Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-Kart 8/05

OLG Düsseldorf: erwerb, wiederholungsgefahr, meinung, unternehmen, rücktritt, kaufvertrag, behörde, zukunft, ausgabe, kartellrecht
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 8/05 (V)
Datum:
22.12.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-Kart 8/05 (V)
Tenor:
I. Der Beschwerdeführerin werden, nachdem sie ihre Beschwerde gegen
den Beschluss des Bundeskartellamts vom 23. März 2005, Az.: B10-
109/04, zurückgenommen hat, die Kosten des Beschwerdeverfahrens
so-wie die notwendigen Auslagen des Beschwerdegegners auferlegt.
II. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 12 Mio. EUR.
G r ü n d e
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I.
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Die börsennotierte Beteiligte zu 1 gehört zu den führenden Krankenhauskonzernen in
Deutschland. Sie ist nach eigenen Angaben mit 30 Kliniken in acht Bundesländern
vertreten. In B. betreibt sie das Klinikum F./O..
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Die Beteiligte zu 2 betreibt das einzige Krankenhaus in E.. Alleiniger Gesellschafter ist
die Beteiligte zu 3.
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Zur Sicherung der Zukunft der Beteiligten zu 2 beauftragte die
Stadtverordnetenversammlung der Beteiligten zu 3 die Verwaltung im April 2003, ein
Interessenkundgebungsverfahrens zur Veräußerung der Geschäftsanteile der
Beteiligten zu 2. einzuleiten. Den Zuschlag für den Erwerb erhielt die Beteiligte zu 1.
Zum Abschluss eines notariellen Kaufvertrag kam es zwischen den Beteiligten am 30.
Juni 2004 (UR-Nr. 941/2004 des Notars B.).
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Das Bundeskartellamt untersagte das mit Schreiben vom 9. August 2004 angemeldete
Zusammenschlussvorhaben durch Beschluss vom 23. März 2005, weil es auf dem Markt
für Krankenhausleistungen in F./O. (Postleitzahlenbereiche F.t/O., S. und E.) zu einer
Verstärkung einer einzelmarktbeherrschenden Stellung des Klinikums F./O. und damit
der Beteiligten zu 1. insgesamt führe (§ 36 Abs. 1 GWB).
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Gegen die Untersagungsverfügung wandte sich die Beteiligte zu 1 mit der form- und
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fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde, weil ihrer Meinung nach die
Vorschriften über die Fusionskontrolle wegen der öffentlich-rechtlichen Rahmenordnung
für das Gesundheitswesen hinsichtlich der Krankenhausplanung und der
abschließenden Regelung in § 69 SGB V nicht anwendbar seien.
Nachdem die Beteiligte zu 3 mit Schreiben vom 1. Juli 2005 den Rücktritt von dem
notariellen Kaufvertrag vom 30. Juni 2004 erklärt hat, kündigte die Beteiligte zu 1
folgende Anträge an:
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1. Der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23. März 2005, Az.: B 10-109/04, wird
aufgehoben.
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1. Hilfsweise:
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Es wird festgestellt, dass die Untersagung des in Ziff. 1 des Beschlusses
des Bundeskartellamtes vom 23. März 2005, Az.: B 10-109/04,
genannten Vorhabens der Beteiligten zu 1., sämtliche Geschäftsanteile
der Beteiligten zu 2. von der Beteiligten zu 3. zu erwerben, unzulässig,
jedenfalls unbegründet war.
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Das Bundeskartellamt beantragt,
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die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des
Bundeskartellamtes vom 23. März 2005, Az.: B 10-109/04,
zurückzuweisen.
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Mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2005 hat die Beteiligte zu 1 die Beschwerde
zurückgenommen.
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II.
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Nachdem die Beteiligte zu 1 ihre Beschwerde gegen den Untersagungsbeschluss des
Bundeskartellamts zurückgenommen hat, ist nach Maßgabe des § 78 Satz 1 GWB unter
Billigkeitsgesichtspunkten über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden.
Hiernach sind der Beteiligten zu 1 die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und
die dem Beschwerdegegner entstanden notwendigen Auslagen aufzuerlegen, denn die
Beschwerde hätte ohne ihre Rücknahme aller Voraussicht nach als unzulässig
verworfen werden müssen. Unter diesen Umständen entspricht es aber der Billigkeit,
sämtliche durch die Rechtmitteleinlegung verursachten Kosten der Beteiligten zu 1
aufzuerlegen.
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1.
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Der Hauptantrag, war unzulässig, weil sich die angefochtene Verfügung
zwischenzeitlich in der Hauptsache erledigt hatte. Der angemeldete Erwerb der
Beteiligten zu 2 durch die Beteiligte zu 1 auf der Grundlage des notariellen Vertrages
vom 30.06.20004 (UR-Nr. 941/2004 des Notars B.) war nicht mehr möglich. Die
Beteiligte zu 3 hatte von ihrem in § 3 Abs. 5 des Vertrages eingeräumten Rücktrittsrecht
Gebrauch gemacht und mit Schreiben vom 01.07.2005 den Rücktritt von dem Vertrag
mit der Beteiligten zu 1 erklärt. Auf diese Weise hatten die Zusammenschlussbeteiligten
von dem Zusammenschlussvorhaben, so wie es beim Bundeskartellamt angemeldet
worden war, endgültig Abstand genommen.
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2.
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Die Beschwerde war aber auch bezüglich des Hilfsantrags unzulässig, weil der
Beteiligten zu 1 kein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung zur Seite
stand (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB).
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Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt
grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse
rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Allerdings konnte die Beteiligte zu 1 ein
solches Interesse weder aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr herleiten
noch mit einer unklaren Rechtslage begründen.
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a.
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Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist anzuerkennen, wenn der
Betroffene für den bevorstehenden Fall einer Wiederholung seiner Rechtshandlung
erfahren möchte, von welcher Rechtsauffassung die beteiligte Behörde nach Meinung
des Gerichts dann auszugehen haben wird. Die Wiederholung der Rechtshandlung
muss sich aber konkret abzeichnen, eine vage Möglichkeit reicht insoweit nicht aus (KG
WuW/E OLG 5497, 5502 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse; KG WuW/E OLG 3213,
3215 f. - Zum bösen Wolf; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und
europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 9. Aufl., § 71 Rn. 37). Es ist erforderlich, dass das
beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben zumindest die Schwelle der
Anmeldefähigkeit erreicht hat (KG WuW/E OLG 5497, 5502 -
Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Huber in Frankfurter Kommentar zum GWB, § 24 a,
Anm. 14 f.), die eine grundsätzliche Einigung der am Zusammenschluss beteiligten
Unternehmen voraussetzt (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl.,
§ 39 Rn. 7) .
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Eine bevorstehenden Wiederholung der Rechtshandlung der Anmeldung hätte hier aber
nicht angenommen werden können, weil zu diesem Zeitpunkt völlig offen war, an wen
die Beteiligte zu 3 sämtliche Geschäftsanteile der Beteiligten zu 2 veräußern wird. Die
Beteiligte zu 3 hatte sich bereits um andere Kaufinteressenten bemüht, denn sie hatte in
der Zeitschrift "f & w", Ausgabe 03/2005, ein neues Interessenkundgebungsverfahren für
den Erwerb der Beteiligten zu 2 ausgeschrieben. Zwar hat auch die Beteiligte zu 1 mit
Schreiben vom 07.06.2005 einen Teilnahmeantrag gestellt. Allerdings bestand zu
diesem Zeitpunkt allenfalls eine vage Möglichkeit, erneut eine Einigung mit der
Beteiligten zu 3 zu erzielen, weil ihr die Beteiligte zu 3 unter dem 23.06.2005 mitgeteilt
hatte, dass ihr Antrag gemäß Beschlussfassung des Arbeitskreises vom 22.06.2005 auf
Grund des laufenden Kartellverwaltungsverfahrens als ruhend betrachtet wird.
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b.
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Das Feststellungsinteresse hätte sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine unklare
Rechtslage begründen lassen.
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Unabhängig von dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr reicht es für ein
Feststellungsinteresse grundsätzlich auch aus, dass die Rechtslage unklar ist und der
Betroffene seinem weiteren Verhalten die begehrte Feststellung zugrundelegen will.
Dies setzt voraus, dass die Feststellung geeignet ist, den Beteiligten eine verlässliche
Beurteilungsgrundlage für künftige Entscheidungen zu verschaffen (KG WuW/E OLG
5497, 5503 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse; KG WuW/E OLG 3213, 3216 - Zum
bösen Wolf - m.w.Nachw.). Dies ist der Fall, wenn künftig gleiche tatsächliche
Verhältnisse herrschen sowie gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und
wenn es um dieselben Personen gehen wird. Maßgebend ist dabei, ob die
Unterschiede, die zwischen dem früheren und dem zukünftigen Sacherhalt bestehen, für
die Kartellbehörde voraussichtlich eine unterschiedliche Behandlung nahe legen
werden. Ist dies nicht der Fall, ist vielmehr zu erwarten, dass die Behörde den
zukünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird
wie die entschiedene Fallkonstellation, hinsichtlich deren Erledigung eingetreten ist, ist
das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen (BGH WuW/E DE-R 919, 922 f. -
Stellenmarkt für Deutschland II; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1435, 1438 -
Agrana/Atys).
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Die begehrte Feststellung der materiellen Rechtswidrigkeit der Untersagung hätte der
Beteiligten zu 1 nicht die gewünschte Klärung der Rechtslage mit verbindlicher Wirkung
für die Zukunft verschafft. Die Feststellungsentscheidung hat keine Präjudizwirkung
dergestalt, dass der künftige Erwerb eines Krankenhauses durch die Beteiligte zu 1 in
dem vom Bundeskartellamt angenommenen relevanten Markt kartellrechtlich
unbedenklich ist.
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An dem angemeldeten und einem zukünftigen Zusammenschlussvorhaben werden aller
Voraussicht schon nicht dieselben Unternehmen beteiligt sein.
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Entgegen den Ausführungen der Beteiligten zu 1 hätte auch nicht davon ausgegangen
werden können, dass das Bundeskartellamt jeden anderen zukünftigen Erwerb eines
Krankenhauses in dem angenommenen relevanten Markt untersagen wird, weil es
einen Marktanteil der Beteiligten zu 1. von 54,6 % und eine überragende Marktstellung
gegenüber den Wettbewerbern festgestellt hat.
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Für die Entscheidung des Feststellungsantrages komme es ausschließlich auf die
Sachlage bei Eintritt des erledigenden Ereignisses - vorliegend also im Zeitpunkt der
endgültigen Aufgabe des ursprünglichen Fusionsvorhabens im Juli 2005 - an.
Dementsprechend hat sich die rechtliche Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob das
Bundeskartellamt den angemeldeten Zusammenschluss nach den damaligen
tatsächlichen Verhältnissen zu Unrecht untersagt hat. Für die Beurteilung eine künftigen
Zusammenschlussvorhabens im kartellbehördlichen Verfahren ist demgegenüber die
Tatsachenlage im Entscheidungszeitpunkt, d.h. bei Erlass der (neuen)
Fusionskontrollentscheidung durch das Bundeskartellamt, maßgebend. Es sprach indes
nicht dafür, dass die ermittelten Marktverhältnisse und deren rechtliche Beurteilung ohne
weiteres als verbindlich auch für alle zukünftigen Zusammenschlussvorhaben in dem
relevanten Markt gelten sollen. Die Gegebenheiten des Marktes sind schon ihrer Natur
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nach veränderbar. Jedes weitere Zusammenschlussvorhaben kann deshalb nur dann
verlässlich beurteilt werden, wenn konkret auf die aktuellen Umstände des Einzelfalles
abgestellt wird. Dass zukünftig die gleichen tatsächlichen Marktverhältnisse herrschen
werden wie im Zeitpunkt der Erledigung des ursprünglichen Fusionsvorhabens Anfang
Juli 2005, ist überdies schon deshalb zweifelhaft, weil durch die angestrebte
Veräußerung des K. E. an einen Dritten Bewegung in den Markt kommen wird.
III.
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Der Streitwert für die Beschwerde war auf 12 Mio. EUR festzusetzen. Gemäß § 12 a
Abs. 1 Satz 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen
Verfügungen der Kartellbehörde der Beschwerdewert nach dem wirtschaftlichen
Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Das
wirtschaftliche Interesse eines Unternehmens an einem Zusammenschluss durch
Anteilserwerb schlägt sich in der Regel im Kaufpreis der zu erwerbenden Anteile nieder
(vgl. BGH Wuw/E BGH 1804, KG WuW/E OLG 4243, 4246 - Morris-Rothmanns; Bracher
in Frankfurter Kommentar, GSB 1999, § 78 Rn. 41; Senat Beschluss 13. Juli 2005, Az.
VI-Kart 25/04(V), Umdruck Seite 3). Diesen hat die Beschwerdeführerin mit 12 Mio. EUR
angegeben.
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a. Dr. M.
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