenn sich der Anspruch wie hier als
Ausschnitt aus einem einheitlichen Schadensersatzanspruch darstellen lässt, so
wie die Klägerin dies hilfsweise begehrt – nicht mehr zugesprochen werden darf, als
sie begehrt. Infolgedessen musste das landgerichtliche Urteil um den Zug-um-
Zug-Ausspruch ergänzt werden.
h) Es ist nicht ersichtlich, inwieweit in Bezug auf den mit der Leistungsklage
verfolgten Teilschaden ein Mitverschulden der Klägerin oder gar der Streithelferin
oder der Betriebs-KG eine Rolle spielen könnten. 3. Die Hilfsaufrechnung des
Beklagten ist zulässig, führt aber nicht zu einem partiellen Erlöschen der
Forderung der Klägerin. Dem Kläger steht keine aufrechenbare Gegenforderung
aus Ziff. III des Kaufvertrages gegen die Klägerin zu. Bedingung für die Zuzahlung
ist nach dem Wortlaut eindeutig das Inkrafttreten eines Bebauungsplanes, nicht
etwa lediglich die Zulassung der planfreien Bebauung nach §§ 34, 35 BauGB. Ein
solcher Bebauungsplan existiert bis heute nicht, so dass die 6-Jahres-Frist,
gerechnet von der Umschreibung des Eigentums zwischenzeitlich fruchtlos
abgelaufen ist.
Es gibt im Kaufvertrag keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien den Begriff
Bebauungsplan nicht im rechtstechnischen Sinne verstanden haben. Die
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Bebauungsplan nicht im rechtstechnischen Sinne verstanden haben. Die
Bezugnahme auf einen „rechtskräftigen“ Bebauungsplan bzw. auf dessen
„Rechtskraft“ ergibt nur bei diesem rechtstechnischen Verständnis Sinn.
Rechtskraft einer Planung für die Art und das Maß der zugelassenen
Baumaßnahmen gibt es nur im Falle des förmlichen (qualifizierten oder einfachen)
Bebauungsplanes im Sinne von § 30 BauGB. Die Frage, ob die Klausel nach den
Grundsätzen über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage
(heute § 313 BGB) anzupassen sein könnte, weil schon Vortrag der Parteien zu
einer Abweichung von der zur Zeit des Vertragsabschlusses (also zur Zeit der
Beurkundung) bestehenden gemeinsamen, zur Geschäftsgrundlage erhobenen
Vorstellung fehlt. Vielmehr zeigt die Klausel nur, dass beide Parteien sich darüber
klar waren, dass es keinen Bebauungsplan für das Gebiet gibt und völlig ungewiss
ist, ob er in den folgenden Jahren geschaffen wird oder nicht. Das für beide
Parteien bestehende Risiko haben sie eben mit der Befristung der
Ausgleichsklausel bearbeitet. Irgendein Anpassungsbedarf ist nicht ersichtlich.
Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei die Nachzahlung schlicht von der
Bebauung des Kaufgrundstücks abhängig gemacht worden, so mag darüber
verhandelt worden sein; Eingang in die Vertragsurkunde hat dies jedoch nicht
gefunden, so dass insbesondere das Schreiben vom 30.7.1998 des
Immobilienmaklers eben nicht den letzten Verhandlungsstand widerspiegelt (z.B.
hinsichtlich der Frist ist dies evident), sondern es dabei bleibt, dass der
Notarvertrag die Vermutung für sich hat, dass sich die Parteien zuletzt auf die
Bedingung „Bebauungsplan“ geeinigt haben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt die
Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass Baugenehmigungen
nur nach Aufstellung eines Bebauungsplanes erteilt werden würden, findet sich in
der Urkunde kein Anknüpfungspunkt. Vielmehr wird das Kaufobjekt gerade ohne
Existenz eines rechtsgültigen Bebauungsplanes als „Baugebiet“ charakterisiert.
C. Auch der Feststellungsantrag ist gem. §§ 440, 434, 326 BGB begründet.
Unzutreffend meint der Beklagte, der Feststellungsantrag könne teilweise keinen
Erfolg haben (der Beklagte hält den Antrag deswegen sogar – wie aufgezeigt: zu
Unrecht - für unzulässig), weil die Klägerin sich im Schriftsatz vom 21.12.2006
dahin eingelassen haben, dass die Verlegekosten nach der „kleinen Lösung“ also
die Entlastung des Grundstücks X/6 durch Verlegung aus diesem Grundstück unter
Verschwenkung an der Grenze zur Parzelle X/5, Gegenstand des
Feststellungsantrages seien. Er missversteht den Vortrag der Klägerin, weil diese
mit dem Feststellungsantrag eben keineswegs „nur“ die Erstattung der Kosten
dieser kleinen Lösung begehrt, sondern auch alle entgangenen Gewinne,
einschließlich des Gewinns im Falle der Bebauung eines lastenfreien Grundstücks
X/5. Da sich der Feststellungsausspruch von vornherein nur auf die Schäden
bezieht, die auf der rechtsmangelhaften Veräußerung beruhen, bedarf es in
diesem Rechtsstreit keiner abschließenden Erörterung, ob die Gewinne, welche die
Klägerin im Falle der Bebauung des Parzelle X/5 hätte erzielen können, noch (in
vollem Umfang) dem Rechtsmangel zuzurechnen sind, nachdem die Klägerin sich
entschieden hat, die Parzelle X/5 eben nicht zu bebauen, sondern an den
Beklagten zurückzugeben.
Zu Unrecht will der Beklagte im Zusammenhang mit dem durch den
Feststellungsausspruch zuerkannten weiteren Schaden, Mitverschulden der
Klägerin berücksichtigt wissen, weil die Bauarbeiten in Kenntnis der
Druckwasserleitung fortgeführt wurden. Der Beklagte übersieht, dass nicht die
Klägerin, sondern allein die Betriebs-KG und ggf. die Streithelferin Einfluss darauf
hatten, ob die Arbeiten fortgeführt werden oder nicht. Die Klägerin war zur Zeit des
Beginns der Bauarbeiten nicht Eigentümerin des Grundstücks X/6 und hatte
insbesondere nichts mit der Ausführung des Baus zu tun.
Im Verhältnis zwischen den Parteien wirkt sich ein Mitverschulden der übrigen
Beteiligten jedoch nicht dahin aus, dass der Anspruch der Klägerin zu kürzen wäre.
Vielmehr beeinflusst das allenfalls die Höhe der Schadensersatzansprüche, denen
die Klägerin ausgesetzt sein kann. Das kommt indes dem Beklagten ohne
Weiteres zu Gute, weil die Klägerin natürlich nur wegen der Schäden, die sie selbst
letztlich erleidet, beim Beklagten erholen kann. Das ist keine Frage des
Mitverschuldens der Klägerin, sondern der Höhe des derzeit noch ungewissen
Gesamtschadens.
D. Die Hilfswiderklage ist zulässig, wenngleich sinnlos, da sie ausdrücklich (Prot.
der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2006) für den Fall erhoben ist, dass die
Hilfsaufrechnung nicht durchgreift. Scheitert – wie gesehen – die Hilfsaufrechnung
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Hilfsaufrechnung nicht durchgreift. Scheitert – wie gesehen – die Hilfsaufrechnung
mangels Anspruchs, kann auch die Hilfswiderklage keinen Erfolg haben.
E. Die Hilfs-Hilfswiderklage ist unzulässig. Ein Feststellungsinteresse für eine
Feststellungsklage als Hilfsantrag zu dem im selben Rechtsstreit vorrangig
verfolgten Leistungsanspruch ist weder dargetan noch ersichtlich. Anders als
hinsichtlich des Klageantrags zu 2) gibt es keine Unsicherheiten über die Höhe des
ggf. geschuldeten Betrages und auch keine Fortentwicklung. Der 6-Jahreszeitraum,
innerhalb dessen die Bedingung für den Zusatzkaufpreis hätte eintreten können,
war schon zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage (mangels
förmlicher Zustellung erst mit Stellung der Anträge im Termin am 21.9.2005, 3
261 Abs. 2 ZPO) längst abgelaufen (1.12.2004).
F. Zinsen waren der Klägerin – soweit das Landgericht die Klage nicht insoweit
bereits abgewiesen hat – nur zuzusprechen als Zinsen auf den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch aus § 291 BGB, jedoch wieder begrenzt auf den Antrag
der Klägerin (§ 308 ZPO). Infolgedessen konnten Zinsen nur zuerkannt werden auf
einen Betrag von 43.497,15 €.
G. Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf §§ 92 Abs. 2 analog,
101 ZPO. Hinsichtlich der 2. Instanz auf §§ 97 Abs. 1, 93 (analog), 101 ZPO. Soweit
die Entscheidung zugunsten des Klägers von der erstinstanzlichen Entscheidung
abweicht, haben sich Klägerin und Streithelferin, wie die Berufungserwiderungen
zeigen, sachlich dieser Änderung zu keiner Zeit entgegen gestellt, sondern die
Abänderung insoweit für erforderlich gehalten. Dass dies sprachlich nicht nochmals
ausdrücklich in den Antrag aufgenommen wurde, ist unter dem Aspekt des
Anerkenntnisses unschädlich, weil die Auslegung der
Berufungszurückweisungsanträge im Lichte der schriftsätzlichen Begründung
ergibt, dass die Klägerin und die Streithelferin die Zurückweisung der Berufung von
vornherein nur mit der Maßgabe begehrt haben, dass die Verfahrensverstöße des
Landgerichts – namentlich gegen § 308 ZPO – durch das Berufungsgericht
beseitigt werden.
H. Der Senat ist trotz Zurückverweisungsanregung und obwohl es sich bei dem
Urteil des Landgerichts vom 21.9.2001 um ein unzulässiges Teilurteil gehandelt
haben dürfte und zumindest wesentliche Verfahrensfehler vorgelegen haben
dürften (§ 538 Abs. 1 Nrn. 1 und 7 ZPO) nicht gehindert, in der Sache zu
entscheiden. Die weitere Voraussetzung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, Durchführung
einer umfangreichen Beweisaufnahme, liegt nicht vor, und insgesamt bedarf es
der Wiederholung der ersten Instanz nicht, weil das Berufungsgericht die
übergangenen Verfahrensteile an sich ziehen kann. § 538 ZPO nötigt nicht zur
Zurückverweisung im Falle von schweren Verfahrensverstößen. Vielmehr kann das
Berufungsgericht, wenn es das für sachdienlich erachtet, auch in der Sache selbst
entscheiden. Hat das Erstgericht unter Verstoß gegen zwingende
Verfahrensvorschriften entschieden, muss das Rechtsmittelgericht dafür sorgen,
dass diese Verfahrensfehler behoben und im Falle eines unzulässigen Teilurteils
nunmehr einheitlich über den Gegenstand des Teilurteils als auch den beim
Erstgericht noch anhängigen Anspruch entschieden wird. Wenn und soweit es der
Prozesswirtschaftlichkeit dient, verdient die Entscheidung, den in erster Instanz
anhängig gebliebenen Teil in die Berufungsinstanz zu ziehen, den Vorrang vor dem
allgemeinen Grundsatz, dass Ansprüche nicht ohne erstinstanzliche Entscheidung
Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens werden sollen (vgl. zur vergleichbaren
Problematik unter dem früheren Recht nach § 540 ZPO: BGH, NJW 1996, 339, 340).
Die Hilfsaufrechnung und die Hilfswiderklage ins Rechtsmittelverfahren zu ziehen,
entspricht hier der Prozesswirtschaftlichkeit, weil diese Gegenrechte des Beklagten
ohne weitere Verhandlung oder gar Beweisaufnahme aus Rechtsgründen
bescheidungsreif sind.
I. Die Revisionszulassung erfolgt mit Rücksicht auf die Frage der Zulässigkeit der
Feststellungsklage sowie im Hinblick auf die Schadensberechnung der Klägerin.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.