Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-9 U 4/04

OLG Düsseldorf: einstweilige verfügung, gericht erster instanz, treu und glauben, vorläufiger rechtsschutz, funktionelle zuständigkeit, vollziehung, erlass, mauer, anschlussberufung, androhung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 4/04
Datum:
24.05.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-9 U 4/04
Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 2. Dezember
2003 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld
(4 O 302/03) teilweise abgeändert.
Der Antrag des Verfügungsklägers vom 11.10.2003 auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung des Verfügungsklägers wird als unzulässig
verworfen.
Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1
ZPO abgesehen.
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II.
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Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat schon deshalb Erfolg, weil der
Verfügungskläger die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 936 ZPO
versäumt hat. Dies allein führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung im
Rechtsmittelverfahren, ohne dass es noch auf eine Sachprüfung ankäme.
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1. § 929 ZPO ist auf die einstweilige Verfügung entsprechend anwendbar, § 936 ZPO
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1. § 929 ZPO ist auf die einstweilige Verfügung entsprechend anwendbar, § 936 ZPO
(vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rdnr. 12). Das gilt auch für eine
Unterlassungsverfügung (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 18). Auch diese bedarf
einer Vollziehung im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO, die im Regelfall durch Zustellung im
Parteibetrieb erfolgt (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 12), aber auch auf andere
Weise möglich ist, z.B. durch einen Antrag auf Erlass eines Ordnungsgeldes (vgl. BGH
NJW 1990, 122, 124). Nicht ausreichend für eine Vollziehung ist nach ganz
herrschender Meinung eine bloße Amtszustellung, und zwar weder bei der
Beschlussverfügung (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077) noch bei der - hier vorliegenden
- Urteilsverfügung (vgl. BGH NJW 1990, 122, zitiert nach
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Juris).
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Hier ist die einmonatige Vollziehungsfrist mit der Verkündung des landgerichtlichen
Urteils am 02.12.2003 in Gang gesetzt worden und endete demgemäß mit Ablauf des
02.01.2004. Innerhalb dieser Frist hat der Verfügungskläger keine Maßnahme ergriffen,
die als Vollziehung anzusehen sein könnte. Insbesondere hat es der Verfügungskläger
versäumt, die Urteilsverfügung im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Die Amtszustellung
allein reicht wie erwähnt nicht aus. Ob eine Vollziehung möglicherweise darin zu sehen
sein könnte, dass der Verfügungskläger am 14.01.2004 erneut einen Antrag auf
Androhung von Ordnungsmitteln gestellt hat, kann dahinstehen, weil dieser Antrag erst
nach der Vollziehungsfrist beim Landgericht eingegangen ist.
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2. Der Einwand des Verfügungsklägers in der Berufungserwiderung, die
Verfügungsbeklagten könnten sich nicht auf die Versäumung der Vollziehungsfrist
berufen, weil sie ihn treuwidrig von einer Vollziehung abgehalten hätten und sich
deshalb gemäß § 162 BGB so behandeln lassen müssten, als sei eine Zustellung
erfolgt, ist unerheblich. Zwar ist zutreffend, dass der Grundsatz von Treu und Glauben
auch im Prozessrecht zu beachten ist. Nach Aktenlage kommt aber die Annahme eines
Treueverstoßes nicht in Betracht. Die Verfügungsbeklagten haben die vom
Verfügungskläger behaupteten Voraussetzungen eines treuwidrigen Verhaltens,
insbesondere hinsichtlich der im Termin vor dem Landgericht abgegebenen Erklärung,
die Arbeiten an der Mauer seien beendet, substantiiert bestritten. Angesichts dieses
Bestreitens ist ein Treueverstoß der Verfügungsbeklagten nicht hinreichend glaubhaft
gemacht. Allein die Erwähnung in den Entscheidungsgründen des Urteils, die
Verfügungsbeklagten hätten im Termin erklärt, dass die Arbeiten an der Mauer beendet
seien, genügt nicht. Sonstige Mittel zur Glaubhaftmachung hat der Verfügungskläger
nicht beigebracht.
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Unabhängig davon war ein etwaiger Treueverstoß der Verfügungsbeklagten im Termin
vor dem Landgericht nach dem unbestrittenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten
auch nicht kausal für das Verstreichenlassen der Vollziehungsfrist. Zum einen ist die
Prozessbevollmächtigte erster Instanz des Verfügungsklägers offenbar rechtsirrig davon
ausgegangen, dass es zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung lediglich der
Amtszustellung bedurfte, wie sich aus ihrem von dem Verfügungsbeklagten vorgelegten
Schreiben vom 19.03.2004 ergibt. Zum anderen weisen die Verfügungsbeklagten
zutreffend darauf hin, dass der Verfügungskläger sich selbst widerspricht, wenn er
behauptet, die Verfügungsbeklagten hätten mit der Weiterführung der Arbeiten just bis
zum Ablauf der Vollziehungsfrist gewartet, um danach "völlig ungeniert" weiter zu
machen. Denn in dem Schriftsatz des Verfügungsklägers vom 14.01.2004 wird gerade
behauptet, die Arbeiten an der Mauer seien bereits kurz nach Urteilszustellung
fortgesetzt worden, und bis Ende des Jahres 2003 - also innerhalb der Vollziehungsfrist
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- sei noch mehrfach an der Mauer gearbeitet worden.
3. Ob die einstweilige Verfügung der Sache nach zu Recht erlassen worden ist, kann
daher schon aus diesem Grund dahinstehen. Der Senat weist aber darauf hin, dass es
widersprüchlich ist, wenn das Landgericht einerseits die beantragte Androhung von
Ordnungsmitteln mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses mit der Begründung ablehnt,
die Arbeiten an der Mauer seien nach der Erklärung der Verfügungsbeklagten beendet,
zugleich aber dem Unterlassungsantrag teilweise stattgibt und den Verfügungsgrund
bejaht. Wenn die Arbeiten zur Überzeugung der Kammer beendet waren, bestand kein
Grund mehr, die einstweilige Verfügung, die den Antragsgegnern bestimmte Arbeiten an
den Mauern untersagte, zu erlassen.
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III.
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1. Die Anschlussberufung, mit welcher der Verfügungskläger den Neuerlass der durch
Versäumung der Vollziehungsfrist unwirksam gewordenen einstweiligen Verfügung mit
gleichem Inhalt sowie ergänzend die Androhung von Ordnungsmitteln beantragt, ist
unzulässig. Dem Senat als Berufungsgericht fehlt für den erstmaligen Erlass einer
einstweiligen Verfügung vorliegend die funktionelle Zuständigkeit.
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Der Senat schließt sich damit der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (vgl.
Brandenburgisches OLG, MDR 1999, 1219; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1987, 764
sowie WRP 1983, 212; OLG Köln, WRP 1982, 599; OLG Koblenz GRUR 1980, 1022;
OLG Hamm - 7. Zivilsenat - MDR 1972, 615; OLG Schleswig NJW 1972, 1956) und der
wohl herrschenden Auffassung im Schrifttum (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und
vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, 2. Aufl. 1999, § 929 ZPO Rdnr. 40; Wieczorek/Schütze-
Thümmel, ZPO, 3. Aufl., Bd. V, § 929 Rdnr. 18; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO,
62. Aufl., § 929 Rdnr. 9; Münchener Kommentar-Heinze, ZPO, 2. Aufl., Bd. III, § 929
Rdnr. 13) an, wonach eine einstweilige Verfügung nach Ablauf der Vollziehungsfrist in
der Berufungsinstanz nicht - auch nicht im Wege der Anschlussberufung - neu beantragt
werden kann. Zuständig für den Neuerlass ist vielmehr grundsätzlich das
erstinstanzliche Gericht. Das Berufungsgericht ist nur als Rechtsmittelgericht - nach
Zurückweisung des Antrags durch das Gericht erster Instanz - oder als bereits mit der
Hauptsache befasstes Gericht - wenn sich also die Hauptsache bereits in der Berufung
befindet - zum Erlass einer einstweiligen Verfügung befugt. Andernfalls würden nicht nur
die mit Blick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG)
zwingenden Zuständigkeitsregelungen in den §§ 919, 937, 943 ZPO umgangen (vgl.
Schuschke/Walker, a.a.O.), sondern man würde zugleich dem Schuldner ohne Not eine
Instanz nehmen (vgl. Wieczorek/Schütze-Thümmel, a.a.O.) und ihm damit eine
gesetzliche Rechtsmittelmöglichkeit gerade in solchen Fällen entziehen, in denen der
Gläubiger von den ihm bereits gewährten Rechtsschutz - hier sogar aufgrund einer
eigenen Obliegenheitsverletzung - keinen Gebrauch gemacht hatte (vgl.
Schuschke/Walker, a.a.O.).
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Die Gegenmeinung, die es unter Berufung auf das Argument der
Prozesswirtschaftlichkeit und des Eilcharakters des Verfahrens auch in der
Berufungsinstanz für möglich hält, im Wege der Anschlussberufung einen Antrag auf
Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung zu stellen (vgl. OLG Hamm MDR 1970, 936;
OLG München NJW-RR 1989, 180) bzw. dem Berufungsantrag des
Verfügungsschuldners verteidigungsweise den Einwand entgegen zu halten, die
Voraussetzungen für einen Erlass lägen noch vor (vgl. OLG Celle NJW 1986, 2441;
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Stein/Jonas-Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 929 Rdnr. 18; Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl.,
§ 929 Rdnr. 23), rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine Abweichung von den
gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen. Im übrigen wäre hier dem Eilcharakter des
Verfügungsverfahrens durch eine zeitnahe erneute Beantragung beim funktionell
zuständigen erstinstanzlichen Gericht eher Rechnung getragen worden als bei einer -
wie hier - Antragstellung im Wege der Anschlussberufung nach ausgeschöpfter
verlängerter Berufungsbegründungsfrist sowie nach weitgehender Ausschöpfung der
Erwiderungsfrist.
2. Unabhängig von dem Vorstehenden fehlt es vorliegend auch an einem
Verfügungsgrund für den Neuerlass einer einstweiligen Verfügung gleichen Inhalts.
Insbesondere ist die erforderliche Eilbedürftigkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Senat nicht erkennbar. Die Dringlichkeit ist bereits deshalb
zweifelhaft, weil der Verfügungskläger die Vollziehungsfrist unbenutzt verstreichen ließ,
obwohl er ausweislich seines Schriftsatzes vom 14.01.2004 aufgrund behaupteter
Weiterführung der Arbeiten an der Wand durchaus Anlass zum weiteren Tätigwerden
gehabt hätte. Des weiteren sind seit dem Auftreten des Risses in der Hauswand am
25.09.2003 nunmehr rund sieben Monate verstrichen, und der Verfügungskläger hat
zuletzt nicht mehr behauptet, dass sich beispielsweise der Riss vergrößert hätte oder
dass sonstige weitere Schäden und Beeinträchtigungen zu befürchten seien.
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IV.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10,
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713 ZPO.
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Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, bestehen nicht.
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Berufungsstreitwert und Beschwer des Verfügungsklägers: bis 7.000 EUR
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(§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG).
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a. Dr. W... B...
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