Urteil des OLG Düsseldorf, Az. 21 U 35/01

OLG Düsseldorf: rücktritt vom vertrag, ausarbeitung, verzug, abnahme, werkvertrag, dienstvertrag, bestätigungsschreiben, vollstreckung, fälligkeit, software
Oberlandesgericht Düsseldorf, 21 U 35/01
Datum:
20.11.2001
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
21. Zivilenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 U 35/01
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des
Landgerichts Wuppertal vom 15.01.2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 2) darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicher-
heitsleistung von 5.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheits-
leistungen dürfen durch Bürgschaften einer im Gebiet der Europäischen
Gemeinschaft ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.
T a t b e s t a n d
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Die Beklagten zu 2) war gemeinsam mit der A..... GmbH als Arbeitsgemeinschaft
Ausbau W..... S..... (A.....) im Auftrag der Stadtwerke W..... mit der Verstärkung und
Sanierung der S.....gerüstes befasst. Die Beklagte zu 1) gehörte der A..... nicht an. Für
die Technische Bearbeitung und Dokumentation des Projekts war der A..... von der
Auftraggeberin die Benutzung einer eigens hierfür entwickelten, nach Auffassung der
A..... nur eingeschränkt brauchbaren Software vorgegeben. Um Nachtragsforderungen
in Form von Mehr- und Behinderungskosten zeitnah geltend machen zu können,
beauftragte die A..... den Kläger, die sich aus Softwarefehlern ergebenden
Auswirkungen auf die Planung und Durchführung der Arbeiten darzustellen, zu
bewerten und hierüber ein Gutachten zu erstellen, wobei der Kläger einem von der A.....
begründeten sog. "Claimmanagement", namentlich dem Planungsbüro Prof. D.....
zuarbeiten sollte. Die Tätigkeit des Klägers war mit einem Tagesatz von 1.300,00 DM
zzgl. Mwst. zu vergüten. Über die Einzelheiten des Auftrages verhält sich das
Bestätigungsschreiben des Klägers vom 18.06.1998 (Bl. 8f. GA), auf dessen Inhalt
Bezug genommen wird. Nachdem der Kläger seine Arbeit aufgenommen hatte,
beanstandete die A.... im Schreiben vom 19.08.1998 (Bl. 12f. GA) die nach ihrer Ansicht
schleppende Bearbeitung und machte unter Bezugnahme auf den Inhalt des
Besprechungsprotokolls Nr. 2 des Claimmanagements vom 14.07.1998 (Bl. 150ff. GA)
geltend, daß der Kläger sich mit der für den 15.08.1998 vereinbarten Vorlage eines
Gutachtens in Verzug befinde. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom
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20.08.1998 (Bl. 14ff. GA), woraufhin die A..... ihm unter dem 26.08.1998 (Schreiben Bl.
155 GA) eine Nachfrist zur Vorlage des Gutachtens bis zum 04.09.1998 setzte,
verbunden mit der Ankündigung, bei verspäteter Vorlage vom Vertrage zurücktreten zu
wollen. Das daraufhin vom Kläger gefertigte Gutachten (Bl. 19ff. gA) ging am 09.09.1998
bei der A.... ein. Diese lehnte mit Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 127ff. GA) die
Annahme des Gutachtens ab, rügte dieses als unbrauchbar, verweigerte die
Nachbesserung und erklärte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 26.08.1998 den
Rücktritt vom Vertrag. Der Kläger stellte der A..... seine Leistungen unter dem
04.08.1998 (Bl. 10f. GA), 31.08.1998 (Bl. 17f. GA) und 05.10.1998 (Bl. 126 GA) mit
insgesamt 63.053,77 DM in Rechnung. Diesen Betrag macht er nun mit der
vorliegenden Klage geltend.
Er hat die Ansicht vertreten, mit der A..... eine Dienstvertrag geschlossen zu haben; ein
bestimmter Leistungserfolg sei deshalb nicht geschuldet gewesen. Die Gründe für die
unvollständige verzögerte Erbringung von Leistungen habe die A..... zu verantworten.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 63.053,77 DM nebst 4 %
Zinsen aus 33.176,00 DM seit dem 15.08.1998, aus weiteren 22.413,17 DM seit
dem 19.09.1998 und aus weiteren 7.464,60 DM seit dem 15.10.1998 zu zahlen.
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Die Beklagten haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie haben gemeint, daß es sich bei dem in Rede stehenden Vertrag um einen
Werkvertrag handele, den der Kläger nicht vereinbarungsgemäß erfüllt habe. Sein am
09.09.1998 vorgelegtes Gutachten sei unbrauchbar. Weil im übrigen in der
Claimmanagement-Besprechung vom 14.07.1998 eine verbindliche Frist für die Vorlage
des Gutachtens bis zum 15.08.1998 vereinbart worden sei und der Kläger diese Frist
nicht eingehalten habe, sei die A..... wirksam gemäß § 326 BGB vom Vertrage
zurückgetreten.
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Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.01.2001 abgewiesen. Es hat den
Rücktritt der A..... von dem mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrag für wirksam
gehalten, weil der Kläger sich mit der für den 15.08.1998 geschuldeten Vorlage eines
verwertbaren Gutachtens in Verzug befunden habe. Die Beklagte zu 1) habe ohnehin
nicht für Verbindlichkeiten der A..... einzustehen.
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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der von der
Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) Abstand nimmt und die gegen die Beklagte zu 2)
gerichtete Klageforderung unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Tatsachenvortrages weiterverfolgt. Er hält insbesondere daran fest, mit
der A..... einen Dienstvertrag geschlossenen zu haben. Ergänzend trägt der Kläger vor,
daß es sich bei dem ausweislich des Besprechungsprotokolls in der Besprechung des
Claimmanagements am 14.07.1998 festgelegten Termin für die Vorlage eines
Gutachtens nicht um einen Fixtermin gehandelt habe. So sei ihm noch in der
Claimmanagementbesprechung am 28.07.1998 der Auftrag erteilt worden, bis zum
07.08.1998 eine Darstellung der technischen Behinderungen zur Verfügung zu stellen.
Dieser Verpflichtung sei er rechtzeitig und beanstandungsfrei nachgekommen. In der
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letztgenannten Besprechung sie auch klA.....stellt worden, daß bis zum 15.08.1998 zwar
verhandlungsfähige Unterlagen, jedoch kein endgültige Ausarbeitung eines Gutachtens
vorgelegt werden könne. Hiergegen habe die Beklagte zu 2) keine Einwände erhoben.
Zu weiteren Verzögerungen sei es gekommen, weil die Mitarbeiter der A..... nicht in der
Lage gewesen seien detaillierte Fragen richtig zu beantworten. Er habe der A.....
deshalb am 30.07.1998 vorgeschlagen, einen Statiker mit Vergleichsrechnungen zu
beauftragen, womit die A..... zunächst einverstanden gewesen sei. Am 26.08.1998 habe
die A..... dann jedoch auf die Beauftragung des von ihm benannten Statikers verzichtet
und statt dessen mit ihm die Vorlage einer schriftliche Ausarbeitung auf der Grundlage
bereits vorhandener Daten bis zum 04.09.1998 vereinbart. Diese Ausarbeitung sei am
05.09.1998 fertiggestellt gewesen und der A..... am 09.09.1998 zugegangen. Bei dem
Gutachten habe es sich vereinbarungsgemäß um vorläufiges Arbeitsergebnis
gehandelt, auf dessen Grundlage dann über die weitere Vorgehensweise habe
entschieden werden sollen.
Der Kläger beantragt,
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Das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 15.01.2001 teilweise aufzuheben und
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 63.053,77 DM nebst 4 %
Zinsen aus 33.176,00 DM seit dem 15.08.1998, aus weiteren 22.413,17 DM seit
dem 19.09.1998 und aus weiteren 7.464,60 DM seit dem 15.10.1998 zu zahlen.
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Die Beklagte zu 2) beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Die Beklagte zu 2)
meint, die vertraglichen Beziehungen der A..... zum Kläger seien nach
Werkvertragsrecht zu beurteilen. Sie behauptet, in der Besprechung am 14.07.1998 sei
ausdrücklich vereinbart worden, daß der Kläger sein endgültiges Gutachten bis zum
15.08.1998 vorzulegen hatte. Hiervon sei man später nicht mehr abgerückt, und zwar
auch nicht in der Besprechung am 26.08.1998.
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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung hat aus den im wesentlichen zutreffenden Erwägungen des
angefochtenen Urteils in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der nunmehr nur
noch gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Vergütungsanspruch aus keinem rechtlichen
Gesichtspunkt zu.
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I.
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Anspruchsgrundlage für die Vergütungsforderung des Klägers ist § 631 Abs. 1 BGB.
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Der Kläger und die A..... haben entgegen der vom Kläger mit der Berufung vertretenen
Auffassung keinen Dienstvertrag, sondern einen Werkvertrag geschlossen. Der Kläger
schuldete eigenem, durch sein Bestätigungsschreiben vom 18.06.1998 (Bl. 8f. GA)
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belegten Vortrag zufolge einen konkreten Leistungserfolg, nämlich die Vorlage eines
Gutachtens über die Auswirkungen der Zurverfügungstellung angeblich fehlerhafter
Software auf die Bauzeit und die sich hieraus ergebenden Möglichkeiten für die
Geltendmachung von Nachtragsforderungen (vgl. auch S. 2f. des "Gutachtens" vom
05.09.1998, Bl. 20f. GA). Das ist etwas völlig anderes als beispielsweise die zeitlich und
inhaltlich unbestimmte Beratungstätigkeit eines Steuerberater oder Rechtsanwalts, die
u.U. nach Dienstvertragsrecht zu beurteilen ist. Daß es dem Kläger bis jetzt nicht
gelungen ist, klar zu beschreiben, welche Leistungen er im einzelnen konkret erbringen
sollte und welche er tatsächlich erbracht hat, bedeutet nicht, daß kein bestimmtes
Arbeitsergebnis und damit keine werkvertragliche Leistung geschuldet war.
II.
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Die A..... ist wirksam gemäß § 326 Abs. 1 BGB vom Vertrage zurückgetreten, wodurch
die wechselseitigen Erfüllungsansprüche erloschen sind (Palandt/Heinrichs, BGB, 60
Aufl., § 326, Rdn. 24).
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Der Kläger befand sich seit dem 15.08.1998 mit der Übergabe des vertraglich
geschuldeten Gutachtens in Verzug. Er stellt nicht in Abrede, daß nach dem Ergebnis
der Besprechung vom 14.07.1998 (Besprechungsprotokoll Bl. 150ff. GA) bis zum
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obigen Datum ein mit der Bauherrin "verhandelbares Ergebnis" vorgelegt werden
musste. Darin ist eine kalendermäßige Bestimmung gemäß § 284 Abs. 2 S.1 BGB a.F.
zu sehen. Als "verhandelbar" im obigen Sinne konnte bei vernünftiger
Betrachtungsweise nur eine schriftliche Ausarbeitung des Klägers mit konkreten
Angaben zu eventuellen Nachtragforderungen der A.....sehen sein. Es steht außer Streit,
daß ein solches - ggfls. auch vorläufiges Gutachten - bis zum Stichtag nicht vorlag.
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Der Vortrag des Klägers zu angeblich in den Verantwortungsbereich der A.....enden
Verzögerungen (S. 7 BB, Bl. 314 GA) ist unsubstantiiert; er lässt nicht nachprüfbar
erkennen, wann genau welche Behinderungen mit welcher Dauer aufgetreten sein
sollen und reicht deshalb nicht aus, um ihn vom Vorwurf des gemäß § 285 BGB
vermuteten Verschuldens zu entlasten.
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Gleiches gilt für die Behauptung, am 26.8.1998 habe die A..... seinem Mitarbeiter E.....
gegenüber von der Einhaltung der o.g. Frist für die Vorlage eines tauglichen Gutachtens
Abstand genommen. Das von ihm selbst in Bezug genommen Schreiben der A..... vom
gleichen Tage (Bl. 155 GA) enthält - im Gegenteil - unter ausdrücklicher
Aufrechterhaltung des Verzugsvorwurfs eine Nachfristsetzung mit
Ablehnungsandrohung. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger dann aber im einzelnen
darlegen müssen, aufgrund welcher konkreten Tatsachen er gleichwohl zu der
Annahme findet, von den Folgen der verspäteten Vorlage des Gutachtens freigestellt
worden zu sein. Solches Vorbringen ist nicht ersichtlich.
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Die o.g. Nachfristsetzung mit Rücktrittsandrohung entspricht den Erfordernissen des §
326 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. hierzu: Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 326, Rdn. 18). Das
Gutachten lag am 04.09.1998 unstreitig nicht vor. Die A..... war also bei Eingang des
Gutachtens am 09.09.1998 ankündigungsgemäß berechtigt, die Annahme zu
verweigern und den Rücktritt vom Vertrage zu erklären.
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Weil die Vertragbeziehungen der Parteien nach altem Werkvertragsrecht zu beurteilen
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sind, stehen dem Kläger Abschlagszahlungen für Teilleistungen nicht zu.
Im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrages ließe sich zu seinen Gunsten allenfalls
daran denken, daß er gemäß § 346 S. 2 BGB Wertersatz in Höhe des vertraglich
vereinbarten Entgelts für erbrachte Werkleistungen beanspruchen kann (vgl.:
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 346, Rdn. 4). Abgesehen davon, daß der Kläger sich
ausdrücklich auf die Unwirksamkeit des Rücktritts beruft und mithin einen
dementsprechenden Wertersatzanspruch gerade nicht geltend macht, hätte er zur
Begründung einer solchen Forderung im einzelnen schlüssig darlegen müssen, welche
vertraglich geschuldeten und mangelfreien Leistungen die A..... tatsächlich erhalten hat.
Ob hierfür der Hinweis auf das "Zwischengutachten" vom 07.08.1998 (Bl. 253ff. GA)
ausreicht, erscheint zweifelhaft, bedarf letztlich jedoch keiner Entscheidung.
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III.
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Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß der Kläger die Klageforderung derzeit auch
dann nicht beanspruchen könnte, wenn die A..... nicht wirksam vom Vertrage
zurückgetreten wäre. Die Klage wäre dann nämlich als zur Zeit unbegründet
abzuweisen.
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Eine eventuelle Werklohnforderung wäre jedenfalls nicht fällig - § 641 Abs. 1 BGB.
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Das Gewerk ist unstreitig nicht abgenommen - § 640 Abs. 1 BGB. Auf den Umstand, daß
die Beklagte die Abnahme des Gutachtens verweigert und den Rücktritt vom Vertrag
erklärt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn aus der Verweigerung
der Abnahme könnte der Kläger hinsichtlich der Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs
nur dann etwas zu seinen Gunsten herleiten, wenn er ein mangelfreies Gewerk
zumindest hergestellt hätte und übergeben könnte. Das ist unzweifelhaft nicht der Fall.
Denn das Gutachten vom 05.09.1998 stellt nach seinem eigenen Vorbringen nur ein
Zwischenergebnis dar, welches nicht der letztlich geschuldeten Vertragsleistung
entspricht (S. 8 BB, Bl. 315 GA). Also muss die A..... sich nicht entgegenhalten lassen,
die Abnahme eines mangelfreien Werkes abgelehnt und so die Fälligkeit des
Werklohnanspruches herbeigeführt zu haben.
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Ob die A..... unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten ist, kann in diesem
Zusammenhang offen bleiben. Es mag sein, daß der unberechtigte Rücktritt vom Vertrag
eine Pflichtwidrigkeit darstellen kann, welche den Vertragspartner berechtigt, nun
seinerseits das Vertragsverhältnis zu kündigen und abzurechen. Hier hat der Kläger
aber nicht erkennbar gekündigt und er rechnet auch nicht dementsprechend (§ 649
BGB) ab.
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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den Kläger: 63.053,77
DM
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