Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.03.2000, I-15 U 106/99

Aktenzeichen: I-15 U 106/99

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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 106/99

Datum: 15.03.2000

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-15 U 106/99

Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zi-vilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14.04.1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß festgestellt wird, daß der Rechtsstreit hinsichtlich des Klagean-trags zu 1) in der Hauptsache seit dem 01.10.1999 und hinsichtlich des Klageantrags zu 2) insgesamt erledigt ist und daß die Beklagten der Klägerin für sämtliche Schäden haftbar sind, die daraus resultieren, daß seit dem 01.01.1998 bis zum 30.09.1999 Produkte der Marke F. auf dem genannten Grundstück vertrieben worden sind.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 1

I. 2

3Die Klägerin ist die deutsche Generalimporteurin für Mitsubishi-Kraftfahrzeuge. Die Beklagten zu 1. und 2. sind die Gesellschafter der ZZ Automobile GmbH (im folgenden ZZ GmbH), über die mittlerweile das Konkursverfahren eröffnet ist. Sie waren bis Dezember 1997 auch Geschäftsführer der ZZ GmbH, die ihr Geschäft bis zum 31.12.1997 auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a in Hilden betrieb. Dieses Grundstück war an die ZZ GmbH von der X.-Y. Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 1. und 2. sind, die zu je 1/2 Erbbauberechtigte des Grundstücks sind, vermietet worden. Die Beklagte zu 3. wurde am 17.11.1997 von den Beklagten zu 1. und 2., die auch deren Geschäftsführer sind, gegründet. Sie betreibt seit dem 01.10.1998 auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a einen Kraftfahrzeughandel und ist F.-Vertragshändlerin.

4Zwischen der Klägerin und der ZZ GmbH bestand ein Vertragshändlerverhältnis, aufgrund dessen die ZZ GmbH zur Markenexklusivität verpflichtet war. Die ZZ GmbH kündigte den Händlervertrag gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 28.08.1997 unter Berufung auf wirtschaftliche Gründe zum 01.12.1998 verbunden mit dem Angebot, den Vertrag zum 31.12.1997 im gegenseitigen Einverständnis zu lösen. Die Klägerin

wies die Beklagten mit Schreiben vom 05.07.1997 darauf hin, daß eine ordnungsgemäße Kündigung laut Vertrag frühestens zum 30.09.1999 erfolgen könne.

5Mit Schreiben vom 15.10.1997 kündigte die X.-Y. Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber der ZZ GmbH den Mietvertrag über das Betriebsgrundstück wegen bestehender Mietrückstände fristlos zum 31.12.1997. Die Beklagte zu 3. eröffnete am 01.01.1998 auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a ihren Geschäftsbetrieb. Die ZZ GmbH verlegte ihren Betrieb auf das - einige 100 m entfernte - Grundstück Hans-Sachs- Straße 14.

6Die Klägerin hat von den Beklagten begehrt, es bis zum 30.09.1999 zu unterlassen, auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a Neufahrzeuge einer anderen Marke als Mitsubishi zu vertreiben und Signalisationselemente der Marke F. anzubringen sowie das Wiederanbringen der Signalisationselemente der Marke Mitsubishi zu dulden. Des weiteren begehrt sie Feststellung, daß die Beklagten ihr zum Schadensersatz verpflichtet sind.

7Die Klägerin hat behauptet, die Betriebsverlegung habe ausschließlich dazu gedient, den Fordbetrieb unter Umgehung der zweijährigen Kündigungsfrist auf dem Betriebsgrundstück Hans-Sachs-Straße 7 a vorzeitig zu installieren, weswegen das Vorgehen der Beklagten sittenwidrig sei.

8Die Beklagten haben behauptet, die Verlegung des Betriebsgeländes sei wegen erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten notwendig gewesen.

9Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dies im wesentlichen damit begründet, die Beklagten seien der Klägerin nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, da sie ihr in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hätten. Die Beklagten hätten vorsätzlich und zielgerichtet daran mitgewirkt, daß die ZZ GmbH ihren Vertragshändlervertrag mit der Klägerin weit vor der Ablaufzeit nicht mehr ordnungsgemäß erfüllt habe. Die ZZ GmbH sei nach § 8 Nr. 7 des Händlervertrages verpflichtet gewesen, ihren Geschäftsbetrieb auf der Hans-Sachs- Straße 7 a zu belassen, und habe nach § 4 Abs. 1, Abs. 2 dieses Vertrages auf dem Grundstück keine F.-Fahrzeuge anbieten oder den Vertrieb durch ein anderes Unternehmen dulden dürfen. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der ZZ GmbH hätten dafür keinen Grund gegeben, da die Personal- und Mietkosten dem Einfluß der Beklagten zu 1. und 2. unterlegen und sie nicht vorgetragen hätten, sich um eine Reduzierung derselben bemüht zu haben. Es müsse davon ausgegangen werden, daß die Zahlungsschwierigkeiten der ZZ GmbH von den Beklagten zu 1. und 2. selbst herbeiführt worden seien, wobei sich die Planmäßigkeit besonders deutlich am Zeitablauf zeige. Auch seien die Beklagten zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet, die durch den nicht vertragsmäßigen Zustand hervorgerufen worden seien.

10Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Klageabweisung weiterverfolgen. Sie sind der Ansicht, das Landgericht habe nicht im notwendigen Maße berücksichtigt, daß es sich bei den Handelnden jeweils um selbständige Rechtssubjekte handele. Die ZZ GmbH sei nicht verpflichtet gewesen, daß Betriebsgrundstück auf der Hans-Sachs- Straße 7 a zu belassen. Sie behaupten, die Kündigung des Mietvertrages durch die X.- Y. Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei sachlich wegen der bestehenden Mietrückstände gerechtfertigt gewesen.

11Die Klägerin bezieht sich auf ihr Vorbringen erster Instanz sowie auf das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Ansicht, selbst wenn die behauptete wirtschaftlichen Schwierigkeiten als richtig unterstellt würden, sei der Vertragsbruch nicht gerechtfertigt gewesen. Auf den angeblichen Mietrückstand Ende 1996 könnten sich die Beklagten nicht berufen, da dieser ihnen als Vermieter bekannt gewesen sei.

12Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2000 die Klageanträge zu 1. (ab 01.10.1999) und 2. in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II. 13

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. 14

151. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 4. auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig. Wenn der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht auf die Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens gestützt wird, wie hier auf § 826 BGB, ist zwar die Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung Voraussetzung der Zulässigkeit der Klage. Da es jedoch auf der Hand liegt, daß der Eintritt eines Schadens in Form von Absatzverlusten wahrscheinlich ist, wenn die Verkaufsstätte auf ein ungeeignetes Grundstück verlegt (wie noch ausgeführt werden wird) und ein Konkurrenzprodukt an der bisherigen Betriebsstätte vertrieben wird, bedurfte es hierzu keiner näheren Darlegung der Klägerin.

162. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruches (Antrag zu 1.) ab dem 01.10.1999 und hinsichtlich des Duldungsanspruches (Antrag zu 2.) insgesamt war die Erledigung der Hauptsache festzustellen, da die Klage auf Unterlassung des Handels mit Neufahrzeugen einer anderen Marke als Mitsubishi und Anbringung von Signalisationselementen der Marke F. auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a sowie auf Duldung des Wiederanbringens der Signalisationselemente der Marke Mitsubishi auf diesem Grundstück ursprünglich begründet war und erst mit Ablauf des 30.09.1999 unbegründet geworden ist. Denn der Klägerin stand bis zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Unterlassung und Duldung im geltend gemachten Umfang gemäß § 826 BGB gegen sämtliche Beklagte zu.

17a) Die Klägerin hatte gegen die Beklagten zu 1. und 2. persönlich gemäß § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Mitwirkung am Vertragsbruch der ZZ GmbH einen Anspruch, es zu unterlassen, auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a in Hilden Pkw-Neufahrzeuge einer anderen Marke als Mitsubishi, insbesondere der Marke F., zu vertreiben und deren Signalisationelemente dort anzubringen sowie einen Anspruch darauf, es zu dulden, die Signalisationselemente der Marke Mitsubishi wieder anzubringen.

18Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH liegt eine sittenwidrige Mitwirkung eines Dritten am Vertragsbruch nicht schon dann vor, wenn der Dritte Kenntnis von einer vertraglichen Verpflichtung hat und an der Verletzung dieser Pflichten mitwirkt. Vielmehr liegt eine sittenwidrige Schädigung des Berechtigten im Sinne des § 826 BGB nur dann vor, wenn in dem Eindringen des Dritten in die Vertragsbeziehungen ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Betroffenen hervortritt, das Handeln des Dritten als mit einer loyalen Rechtsgesinnung unvereinbar erscheint (BGH NJW 1994, 128, 129; NJW-RR 1999, 1186, 1187; BGHZ 12, 309, 317 f). Eine solche

Rücksichtslosigkeit kann vor allem in einem kollusiven Zusammenwirken mit einem Vertragsschuldner zur Vereitelung der Ansprüche des Vertragsgläubigers liegen (BGH NJW 1994, 128, 129).

19Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die ZZ GmbH den mit der Klägerin bestehenden Händlervertrag gebrochen hat und die Beklagten zu 1. und 2. mit der ZZ GmbH bewußt und gewollt zusammengewirkt haben, die Ansprüche der Klägerin aus dem Händlervertrag zu vereiteln.

20aa) Ein Vertragsbruch der ZZ GmbH liegt darin, daß sie den Betrieb auf ein ungeeignetes Grundstück verlegt hat, dadurch vor Ablauf des Händlervertrages nicht mehr in der Lage war, diesen ordnungsgemäß zu erfüllen, und es durch den Umzug ermöglicht hat, daß auf dem früheren Betriebsgelände Konkurrenzprodukte vertrieben werden.

21Wie der 2. Zivilsenat in seinem Urteil vom 16. Juli 1998 (2 U 66/98) nach Ansicht des Senats zutreffend ausgeführt hat, war die ZZ GmbH grundsätzlich verpflichtet, ihren Betrieb auf dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 7 a zu belassen. Denn nach § 8 Nr. 7 des Händlervertrages waren die Händlerstammdaten integrierte Bestandteile des Vertrages und damit auch die dort angegebene Betriebsstätte. Diese Regelung ist im Zusammenhang zu sehen mit den weiteren Regelungen der §§ 3 Nr. 5 f und 8 Nr. 1 des Vertrages. Nach § 3 Nr. 5 f ist der Händler verpflichtet, die Betriebsräume in einem einwandfreien, der Marke Mitsubishi entsprechenden repräsentativen Zustand zu unterhalten. Daraus ergibt sich, daß es auch bei der Wahl der Betriebsstätte im besonderen Maße für die Klägerin auf die Geeignetheit der Betriebsstätte angekommen ist. Dies kommt des weiteren in § 8 Nr. 1 des Vertrages zum Ausdruck, in dem bestimmt ist, daß die Klägerin und die ZZ GmbH den Vertrag im Rahmen der qualitativen und quantitativen Selektion geschlossen haben und Geschäftsgrundlage des Vertrages auch Art und Ausgestaltung des Betriebs ist. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich, daß auch die Auswahl der Betriebsstätte Grundlage des Vertrages war.

22Daraus folgt zwar nicht, daß die ZZ GmbH gehindert gewesen wäre, ein Grundstück in besserer Lage und mit besserer Ausstattung zu beziehen, woraus die Beklagten ableiten wollen, daß eine Festlegung des Betriebsgrundstückes nicht Gegenstand des Vertrages gewesen sein könne. Vielmehr ist die Festlegung der Betriebsstätte im Zusammenhang mit der in § 3 Nr. 5 f vorgesehenen Qualitätssicherung hinsichtlich des repräsentativen Erscheinungsbildes so zu verstehen, daß die ZZ GmbH jedenfalls die durch die Händlerstammdaten festgelegte Betriebsstätte nicht gegen ein Grundstück eintauschen durfte, das den Anforderungen der Klägerin nicht entsprochen hat.

23Da die ZZ GmbH zwar zum Betrieb auf dem im Händlervertrag bezeichneten Betriebsgrundstück, das den Anforderungen der Klägerin entsprach und entsprechend in den Händlervertrag aufgenommen worden ist, verpflichtet war, andererseits ein Wechsel des Betriebsgrundstücks nicht grundsätzlich ausgeschlossen war, wenn die ZZ GmbH eine vergleichbare, funktionstüchtige, einwandfreie, dem Image der Marke Mitsubishi entsprechende Betriebsanlage hätte vorweisen können, ist durch diese Regelung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in die Entscheidungsfreiheit der ZZ GmbH als selbständigem Kaufmann wesentlich eingegriffen worden. Deswegen kommt ein Verstoß einer solchen Regelung gegen § 9 AGBG nicht in Betracht.

Angesichts der aus § 3 Nr. 5 f des Vertrages erkennbaren Bedeutung der Ausgestaltung 24

des Betriebes im Sinne der Firma Mitsubishi und der Tatsache, daß eine qualitative Selektion erfolgt ist, handelt es sich bei der Festlegung der ZZ GmbH auf die Betriebsstätte auch nicht um eine Klausel, die nach den Umständen so ungewöhnlich ist, daß die ZZ GmbH nicht damit hätte rechnen müssen, so daß ein Verstoß gegen § 3 AGBG ebenfalls nicht in Betracht kommt. Da der Vertrag einen Wechsel der Betriebsstätte für die Zukunft nicht generell ausschließt, kommt es auch nicht darauf an, ob eine solche Regelung, die dies vorsähe, wie die Beklagten behaupten, völlig unüblich ist.

Die in § 4 des Vertrages enthaltene Regelung der Markenexklusivität ist im Zusammenhang mit der Festlegung der Betriebsstätte zu sehen. Nach § 4 durfte die ZZ GmbH auf dem Betriebsgrundstück weder selbst andere, im Wettbewerb stehende Marken in ihrem Verkaufslokal anbieten, noch einen solchen Betrieb durch andere Firmen dulden. Daraus folgt inzident, daß die ZZ GmbH nicht befugt war, das durch den Vertrag festgelegte Betriebsgrundstück aufzugeben und den Vertrieb eines Konkurrenzproduktes dort zu ermöglichen, wenn sie nicht ein in jeder Hinsicht adäquates anderes Betriebsgelände vorweisen konnte. Dies war bei dem Grundstück Hans-Sachs-Straße 14 offensichtlich nicht der Fall, da dieses nicht einmal über eine Verkaufshalle verfügte. Die Klägerin war schon deswegen nicht verpflichtet, einem solchen Wechsel zuzustimmen oder ihn zu unterstützen. Eine Genehmigung der Klägerin zu dem Wechsel des Betriebsgrundstücks haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Diese kann nicht daraus gefolgert werden, daß die Klägerin zunächst mit der ZZ GmbH auf deren Wunsch über eine etwaige Verlegung des Betriebsgeländes verhandelt hat. Denn dies ändert nichts daran, daß eine endgültige Zustimmung zur Verlegung des Betriebs seitens der Klägerin nicht erteilt worden ist. Soweit die Klägerin am 21.01.1998 erklärt haben soll, ihr grundsätzliches Einverständnis dazu zu erklären, am neuen Standort mit der ZZ GmbH zusammenzuarbeiten, ändert dies an dem zu diesem Zeitpunkt bereits begangenen Vertragsbruch durch Umzug nichts.

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Auch die von den Beklagten behaupteten finanziellen Schwierigkeiten rechtfertigten einen solchen Wechsel nicht. Denn nach § 4 Nr. 2 des Vertrages war für den Fall, daß eine angemessene Wirtschaftlichkeit des Betriebes ohne das Angebot von anderen, im Wettbewerb stehenden Marken nicht gegeben wäre, lediglich eine Zustimmung der Klägerin zum Vertrieb dieser Marken neben den Mitsubishi Fahrzeugen vorgesehen. Keinesfalls war die ZZ GmbH jedoch berechtigt, den Betrieb auf ein ungeeignetes Grundstück zu verlagern und dadurch einem Konkurrenzunternehmen die Betriebsstätte zu überlassen. Die ZZ GmbH wäre deswegen gegenüber der Klägerin verpflichtet gewesen, Anstrengungen zu unternehmen, um die Betriebsstätte zu sichern und einen Umzug auf ein ungeeignetes Gelände zu vermeiden. Sie hätte also alles unternehmen müssen, um eine Kündigung des Mietvertrages zu vermeiden, das heißt die Miete entrichten müssen. Daß sie dazu nicht in der Lage war, haben die Beklagten, die insoweit darlegungspflichtig sind, nicht hinreichend dargelegt. Der Verweis auf den angeblich für 1997 zu erwartenden Verlust ohne Darlegung der betrieblichen Situation im einzelnen reicht dazu nicht aus. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum die Mieten nicht bevorzugt gezahlt worden sind oder gegebenenfalls ein Kredit aufgenommen worden ist, um die laufende Mietzahlung für 1997 zu erbringen, zumindest bis ein adäquates Gelände zur Verfügung stand. Denn auf den bis Ende 1996 eingetretenen Rückstand durften sich die Beklagten zu 1. und 2. bei der Kündigung, wie noch ausgeführt werden wird, nicht berufen. Da die Geschäftsführer und Gesellschafter der ZZ GmbH gleichzeitig die Vermieter waren, war ihnen zudem bekannt, welcher weiterer 25

Rückstand eine Kündigung ihrerseits veranlassen würde. Es ist auch nicht ersichtlich, warum sie ein Darlehen gegebenenfalls zur Überbrückung nicht erhalten hätten, da nach der Behauptung der Beklagten eine Krise im Sinne des § 32 a GmbHG nicht vorgelegen haben soll.

bb) Aufgrund einer Würdigung aller Umstände ist gemäß § 286 ZPO erwiesen, daß die Beklagten zu 1. und 2. sittenwidrig gehandelt haben, da sie mit der ZZ GmbH bewußt und gewollt zusammengewirkt haben, die Ansprüche der Klägerin aus dem Händlervertrag zu vereiteln. Sie haben ihre Stellung als Gesellschafter der ZZ GmbH einerseits und Gesellschafter der Verpächterin andererseits ausgenutzt, um eine Kündigung des Grundstücks herbeizuführen, mit dem Ziel, so selber die Möglichkeit zu erhalten, dieses Grundstück einer ebenfalls von ihnen als Gesellschaftern beherrschten GmbH, der Beklagten zu 3., zur Verfügung zu stellen, um damit einen aus ihrer Sicht lukrativeren Handel mit Konkurrenzprodukten auf diesem Grundstück aufzunehmen.

28Wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, wird die Planmäßigkeit des kollusiven Vorgehens der Beklagten zu 1. und 2., das für eine solche Motivation spricht, am durch den Zeitablauf ihres Handels indiziert. Aus dem Kündigungsschreiben der ZZ GmbH vom 28.08.1997 ergibt sich, daß die Beklagten zu 1. und 2., die nicht nur ihre Geschäftsführer, sondern auch deren Gesellschafter waren und deswegen die Geschäfte der ZZ GmbH in der Hand hatten, an dem Vertrag mit der Klägerin nicht festhalten wollten. Sie wußten zwar, wie sich aus dem Schreiben ergibt, daß der Vertrag nicht sofort zu lösen war, wenngleich sie irrtümlich eine zu kurze Kündigungsfrist berechnet hatten. Daß sie gleichwohl schnellstmöglichst aus der Verpflichtung gegenüber der Klägerin herauskommen wollten, ergibt sich aus dem Aufhebungsangebot zum 31.12.1997. Vor diesem Hintergrund ist auch ihre Behauptung, sie hätten den Erhalt der ZZ GmbH ermöglichen wollen, um die Existenz ihrer Kinder zu sichern, nicht plausibel. Da die Aufhebung von der Klägerin abgelehnt wurde, war der von ihnen beabsichtigte Handel mit Konkurrenzprodukten, für den ein geeignetes Grundstück ebenfalls erforderlich war, nur möglich, wenn es gelang, der ZZ GmbH das Grundstück zu entziehen. Daß die Beklagten zu 1. und 2. das Mietverhältnis genau zu dem Zeitpunkt gekündigt haben (31.12.1997), zu dem die von ihnen trotz Ablehnung der Entlassung aus dem Händlervertrag zu gründende Beklagte zu 3. auf dem Grundstück den Handel mit Konkurrenzprodukten aufnehmen sollte, ist ein gewichtiges Indiz dafür, daß die Kündigung erfolgt ist, um Fakten zu schaffen und den vorzeitigen Ausstieg der ZZ GmbH aus dem Händlervertrag zu erzwingen. Dafür spricht insbesondere das Schreiben der Beklagten zu 1. und 2. im Namen der ZZ GmbH vom 09.10.1997. In diesem haben sie die Klägerin um Zustimmung zu den von ihnen beabsichtigten Maßnahmen - Verlagerung der ZZ GmbH auf die Hans-Sachs-Straße 14 und Neugründung der Beklagten zu 3. zwecks Handel auf dem Grundstück Hans-Sachs- Straße 7 a - gebeten, mit der verhüllten Drohung, daß sie nicht wollten, daß der gute Ruf der Marke Mitsubishi durch einen Konkurs Schaden nehme und Frist für die Antwort zum 15.10.1997 gesetzt. Auffallenderweise erfolgte die Kündigung des Mietvertrages, nachdem die Klägerin einer Vertragsauflösung nicht zustimmte, unter dem 15.10.1997.

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Das Vorgehen der Beklagten zu 1. und 2., durch das der ZZ GmbH die ordnungsgemäße Erfüllung des Händlervertrages unmöglich gemacht worden ist, war auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil es sich bei den Handelnden, worauf die Beklagten hinweisen, jeweils um selbständige Rechtssubjekte gehandelt hat. Es ist grundsätzlich nicht zulässig, daß Gesellschafter durch ein Handeln außerhalb der Gesellschaft den Zweck eines Vertrages durchkreuzen, den die Gesellschaft mit einem 27

Dritten geschlossen hat (BGHZ 59, 64, 67). Hier bestand zwar kein direktes Konkurrenzverbot für die Beklagten zu 1. und 2. als Gesellschafter. Dies ergibt sich daraus, daß nach § 4 Nr. 1 des Händlervertrages im Wettbewerb stehende Produkte in räumlich getrennten Verkaufslokalen unter anderer Geschäftsführung und mit eigener Rechtspersönlichkeit betrieben werden durften. Die Beklagten hätten also unter Aufgabe ihrer Geschäftsführerposition grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, einen Konkurrenzbetrieb auf einem anderen Grundstück aufzumachen. Daraus ergibt sich jedoch zugleich, daß sie nach Sinn und Zweck der Regelung jedenfalls nicht ein Konkurrenzunternehmen auf dem gleichen Grundstück eröffnen durften, auf dem für die Dauer des von ihnen als Geschäftsführer der ZZ GmbH mit der Klägerin geschlossenen Händlervertrages nur Mitsubishi-Produkte vertrieben werden durften. Sie durften deswegen der ZZ GmbH das Grundstück grundsätzlich nicht entziehen um dort während der Dauer des Händlervertrages mit der Klägerin ein Konkurrenzprodukt zu vertreiben.

30Die Kündigung des Betriebsgrundstücks durch die Beklagten zu 1. und 2. war auch nicht wegen der bestehenden Mietrückstände gerechtfertigt. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, daß die Beklagten zu 1. und 2. den neuen Händlervertrag in Kenntnis bestehender Mietrückstände sich selber gegenüber geschlossen haben, weswegen es ihnen nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich der Klägerin gegenüber auf die bereits zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietrückstände zu berufen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, daß die Beklagten zu 1. und 2. als Geschäftsführer der ZZ GmbH allein Einfluß darauf hatten, inwieweit Mietrückstände sich selber gegenüber entstanden oder ausgeglichen wurden. Als Geschäftsführer der ZZ GmbH waren sie verpflichtet, das Betriebsgrundstück zur Erfüllung des Händlervertrages zu erhalten. Wenn sie gleichwohl die Mieten nicht gezahlt haben, um gegebenenfalls andere Ansprüche vorzugsweise zu befriedigen, wie ihre Ansprüche auf Zahlung der Geschäftsführergehälter, können sie sich hierauf als Inhaber der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Ergebnis nicht berufen.

31(1) Die Beklagten haben vorgetragen, daß die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der ZZ GmbH zum einen auf die hohen Personal- und Mietkosten zurückzuführen seien, zum anderen auf eine nicht ausreichende Anzahl von Verkäufen. Es kann dahinstehen, ob die Geschäftsführergehälter der Beklagten zu 1. und 2. überhöht waren und ob der Mietzins über der ortsüblichen Vergleichsmiete gelegen hat. In diesem Fall hätten die Beklagten zu 1. und 2. die Schwierigkeiten, die Miete zu zahlen, selber hervorgerufen und wäre es ihnen im Hinblick auf das von ihnen eigennützig verfolgte Ziel der Installation eines Konkurrenzbetriebes verwehrt gewesen, eine Kündigung hierauf zu stützen.

32Aber auch wenn die Geschäftsführergehälter der Beklagten zu 1. und 2. angesichts ihrer Ausbildung und ihres Arbeitseinsatzes üblich gewesen wären und auch die Miete noch unter der ortsüblichen Vergleichsmiete gelegen hätte, war es treuwidrig, eine Kündigung auf die angeblichen Mietrückstände zu stützen. Denn eine besondere Rücksichtslosigkeit der Beklagten zu 1. und 2. durch die Kündigung - und damit die Mitwirkung an der Verlegung der ZZ GmbH auf ein ungeeignetes Grundstück und an dem Vertragsbruch - ist jedenfalls dann gegeben, wenn tatsächlich ein wirtschaftlicher Zusammenbruch der ZZ GmbH nicht unmittelbar gedroht hätte, sondern nur als Vorwand benutzt und die ZZ GmbH bewußt aufgegeben worden wäre, um aus dem Vertrag herauszukommen, mit dem Ziel, einen lukrativeren Vertrag vor Ablauf des Händlervertrages mit der Klägerin zu erhalten. Hierfür spricht, daß von einer Betriebsverlagerung anscheinend erst die Rede war, nachdem die Klägerin die

Vertragsauflösung abgelehnt hatte und daß die Beklagten die Geschäftsführung trotz der nach ihrer Behauptung bestehenden Krise unwidersprochen unerfahrenen Personen überlassen wollten, um sich dem Aufbau des Konkurrenzbetriebes zu widmen. Des weiteren ist hierfür der bereits geschilderte Zeitablauf ein starkes Indiz. Die Beklagten haben auch nicht hinreichend dargelegt, daß ohne die geplanten Maßnahmen ein wirtschaftlicher Zusammenbruch der ZZ GmbH gedroht hätte. Zwar ist die Klägerin für den objektiven Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung darlegungsund beweispflichtig und müßte deswegen darlegen und unter Beweis stellen, daß ein Konkurs nicht unmittelbar gedroht hat. Zu der Finanzlage der ZZ GmbH zum Zeitpunkt der Kündigung kann die Klägerin andererseits naturgemäß keine näheren Angaben machen. Wegen der besonderen Konstellation, daß die Gesellschafter der ZZ GmbH und der X.-Y. Gesellschaft bürgerlichen Rechts identisch sind und der klassische Fall einer Betriebsaufspaltung vorliegt, sind die Beklagten dafür darlegungspflichtig, daß im Zeitpunkt der Kündigung des Mietvertrages ohne Umstrukturierung ein Konkurs gedroht hätte (sekundäre Darlegungslast). Dies haben die Beklagten durch bloße Angabe der in den Bilanzen enthaltenen Verlustzahlen und der Absatzzahlen jedoch nicht hinreichend konkret dargelegt.

33(2) Aber auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung des Mietvertrages eine finanzielle Krise der ZZ GmbH bestanden hätte, hätte die Kündigung des Mietvertrages nicht den berechtigten Eigeninteressen der Beklagten zu 1. und 2. entsprochen und könnte im Zusammenhang mit den übrigen Indizien eine sittenwidrige Schädigung der Klägerin angenommen werden. Denn im Falle einer solchen finanziellen Krise der ZZ GmbH wäre die Kündigung des Betriebsgrundstücks nach dem Gedanken des § 32 a Abs. 1 i.V.m. mit Abs. 3 GmbHG ausgeschlossen gewesen.

34Es ist anerkannt, daß die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen kann und diese Regeln auch auf die in der Krise gewährte oder aufrechterhaltene Gebrauchsüberlassung zutreffen (BGH NJW 1993, 392, 393; NJW 1994 zu 2760, 2761). Gerade in einem Fall der Betriebsaufspaltung ist es gerechtfertigt, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von den selben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen (BGH NJW 1993, 392, 393). Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn eine Betriebsaufspaltung liegt typischerweise bei einer Doppelgesellschaft vor, bei der die gleichen Personen an der Besitzgesellschaft einerseits und der Betriebsgesellschaft andererseits beteiligt sind.

35Unterstellt man das bestrittene Vorbringen der Beklagten als richtig, lagen schon Ende 1994 erhebliche Mietzinsrückstände vor, die sich bis Ende 1996 weiter vergrößert haben und mit 68.425,92 DM erheblich über einem zweimonatigen Mietzinsrückstand, der eine fristlose Kündigung nach § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtfertigt, lagen. Gleichwohl haben die Beklagten zu 1. und 2. der ZZ GmbH weiterhin das Grundstück zur Verfügung gestellt und dies nicht zum Anlaß für eine Kündigung oder eine Liquidation der Gesellschaft genommen. Eine Gesellschafterleistung ersetzt nach § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG Eigenkapital, wenn ordentliche Kaufleute die Mittel statt eines Kredits als Eigenkapital zugeführt hätten. Zur Beurteilung, ob ein solcher Fall vorliegt, wird darauf abgestellt, ob die Gesellschaft nicht mehr kreditwürdig war, das heißt, ob ein Dritter ihr die Finanzierung nicht gewährt hätte (Lutter/Hom- melhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 32 a/b Rz. 18; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts-Rümker, 1996, § 53 Rz. 36). Für eine solche Kreditunwürdigkeit spricht dabei ein nachhaltiger Liquiditätsengpaß, das heißt, wenn die Gesellschaft über längere Zeit hinweg außer Stande ist, ihren

laufenden Zahlungsverpflichtungen vollständig und termingerecht nachzukommen (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 32 a/b Rz. 28). Da die ZZ GmbH ausweislich der behaupteten Rückstände ihren Mietzinsverpflichtungen, die sich ab Anfang 1997 noch weiter gesteigert haben, über einen längeren Zeitraum nicht vollständig nachgekommen ist, kann von ihrer Kredit- und Mietunwürdigkeit ausgegangen werden. Angesichts dieser Rückstände bereits Ende 1996 hätte der Vermieter eines Grundstücks, der nicht an der GmbH beteiligt war, ohne Sicherheiten die weitere Gebrauchsüberlassung sicher nicht gewährt, sondern den Mietvertrag gekündigt. Wenn die Beklagten zu 1. und 2. gleichwohl das Grundstück "stehen gelassen" haben, ist die weitere Gebrauchsüberlassung als eigenkapitalersetzend zu bewerten. Dafür spricht insbesondere, daß die Beklagten zu 1. und 2. nach ihrem Vorbringen zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sind, daß sich die Geschäftslage wieder bessern würde und die Sacheinlage durch weitere Überlassung des Grundstück somit Teil ihrer Finanzplanung war.

36Wenn ein Nutzungsrecht eigenkapitalersetzend geworden ist, hat dies zur Folge, daß diese Mittel einem Abzugsverbot für die Dauer der Krise unterliegen und der Gesellschaft die Nutzung weiter zu gewähren ist, ein Herausgabeanspruch also ausgeschlossen ist (BGH NJW 1994, 2760, 2762; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 32 a/b Rz. 147). Daraus kann der Schluß gezogen werden, daß eine Kündigung, solange die Finanzlage sich nicht gebessert hat, nicht möglich ist. Deswegen waren auch die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Besitzgesellschaft an einer Kündigung gehindert.

37Soweit die Beklagten behaupten, eine solche Krise habe nicht vorgelegen, andererseits aber auf ihre hohen Verluste verweisen, ist dies widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Sollte kein Liquiditätsengpaß (mehr) bestanden haben, ist nicht ersichtlich, warum die Beklagten die Miete nicht vollständig entrichtet haben. Dann aber könnte die weitere nicht vollständige Zahlung der Mieten ab Januar 1997 nur so erklärt werden, daß die Beklagten einen Kündigungsgrund vorbereiten wollten. Denn auf den vorher eingetretenen Rückstand durften sich die Beklagten zu 1. und 2. auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht berufen.

38(3) Da eine sittenwidrige Schädigung der Klägerin vorliegt, waren die Beklagten zu 1. und 2. verpflichtet, dieser Schadensersatz zu leisten, der in erster Linie in Naturalrestitution besteht. Aus den vom 2. Zivilsenat in dem zitierten Urteil und den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, denen der Senat folgt, beinhaltet dies, daß auf dem Betriebsgelände Hans-Sachs-Straße 7 a bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.09.1999 nur Mitsubishi-Fahrzeuge vertrieben werden durften und die Beklagten zu 1. und 2. den Vertrieb anderer Marken sowie das Anbringen von Signalisationselementen der Marke F. zu unterlassen hatten. Des weiteren hatten sie das Wiederanbringen der Signalisationselemente der Marke Mitsubishi zu dulden. Der Konkurs der ZZ GmbH hat daran nichts geändert. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auch insoweit auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils und des Urteils des 2. Zivilsenats Bezug genommen. Insbesondere ist das Konkurrenzverbot nicht durch den Konkurs entfallen. Denn die Ausübung des Wahlrechts durch den Konkursverwalter nach § 17 KO, der die Erfüllung abgelehnt hat, hatte nicht das Erlöschen des Vertrages zur Folge (Kilger/K. Schmidt, KO, 17. Aufl. 1997, Anm. 4 c).

39cc) Da der Händlervertrag infolge der Kündigung durch die ZZ GmbH jedenfalls nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.09.1999 beendet worden wäre,

bestanden die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung und Duldung bis zum Ablauf des 30.09.1999 und sind nur durch Zeitablauf entfallen. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruches war das Datum des erledigenden Ereignisses ausdrücklich festzustellen. Denn im Hinblick darauf, daß ein Ordnungsmittel auch noch verhängt werden kann, wenn der im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bestehende Unterlassungsanspruch danach gegenstandslos geworden ist (Zöller-Stöber, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 890 Rz. 10 MWN), hat die Klägerin ein Interesse daran, festzustellen, daß bis zu diesem Zeitpunkt eine Grundlage für einen Bestrafungsantrag gegeben ist.

40b) Die Klägerin hatte wegen der sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagten zu 1. und 2. ebenfalls einen Anspruch auf Unterlassung und Duldung im genannten Umfang gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zu 3., weswegen auch insoweit die Erledigung festzustellen war.

41Es kommt nicht darauf an, daß die sittenwidrige Handlung vor der Gründung der Beklagten zu 3. gelegen haben soll. Denn das, was die Beklagten zu 1. und 2. zur Schädigung der Klägerin unternommen haben - Mitwirkung an der Verlagerung des Betriebs auf ein ungeeignetes Grundstück durch unberechtigte Kündigung zur Installation einer Konkurrenzfirma - wurde erst dadurch vollendet, daß die von den gleichen Gesellschaftern gegründete Beklagte zu 3. den Konkurrenzbetrieb aufnahm. Wegen der Personengleichheit ihrer Geschäftsführer und Gesellschafter mit denen der ZZ GmbH und ZZ Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist auch von ihrer Kenntnis und Billigung auszugehen (vgl. RGZ 114, 68, 72 f).

423. Die Klägerin hat gegen die Beklagten ebenfalls einen Anspruch auf Feststellung, daß die Beklagten ihr neben der Firma ZZ GmbH als Gesamtschuldner nach § 840 BGB zum Ersatz der Schäden verpflichtet sind, die aufgrund der sittenwidrigen Schädigung entstehen. Diese Schäden liegen darin, daß ab dem 01.01.1998 kein geeignetes Grundstück mehr zur Verfügung gestellt wurde, sondern das geeignete Grundstück zugunsten der Konkurrenzfirma aufgegeben wurde, mithin darin, daß seit diesem Zeitpunkt bis zum Ablauf des Händlervertrages am 30.09.1999 Produkte der Firma F. auf dem alten Betriebsgrundstück vertrieben wurden. Deswegen ist entgegen der Ansicht der Beklagten für einen von ihnen verursachten Schaden auch nicht Voraussetzung, ob der Konkurs auf ihr pflichtwidriges Verhalten zurückzuführen ist.

43Ein Schaden ist auch nicht deswegen von vornherein ausgeschlossen, weil die ZZ GmbH nach Behauptung der Beklagten die Zielvorgabe des Verkaufs von Neuwagen bis zum 14.02.1998 erfüllt habe. Denn es ist nicht ausgeschlossen, daß der Verkauf auf dem geeigneten Grundstück erfolgreicher gewesen wäre. Im übrigen stellt sich, sollte dies zutreffen, auch die Frage, warum die ZZ GmbH gleichwohl Konkurs anmelden mußte. Denn die Klägerin hat die Belieferung nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 04.12.1998 (Bl. 112 GA) erst eingestellt, nachdem der Konkursantrag gestellt war.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 44

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 45

Ein begründeter Anlaß, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben, § 546 Abs. 1 ZPO. 46

Die Beschwer der Beklagten erreicht nicht 60.000,00 DM 47

48Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Streitwertbeschlusses vom 31.08.1999 bis zum 16.02.2000 auf 140.000,00 DM und ab dem 17.02.2000 auf bis 50.000,00 DM festgesetzt. Dabei war hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und des Senats im Hinblick auf die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache lediglich das Kosteninteresse zu berücksichtigen sowie das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Unterlassungstitels bis zum 30.09.1999 im Hinblick auf die daraus resultierende Bestrafungsmöglichkeit. Dieses ist mit 10.000,00 DM zu bemessen 3ZPO). Der Streitwert für den Antrag zu 4. wird auf 10.000,00 DM geschätzt 3 ZPO), da die Klägerin hinsichtlich der Größenordnung etwaiger Schäden nichts konkretes vorgetragen hat.

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