Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-9 U 66/09

OLG Düsseldorf (kläger, beteiligung, höhe, im bewusstsein, anlage, zpo, aufklärung, zug, bank, nennwert)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 66/09
Datum:
30.11.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-9 U 66/09
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 27. Februar 2009 verkündete
Ur-teil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise
abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der vom
Klä-ger am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V...
M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR an den Kläger
26.250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 11.09.2007 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger Zug
um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 10.09.2003
gezeichneten Be-teiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im
Nennwert von 25.000,00 EUR von allen steuerlichen und
wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar
aus der vorgenannten Beteiligung resultieren.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der
Übertragung der vom Kläger am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung
an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00
EUR im Verzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.999,20 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 18.03.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch
Sicherheits-leistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
1
I.
2
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter
Anlageberatung und aus uneigentlicher Prospekthaftung.
3
Mit Zeichnungsschein vom 10.09.2003 beteiligte sich der Kläger mit einer Einlage von
25.000,00 EUR zuzüglich 1.250,00 EUR Agio an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co.
KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Medienfonds. Die
Fondsgesellschaft stellte neben einer im Prospekt näher beschriebenen "garantierten"
Sicherheit durch eine Schuldübernahme der D... B... AG für die vom Lizenznehmer zu
leistenden Schlusszahlungen hohe Steuervorteile in Aussicht. Nach dem Ergebnis
staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen
Mittel allerdings abweichend vom Prospektinhalt nur zu etwa 20 % zweckentsprechend
investiert, während der Restbetrag vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer
weitergeleitet wurde, der damit die Schuldübernahme unterlegte. Diese Geldmittel
wurden deshalb von der Finanzverwaltung nicht als "Produktionskosten" anerkannt, so
dass der angestrebte Steuerspareffekt nach derzeitigem Sachstand nicht erreicht wird.
Vertrieben wurden die Fondsanteile zunächst durch die V... B... f... B... AG, daneben
aber u. a. auch durch die von dieser beauftragte Beklagte, die dafür eine interne
Provision in Höhe von 8,25 % der jeweiligen Zeichnungssumme erhielt. An der
Erstellung des Prospekts war die Beklagte nicht beteiligt.
4
Der Kläger hat behauptet, vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung sei er im Büro des
Zeugen B..., seines Steuerberaters, durch eine Mitarbeiterin der Beklagten, die Zeugin
S..., beraten worden. Diese habe ihm die F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG als
sogenannten "Garantiefonds" vorgestellt, der die volle Rückzahlung des nominalen
Anlagebetrages gewährleiste sowie eine ansprechende Rendite und hohe
Steuervorteile biete. Zudem sei der Fondsprospekt in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Die
Beklagte habe ihn nicht hinreichend auf seine Plausibilität überprüft. Der Kläger hat
außerdem die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte ihn über die Höhe der an sie
gezahlten Innenprovision aufklären müssen.
5
Der Kläger hat beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4
Prozent vom 10.09.2003 bis zum 10.09.2007 und in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2007 zu zahlen,
7
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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und
wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von
ihm am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH &
Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR resultieren,
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3. die Verurteilung zu 1. und 2. jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots
des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm am
10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co. KG
im Nennwert von 25.000,00 EUR sowie Abtretung aller Rechte aus dieser
Beteiligung an die Beklagte auszusprechen,
11
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hilfsweise,
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die Verurteilung zu 1. und 2. jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm
am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH & Co.
KG im Nennwert von 25.000,00 EUR an die Beklagte auszusprechen,
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4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf
Übertragung der von ihm am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... &
E... V... M... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR sowie der
Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,
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hilfsweise,
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festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von
ihm am 10.09.2003 gezeichneten Beteiligung an der F... & E... V... M... 3 GmbH &
Co. KG im Nennwert von 25.000,00 EUR in Verzug befindet,
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5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.999,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2007 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat behauptet, sie habe die Fondsstruktur, den Prospekt, das Steuergutachten, die
Finanzamtsbescheide und die Prospektprüfungsberichte sorgfältig geprüft und sei
aufgrund der ihr zugänglichen Informationen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Fonds
zur Anlagevermittlung an ihre Kunden geeignet gewesen sei. Dabei habe sie sich auch
auf das Steuergutachten einer namhaften Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und auf einen
Vorbescheid des Finanzamtes M... stützen können, wonach von der steuerlichen
Anerkennung der Fondskonzeption durch die Finanzbehörden auszugehen gewesen
sei. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe in ihrem Gutachten zudem - unstreitig -
bestätigt, dass der Vertriebsprospekt die Chancen und Risiken einer Beteiligung
vollständig, richtig und klar darstelle und ein sorgfältiges Studium den Anleger in die
Lage versetze, sich ein zutreffendes Bild von der Kapitalanlage zu machen. Mit
prospektwidrigen Zahlungsflüssen habe sie nicht rechnen müssen. Gegenüber dem
Kläger sei sie nur als Vermittlerin der Anlage aufgetreten. Ein Beratungsgespräch
zwischen dem Kläger und der Zeugin S... habe es vor der Zeichnung des Fonds nicht
gegeben. Im Übrigen seien die Angaben im Emissionsprospekt über die
Provisionszahlungen an die Vertriebspartner nach der Rechtslage im Jahre 2003
ausreichend gewesen. Zu einer weiteren Aufklärung sei sie nicht verpflichtet gewesen.
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Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugin S... und des Zeugen B...
mit der Begründung abgewiesen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei
zwischen den Parteien lediglich ein Anlagevermittlungs-, nicht jedoch ein
Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Die danach nur geschuldete Prüfung der
Plausibilität des Anlageprospekts habe die Beklagte ordnungsgemäß durchgeführt. Sie
sei auch nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die auf sie entfallende Innenprovision
zu offenbaren. Insoweit seien die Angaben im Prospekt ausreichend gewesen. Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen
Urteils Bezug genommen.
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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er wiederholt und
vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, die Beklagte habe vorhandene
Prospektfehler, insbesondere die absehbare Zweckentfremdung für die
Produktionskosten vorgesehener Anlegergelder zur Finanzierung der
Schuldübernahme, schon bei einer einfachen Plausibilitätsprüfung erkennen müssen.
Zudem habe sie ihn im Rahmen des vorliegend geschlossenen Beratungsvertrages
fehlerhaft beraten. Insoweit tritt er der Beweiswürdigung des Landgerichts, das zu
Unrecht nur eine Anlagevermittlung angenommen habe, entgegen. Im Übrigen vertritt
der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
weiterhin die Auffassung, die Beklagte habe ihn über die vereinbarten Rückvergütungen
und deren Höhe aufklären müssen, und macht geltend, dass er die Beteiligung in
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diesem Fall nicht gezeichnet hätte. Insoweit gelte auch die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Der Kläger beantragt,
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das am 27.02.2009 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf abzuändern,
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und wiederholt im Übrigen seine erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe, dass zu
den Ziffern 3. und 4. jeweils nur die Hilfsanträge gestellt werden.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und verbleibt dabei, den -
sachlich fehlerfreien - Prospekt ordnungsgemäß auf seine Plausibilität überprüft zu
haben. Die spätere prospektwidrige Mittelverwendung habe sie weder erkennen noch
voraussehen können. Zu einer Beratung des Klägers durch Mitarbeiter der Beklagten
sei es nicht gekommen; ein solches Gespräch habe sie erstinstanzlich auch nicht
zugestanden. Da das Recht der V... B... f... B... AG, Dritte in den Vertrieb einzuschalten
und die Vergütung mit ihnen zu teilen, bei sorgfältiger Lektüre aus dem Prospekt
ersichtlich gewesen sei, sei sie - die Beklagte - zudem nicht verpflichtet gewesen, weiter
über ihre Vertriebsprovision und daraus etwa resultierende Interessenkonflikte
aufzuklären. Jedenfalls habe sie im Jahre 2003 eine solche Verpflichtung nicht
erkennen können und sich deshalb gegebenenfalls in einem unvermeidbaren
Rechtsirrtum befunden. Keinesfalls dürfe einer entgegenstehenden neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rückwirkung beigemessen werden. Im
Übrigen bestreitet die Beklagte die Ursächlichkeit einer etwaigen Pflichtverletzung für
die Anlageentscheidung des Klägers sowie die Verzugs- voraussetzungen und tritt
seiner Schadensberechnung sowie den weiteren Berufungsanträgen im Einzelnen
entgegen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze
der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug
genommen.
32
II.
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Die zulässige Berufung des Klägers ist mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung
begründet. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte den Verkaufsprospekt ausreichend
geprüft und den Kläger in dem behaupteten Beratungsgespräch gegebenenfalls
ordnungsgemäß über die mit der Fondsbeteiligung verbundenen wirtschaftlichen,
insbesondere steuerlichen Risiken aufgeklärt hat (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB).
Jedenfalls ist sie ihm zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihm nicht
offenbart hat, in welcher Höhe sie im Innenverhältnis bei Zeichnung der Anlage eine
Vertriebsprovision verdiente.
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1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist entgegen der Auffassung des
Landgerichts ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt
stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar
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unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist (vgl. BGH NJW 1993, 2433).
Im vorliegenden Fall hat vor der Zeichnung der Anlage ein Beratungsgespräch
zwischen der Zeugin S... und dem Kläger im Büro dessen Steuerberaters, des Zeugen
B..., stattgefunden. Zwar hat das Landgericht hierzu nach Vernehmung beider Zeugen
keine abschließenden Feststellungen treffen können, weil es nach eingehender
persönlicher und sachlicher Würdigung keiner der gegensätzlichen Aussagen größeres
Gewicht als der anderen beizumessen vermochte. Die auf dieser Grundlage getroffene
Beweislastentscheidung zum Nachteil des Klägers ist jedoch zu beanstanden, weil die
Beklagte die Tatsache eines solchen Beratungsgesprächs im Sinne des § 288 Abs. 1
ZPO zugestanden und dieses Geständnis nicht wirksam widerrufen hat (§ 290 ZPO).
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Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 12.11.2007 den Vorwurf des Klägers, von
der Zeugin S... falsch beraten worden zu sein, nicht lediglich bestritten, sondern unter
Benennung der Zeugin als Beweismittel den Inhalt des Gesprächs aus ihrer Sicht im
Einzelnen dargestellt (Bl. 205 f. GA). So hat sie u. a. ausgeführt, die Zeugin S... habe
dem Kläger anhand des Emissionsprospekts die Chancen und Risiken des Fonds
ausführlich erläutert und auf das unternehmerische Risiko hingewiesen. Sie habe auch
die Schuldübernahme, wie im Prospekt dargestellt, zutreffend erläutert und ausgeführt,
dass nach der derzeitigen Steuerrechtslage die Anerkennungsvoraussetzungen
vorlägen, eine abweichende Handhabung der Finanzbehörden aber nicht mit Sicherheit
ausgeschlossen werden könne. Auch nach dieser Darstellung der Beklagten ist der
Kläger somit von der Zeugin S... vor der Zeichnung des Fonds beraten worden, wobei
nur der Inhalt des Beratungsgesprächs streitig war. Erst nach Vorlage weiterer
Schriftsätze vom 17.02.2008 und 06.03.2008, in denen sie diese Darstellung nicht
berichtigt hat, der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2008 (Bl. 379 f. GA) und Erlass
des Beweisbeschlusses vom 16.05.2008 (Bl. 424 f. GA), in dem die Vernehmung der
Zeugin S... angeordnet worden war, hat die Beklagte wenige Tage vor dem
Beweistermin mit Schriftsatz vom 09.01.2009 (Bl. 463 GA) schließlich erklärt, sie müsse
ihren bisherigen Vortrag zum Verlauf des individuellen Informationsgesprächs
"umstellen". Es habe sich um ein "internes Versehen" gehandelt. Die Zeugin S... habe
weder im Jahre 2003 noch 2004 Informations- oder Beratungsgespräche mit dem Kläger
geführt, sondern diesen erst nach 2004 kennen gelernt. Die Erläuterung des Fonds
gegenüber dem Kläger sei ausschließlich durch dessen Steuerberater erfolgt.
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Der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung stellt danach ein gerichtliches
Geständnis im Sinne des § 288 ZPO dar. Zwar entfaltet ein schriftsätzliches Geständnis
für sich allein noch keine Wirkung. Die Beklagte hat jedoch in der mündlichen
Verhandlung vom 14.03.2008 stillschweigend auf den Inhalt ihrer vorbereitenden
Schriftsätze Bezug genommen (§ 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO), so dass der in der
Klageerwiderung enthaltene Vortrag in dieser Verhandlung als gerichtliches Geständnis
Wirksamkeit erlangte (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1113).
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Dieses Geständnis hat die Beklagte auch nicht wirksam widerrufen. Die "Umstellung"
ihres Vortrags im Schriftsatz vom 09.01.2009 ist zwar als Widerruf auszulegen. Die
Beklagte hat jedoch schon nicht bewiesen, dass das Geständnis nicht der Wahrheit
entsprach (§ 290 Satz 1 ZPO). Denn ebenso wenig wie die landgerichtliche
Beweisaufnahme die Behauptung des Klägers bestätigt hat, das Beratungsgespräch
zwischen der Zeugin S... und dem Kläger habe stattgefunden, hat sie den Beweis für die
gegenteilige Behauptung der Beklagten erbracht. Das aber wirkt sich hier zum Nachteil
der insoweit beweispflichtigen Beklagten aus. Es kann deshalb dahinstehen, ob das
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Landgericht von seinem Standpunkt noch den Kläger persönlich hätte anhören müssen.
Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei Abgabe des
Geständnisses einem Irrtum erlegen ist (§ 290 Satz 1 ZPO). Nach der Darstellung ihres
Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie
vielmehr ohne Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere ohne eine Stellungnahme
ihrer Mitarbeiterin gleichsam "ins Blaue" zu deren Verhalten vorgetragen oder einen
solchen Vortrag jedenfalls über mehr als 13 Monate nicht berichtigen lassen. Ein Irrtum
im Sinne des § 290 ZPO liegt indes nicht vor, wenn eine Partei im Bewusstsein ihrer
Unkenntnis Tatsachen vorträgt und sie die Ungewissheit der Richtigkeit dieses
Vortrages damit bewusst in Kauf nimmt (vgl. Zöller/Greger, 28. Aufl., § 290 ZPO Rdnr. 2).
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2. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem somit konkludent zustande gekommenen
Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie unstreitig nicht dafür Sorge getragen hat,
dass der Kläger über die Tatsache und die Höhe der ihr im Falle der Zeichnung des
Fonds zufließenden Innenprovision aufgeklärt wurde.
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Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten
und dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen
Umstände aufzuklären (vgl. BGH NJW 1993, 2433; BGH NJW 2006, 2041; jeweils
m.w.N.). Zu diesen Pflichten gehört auch die Aufklärung über Rückvergütungen. Wenn
eine Bank ihren Kunden berät und Anlageempfehlungen abgibt, sind die
Kundeninteressen durch von der Bank vereinnahmte Rückvergütungen gefährdet. Es
besteht dann die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im
Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt,
sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen
zu erhalten. Eine Bank, die eine Geldanlage empfiehlt, muss den Kunden deshalb
darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie vom Emittenten Rückvergütungen aus
Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten erhält, um ihm einen insofern
bestehenden Interessenkonflikt offenzulegen. Erst durch diese Aufklärung wird der
Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu
beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie
selbst daran verdient (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878 f.).
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Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an
einem Medienfonds empfiehlt. Zwar betrifft das vorgenannte Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 Anteile an einem Aktienfonds und damit
Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Der Bundesgerichtshof hat jedoch
in einem Beschluss vom 20.01.2009 ausdrücklich festgestellt, dass es für den
aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt keinen Unterschied macht, ob ein Berater
Aktien- oder Medienfonds vertreibt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG sei nur der auch
zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen
Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert
worden. Eine Beschränkung der Grundsätze des Urteils vom 19.12.2006 auf den
Anwendungsbereich des WpHG komme deshalb nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2009,
1416, 1417).
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Dem steht auch die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der für
den Bereich der Anlagevermittlung eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen erst
bei Überschreitung einer Schwelle von 15 % angenommen hat (vgl. BGHZ 158, 110,
121; BGH ZIP 2005, 1599, 1602; BGH ZIP 2007, 871, 872), nicht entgegen. Der
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Anlagevermittler ist im Interesse des Kapitalsuchenden mit dem Vertrieb einer
bestimmten Anlage befasst. Der Anlageinteressent tritt ihm in der Regel in dem
Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter seiner
Aussagen im Vordergrund steht. Demgemäß ist der Anlagevermittler im Rahmen eines
mit ihm geschlossenen Auskunftsvertrages zwar zu richtiger und vollständiger Auskunft
über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss des
Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.). Hierzu
gehören auch die kritische Schwelle von 15 % übersteigende Innenprovisionen, weil
diese erheblichen nachteiligen Einfluss auf die Werthaltigkeit und die Rentabilität der
Anlage haben (vgl. BGHZ 158, 110, 118, 121; BGH ZIP 2005, 1599, 1602). Aufgrund
seiner vertriebsorientierten Stellung wird dem Anlagevermittler jedoch nicht dasselbe
weitreichende persönliche Vertrauen entgegengebracht wie dem Anlageberater, von
dem nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere auch deren
fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet wird (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114).
Die hierfür erforderliche Unabhängigkeit wird indes durch die von Innenprovisionen
ausgehenden Anreize gefährdet, so dass auch unterhalb der Schwelle von 15 % eine
Offenlegung des Interessenkonflikts geboten erscheint.
Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, dass der Kläger keine Vergütung für die
Beratung zu zahlen hatte und es deshalb nahelag, dass die Beklagte an den
Vertriebskosten partizipierte. Denn jedenfalls die Größenordnung der Rückvergütung
war aufklärungspflichtig. Ohne deren Kenntnis konnte der Kläger das Interesse der
Beklagten an der empfohlenen Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung
seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879). Es reicht
deshalb auch nicht aus, dass im Emissionsprospekt Vertriebsprovisionen in einer
Größenordnung von 13,9 % (einschließlich Agio) angegeben und das Recht der V... B...
f... B... AG (Eigenkapitalvermittlerin) offengelegt wurden, Dritte mit dem Vertrieb zu
betrauen (S. 69 des Emissionsprospekts). Dies legte zwar Provisionszahlungen an die
Beklagte nahe. Allerdings wurde daraus nicht deutlich, welchen Anteil die Beklagte von
der Gesamtvertriebsvergütung erhielt.
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3. Die Beklagte hat die danach gebotene Aufklärung des Klägers über die Höhe ihrer
Vertriebsprovision unstreitig unterlassen. Dies begründet bereits bei Fahrlässigkeit die
Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den ihr obliegenden Beweis, dass
sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. BGH NJW
2009, 2298, 2299), hat die Beklagte nicht geführt.
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Die Beklagte kann sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit
sie geltend macht, nach dem hier maßgeblichen Stand der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs im Jahre 2003 habe es keine Pflicht zur ungefragten Offenlegung
von Innenprovisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % gegeben und ein solches
Gebot sei auch nicht voraussehbar gewesen, verkennt sie, dass die Verpflichtung eines
Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung
oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist,
sondern einem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz entspricht. So ist schon seit den
80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts anerkannt, dass ein Steuerberater
pflichtwidrig handelt, wenn er sich von einem Dritten eine Provision dafür gewähren
lässt, dass er seinen Mandanten zu einer Vermögensanlage veranlasst, und er diese
Zuwendung dem Mandanten nicht offenbart (vgl. BGH NJW 1985, 2523, 2524; BGH
NJW-RR 1987, 1381, 1382; BGH NJW-RR 1991, 145, 146). In der Literatur wurde die
Frage von Bonifikationen und sonstigen Vergütungen jeder Art bereits für den gesamten
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Bereich von Wertpapierdienstleistungen kontrovers diskutiert (vgl. etwa
Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rdnrn. 72 ff.; s. auch Nr. 2.2 Abs.
2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur
Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG, BAnz. Nr. 98/1997 vom 03.06.1997, S. 6586,
die bei "Kick-back-Vereinbarungen" eine Aufklärung des Kunden "über die
kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Beträge" fordert). Ob
schon dies den Verschuldensvorwurf gegenüber der Beklagten für die hier vorliegende
Fallgestaltung rechtfertigt, bedarf indes keiner Entscheidung, denn der
Bundesgerichtshof hat jedenfalls in einem Urteil vom 19.12.2000 klargestellt, dass eine
Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen
des daraus resultierenden Interessenkonflikts offenlegen muss (vgl. BGH NJW 2001,
962, 963). Zumindest aufgrund dieser Entscheidung musste die Beklagte im Jahre 2003
damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung ihrer Provisionen bei geschlossenen
Fondsbeteiligungen verpflichtet war. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte
sie die mit dem Vertrieb befassten Anlageberater deshalb entsprechend instruieren oder
auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (ebenso OLG
Karlsruhe OLGR 2009, 364, 367; bereits für das Jahr 1995 auch OLG Stuttgart BeckRS
2009, 28035, unter II. 2. d)).
Die bereits erwähnte Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur
Offenbarungspflicht ab einer Provisionshöhe von 15 % rechtfertigt keine abweichende
Würdigung. Abgesehen davon, dass die insoweit grundlegende Entscheidung (BGHZ
158, 110, 121) erst am 12.02.2004 ergangen ist und damit im hier maßgeblichen Jahr
2003 noch kein Vertrauen der Beklagten auf die Entbehrlichkeit einer Aufklärung
begründen konnte, betrifft diese Rechtsprechung - wie bereits ausgeführt - nur die
Pflichten des Anlagevermittlers und stellt demgemäß auf die Werthaltigkeit und
Rentabilität der Anlage ab. Für den Bereich gesteigerter Vertrauensverhältnisse wie
etwa im Rahmen von Anlageberatungs- und Vermö-gensverwaltungsverträgen knüpfte
die Rechtsprechung dagegen bereits zuvor an den zentralen Gesichtspunkt des
Interessenkonflikts an, der durch jede umsatzabhängige Innenprovision oder
Rückvergütung ungeachtet ihrer Höhe begründet wird. Die Beklagte hätte deshalb
zumindest ernsthaft in Betracht ziehen und ihr Verhalten darauf ausrichten müssen,
dass die Rechtsprechung zur uneingeschränkten Aufklärungspflicht über
Innenprovisionen für den Anlageberater auch über den Geltungsbereich des WpHG
hinaus, insbesondere auch bei den hier maßgeblichen geschlossenen Fonds
angewandt würde.
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Der abweichenden Auffassung der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg, die ein
Verschulden der Bank, die ihren Kunden beim Vertrieb geschlossener Medienfonds
nicht über vereinnahmte Innenprovisionen aufgeklärt hat, für Vertriebszeiträume vor
Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2006 (BGH NJW
2007, 1876 ff.) verneinen (vgl. OLG Dresden WM 2009, 1689, 1691 f.; OLG Oldenburg
BB 2009, 2390, 2391 f.), vermag der Senat danach nicht zu folgen. Beide Gerichte
stellen wesentlich darauf ab, dass zum jeweiligen Beratungszeitpunkt noch kein
vergleichbar gelagerter Fall höchstrichterlich entschieden gewesen sei, und verweisen
in diesem Zusammenhang u. a. auf die vermeintlich entgegenstehende Rechtsprechung
des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Diese betrifft nach Gegenstand
(Anlagevermittlung) und rechtlicher Anknüpfung (Werthaltigkeit und Rentabilität der
Anlage) indes gerade andere Sachverhalte, während der hier entscheidende
Anknüpfungspunkt der Offenlegung von Interessenkonflikten - wie aufgezeigt - bereits in
der früheren Rechtsprechung zu Beratungs- und Vermögensverwaltungsverträgen
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angelegt war und nicht an bestimmte Anlageformen oder deren Zuordnung zum
Geltungsbereich des WpHG gebunden ist. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof schon
in seinem Urteil vom 19.12.2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) ausdrücklich an seine
Entscheidung vom 19.12.2000 zur Aufklärungspflicht der Bank über Vergütungen an
den Vermögensverwalter (NJW 2001, 962, 963) angeknüpft und diese Rechtsprechung
ausdrücklich auch zur Grundlage seines Beschlusses vom 20.01.2009 betreffend die
Aufklärungspflicht bei Medienfonds gemacht (NJW 2009, 1416, 1417). Angesichts
dieser Zusammenhänge ist der Einwand der unzulässigen Rückwirkung einer -
angeblichen - Rechtsprechungsänderung verfehlt.
In einem weiteren Urteil vom 12.05.2009 hat der Bundesgerichtshof für eine im Februar
2000 erfolgte Beratung ausgeführt, die dortige Beklagte sei dafür darlegungs- und
beweispflichtig, dass sie "trotz Kenntnis der Auskunfts- und Heraus-gabepflichten des
Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383,
384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug
nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26.05.1997… eine Aufklärungspflicht über
Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es
deshalb auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre
Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten" (BGH NJW 2009, 2298, 2299
f.). Auch dies weist deutlich darauf hin, dass der Stand der Rechtsprechung im Jahre
2003 einem Verschulden der Beklagten nicht entgegensteht. Dass es im letztgenannten
Urteil wiederum um Anlagen in Aktien und Aktienfonds ging, rechtfertigt angesichts der
Begründung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (NJW 2009,
1416, 1417) keine unterschiedliche Behandlung.
50
Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis auf den in
Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des
Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen
besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat
("Kollegialgerichtsrichtlinie", vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den
hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich
handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen
Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis
noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier
um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst
Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar
zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH
BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen
entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug
unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender
Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan
und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare -
Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah das auf eigenes Risiko und schließt
angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der
Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Auf einen darüber
hinaus etwa in Betracht zu ziehenden Vorsatz (vgl. dazu BGH NJW 2009, 2298, 2299)
kommt es vorliegend nicht an.
51
4. Die Pflichtverletzung der Beklagten war für die Beteiligung des Klägers an der
Fondsgesellschaft ursächlich.
52
Der Kläger hat vorgetragen, er hätte bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden
Interessenkonflikts die empfohlene Fondsbeteiligung nicht gezeichnet. Hierfür spricht
bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese gilt grundsätzlich für alle
Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über
Rückvergütungen. Als Aufklärungspflichtige muss folglich die Beklagte darlegen und
beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben
und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298,
2300).
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Tragfähige Anhaltspunkte für einen solchen Rückschluss hat die Beklagte nicht
vorgetragen. Allein die Umstände, dass der Kläger bereits zuvor Beteiligungen an
Medienfonds erworben hatte, er an einer weiteren steueroptimierten Anlage interessiert
war und die anfallenden Vertriebsvergütungen marktüblich gewesen sein mögen,
reichen insoweit nicht aus, zumal nicht feststeht, dass er bei seinen früheren Anlagen
über etwaige Rückvergütungen an den jeweiligen Berater informiert war. Im Gegenteil
wirft die Aussage des Zeugen B..., der Kläger habe das Risiko streuen wollen und
deshalb zunächst bezweifelt, ob er sich an einem weiteren Medienfonds beteiligen
solle, die Frage auf, ob er der Empfehlung der Beklagten in Kenntnis ihres
Eigeninteresses nicht geringeres Gewicht beigemessen und sich deshalb für eine
andere Anlage entschieden hätte. Der Umstand, dass der Kläger nicht von sich aus
nach Provisionen der Beklagten und deren Höhe fragte, lässt ohnehin keine
Rückschlüsse auf sein Verhalten im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung zu.
54
5. Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist dem Kläger auch ein Schaden
entstanden. Wer durch ein haftungsbegründendes Verschulden zu einer Kapitalanlage
veranlasst wird, die er ohne dieses Verhalten nicht erworben hätte, ist in der Regel
bereits durch den Erwerb geschädigt, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit der
Anlage ankommt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
55
Der Kläger kann danach zunächst seine Einlage (25.000 EUR) nebst Agio (1.250 EUR)
in Höhe von insgesamt 26.250 EUR ersetzt verlangen (Berufungsantrag zu 1.).
Steuervorteile sind hierauf nicht anzurechnen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung
im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und die Beklagte
nicht dargelegt hat, dass dem Kläger danach außergewöhnlich hohe Steuervorteile
verbleiben (vgl. BGH NJW 2008, 350, 351; BGH NJW 2008, 2773, 2775).
56
Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger von allen steuerlichen und
wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus seiner
Beteiligung an der Fondsgesellschaft resultieren (Berufungsantrag zu 2.). Das
Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus der Möglichkeit, dass im Rahmen der
Nachversteuerung Säumniszuschläge anfallen werden. Inwieweit diese durch Erträge
aus der Anlage von Steuerersparnissen ausgeglichen werden, ist eine Frage der
abschließenden Schadensberechnung; das Feststellungsinteresse wird durch diese
Überlegung nicht ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der
Antrag auch nicht auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet. Der Kläger begehrt
lediglich einen Ausgleich für die Nachteile, die ihm durch seine Beteiligung an dem
Medienfonds entstehen.
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Zahlung und Freistellung haben Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger
gezeichneten Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu erfolgen. Welche einzelnen
Schritte die Übertragung erfordert, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner
58
Entscheidung. Die Verpflichtung des Klägers erstreckt sich nach dem Urteilsausspruch
auf alle Handlungen, die zur Erreichung des bezeichneten Ergebnisses notwendig sind.
Schließlich greift auch der von der Beklagten erhobene Einwand eines
anspruchsmindernden Mitverschuldens des Klägers nicht durch. Er knüpft an den
weiteren Vorwurf einer prospektwidrigen Beratung des Klägers durch die Beklagte an
und beruht auf deren Behauptung, der Kläger hätte etwaige Beratungsfehler bei
sorgfältiger Lektüre des Emissionsprospekts bemerken müssen. Eine solche
Pflichtverletzung ist aber nicht Grundlage der vorliegenden Verurteilung der Beklagten.
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6. Antragsgemäß ist auch festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der
Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung im Verzug befindet
(Berufungsantrag zu 4.). Die Beklagte hat bereits mit vorgerichtlichem Schreiben vom
04.04.2007 eine "Rückabwicklung der Beteiligung" abgelehnt und ist hierbei auch im
Rechtsstreit durchgängig verblieben. Gemäß § 295 Satz 1 BGB genügte deshalb ein
wörtliches Angebot des Klägers zur Begründung des Annahmeverzuges. Dieses
Angebot hat er mit seinen auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten gerichteten
Anträgen abgegeben (vgl. BGH NJW 1997, 581).
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7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Einen
Verzugseintritt vor Rechtshängigkeit hat der Kläger nicht dargetan. Das
Anwaltsschreiben vom 29.03.2007 enthielt schon keine hinreichend bestimmte
Forderung, so dass auch ein Verzugseintritt durch ernsthafte und endgültige
Leistungsverweigerung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) nicht in Betracht kommt.
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Ein weiter gehender Zinsanspruch steht dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des
entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) nicht zu. Wie der Kläger sein Kapital angelegt hätte,
wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte, hat er nicht
konkret dargelegt. Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen,
dass Eigenkapital in einer solchen Höhe nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig
angelegt worden wäre (vgl. BGH WM 1974, 128, 129; BGH NJW 1992, 1223, 1224). Der
Kläger hatte jedoch bereits zuvor mehrere Medienfonds sowie Schiffsbeteiligungen
gezeichnet. Nach der Aussage seines Steuerberaters hat er auch die
streitgegenständliche Anlage u. a. aus steuerlichen Gründen gewählt. Bei dieser
Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er sich alternativ für
eine Anlage zu marktüblichen Zinssätzen entschieden hätte. Vielmehr liegt es nahe,
dass der Kläger ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses
Marktsegment ist jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass
keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.
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8. Schließlich kann der Kläger auch den Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten
als Teil seines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB geltend machen
(Berufungsantrag zu 5.). Angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache ist
die Höhe der Forderung (2,0 Geschäftsgebühren) nicht zu beanstanden. Eine
Verzinsung kann der Kläger allerdings auch hier erst seit Rechtshängigkeit (Zustellung
des Schriftsatzes vom 28.02.2008 am 18.03.2008) beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1
Satz 2 BGB). Mit dem vorgerichtlichen Schreiben vom 29.03.2007 wurden diese Kosten
noch nicht geltend gemacht.
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9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709
Satz 2 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt (§ 543 Abs. 2
ZPO). Die Fragen der Verpflichtung einer Bank zur Aufklärung über Innenprovisionen
und des Verschuldens bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht sind inzwischen durch
den Bundesgerichtshof grundsätzlich geklärt. Nach den Ausführungen des
Bundesgerichtshofs zum Verschulden im Urteil vom 12.05.2009 (NJW 2009, 2298, 2299
f.) gebieten auch die abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden
(WM 2009, 1689, 1691 ff.) und Oldenburg (BB 2009, 2390, 2391 f.) im vorliegenden Fall
nicht mehr die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), da der Senat der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs folgt.
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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 31.250 EUR festgesetzt.
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M... Dr. W... D...
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