Urteil des OLG Frankfurt vom 28.04.2008, 25 U 164/05

Entschieden
28.04.2008
Schlagworte
Grundstück, Gutgläubiger erwerb, Vorname, Wirtschaftliche identität, Gewährleistung für sachmängel, Grunddienstbarkeit, Grundbuch, Kaufpreis, Nichterfüllung, Gesellschafter
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 25. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 28.04.2008

Normen: § 434 BGB, § 440 BGB, § 326 BGB, § 256 ZPO, § 286 ZPO

Aktenzeichen: 25 U 164/05

Dokumenttyp: Urteil

Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus der Veräußerung eines Grundstücks mit einem Rechtsmangel in Form einer

übersehenen Belastung mit einer Grunddienstbarkeit (Leitungsrecht)

Tenor

Auf Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 21.9.2005 - 6 O 762/04 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagten wird verurteilen, an die Klägerin 61.487,08 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 43.497,15 seit dem 28.4.2004 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks Flur .. Flurstück X/5, Gemarkung O1 „Landwirtschaftsfläche, Lagebezeichnung ...“, und zwar lastenfrei in Abteilung III des Grundbuchs;

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allein weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist und weiterhin entstehen wird, dass der Beklagte ihr mit notarieller Urkunde des Notars Not1 vom 06.08.1998 das Grundstück Gemarkung O1, Flur .., Flurstück X/1 nicht frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen verschafft hat, sondern belastet in Abteilung II mit einer Grunddienstbarkeit „Leitungsrecht“ zu Gunsten der A-AG, O2.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithilfe werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1I. Durch notarielle Urkunde des Notars Not1 vom 6.8.1998 UR-Nr. .../1998 (Kopie Bl. 8ff. Band I d.A.) veräußerte der Beklagte an die Klägerin das Grundstück Flur .., Flurstück X/1 „Landwirtschaftsfläche, Lagebezeichnung ...“ in der Gemarkung O1 mit einer Gesamtfläche von 5.777 m². Als Kaufpreis wurde ein Betrag von 231.080 DM festgelegt. Für den Fall, dass innerhalb von 72 Monaten nach Umschreibung des Eigentums für das Baugebiet, in dem sich das Kaufobjekt befindet, ein rechtskräftiger Bebauungsplan vorliege, verpflichtete sich die Klägerin weitere 20 DM/m², insgesamt also weitere 115.540 DM, zu zahlen. Unter „I. Vorbemerkungen“ wird der Grundbesitz als im Grundbuch unbelastet bezeichnet.

Vorbemerkungen“ wird der Grundbesitz als im Grundbuch unbelastet bezeichnet. Unter Ziffer V. des Kaufvertrages ist bestimmt:

2„1. Die Übergabe des Kaufobjektes wird für den 1.09.1998 vereinbart. 2. Soweit nachfolgend nicht anderes bestimmt ist, ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer das Eigentum an dem Kaufobjekt frei von öffentlichen Lasten sowie frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen zu verschaffen und ihm am Übergabetag den uneingeschränkten Besitz zu übertragen. 3. Erschließungskosten und Anliegerbeiträge trägt der Verkäufer für den heutigen Zustand der Anlagen; auf den Zugang des Beitragsbescheides kommt es nicht an. 4. Das Kaufobjekt wird unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung für Sachmängel aller Art verkauft. Das Kaufobjekt ist dem Käufer im einzelnen bekannt. Er ist vom Notar über die Bedeutung des vorstehenden Gewährleistungsausschlusses belehrt.“

3Der Kaufpreis in Höhe von 231.080 DM (entspricht 118.149,33 €) wurde am 7.10.1998 an den Beklagten bezahlt. Die Klägerin wurde am 1.12.1998 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

4In der Folgezeit wurden aus dem Grundstück mehrere Teilflächen gebildet: ein hinterer, westlich Richtung B-Straße gelegener Teil von 2.127m² Größe (Parzelle X/5), eine nordöstlich unmittelbar an der C-Straße gelegene Parzelle (X/6), die mit einem in Eigentumswohnungen aufzuteilenden Mehrfamilienhaus beplant wurde, ferner ein südöstlich an der D-Straße gelegenen Bereich (Flurstücke X/8 bis X/19), in dem 6 Einfamilienhauseinheiten (3 Doppelhäuser) errichtet werden sollten, sowie schließlich Parzellen, die der Erschließung dienen (X/7 und Y/2). Zur Durchführung dieser Planungen veräußerte die Klägerin diese Grundstücksfläche mit notarieller Urkunde des Notars Not1 vom 15.5.2000 (UR-Nr. .../2000) lastenfrei an die Nachname Z-... GmbH & Co. Betriebs-KG (im Folgenden auch: Betriebs- KG). Die Auflassung wurde durch Eintragung einer Vormerkung am 26.5.2000 gesichert. Die Betriebs-KG wurde am 31.12.2000 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Allein der Betriebs-KG oblag die Ausführung der Bauleistungen.

5Nach Durchführung der Ausschachtungsarbeiten und Beginn mit der Kellererrichtung beanstandete die Streithelferin mit Schreiben vom 11.9.2002 (Kopie Bl. 17 Band I d.A.), dass sich das zu errichtende Bauwerk innerhalb eines 6- Meter-Schutzstreifens einer Wasserversorgungsleitung (Druckleitung) DN 600 befinde. Die Streithelferin wies zugleich darauf hin, dass dieser Schutzstreifen grundbuchlich gesichert sei und von jeglicher Bebauung freizuhalten sei. Tatsächlich war im Jahre Juli 1964 (UR-Nr. .../64 Notar Not2 in O2) durch den Beklagten eine Grunddienstbarkeit zugunsten der Streithelferin mit dem im Schreiben vom 11.9.2002 beschriebenen Inhalt bewilligt und in Abteilung II unter Nr. 1 im Grundbuch für den am 6.8.1998 veräußerten Grundbesitz eingetragen worden. Diese Druckleitung verläuft in der westlichen und der nordöstlichen Teilfläche (X/5 und X/6) des vom Beklagten veräußerten Grundbesitzes, und zwar mit einem sich von über 12m im äußerst westlichen Teil bis 0m im äußerst Nordostzipfel des veräußerten Grundbesitzes verringernden Abstand zur C-Straße. Wegen der Einzelheiten der Lage der Parzellen und des ungefähren Verlaufs der Leitungstrasse wird auf Anlage 4 zum Schriftsatz vom 4.8.2004 (Bl. 71 Band I d.A.) verwiesen.

6Im Rahmen der Eigentumsumschreibung auf die Betriebs-KG bzw. Abschreibung auf ein anderes Grundbuchblatt wurde durch einen Fehler des Grundbuchamtes die Grunddienstbarkeit nicht übertragen. Am 18.7.2003 wurde auf Antrag der Streithelferin deswegen zu ihren Gunsten ein Widerspruch gegen die Löschung der Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eintragen.

7Zwischenzeitlich war das Bauvorhaben fortgeführt, weitgehend fertiggestellt und veräußert worden. In der Folgezeit erklärte die Betriebs-KG hinsichtlich der westlich gelegenen Parzelle (X/5) den Rücktritt vom Kaufvertrag.

8Vorgerichtliche Aufforderungen an den Beklagten, innerhalb einer bis zum 20.10.2002 gesetzten Nachfrist einen lastenfreien Zustand herzustellen, blieben ohne Erfolg.

9Die Klägerin hat behauptet, die Druckwasserleitung dürfe aus Sicherheitsgründen nicht im bebauten Teil des Grundstücks verbleiben. Der westlich gelegene Grundstücksteil sei ohne Verlegung der Druckleitung praktisch nicht nutzbar, insbesondere nicht sinnvoll bebaubar. Sie meint, sie könne aufgrund der ursprünglichen Belastung und des eingetragenen Widerspruchs diese Parzelle von der Betriebs-KG nicht lastenfrei zurückerwerben, selbst wenn die Betriebs-KG

der Betriebs-KG nicht lastenfrei zurückerwerben, selbst wenn die Betriebs-KG selbst lastenfrei erworben haben sollte. Insofern sei schädlich, dass kein Verkehrsgeschäft vorgelegen habe, weil wirtschaftliche Identität zwischen Veräußerer und Erwerber gegeben sei. Auf Erwerberseite seien nämlich als Gesellschafter er Betriebs-KG mit den Herren Vorname E und Vorname F Nachname Z dieselben Personen beteiligt gewesen wie auf Klägerseite, da die Herren Vorname E und Vorname F Nachname Z auch Gesellschafter der Klägerin (gewesen) seien. Überdies komme es auf einen gutgläubigen Erwerb durch die Betriebs-KG nicht an, weil ein solcher nichts daran ändere, dass die Klägerin selbst nie gutgläubig erworben habe, vielmehr sei allein entscheidend, dass das Grundstück zur Zeit des Gefahrübergangs einen Rechtsmangel aufgewiesen habe. Im Übrigen bestehe, solange der Widerspruch zugunsten der A-AG eingetragen sei, schon deswegen ein rechtsmangelhafter Zustand.

10 Die Klägerin hat den Beklagten daher für verpflichtet gehalten, den Kaufpreis für die nichtlastenfreie und nichtverwertbare Grundstücksteilfläche von 2.372 zuzüglich der dafür aufgewendeten und noch aufzuwendenden Zinsen rückzuerstatten Zug um Zug gegen Rückübereignung dieser Teilfläche an den Beklagten. Hinsichtlich des nordöstlichen Grundstücks sei der Klägerin ein noch nicht bezifferbarer Schaden entstanden. Insoweit werde auf Antrag der Streithelferin die Eintragung der versehentlich gelöschten Grunddienstbarkeit wieder zu erfolgen haben. Dies werde dazu führen, dass sich die Klägerin gegenüber der Betriebs-KG ersatzpflichtig mache bis hin zur Übernahme der vollen Kosten für die Leitungsverlegung (schätzungsweise 130.000 für die Parzelle X/6; 250.000 für die Verlegung insgesamt). Überdies hätten die Weiterveräußerungskaufpreise noch nicht fällig gestellt werden können, weil die Lastenfreiheit nicht gesichert sei. Auch den daraus der Betriebs-KG entstehenden Schaden werde im Verhältnis zu dieser die Klägerin zu tragen haben. Unter Einschluss des Zinsschadens aus der Zeit vom 7.10.1998 bis 8.12.2003 habe der Beklagte einen Betrag von 61.487,08 (43.497,15 zzgl. 8% Zinsen seit 7.10.1998) zu erstatten; hilfsweise macht die Klägerin diesen Zahlungsanspruch als Teilbetrag der Kosten für die Entfernung der Leitung aus der Parzelle X/5 geltend.

11 Die Streithelferin, die mit Schriftsatz vom 17.8.2004 auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten ist, hat geltend gemacht, gutgläubiger Erwerb der Betriebs-KG komme mangels Verkehrsgeschäftes nicht in Betracht. An einem Verkehrsgeschäft fehle es, weil sowohl die Klägerin als auch die Betriebs-KG von den Herren Vorname F und Vorname E Nachname Z beherrscht wurden und werden. Im Übrigen sei selbst wenn § 892 BGB überhaupt anwendbar sei die Betriebs-KG bösgläubig hinsichtlich der Belastung durch die Grunddienstbarkeit gewesen. Die Gesellschafter der Klägerin seien nämlich bereits vor dem Kaufvertrag mit dem Beklagten über den Grundbuchstand informiert gewesen, was die Klägerin bestritten hat. Zur Verlegung der Leitung sei die Streithelferin nicht verpflichtet. § 8 Abs. 3 AVBWasserV finde schon deswegen keine Anwendung, weil diese Vorschrift nur für Einrichtungen der örtlichen Versorgung gelte. Auch wenn man die Vorschrift für anwendbar halte, stehe jedenfalls dem gegenwärtigen Eigentümer, der Betriebs-KG, ein Verlegungsanspruch nicht zu, weil sich an der Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit während ihrer Eigentumszeit nie etwas geändert habe. Auch wenn der Beklagte vor der Veräußerung einen Anspruch aus § 8 AVBWasserV gehabt haben sollte, sei dieser nicht auf eine für ihn kostenlose Verlegung gerichtet gewesen.

12 Die Klägerin hat nachdem sie im Antrag zu 1. ursprünglich 68.562,74 nebst Zinsen verlangt hatte unter Rücknahme der weitergehenden Klage zuletzt beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 61.487,08 zuzüglich 8% Zinsen aus 43.497,15 seit dem 8.12.2003 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks Flur .. Flurstück X/5, Gemarkung O1 „Landwirtschaftsfläche, Lagebezeichnung ...“, so wie sie in dem beiliegenden Lageplan mit gelber Farbe dargestellt ist, und zwar lastenfrei in Abteilung III des Grundbuchs; 2. festzustellen, das der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allein weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist und weiterhin entstehen wird, dass der Beklagte ihr mit notarieller Urkunde des Notars Not1 vom 06.08.1998 das Grundstück Gemarkung O1, Flur .., Flurstück X/1 nicht frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen verschafft hat, sondern belastet in Abteilung II mit einer Grunddienstbarkeit „Leitungsrecht“ zu Gunsten der A-AG, O2.“

13 Die Streithelferin hat sich diesem zuletzt gestellten Antrag angeschlossen.

14 Der Beklagte hat beantragt,

15die Klage abzuweisen.

16 Der Beklagte hat die Anträge der Klägerin für unzulässig gehalten.

17 Insbesondere der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil überhaupt nicht ersichtlich sei, dass und welcher Schaden der Klägerin über den anteiligen Kaufpreis hinaus entstanden sein könnte. Dass die Betriebs-KG Schadensersatz geltend gemacht habe, hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen sei die Klägerin längst in der Lage, ihren angeblichen Schaden abschließend zu beziffern.

18 In der Sache sei der Klägerin kein Schaden entstanden, weil die Klägerin wie auch die Betriebs-KG in Bezug auf die Lastenfreiheit gutgläubig gewesen seien. Das Grundstück sei damit nunmehr infolge gutgläubigen Erwerbs lastenfrei. Es habe auch ein Verkehrsgeschäft vorgelegen, weil Gesellschafter der Klägerin Vorname F und Vorname G Nachname Z seien sowie vormals auch der Zeuge Z1, während die Betriebs-KG wirtschaftlich von Vorname E Nachname Z beherrscht werde, weil dieser sowohl alleiniger persönlich haftender Gesellschafter als auch Alleingesellschafter der Kommanditistin, der Nachname Z ... GmbH, sei. Jedenfalls sei der Betriebs-KG kein Schaden entstanden, weil es ihr gelungen sei, die Wohnund Miteigentumsanteile an dem Grundstück X/6 jeweils mit dem zugunsten der Streithelferin vermerkten Widerspruch zu veräußern. Schadensersatzansprüche der Erwerber gegen die Betriebs-KG oder Klägerin wegen der Wasserleitung der Streithelferin seien nicht beabsichtigt (Beweis: Zeugnis H, I, Herr und Frau K, L, M, N, Herr und Frau O) und insoweit sogar ausdrücklich in den jeweiligen Kaufverträgen auf Ansprüche gegen die Verkäuferin verzichtet (Zeugnis Not1).

19 Schäden, die nach dem Zugang des Schreibens der A-AG vom 11.9.2002 entstanden seien, könne die Klägerin nicht ersetzt verlangen, weil diese Schäden dann durch zumindest grob fahrlässiges Handeln der Klägerin bzw. der Betriebs- KG mitverursacht seien. Die Klägerin habe mit den Bauarbeiten begonnen bzw. diese fortgesetzt, obwohl sie bereits bei Beginn der Tiefbauarbeiten auf die Wasserleitung gestoßen sei. Die Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt gehalten gewesen, das geplante Bauwerk umzuplanen und umzusetzen, wodurch allenfalls 10% der jetzt für die Leitungsverlegung in Ansatz gebrachten Kosten entstanden wären.

20 Die Klägerin müsse sich auf ihren Schadensersatzanspruch den Gewinn anrechnen lassen, den sie bzw. die Betriebs-KG bei der Weiterveräußerung erzielt habe.

21 Überdies sei auch die Streithelferin nach § 8 Abs. 3 AVBWasserV verpflichtet, die Druckwasserleitung auf eigene Kosten zu verlegen, wenn die Leitung an der bisherigen Stelle für den Eigentümer unzumutbar sei. Der Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Verlegung der Leitung 130.000 koste. Für diesen Betrag könne die Leitung aus dem gesamten verkauften Grundstück herausgenommen werden.

22 Hilfsweise hat der Beklagte gegenüber dem geltend gemachten Rückzahlungsanspruch die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung eines Zusatzkaufpreises gem. Ziff. III des Kaufvertrages in Höhe von 34.818,98 bezogen auf die Teilfläche, welche die Klägerin nicht zurückgeben möchte, erklärt. Nach dem Vertrag sei dieser Zusatzkaufpreis für den Fall geschuldet, dass das Kaufgrundstück zu Bauland werde. Die Vertragsbeteiligten seien davon ausgegangen, dass es für die Umsetzung der Bauabsichten der Klägerin bzw. der Betriebs-KG einer Bauleitplanung der Stadt O3 bedürfe (Beweis: Zeugnis Not1 und Z1). Im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen sei hinsichtlich des Nachzahlungsanspruchs stets besprochen worden, dass diese erfolgen solle, wenn das Kaufgrundstück bebaut werde (Beweis: Zeugnis Immobilienmakler Z1). Tatsächlich sei die Baugenehmigung dann aber auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 BauGB erteilt worden.

23 „Ganz hilfsweise“ hat der Beklagte Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an ihn 34.818,98 zu zahlen zzgl. Zinsen im Umfang von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 1.11.2000 zu zahlen.

24 Äußerst hilfsweise hat er beantragt, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an ihn einen weiteren Kaufpreis in Höhe von 34.818,98 zu zahlen.

25 Die Klägerin hat beantragt,

26die Hilfswiderklage abzuweisen.

27 Gegenüber der Hilfsaufrechnung und der Hilfswiderklage hat die Klägerin vorgetragen, dass nach dem Kaufvertrag die Zuzahlung vom Inkrafttreten eines Bebauungsplanes abhänge, ein solcher unstreitig bis heute aber nicht vorliege. Das Grundstück sei auch nicht als im Außenbereich belegenes Bauerwartungsland verkauft worden; vielmehr sei die Genehmigung der Bebauung auf der Grundlage von § 34 BauGB erfolgt.

28 Mit Urteil vom 21.9.2005 hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 61.487,08 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.4.2004 zu zahlen, sowie festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist und weiterhin entstehen wird, dass der Beklagte ihr mit notarieller Urkunde des Notars Not1 vom 6.8.1998 das Grundstück Gemarkung O1, Flur .., Flurstück X/1 nicht frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen verschafft hat, sondern belastet in Abteilung II mit einer Grunddienstbarkeit „Leitungsrecht“ zu Gunsten der A-AG, O2. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

29 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte schulde Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil er das Grundstück nicht wie im Vertrag vorgesehen unbelastet übertragen habe. Er müsse der Klägerin daher „die Kosten des Schadens“ ersetzen, die der Klägerin dadurch erwachsen, dass sie den vertragsgemäßen Zustand des Grundstücks durch Beseitigung der darauf ruhenden Dienstbarkeit erreicht. Da die Streithelferin nur gegen Übernahme der Kosten zur Löschungsbewilligung bereit sei, sei dies der als Schadensersatz geschuldete Betrag. Da die Verlegung der Leitung aus dem Teilgrundstück X/5 mehr koste, als der mit dem Zahlungsantrag begehrt werde, sei jedenfalls dieser Betrag zuzusprechen. Der Feststellungsantrag sei berechtigt, weil noch nicht feststehe, wie viel genau die Verlegung der Druckwasserleitung kosten werde. Die Verpflichtung zum Schadensersatz entfalle nicht infolge lastenfreien Erwerbs seitens der Betriebs-KG. Dieser scheide nämlich aus, weil Betriebs-KG und Klägerin denselben Personen gehörten und daher kein Verkehrsgeschäft vorliege. Soweit die Klägerin mit dem Zahlungsantrag in erster Linie Rückzahlung eines Kaufpreisteiles begehrt habe, scheitere ein solcher Anspruch daran, dass nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht die Klägerin nur die Wahl zwischen Schadensersatz einerseits und Gesamt-Rücktritt andererseits gehabt habe.

30 Gegen dieses ihm am 6.10.2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 17.10.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 6.1.2006 durch einen am 23.12.2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz mit Begründung versehen.

31 Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für unrichtig. Dazu nimmt er zunächst auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug und beanstandet im Einzelnen, dass das Landgericht den Hilfswiderklageantrag im Tatbestand nicht zutreffend wiedergegeben und den äußerst hilfsweise gestellten Antrag vollständig übergangen habe sowie beide Anträge in der Sache nicht beschieden habe. Insoweit handele es sich um einen wesentlichen Verfahrensmangel, der die Zurückverweisung rechtfertige. Auch das Klagebegehren habe das Landgericht unzutreffend beschieden, indem es die Einschränkung des Begehrens Leistung nur Zug um Zug nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht habe damit letztlich nicht über den Streitgegenstand entschieden.

32 In der Sache sei die Klage schon hinsichtlich des Feststellungsantrages teilweise unzulässig. Die Klägerin sei in der Lage, ihren angeblichen Schaden abschließend zu beziffern, so dass sie Leistungsklage habe erheben müssen. Dies gelte zumindest für die Teilflächen X/6 bis X/19.

33 Im Übrigen sei die Klage insgesamt deswegen unbegründet, weil der Klägerin die Sachlegitimation fehle, weil sie gar nicht mehr über die mit einem Sachmangel behaftete Sache verfüge und bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr verfügt habe. Unzureichend habe sich das Landgericht des Weiteren mit der Frage auseinander gesetzt, dass die Betriebs-KG von der Klägerin gutgläubig lastenfrei erworben habe. Dabei habe es den Vortrag des Beklagten übergangen, wonach Vorname F und Vorname G Nachname Z Gesellschafter der Klägerin und

Vorname F und Vorname G Nachname Z Gesellschafter der Klägerin und wirtschaftlicher Träger der Betriebs-KG (als Komplementär und Alleingesellschafter der Kommanditistin) Vorname E Nachname Z sei, so dass entgegen der Annahme des Landgerichts eben doch ein „Verkehrsgeschäft“ vorgelegen habe. Übergangen habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten, dass die Streithelferin wegen § 8 Abs. 3 AVBWasserV und wegen Duldung der Errichtung des Mehrfamilienhauses keinen Leitungsverlegungsanspruch besitze.

34 Teilweise nämlich hinsichtlich der seitens der Betriebs-KG weiterveräußerten Grundstücksteile drohe der Klägerin kein Schaden, weil die Erwerber sich zur Duldung der Leitung verpflichtet hätten.

35 Die Schadensberechnung des Landgerichts sei auch im Übrigen verfahrensfehlerhaft und widersprüchlich, weil einerseits ohne Darlegung der Sachkunde, die die Kostenschätzung rechtfertigt - postuliert werde, dass die Verlegung aus der Parzelle X/5 mehr koste, als mit dem Zahlungsantrag begehrt werde, andererseits aber erklärt werde, dass nicht feststehe, wie viel die Verlegung tatsächlich kosten werde. Insoweit habe das Landgericht vielmehr Beweis erheben müssen. Schon im Ansatz sei allerdings bereits die Schadensberechnung durch die Klägerin unsubstantiiert, weil es auf den Vergleich der Vermögenslagen mit und ohne das Leitungsrecht ankomme. Insoweit habe die Klägerin vortragen müssen, wie sie hinsichtlich der bebauten und unbebauten Grundstücksteile gestanden haben würde und wie sie nunmehr steht. Es sei insoweit eine „Gesamtrechnung“ erforderlich, in die neben den Kosten für die Leitungsverlegung auch Aspekte der Schadensvermeidung durch Umplanung und der erzielte Gewinn einfließen müssten. Hinsichtlich der Parzelle X/5 scheide Gewinnentgang allerdings von vornherein aus, weil die Fläche solange im Außenbereich von O3 gelegen ohnehin nicht bebaubar sei (Auskunft des Regierungspräsidiums Kassel). Stelle man auf die Verkehrswertminderung ab, ergebe sich nach der Rechtsprechung des Senates für Entschädigungssachen beim BGH für das Grundstück X/5 lediglich ein Betrag von maximal 360 für eine im Außenbereich belegene, mit einem Leitungsrecht belastete Grundstücksfläche. Wegen weiterer Einzelheiten der Überlegungen zu alternativen Schadensberechnungen wird auf Bl. 9 bis 11 der Berufungsbegründung vom 21.12.2005 (Bl. 228ff. Bd. I d.A.) verwiesen.

36 Der Beklagte beantragt, die Klage unter Aufhebung des Urteils des LG Kassel vom 21.9.2005 abzuweisen, hilfsweise unverändert widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an ihn 34.818,98 zu zahlen, und zwar zzgl. Zinsen im Umfang von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.11.2000, äußert hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an den Beklagten aufgrund des Grundstückskaufvertrages vom 6.8.1998 (UR-Nr. .../98 des Notars Not1 in O2) einen weiteren Kaufpreis in Höhe von 34.818,98 zu zahlen.

37 Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

38die Berufung zurückzuweisen.

39 Die Klägerin meint, das Landgericht habe den Beklagten zu Recht zur Leistung von Schadensersatz nebst Zinsen verurteilt sowie die Schadensersatzverpflichtung im Übrigen festgestellt. Die dagegen vorgebrachten Einwände des Beklagten seien aus den schon erstinstanzlich vorgebrachten Gründen nicht stichhaltig. Falsch sei das Urteil lediglich insoweit, als entgegen dem Begehren der Klägerin keine Zugum-Zug-Verurteilung erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderung vom 4.4.2006 (Bl. 1ff. Band II d.A.) verwiesen.

40 Auch die Streithelferin ist der Ansicht, das landgerichtliche Urteil leide an „erheblichen und auch wesentlichen“ Mängeln, die allerdings letztlich eine Zurückverweisung nicht erforderlich machten. In der Sache wendet sich die Streithelferin insbesondere gegen die Auffassung des Beklagten, die Betriebs-KG könne von der Klägerin gutgläubig erworben haben. Entgegen der Darstellung des Beklagten sei Vorname E Nachname Z nicht nur beherrschende Person in der Betriebs-KG, sondern zugleich auch Mitgesellschafter der Klägerin.

41 Unzutreffend sei auch, dass die Streithelferin die Fertigstellung des Mehrfamilienhauses auf der Parzelle X/6 zum Nachteil für ihr Leitungsrecht geduldet habe. Das Gegenteil ergebe sich schon aus der Intervention vom 11.9.2002 und der Eintragung des Widerspruchs gegen die Löschung der Dienstbarkeit. Auch von einer schuldrechtlichen oder gar dinglichen Duldung der Dienstbarkeit durch die Eigentümer der Wohnungen des Mehrfamilienhauses

Dienstbarkeit durch die Eigentümer der Wohnungen des Mehrfamilienhauses könne keine Rede sein. Darauf, dass sie bislang die Leitungsverlegung nicht verlangt habe, komme es nicht an. Ihr gehe es in erster Linie um die Wiedereinräumung der Dienstbarkeit.

42 Die Parteien haben mit Schriftsatz vom 17.5.2004 (Beklagter) und Schriftsatz vom 12.7.2004 (Klägerin) dem Notar Not1 den Streit verkündet. Die Klägerin hat darüber hinaus mit Schriftsatz vom 12.7.2004 der Nachname Z-... GmbH & Co. Betriebs KG und der Beklagte mit Schriftsatz vom 15.7.2004 dem P den Streit verkündet. Auch die Streithelferin hat mit Schriftsatz vom 30.8.2004 dem P den Streit verkündet. Beitritte sind nicht erfolgt.

43 Die Klägerin und die Streithelferin haben in der mündlichen Verhandlung am 19.11.2007, der Beklagte mit einem am 5.2.2008 eingegangenen Schriftsatz der Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

44 II. Die unbedenklich zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung, die innerhalb der verlängerten Frist mit Begründung versehen worden ist, hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

45 A. Entgegen der Ansicht des Beklagten war und ist die Klage in vollem Umfang zulässig.

46 1. Soweit er ursprünglich geltend gemacht hatte, der Zahlungsantrag sei hinsichtlich der Zug-um-Zug-Klausel nicht bestimmt genug, hält er an dieser Auffassung ersichtlich und mit Recht nicht mehr fest. Spätestens durch die Aufnahme der katastermäßigen Bezeichnung des zurückzugewährenden Grundstücks in den Antrag ist jegliche Unklarheit über den Inhalt der Rückgewährverpflichtung beseitigt.

47 2. Auch der Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Zutreffend verweist der Beklagte zwar darauf, dass das Feststellungsinteresse regelmäßig fehlt, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist. Allerdings ist dies nicht so zu verstehen, dass die Feststellungsklage generell gegenüber einer Leistungsklage subsidiär sei. Vielmehr ist die Feststellungsklage selbst dann, wenn eine Leistungsklage denkbar wäre, dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt BGH, NJW 2006, 2548, 2549).

48 Nach diesem Maßstab ist die Feststellungsklage unproblematisch zulässig.

49 a) Der Beklagte meint insbesondere bereits zu Unrecht, dass der Klägerin „unschwer“ die abschließende Bezifferung ihres Schadens möglich sei. Der Beklagte beginnt seine Überlegungen am falschen Ausgangspunkt. Schaden droht der Klägerin daraus, dass sie ihrerseits irrtümlich an die Betriebs-KG lastenfrei veräußert hat. Wenn und soweit also der Betriebs-KG ein Nachteil wegen der Grunddienstbarkeit der Streithelferin droht, wird letztlich die Klägerin für diesen Nachteil einzustehen haben. In welchem Umfang sie von der KG in Anspruch genommen wird oder werden kann, steht aber nicht fest und könnte mit verbindlicher Wirkung in diesem Prozess auch nicht festgestellt werden. Unzutreffend meint der Beklagte nämlich, auch der Betriebs-KG könne kein weiterer Schaden entstehen, weil die Käufer auf Schadensersatzansprüche verzichtet hätten. Abgesehen von der offenen Frage, ob ein solcher Verzicht tatsächlich erklärt wurde, kommt es auch für die Schadensberechnung im Verhältnis Klägerin zur Betriebs-KG in erster Linie darauf an, dass das Grundstück entgegen dem Vertrag nicht lastenfrei war, nicht darauf, ob es der Betriebs-KG gelungen ist, den daraus entstehenden Schaden gering zu halten.

50 b) Letztlich dürfte es auf diese Fragen allerdings nicht ankommen, weil zumindest hinsichtlich der Parzelle X/5 der Schaden in doppelter Weise nicht abschließend bezifferbar ist. Denn Zweck des Verkaufs war unstreitig die Bebauung auch dieser Parzelle. Der aus der Weiterveräußerung dieser Flächen nach Bebauung oder an einzelne Bauherrn entstehende Gewinn gehört zum Nichterfüllungsschaden (entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Gewinn keinesfalls im Wege der Vorteilsausgleichung abzuziehen, weil der Klägerin der Gewinn ja gerade auch dann verblieben wäre, wenn der Beklagte ordnungsgemäß erfüllt hätte). Die genaue Höhe des entgangenen Gewinns steht aber nicht einmal annähernd fest.

51 Zum anderen fallen aber jedenfalls solange die Parzelle X/5 noch nicht wieder ins Eigentum des Beklagten zurückgefallen ist für dieses Grundstück laufend Kosten an, die sich für die Klägerin als Schaden darstellen können, weil sie ihre Gewinnerwartung aus der Weiterverwertung des Grundstücks reduzieren. Jedenfalls diese Schadensentwicklung ist weiterhin noch nicht abgeschlossen, so dass sich bereits daraus insgesamt das Feststellungsinteresse ergibt (vgl. BGH, NJW 1984, 1552ff.).

52 c) Eine Teilbezifferung für die anderen Parzellen würde, selbst wenn eine solche Bezifferung möglich wäre, prozessökonomisch keinen entscheidenden Vorteil bieten und ist unzumutbar. Im Übrigen liefert der Beklagte die Begründung für die Zulässigkeit eines bloßen Feststellungsantrages in Bezug auf die Parzelle X/6 selbst: Solange unsicher ist, ob und welche die Streithelferin Rechte aus der Dienstbarkeit geltend macht (und unklar ist, wie letztlich die Klägerin damit belastet werden könnte), ist die Feststellungsklage ein sinnvoller Weg zur sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte. Die insoweit einzig denkbare Alternative einer Freistellungsklage bietet keine weitergehende oder sachgerechtere Klärung der aufgetretenen Streitpunkte. Vielmehr ist zweifelhaft, ob sich alle Ansprüche, von denen freizustellen sein könnte, bereits jetzt in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Weise derart bestimmen ließen, dass auf Grundlage einer entsprechenden Verurteilung eine Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO möglich wäre (vgl. zum Verhältnis Feststellungsklage zum Freistellungsanspruch: BGH, MDR 1996, 959f., jurisRnrn. 10ff.).

53 B. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den Beklagten für verpflichtet gehalten, an die Klägerin 61.487,08 nebst Zinsen zu zahlen, sowie festgestellt, dass der Beklagte auch den weiteren Schaden ersetzen muss, der aus der nicht lastenfreien Veräußerung des Grundstücks X/1 folgt.

54 Der Beklagte haftet für den Rechtsmangel, den das veräußerte Grundstück hat, gem. §§ 434, 440, 326 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

55 1. Dass die vom Notar übersehene Grunddienstbarkeit in Abteilung II des Grundbuchs einen Rechtsmangel darzustellen geeignet ist, wird auch vom Beklagten nicht bezweifelt.

56 a) Auf die Frage, ob das Leitungsrecht letztlich durch Weiterveräußerung an die Betriebs-KG kraft gutgläubigen Erwerbs erloschen ist, kommt es für die Rechtsbeziehung der Parteien nicht an. Der Beklagte hat der Klägerin die lastenfreie Übertragung versprochen, diesen Anspruch aber trotz Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfüllt. Auf Verschulden des Beklagten oder darauf, dass ihm die Eintragung der Dienstbarkeit infolge des Zeitablaufs aus der Erinnerung geraten war, kommt es nicht an. Ebenso wenig ist erheblich, dass der Rechtsstreit letztlich nur durch Fehler des Notars und des Grundbuchamtes entstehen konnte. Im Verhältnis zur Klägerin ist allein bzw. vorrangig der Beklagte verantwortlich. Inwieweit dieser sich bei den Verursachern schadlos halten kann, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

57 b) Weiterveräußerung schadete nach dem hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2001 geltenden Gewährleistungsrecht weder bei Sach- noch bei Rechtsmängeln. Gewährleistungsrechtsbeziehungen bestehen auch nach der Weiterveräußerung grundsätzlich nur zwischen den ursprünglichen Kaufvertragsparteien. Insoweit geht die Auffassung des Beklagten, der Klägerin fehle wegen der Weiterveräußerung die Sachlegitimation ganz oder in Bezug auf die Parzelle X/6 von vornherein fehl.

58 c) Selbst soweit der Frage, ob die Betriebs-KG gutgläubig erworben hat, Bedeutung - wenn nicht für die Gewährleistungsrechte dem Grunde nach - zumindest aber für die Höhe eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung beizumessen ist, besteht aufgrund der in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrags und der Urkunden kein Zweifel daran, dass ein Verkehrsgeschäft und damit gutgläubiger Erwerb ausscheiden.

59 aa) Soweit der Beklagte geltend macht, die Betriebs-KG habe das Eigentum lastenfrei gutgläubig erworben, so geht dies fehl, weil im Rechtssinne kein Verkehrsgeschäft vorlag. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, der auch der Senat folgt, setzt gutgläubiger Erwerb im Rahmen von § 892 BGB voraus, dass es sich bei dem in § 892 BGB vorausgesetzten Rechtsgeschäft um ein solches handeln muss, an dem auf Erwerberseite

Rechtsgeschäft um ein solches handeln muss, an dem auf Erwerberseite mindestens eine Person beteiligt sein muss, die nicht auch auf Veräußererseite beteiligt ist. Deshalb scheidet Gutglaubenschutz nach dieser Vorschrift aus, wenn auf Veräußerer und Erwerberseite Personenidentität oder wirtschaftliche Identität besteht. Dieses die Anwendung von § 892 BGB ausschließende Merkmal ist vorliegend erfüllt.

60 Nachdem die Klägerin hinsichtlich der Betriebs-KG die Beteiligungs- und Gesellschaftsverhältnisse im Einzelnen (zum Teil abweichend vom erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin) aufgezeigt hat, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 12.1.2007 im Einklang mit seinem bisherigen Vortrag nochmals zugestanden, dass Vorname E Nachname Z zur Zeit der Veräußerung durch die Klägerin an die Betriebs-KG der alleinige Kommanditist der Betriebs-KG und auch alleiniger Gesellschafter der Komplementär-GmbH der Betriebs-KG war, und sich in der Folgezeit lediglich die Komplementär- und Kommandistenrolle zwischen der Nachname Z-... GmbH und Vorname E Nachname Z, ohne Veränderung der Gesellschaftsverhältnisse, vertauscht wurde. Die zunächst streitig gebliebenen Gesellschaftsverhältnisse auf Seiten der Klägerin sind zuletzt durch Vorlage der Geschäftsanteilsübertragungsverträge vom 5.4.1994, 5.6.1996 und 17.2.1998 dahin geklärt, dass zur Zeit der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen den Parteien Vorname E Nachname Z Inhaber sämtlicher Geschäftsanteile der Klägerin war und diese Stellung erst im Juni 2003 an seine Söhne Vorname F und Vorname G Nachname Z verloren hat. Vorname E Nachname Z war damit zur Zeit der Veräußerung an die Betriebs-KG und zur Zeit der Vollzugs des Geschäftes auf beiden Seiten des Vertrages der alleinige wirtschaftliche Träger der beteiligten Gesellschaften, so dass ein Verkehrsgeschäft wegen wirtschaftlicher Identität ausscheidet.

61 Selbst wenn wofür keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen die Genehmigung des Vertrages vom 17.2.1998 nie erklärt worden wäre (für den Vertrag vom 5.6.1996 ist nicht denkbar, dass Vorname E Nachname Z die vollmachtslose Vertretung durch Vorname R Nachname Z nicht genehmigt haben könnte, weil er im Vertrag vom 17.2.1998 - unvertreten sich berühmt, Inhaber auch der am 5.6.1996 übertragenen Anteile zu sein), läge kein Verkehrsgeschäft vor, weil auf Seiten der Erwerberin keine Person beteiligt war, die nicht auch auf Veräußererseite beteiligt ist. Weitere Beteiligte auf Veräußererseite sind insoweit nicht ausreichend, um von einem Verkehrsgeschäft ausgehen zu dürfen.

62 bb) Damit kommt es schon nicht mehr auf die Frage an, ob Gutglaubenschutz überhaupt bestehen kann, wenn infolge eines Fehlers des Grundbuchamtes lediglich die tatsächlich eingetragen gewesene Belastung auf das neue Grundbuchblatt nicht übertragen wird und also erstmal mit der Anlage des neuen Blattes der (falsche) Eindruck entsteht, das Grundstück sei unbelastet.

63 cc) Der Versuch einer teleologischen Reduktion des § 892 BGB in den Fällen, in denen der Veräußerer selbst ursprünglich irrtümlich, wenn auch im Widerspruch zum Grundbuch, angenommen hat, das von ihm erworbene Grundstück sei lastenfrei, geht fehl. Das Erfordernis eines Verkehrsgeschäftes knüpft nicht an das Merkmal des guten Glaubens in § 892 BGB an, sondern an das Merkmal „Rechtsgeschäft“. Überdies würde nach dem eigenen Vortrag des Beklagten diese teleologische Reduktion hier gar nicht zum Zuge kommen können, weil die Klägerin ja aufgrund der Veräußerung des auf der nördlichen Seite der C-Straße gelegenen weiteren Grundstücks des Beklagten an die Klägerin seit 1999 positiv gewusst haben soll, dass die (südlich der C-Straße verlaufende) Parzelle X/1 mit dem Leitungsrecht belastet ist. Dann aber war die Klägerin zur Zeit des Verkaufs an die Betriebs-KG selbst nicht mehr gutgläubig.

64 d) Nicht nachvollziehbar ist die Erwägung des Beklagten, es komme darauf an, ob die Streithelferin einen Leitungsverlegungsanspruch habe (so aber Bl. 11 der Berufungsbegründung). Haftungsbegründend ist der bestehende Rechtsmangel, also das auf dem Grundstück eingetragene Leitungsrecht. Nur wenn dieses Recht schon zur Zeit des Gefahrübergangs auf die Klägerin erloschen gewesen wäre, bestünde kein Rechtsmangel. Das macht nicht einmal der Kläger geltend. Die Frage, ob ein Leitungsverlegungsanspruch besteht, ist von vornherein unerheblich. Die Frage, ob gegen die Streithelferin aufgrund von Umständen, die nach Gefahrübergang eingetreten sind, ein Anspruch auf Löschung der Grunddienstbarkeit bestanden haben könnte, ist für den Rechtsstreit schon deswegen ohne Bedeutung, weil der Beklagte nach § 435 BGB a.F. gehalten gewesen wäre, die gleichwohl vorhandene Belastung auf dem Grundstück auf

gewesen wäre, die gleichwohl vorhandene Belastung auf dem Grundstück auf seine Kosten innerhalb der gesetzten Nachfrist beseitigen zu lassen. Darauf, dass dies mit der Begründung, die Streithelferin sei nach § 8 Abs. 3 AVBWasserV zur Leitungsverlegung verpflichtet oder sie müsse nunmehr die Beeinträchtigung ihrer Dienstbarkeit durch das Mehrfamilienhaus dulden, nicht hätte gelingen können, kommt es für die Rechtsmängelhaftung dem Grunde nach schon nicht mehr an. Für die Parzelle X/5 trifft das vom Beklagten zur Begründung Angeführte ohnehin schon im Ansatz nicht zu.

65 2. Infolge der Nichterfüllung ist die Klägerin durch Schadensersatz so zu stellen, als wäre ordnungsgemäß erfüllt worden.

66 a) Insoweit ist die in erster Linie von der Klägerin verfolgte Schadensberechnung auf der Grundlage der Teilrückerstattung des Kaufpreises (nebst Zinsen seit 1998) rechtlich weder konsequent noch zutreffend. Denn Rückzahlung des Kaufpreises würde in der Tat nur geschuldet bei Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund Rücktritts. Gibt die Klägerin das Grundstück aus Gründen der Schadensminderungspflicht zurück, ändert das nichts daran, dass sich der Schaden bei Schadensersatz wegen Nichterfüllung ausschließlich nach dem Vergleich der Vermögenslagen mit und ohne den Rechtsmangel richtet (Differenzmethode).

67 Die Wahl hat(te) der Käufer (hier: die Klägerin) bei Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur zwischen sog. „großem Schadensersatz“ und „kleinen Schadensersatz“. Der große Schadensersatz führt zur Rückabwicklung des ganzen Vertrages, in deren Rahmen der gezahlte Kaufpreis einen Rechnungsposten bildet. Diese Variante hat die Klägerin nicht gewählt, weil sie ja nur einen Teil des verkauften Grundstücks wegen des Rechtsmangels zurückgeben will. Behält der Verkäufer das mangelhafte Objekt, kann er den Schaden ersetzt verlangen, den er aufgrund des Rechtsmangels erleidet. In die Differenzbetrachtung bei diesem sog. kleinen Schadensersatz gehört nicht der für das Grundstück gezahlte Kaufpreis, sondern sie knüpft an den nach Erlöschen der Erfüllungsansprüche (Beseitigung der Last) bestehenden Rechtszustand an. Der Schaden des Käufers besteht dann nicht darin, dass er den Kaufpreis gezahlt hat, sondern insbesondere in dem Aufwand, die Lastenfreiheit herzustellen. Ferner gehören dazu entgangene Gewinne oder entgangene Steuervorteile. Auch der entgangene Gewinn eines Dritten, an den der Käufer die Sache weiterveräußert hat, dem der Käufer aber wegen des Rechtsmangels seinerseits zum Schadensersatz verpflichtet ist, gehört zu dem auf diese Weise zu berechnenden Schaden (vgl. dazu allg. Köhler in Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung 1995, § 440 Rn. 39).

68 b) Die in erster Linie von der Klägerin verfolgte Berechnung beruht demgegenüber auf einer Mischform von großem Schadensersatz (Zahlungsantrag für die Parzelle X/5) und kleinem Schadensersatz für das verkaufte Grundstück X/1 insgesamt (Feststellungsantrag). Das war nach dem bis 2002 geltenden Recht nicht vorgesehen und führt zu unzutreffenden Berechnungen des Gesamtschadens. Die Schadensersatzberechnung kann deshalb nur so erfolgen, wie es die Klägerin mit ihrer Hilfsbegründung geltend macht, also nach den Grundsätzen über den kleinen Schadensersatz. Dass die Verurteilung gleichwohl auf Rückgabe des Grundstücks X/5 hinausläuft, beruht nicht auf der Schadensersatzberechnung, sondern auf § 308 ZPO.

69 c) Ist von „kleinem“ Schadensersatz auszugehen, besteht der Schaden vor allem darin, dass der Beklagte das Grundstück nicht lastenfrei gemacht hat. Um diese Verpflichtung zu erfüllen, hätte er bewirken müssen, dass die Streithelferin auf ihr Recht verzichtet hätte. Nach Erlöschen der Primäransprüche (Erfüllungsanspruch) infolge Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kommt es im Rahmen des kleinen Schadensersatzes damit auf den Aufwand an, den die Klägerin (anstelle des Beklagten) betreiben müsste, um die Streithelferin zum Rechtsverzicht zu bewegen. Die Streithelferin ist indes nur bereit und verpflichtet gegen Übernahme der Kosten der Leitungsverlegung, das Recht zur Löschung zu bringen. Die Kosten der Leitungsverlegung sind daher– ungeachtet weiterer möglicher Schäden deckungsgleich mit dem unmittelbar aus der Grundstücksbelastung erwachsenden Schaden. Darauf, ob die Streithelferin bislang irgendwelche Abwehrrechte aus der Dienstbarkeit herleitet, kommt es nicht an. Verzichtet hat die Streithelferin auf solche Rechte jedenfalls nicht.

70 Zumindest hinsichtlich des Grundstücks X/5 ergibt sich auch aus dem Vortrag des Beklagten kein Anhaltspunkt, der die Streithelferin verpflichtet erscheinen lassen

Beklagten kein Anhaltspunkt, der die Streithelferin verpflichtet erscheinen lassen könnte, die Verlegung der Leitung auf eigene Kosten vorzunehmen. Für diese Parzelle ist auch in keinem Fall denkbar, dass eine Duldung der Leitung durch die Rechtsnachfolger der Betriebs-KG (Wohnungseigentümer) von Einfluss auf den mit dem Zahlungsantrag verfolgten Anspruch sein könnte. Insoweit kommt es für den Zahlungsantrag nicht auf § 8 AVBWasserV oder Verträge der Betriebs-KG mit Dritten an.

71 d) Wie sich aus den von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen (Bl. 47ff. Band II d.A.), an deren Richtigkeit das Gericht nicht zweifelt 286 ZPO) und die auch vom Beklagten zuletzt nicht ernsthaft beanstandet wurden, ergibt, würden was der Beklagte im Schriftsatz vom 11.12.2006 (Bl. 63ff. Band II d.A.) selbst zugrundelegt - die Kosten für die Verlegung aus der Parzelle X/6 („kleine Lösung“) inklusive Ingenieurkosten rund 117.000 betragen, für die Verlegung aus allen verkauften Grundstücken würden ca. 254.000 anfallen. Auf das Grundstück X/5 entfällt damit, selbst wenn man nur die Differenz zu der „kleinen Lösung“ berechnet, obwohl diese wegen der Verschwenkung umgerechnet auf den lfdm. teurer ist, ein Aufwand für die Entlastung von mindestens 135.000 €, weit mehr als die Klägerin verlangt.

72 e) Die Frage, ob und inwieweit der Schadensersatz auf die Höhe des für das gesamte Grundstück erzielten Kaufpreises begrenzt sein könnte, stellt sich gegenwärtig nicht, weil mit der Zuerkennung des Betrages nach dem Antrag zu 1) der im Jahre 1998 vereinbarte Kaufpreis (231.080 DM entsprechend 118.149,33 €) bei weitem nicht erreicht wird. Allerdings gibt es abgesehen von § 242 BGB ohnehin keine Rechtsregel, die eine Begrenzung des Schadensersatzes aus Rechtsmängelhaftung auf die Höhe des Kaufpreises zuließe. Ein Fall unzulässiger Rechtsausübung durch die Klägerin lässt sich - insbesondere nachdem sie näher zu den erwarteten Gewinnen aus der Gesamtbebauung vorgetragen hat auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht bejahen, so dass auch keine Begrenzung des Feststellungsantrages stattfinden kann.

73 f) Keiner Klärung bedarf auch die Frage, ob die Parzelle X/5 nach der Prognose zur Zeit des Kaufvertragsabschlusses oder nach gegenwärtiger Prognose in absehbarer Zeit bebaubar sein könnte (Entfernung der Druckwasserleitung unterstellt). Wenn dieses Grundstück aus anderen Gründen als der Dienstbarkeit nicht als Baugrundstück verwertbar sein sollte, könnte die Klägerin insoweit keinen aus der Bebauung abgeleiteten entgangenen Gewinn geltend machen, weil dieser Gewinnentgang nicht auf der Lastenunfreiheit beruht. Eines besonderen Ausspruchs dieser Beschränkung bedarf es auch insoweit nicht. Die abschließende Klärung muss erst erfolgen, wenn die Klägerin gestützt auf den Feststellungsausspruch entgangene Gewinne hinsichtlich der Parzelle X/5 geltend macht.

74 g) Das Landgericht ist allerdings entgegen § 308 ZPO über den Antrag der Klägerin hinaus gegangen. Diese hat lediglich die Verurteilung Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks X/5 begehrt. Auch wenn man das Begehren der Klägerin als einheitlichen Schadensersatzanspruch auffasst und einen Teilrücktritt nebst Schadensersatzbegehren im Übrigen für unstatthaft hält, führt die Antragstellung dazu, dass der Klägerin wenn sich der Anspruch wie hier als Ausschnitt aus einem einheitlichen Schadensersatzanspruch darstellen lässt, so wie die Klägerin dies hilfsweise begehrt nicht mehr zugesprochen werden darf, als sie begehrt. Infolgedessen musste das landgerichtliche Urteil um den Zug-um- Zug-Ausspruch ergänzt werden.

75 h) Es ist nicht ersichtlich, inwieweit in Bezug auf den mit der Leistungsklage verfolgten Teilschaden ein Mitverschulden der Klägerin oder gar der Streithelferin oder der Betriebs-KG eine Rolle spielen könnten. 3. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten ist zulässig, führt aber nicht zu einem partiellen Erlöschen der Forderung der Klägerin. Dem Kläger steht keine aufrechenbare Gegenforderung aus Ziff. III des Kaufvertrages gegen die Klägerin zu. Bedingung für die Zuzahlung ist nach dem Wortlaut eindeutig das Inkrafttreten eines Bebauungsplanes, nicht etwa lediglich die Zulassung der planfreien Bebauung nach §§ 34, 35 BauGB. Ein solcher Bebauungsplan existiert bis heute nicht, so dass die 6-Jahres-Frist, gerechnet von der Umschreibung des Eigentums zwischenzeitlich fruchtlos abgelaufen ist.

76 Es gibt im Kaufvertrag keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien den Begriff Bebauungsplan nicht im rechtstechnischen Sinne verstanden haben. Die

Bebauungsplan nicht im rechtstechnischen Sinne verstanden haben. Die Bezugnahme auf einen „rechtskräftigen“ Bebauungsplan bzw. auf dessen „Rechtskraft“ ergibt nur bei diesem rechtstechnischen Verständnis Sinn. Rechtskraft einer Planung für die Art und das Maß der zugelassenen Baumaßnahmen gibt es nur im Falle des förmlichen (qualifizierten oder einfachen) Bebauungsplanes im Sinne von § 30 BauGB. Die Frage, ob die Klausel nach den Grundsätzen über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (heute § 313 BGB) anzupassen sein könnte, weil schon Vortrag der Parteien zu einer Abweichung von der zur Zeit des Vertragsabschlusses (also zur Zeit der Beurkundung) bestehenden gemeinsamen, zur Geschäftsgrundlage erhobenen Vorstellung fehlt. Vielmehr zeigt die Klausel nur, dass beide Parteien sich darüber klar waren, dass es keinen Bebauungsplan für das Gebiet gibt und völlig ungewiss ist, ob er in den folgenden Jahren geschaffen wird oder nicht. Das für beide Parteien bestehende Risiko haben sie eben mit der Befristung der Ausgleichsklausel bearbeitet. Irgendein Anpassungsbedarf ist nicht ersichtlich.

77 Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei die Nachzahlung schlicht von der Bebauung des Kaufgrundstücks abhängig gemacht worden, so mag darüber verhandelt worden sein; Eingang in die Vertragsurkunde hat dies jedoch nicht gefunden, so dass insbesondere das Schreiben vom 30.7.1998 des Immobilienmaklers eben nicht den letzten Verhandlungsstand widerspiegelt (z.B. hinsichtlich der Frist ist dies evident), sondern es dabei bleibt, dass der Notarvertrag die Vermutung für sich hat, dass sich die Parteien zuletzt auf die Bedingung „Bebauungsplan“ geeinigt haben. Dafür, dass zu diesem Zeitpunkt die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass Baugenehmigungen nur nach Aufstellung eines Bebauungsplanes erteilt werden würden, findet sich in der Urkunde kein Anknüpfungspunkt. Vielmehr wird das Kaufobjekt gerade ohne Existenz eines rechtsgültigen Bebauungsplanes als „Baugebiet“ charakterisiert.

78 C. Auch der Feststellungsantrag ist gem. §§ 440, 434, 326 BGB begründet. Unzutreffend meint der Beklagte, der Feststellungsantrag könne teilweise keinen Erfolg haben (der Beklagte hält den Antrag deswegen sogar wie aufgezeigt: zu Unrecht - für unzulässig), weil die Klägerin sich im Schriftsatz vom 21.12.2006 dahin eingelassen haben, dass die Verlegekosten nach der „kleinen Lösung“ also die Entlastung des Grundstücks X/6 durch Verlegung aus diesem Grundstück unter Verschwenkung an der Grenze zur Parzelle X/5, Gegenstand des Feststellungsantrages seien. Er missversteht den Vortrag der Klägerin, weil diese mit dem Feststellungsantrag eben keineswegs „nur“ die Erstattung der Kosten dieser kleinen Lösung begehrt, sondern auch alle entgangenen Gewinne, einschließlich des Gewinns im Falle der Bebauung eines lastenfreien Grundstücks X/5. Da sich der Feststellungsausspruch von vornherein nur auf die Schäden bezieht, die auf der rechtsmangelhaften Veräußerung beruhen, bedarf es in diesem Rechtsstreit keiner abschließenden Erörterung, ob die Gewinne, welche die Klägerin im Falle der Bebauung des Parzelle X/5 hätte erzielen können, noch (in vollem Umfang) dem Rechtsmangel zuzurechnen sind, nachdem die Klägerin sich entschieden hat, die Parzelle X/5 eben nicht zu bebauen, sondern an den Beklagten zurückzugeben.

79 Zu Unrecht will der Beklagte im Zusammenhang mit dem durch den Feststellungsausspruch zuerkannten weiteren Schaden, Mitverschulden der Klägerin berücksichtigt wissen, weil die Bauarbeiten in Kenntnis der Druckwasserleitung fortgeführt wurden. Der Beklagte übersieht, dass nicht die Klägerin, sondern allein die Betriebs-KG und ggf. die Streithelferin Einfluss darauf hatten, ob die Arbeiten fortgeführt werden oder nicht. Die Klägerin war zur Zeit des Beginns der Bauarbeiten nicht Eigentümerin des Grundstücks X/6 und hatte insbesondere nichts mit der Ausführung des Baus zu tun.

80 Im Verhältnis zwischen den Parteien wirkt sich ein Mitverschulden der übrigen Beteiligten jedoch nicht dahin aus, dass der Anspruch der Klägerin zu kürzen wäre. Vielmehr beeinflusst das allenfalls die Höhe der Schadensersatzansprüche, denen die Klägerin ausgesetzt sein kann. Das kommt indes dem Beklagten ohne Weiteres zu Gute, weil die Klägerin natürlich nur wegen der Schäden, die sie selbst letztlich erleidet, beim Beklagten erholen kann. Das ist keine Frage des Mitverschuldens der Klägerin, sondern der Höhe des derzeit noch ungewissen Gesamtschadens.

81 D. Die Hilfswiderklage ist zulässig, wenngleich sinnlos, da sie ausdrücklich (Prot. der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2006) für den Fall erhoben ist, dass die Hilfsaufrechnung nicht durchgreift. Scheitert wie gesehen die Hilfsaufrechnung

Hilfsaufrechnung nicht durchgreift. Scheitert wie gesehen die Hilfsaufrechnung mangels Anspruchs, kann auch die Hilfswiderklage