Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-22 U 32/04

OLG Düsseldorf: unterbrechung der verjährung, beweisverfahren, abnahme, verjährungsfrist, zustellung, heizungsanlage, pastor, sanierung, kostenvoranschlag, vollstreckung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 32/04
Datum:
23.12.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-22 U 32/04
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des
Landgerichts Mönchengladbach – Einzelrichter – vom 17. Februar 2004
abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.387 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.5.2003
zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf
Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils
zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe:
1
A.
2
Die Klägerin ist die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft F. 84 , 86 und
80 in M. Nach einer Teilungserklärung vom 20.4.1995 wurden in den Jahren 1995 und
1996 die vorhandenen Häuser aufgestockt und das gesamte Objekt an die einzelnen,
insgesamt 24 Eigentümer verkauft. Die Arbeiten sowie die Veräußerungen wurden
durch die Beklagte vorgenommen, die letzte Sondereigentumseinheit wurde am
28.3.1996 abgenommen. Die Klägerin macht Mängel im Bereich der Gewerke Dach und
Heizung geltend. Sie hat am 20.3.2001 einen Antrag auf Beweissicherung gestellt, der
der Beklagten am 19.4.2001 zugestellt wurde (Bl. 21 der Beiakte). Die Zustellung des
letzten im Beweissicherungsverfahren erstellten Gutachtens an die Parteien erfolgte am
4.6.2002 (Bl. 216, 217 d. GA). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4.5.2001 im
selbständigen Beweisverfahren die Verjährungseinrede erhoben (Bl. 71 d. Beiakte).
Nach Fertigstellung der Gutachten im selbständigen Beweisverfahren forderte die
Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 21.10.2002 unter Fristsetzung bis zum
30.11.2002 zur Beseitigung der Mängel auf (Bl. 91 d. GA). Die
Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten wandten sich mit zwei Schreiben vom
3
29.11.2002, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 63, 84 d. GA),
an den klägerischen Prozessbevollmächtigten. Sie sprachen an, dass "hinsichtlich des
Gutachtens B." die Kollegen – gemeint sind die Rechtsanwälte der Streitverkündeten -
um Klarstellung gebeten werde. Das Schreiben beruht auf einem Schreiben der
Rechtsanwälte Dr. B. vom 28.11.2002 (Bl. 94 d. GA), gerichtet an den Prozessvertreter
der Beklagten. Der klägerische Prozessbevollmächtigte reagierte mit Schreiben vom
20.12.2002 (Bl. 64 d. GA) und verwies auf die Gutachten im selbständigen
Beweisverfahren.
Die Klägerin hat behauptet, zur Behebung der Schäden am Dach sei ein Betrag von
37.387
Architektenhonorarermittlung vorgelegt(Bl. 9 ff. d. GA). Sie hat weiter behauptet, der
Schaden im Heizungsbereich liege bei 60.000 DM, wovon sie einen Teilbetrag i.H. von
15.000
aus dem Heizungsbereich anerkannt werden sollten.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.387 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1.1.2003 zu zahlen.
6
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Darüber hinaus hat sie die Höhe der
eingeklagten Schadensbeträge bestritten. Dazu hat sie geltend gemacht, hinsichtlich
der Heizung sei der Betrag von 15.000 € nicht belegt, der Sachverständige B. habe
zudem eine Sanierung für ca. 6.000 DM für möglich gehalten. Der Sachverständige R.
habe hinsichtlich der Dachmängel keine Kostenschätzung vorgelegt, so dass sie keine
Möglichkeit gehabt habe, den Kostenvoranschlag auf seine Angemessenheit zu prüfen.
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Das Landgericht Mönchengladbach hat mit Urteil vom 17.2.2004, auf das wegen der
weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 104 ff. d. GA), die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche der Klägerin seien verjährt.
Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 25.2.2004 zugestellte Urteil (Bl. 122 d. GA) mit
einem am 12.3.2004 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz die Berufung
eingelegt (Bl. 126 d. GA). Sie hat diese mit einem am 23.4.2004 eingegangen
Schriftsatz begründet (Bl. 132 d. GA). Sie vertritt die Ansicht, eine Verjährung der
Anspruchs sei nicht erfolgt.
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Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des am 17.2.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts
Mönchengladbach die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.387 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1.1.2003 zu zahlen.
12
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
14
Sie beruft sich weiter auf Verjährung.
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Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf die Berufungsbegründung
vom 23.4.2003 (Bl. 132 ff. d. GA), die Schriftsätze der Klägerin vom 29.7.2004 (Bl. 167 ff.
GA), vom 17.10.2005 (Bl. 344 GA) sowie auf die Berufungserwiderung vom 7.6.2004 (Bl.
160 ff. d. GA) und die Schriftsätze der Beklagten vom 5.10.2005 (Bl. 325 f. GA) und vom
23.11.2005 (Bl. 350 ff. GA) Bezug genommen.
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Der Senat hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 3.12.2004 (Bl. 206 ff. GA) Beweis
durch Einholung von Sachverständigengutachten erhoben. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Dipl. – Ing. B. vom
27.2.2005 (Bl. 249 ff. GA) und vom 10.6.2005 (Bl. 273 ff. GA) sowie das Gutachten des
Sachverständigen R. vom 22.8.2005 (Bl. 298 ff. GA) Bezug genommen.
17
B.
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Die zulässige Berufung ist – ausgenommen eines geringfügigen Teils der Zinsforderung
- begründet. Der Klägerin steht aus § 635 BGB a.F. gegen die Beklagte ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von zumindest 52.387 € zu.
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1. Die Klägerin, die vorliegend in ihrer Verwaltereigenschaft Leistung an sich begehrt, ist
prozessführungsbefugt. Es handelt sich dabei um eine gewillkürte Prozessstandschaft
(vergl. Werner/Pastor, Bauprozess, 10. A., Rn. 478, 512). Dabei hat sie die
Ermächtigung zur Prozessführung zwar nicht durch die Vorlage eines
Mehrheitsbeschlusses nachgewiesen, jedoch im Beweissicherungsverfahren eine
eidesstattliche Versicherung vorgelegt, nach der ein Beschluss über die Einleitung
eines selbständigen Beweisverfahrens gefasst wurde (Bl. 13 d. GA) und weitergehend
schriftsätzlich vorgetragen, auf einer Eigentümerversammlung am 4.4.2003 zur
Klageerhebung im eigenen Namen ermächtigt worden zu sein (Bl. 5 d. GA). Damit steht,
zumal auch die Beklagte diesen Sachvortrag nicht bestritten hat, fest, dass die Klägerin
prozessführungsbefugt ist.
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2. Entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts, der die Beklagte folgt, sind Ansprüche
der Klägerin nicht verjährt.
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a) Dabei ist von einer Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums am 28.3.1996
auszugehen. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts in den
Entscheidungsgründen (Bl. 107 d. GA) ist nicht angefochten worden. Auch wenn die
Abnahme des Sondereigentums nicht parallel zur Abnahme des
Gemeinschaftseigentums durchgeführt werden muss (vergl. Werner/Pastor, Bauprozess,
10. A., Rn. 504), bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass eine
(konkludente) Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst zu einem späteren Zeitpunkt,
nach der Abnahme der letzten Eigentumswohnung, erfolgt ist.
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b) Sowohl nach neuem als auch nach altem Recht beträgt die Verjährungsfrist für
Mängel an einem Bauwerk 5 Jahre (§ 638 Abs. 1 BGB a.F., § 634 a Nr. 2 BGB n.F.). Das
gilt auch dann, wenn der Vertrag nach neuem Recht dem Kaufrecht unterfallen würde, §
438 Abs. 1 Nr. 2 lit. a BGB n.F.. Regelmäßiges Verjährungsende war damit am
28.3.2001.
23
Durch den Antrag vom 20.3.2001 auf Durchführung des selbständigen
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Beweisverfahrens ist jedoch zunächst nach altem Recht eine Unterbrechung der
Verjährung erfolgt, §§ 209, 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a.F.
aa) Voraussetzung für eine wirksame Verjährungsunterbrechung ist, dass der Verwalter
wirksam zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ermächtigt wurde (BGH
BauR 1999, 1489, 1990). Die Klägerin hat durch die Vorlage der Tagesordnung der
Eigentümerversammlung (Bl. 10 GA) sowie einer eidesstattlichen Versicherung eines
Wohnungseigentümers (Bl. 14 GA), nachgewiesen, das eine Ermächtigung erfolgt ist.
25
bb) Die Zustellung des Beweissicherungsantrages ist "demnächst" i.S. des § 270 Abs. 3
ZPO erfolgt. Eine schuldhafte Verzögerung (vergl. Baumbach u.a., 62. A., § 167 ZPO
Rn. 12) liegt nicht vor. Die Angabe einer falsche Zustellanschrift kann zwar den
Verschuldensvorwurf begründen, die Klägerin hat jedoch im Antrag, wenn auch
hilfsweise, bereits die zutreffende Anschrift genannt. Zu berücksichtigen ist auch, dass
die Verzögerung zeitlich nicht sehr erheblich war. Der erste Zustellversuch war am
28.3.01 (Bl. 16 R. d. GA), die Zustellung gelang am 19.4.2001. Jedenfalls vor dem
Hintergrund, dass nicht erkennbar ist, dass die zunächst angegebene Adresse von
vorneherein untauglich war (vergl. Bl. 16 R d. Beiakte, zweimaliger Zustellungsversuch),
ist die Verzögerung von 3 Wochen und einem Tag noch geringfügig.
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b) Das selbständige Beweisverfahren dauerte zum 1.1.2002 noch an, da die Zustellung
des letzten Gutachtens an die Antragstellerin erst am 4.6.2002 erfolgte (Bl. 216 d.
Beiakte). Damit kommt Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zur Anwendung, über dessen richtige
Auslegung die Parteien streiten.
27
aa) Die Klägerin geht davon aus, dass ab dem 1.1.2002 die Verjährung, - nunmehr nach
des § 634 a Nr. 2 BGB n.F. - läuft, allerdings zunächst bis zum Abschluss des
selbständigen Beweisverfahrens gehemmt war. Damit wäre die Klageerhebung am
17.4.2003 innerhalb der Verjährungfrist erfolgt.
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bb) Die Beklagte geht mit dem Landgericht davon aus, dass aufgrund der Zustellung
des letzten Ergänzungsgutachtens gem. § 194 Abs. 2 BGB die Hemmung der
Verjährung zum 4.12.2002 beendet war (Bl. 118 d. GA). Unter Anwendung der
Vorschriften des Art. 229 § 6 Abs. 2, 3 EGBGB sei die Verjährungfrist am 28.12.2002
beendet gewesen, die Klage mithin am 17.4.2003 nach Verjährungseintritt erhoben
worden.
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cc) Der Senat folgt der Rechtsauffassung des Landgerichts und des Beklagten nicht.
Bereits der Wortlaut der Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB ("neue Verjährung")
legt nahe, dass nunmehr die Verjährungfrist, im Grundsatz nach Maßgabe des neuen
Rechts, beginnt. Die Vorschrift ist nur in soweit begrenzend, als, beginnend ab dem
1.1.2002, nur noch eine Hemmung durch das selbständige Beweisverfahren besteht
und häufig aufgrund abstrakt kürzerer Verjährungsfristen, z.B. bei
Nebenpflichtverletzungen, die Verjährung früher erfolgt. Ziel der Übergangsvorschrift
des Art. 229 § 6 EGBGB ist dabei, wie auch die Absätze Nr. 3, 4 der Vorschrift zeigen,
eine übermäßige Benachteilung des Gläubigers oder Schuldners zu vermeiden. Dieser
Interessenausgleich wird mit Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB dadurch erreicht, dass im
Sinne der Unterbrechungswirkung des früheren Beweisverfahrens die Verjährung neu
beginnt, jedoch mit einer – gegebenenfalls auch kürzeren – Frist (vergl. Müko, 4. A.
2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 7, Werner/Pastor, Bauprozess, 11. A. Rn. 2418 a; a. A.
wohl Hk-BGB vor § 194 Anm. 7 ).
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Auch die von der Beklagten vorgelegte Entscheidung des OLG Karlsruhe vom
19.10.2004 (Az. 17 U 67/04) geht davon aus, das eine neue Verjährung beginnt (vergl.
Bl. 333 GA), während die Entscheidung des OLG Dresden vom 17.3.2005 (Az. 4 U
2065/04) nicht übertragbar ist, weil ein neuer Hemmungstatbestand durch Einreichung
einer Klage bereits innerhalb der Hemmungsfrist des § 204 BGB n.F. entstand (vergl. Bl.
338 GA). Die von der Beklagten weiter vorgelegte Kommentierung (Kniffka, ibr-online
Kommentar, Stand 12.9-2005, § 634 a Rn. 257 ff) stützt die Rechtsauffassung des
Senats, auch wenn sie nicht als zwingend bezeichnet wird.
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Dafür, dass mit "neue Verjährung" ein Neubeginn der nach neuen Recht zu
bestimmenden Frist gemeint ist, spricht auch der Gesamtzusammenhang der
Einzelregelungen des Art. 229 § 6 EGBGB. So bestimmt Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB für
nunmehr kürzere Verjährungsfristen, dass "die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an
berechnet" wird. Auch für die allgemeine Regelung des § 6 Abs. 1 EGBGB, die
bestimmt, dass für unverjährte Forderungen grundsätzlich das neue Recht Anwendung
findet, wird überwiegend davon ausgegangen, dass die nach neuem Recht
maßgebliche Verjährungszeit ab dem 1.1.2002 zu berechnen ist (Gsell, NJW 2002,
1297; Heß, DStR 2002, 455, 457 – Ziff. 4.3 Beispiel; Hk-BGB vor § 194 Rn. 7 a.E.; a. A.
wohl Palandt-Heinrichs, 63. A., Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 8). Nicht zuletzt legen auch die
Gesetzesmaterialen nahe, dass auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für
derartige Übergangsfälle der Lauf der Verjährungsfrist neu beginnt und lediglich die
Unterbrechungswirkung beendet und zunächst durch einen Hemmungstatbestand
ersetzt wird, ohne dass bereits abgelaufene Zeiträume zu berücksichtigen sind (vergl.
BT-Drucksache 14/7052 zu Art. 229, § 6 Abs. 2 EGBGB, S. 207).
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Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob bei gleichlangen Verjährungsfristen ein
Fristenvergleich nach den Absätzen 3 und 4 vorzunehmen ist (vergl. Müko, 4. A. 2003,
Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 8 – keine Anwendung der Abs. 3, 4; a.A. Gsell, NJW 2002,
1297, 1302).
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Ohne Vornahme eines Fristenvergleichs führt Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB dazu, dass ab
dem 1.1.2002 die Verjährungsfrist des § 634 a Nr. 2 BGB n.F. beginnt, wobei diese 5 –
Jahres Frist in der Zeit vom 1.1.2002 bis zum 4.12.2002 noch der Hemmung unterlag.
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Soweit ein Fristenvergleich nach den Absätzen 3, 4 durchgeführt wird, ist die Forderung
ebenfalls nicht verjährt. Den nach altem Recht wäre die Unterbrechung zwar mit
Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens, mithin am 4.6.2002 beendet gewesen.
Dann hätte eine neue Verjährungsfrist begonnen, die erst am 4.6.2007 enden würde.
Für den – im Wege der analogen Anwendung den Art. 229 §§ Abs. 3, 4 EGBGB
durchgeführten - Fristenvergleich kann nicht allein auf die ursprüngliche Verjährungsfrist
abgestellt werden, die lediglich um den Hemmungszeitraum nach Art. 229 § 6 Abs. 2
EGBGB verlängert wird. Der Fristenvergleich ist vielmehr konkret durchzuführen, d.h. es
ist zu prüfen, ob unter Anwendung des alten Verjährungsrechts einschließlich der alten
Bestimmungen zur Unterbrechung dennoch ein früherer Fristablauf erfolgt wäre.
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c) Der klägerische Anspruch ist aber auch dann, wenn die Auslegung des Landgerichts
zu Art. 229 § 6 EGBGB zugrunde gelegt wird, nicht verjährt, da nach § 203 ZPO n.F.
eine weitere Hemmung aufgrund von Verhandlungen vorlag. Dabei ist der Begriff der
Verhandlung weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch zwischen dem
Gläubiger und Schuldner oder deren Vertreter, wenn nicht eine Verhandlung sofort
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erkennbar abgelehnt wird (Mankowski/Höpker, MDR 2004, S. 722 m.w.N.). Obwohl die
Beklagte im selbständigen Beweisverfahren bereits die Verjährungseinrede erhoben
hatte, hat sie weiter mit der Beklagten hinsichtlich des Anspruchs auf
Mängelbeseitigung korrespondiert. Auch wenn dabei auf die Prozessbevollmächtigten
der Streitverkündeten Bezug genommen wird, lässt sich diesen Schreiben nicht
entnehmen, dass die Beklagte nur "Bote" sein will. Erforderlich ist eine kategorische
Verneinung jeglicher Einstandspflicht, wobei maßgeblich ist, wie der Gläubiger die
Erklärungen verstehen kann (vergl. Palandt – Heinrichs, 63. A., § 203 BGB Rn. 2). Auch
soweit über die Frage einer Verjährung gestritten wird und die Verjährungseinrede
erhoben ist, kommt ein Verhandeln in Betracht, da ein solches aus der Sicht der
Klägerin nicht abgeschlossen war. Damit ist in der Zeit vom 22.10.2002 (angenommener
Zugang des Schreibens der Klägerin vom 21.10.2002) bis zum 21.1.2002 (Zugang des
Schreibens der Beklagten vom 20.1.2003, vergl. Bl. 36, 54 d. GA), die Verjährung
gehemmt gewesen.
Die Verjährung wäre dann frühestens am 20.4.2003 erfolgt (§ 203 S. 2 BGB n.F.), die
Klage ist jedoch am 17.4.2003 anhängig gewesen, am 3.5.2003 – und damit
"demnächst" zugestellt worden.
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3. Der Klägerin stehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die vorgetragenen
Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB a.F. zu.
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Keine der Parteien hat sich auf die Geltung der VOB/B berufen, so dass das
Werkvertragsrecht nach dem BGB zugrunde zu legen ist. Dabei ist davon auszugehen,
dass die Beklagte mit den einzelnen Erwerbern keine Werkverträge hinsichtlich der
einzelnen Gewerke abgeschlossen hat, sondern das bestehende bzw. aufzustockende
Objekt im Wege des Verkaufs des Teileigentums veräußert hat. Derartige Verträge sind
dem Werkvertragsrecht zuzuordnen (vergl. BGH BauR 1973, 247; 1991, 85, 86), da
ihnen eine Herstellung zugrunde liegt (vergl. auch Werner/Pastor, Bauprozess, 10. A.,
Rn. 1444 – 1446).
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a) Die Klägerin macht zum einen Mängel der Heizungsanlage, eine nicht
funktionierende Hydraulik der Heizungsanlage (Bl. 3 d. GA), geltend.
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aa) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist durch das Schreiben vom
21.10.2002 (Bl. 92 d. GA) nicht erfolgt, sie wurde nur angekündigt. Dies gilt
gleichermaßen für das Schreiben vom 20.12.2002 (Bl. 64 d. GA). Eine Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung war vorliegend jedoch ausnahmsweise entbehrlich. Die
Beklagte hat sich nach Abschluss der Verhandlungen auch im Hauptprozess ohne
Einschränkung auf Verjährung berufen und damit deutlich gemacht, dass sie unter
keinen Umständen zur Mängelbeseitigung bereit ist. Sie hat insbesondere auch nicht
erklärt oder sonst zu erkennen gegeben, dass sie bei fehlender Verjährung zur
Nachbesserung bereit ist. Das geht über ein einfaches Bestreiten der Mängel aus
prozesstaktischen Gründen hinaus, so dass die Fristsetzung nach § 634 BGB a.F.
entbehrlich war.
41
bb) Zu dem Mangel ist im selbständigen Beweisverfahren durch das Gutachten des
Sachverständigen B. nebst Ergänzungsgutachten (Bl. 98 ff., 181 ff. der Beiakte) Beweis
erhoben worden. Der Sachverständige hat dabei festgestellt, dass die Wohnungen im
Dachgeschoss und im Spitzdach nicht ausreichend beheizt werden können und die
Ursache hierfür ein nicht vorhandener bzw. nicht ausreichender hydraulischer Abgleich
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der Heizungsanlage ist. Gegen diese Feststellung, denen sich der Senat anschließt,
bestehen keine Bedenken. Auch die Beklagte hat im Klageverfahren die Feststellungen
zur Mangelhaftigkeit selbst nicht angegriffen (vergl. Bl. 24 GA) und lediglich die Höhe
der erforderlichen Sanierungskosten in Abrede gestellt.
Der Sachverständige B. hat zwei Möglichkeiten der Mängelbeseitigung aufgeführt. Zum
einen können sechs zusätzliche Pumpen in den DG-Wohnungen installiert werden, zum
anderen ist eine Aufnahme der Heizungsanlage in ihrer Gesamtheit mit
anschließendem Abgleich möglich (Bl. 111 f. d. Beiakte). Die Kosten hat er hinsichtlich
der Lösung durch einen Einbau von Pumpen mit 1.000 DM je Wohnung bemessen.
Dazu kommen Kosten für die Elektroinstallation und entsprechende Nebenarbeiten (Bl.
112 d. Beiakte). Weiter hat er im Ergänzungsgutachten die Möglichkeit einer Minderung
wegen des nachträglichen Einbaus der Pumpen in die Badezimmer genannt (Bl. 192 d.
GA). Die Sanierung durch Abgleich der Hydraulik hat er mit ca. Kosten von 55.000 DM
(Bl. 114 d. GA) bzw. 60.000 DM (Bl. 114 d. GA) bezeichnet.
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Die Klägerin ist auf die preisgünstigere Variante der Mängelbeseitigung zu verweisen.
Diese hat nach den Ausführungen des Sachverständigen bis auf die Stromkosten für die
Pumpe keine Nachteile (Bl. 192 d. GA). Die Lösung mag "nur" die Wirkung der Störung
beseitigen (Bl. 111 d. GA), führt aber zum gleichen Ergebnis wie eine weitergehende
Sanierung. Durch die beschriebenen Maßnahmen wird eine ausreichenden
Beheizbarkeit der Wohnungen im DG und Spitzboden sichergestellt.
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cc) Der Höhe nach steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von insgesamt
16.898,83 € zu, von denen die Klägerin im Klageverfahren jedoch nur einen Teilbetrag
von
15.000 €
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(1) Eine Minderung wegen des nachträglichen Pumpeneinbaus steht der Klägerin nicht
zu. Abkastungen sind gerade im Bereich des Badezimmers im Rahmen der Verlegung
von Rohrleitungen üblich, so dass ein Minderwert aufgrund einer optischen
Beeinträchtigung jedenfalls bei den Ausmaßen, die hier für den Pumpeneinbau
erforderlich sind (0,5 x 0,5 x 0,2, Bl. 253 GA) nicht gegeben ist. Es ist nicht erkennbar,
dass eine Abkastung dieser Größe zu einer optischen Beeinträchtigung oder einer
Beeinträchtigung der Nutzbarkeit der Badezimmer führt, zumal der Sachverständige bei
der Preisfindung auch optische Gesichtspunkte der zu erstellenden Abkastung
berücksichtigt hat (vergl. Bl. 253 GA).
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(2) Nach den Feststellungen des Sachverständigen fallen Kosten für die Pumpen in
Höhe von 1.000 DM je Wohnung, mithin insgesamt 6.000 DM (3.067,75 €), an.
47
(3) Der Klägerin stehen weiter 10.276,08 € zu. Der Sachverständige hat die Kosten für
die erforderlichen Nebenarbeiten mit 4.763,04 € ermittelt. Der Senat schätzt für die
verbliebenen 3 Wohnungen die erforderlichen Kosten auf diesen Betrag. Zudem fallen
für eine Wohnung nach den Feststellungen des Sachverständigen weitere 750 € an.
Daraus ergibt sich die Summe der Nebenkosten (4.763,04 + 4.763,04 +750 €).
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(4) Die jährlichen zusätzlichen Energiekosten hat der Sachverständige mit 19,75 € je
Pumpe beziffert (Bl. 252 GA). Der Senat schätzt, ausgehend von einer Nutzungsdauer
des Objekts von 30 Jahren, den hierfür anfallenden Schadensbetrag auf 3.555 € (6 x
19,75 x 30).
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b) Hinsichtlich der Mängel am Dach hat der Sachverständige R. zunächst im
selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten vom 3.11.2001(Bl. 132 ff. d. Beiakte)
sowie ein Ergänzungsgutachten vom 13.5.2002 (Bl. 209 ff. d. Beiakte) erstattet. Danach
steht fest, dass auf die Baumaßnahme die Wärmeschutzverordnung vom 16.8.1994
Anwendung findet (vergl. Bl. 211 d. Beiakte). Das ist der Fall, da eine Ausnahme
hinsichtlich der Anwendung der früheren Wärmeschutzverordnung neben einem
Bauantrag vor dem 31.12.1994 (vergl. Bl. 139, 211 der Beiakte)auch erfordert, dass die
Auftraggeber von der neuen Wärmeschutzverordnung in Kenntnis gesetzt wurden und
von deren Anwendung abgesehen hat. Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.
Ein solcher Hinweis wäre aber erforderlich gewesen, da die neue
Wärmeschutzverordnung zum Zeitpunkt der Beauftragung und Durchführung der
Arbeiten im Jahre 1995 bereits in Kraft war und regelmäßig der Bauunternehmer eine
Arbeit jedenfalls nach den zum Zeitpunkt der Beauftragung geltenden Bestimmungen
schuldet. Damit steht fest, dass die Wärmedämmung nicht ausreichend ist (vergl. Bl. 139
d. Beiakte). Der Sachverständige hat die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen in
seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren beschrieben (Bl. 140 d. Beiakte)
und unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Kostenvoranschläge (Bl. 9
ff. d. GA) mit Gutachten vom 22.8.2005 (Bl. 298 ff. GA) die erforderlichen Kosten
ermittelt. Er hat in dem auch von der Beklagten nicht angegriffenen Gutachten die
erforderlichen Kosten mit 102.123,08 € und damit den von der Klägerin geltend
gemachten Betrag von 37.387,00 € deutlich übersteigend angegeben. Gegen die
Feststellungen des Sachverständigen, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse vor
Ort getroffen wurden, bestehen keine Bedenken. Der Sachverständige hat insbesondere
nachvollziehbar erläutert, dass weitergehende Maßnahmen erforderlich sind, als sie der
von der Klägerin eingereichte Kostenvoranschlag vorsieht (Bl. 301 GA). Es bestehen
keine Zweifel, dass die Forderung der Klägerin jedenfalls in dem klageweise geltend
gemachten Umfang gerechtfertigt ist.
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4. Der Zinsanspruch ist aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB ab dem 3.5.2003 (Bl. 18 R) -
Rechtshängigkeit der Klage - begründet. Für einen früheren Zinsbeginn ab dem
1.1.2003 bestehen keine Anhaltspunkte, da nicht ersichtlich ist, dass die Klageforderung
vorprozessual beziffert und angemahnt worden ist.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2, 97 ZPO. Das Teilunterliegen
mit dem Zinsanspruch der Höhe nach war geringfügig und hat, da der Zinsanspruch
nicht streitwerterhöhend ist, § 4 Abs. 1 ZPO, nicht zu höheren Kosten geführt.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen
nicht vor. Zur Frage der Verjährung bei Anwendung des Art. 229 § 6 EGBGB liegt zwar,
soweit ersichtlich, eine höchstrichterliche Entscheidung nicht vor. Diese Frage ist
vorliegend jedoch nicht entscheidungserheblich, da die Verjährung jedenfalls auch
aufgrund einer weitergehenden Hemmung nicht eingetreten ist. Damit kommt es auf die
Entscheidung der o. a. Rechtsfrage nicht an, was aber Voraussetzung der
Revisionszulassung ist (vergl. Baumbach u.a., 64. A., § 543 ZPO Rn. 5).
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 52.387,00 €.
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R. F. Dr. E.
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