Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.05.2010, I-15 U 198/09

Entschieden
19.05.2010
Schlagworte
Bank, Charakteristische leistung, Abtretung, Verhältnis zwischen, Kreditinstitut, Forderung, Rechtliches gehör, Begründeter anlass, Verhältnis zu, Zpo
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 198/09

Datum: 19.05.2010

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-15 U 198/09

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 23.04.09 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ihre (der Beklagten) möglichen Schadens-ersatzansprüche gegen die A Bank aus einem zwischen der Beklagten und der A. Bank zwischen dem 06.11.07 und 12.11.07 abgeschlossenen Überweisungsauftrag über 1.980.000,-Euro mit der Betreffsbezeichnung „P.“ auf das Zielkonto mit der Num-mer IBAN DE 00000 bei der A Bank, abzutreten.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe: 1

I. 2

3Im mit einer gefälschten Unterschrift gegengezeichneten- Auftrag ihrer Tochtergesellschaft, der B. Bank., überwies die Klägerin am 06. 11. 07 unter Zwischenschaltung der beklagten Bank einen Betrag von 1.980.000,- Euro auf das auf die Bezeichnung "F." lautende Konto des A. F. bei der A Bank, das nach Gutschrift des Betrages am 12. 11. 07 aufgelöst wurde. Nach telefonischem Kontakt mit der A. Bank am 13.11. 07 schickte die Klägerin die SWIFT-Nachricht an die Beklagte, dass ein Betrugsfall vorläge und sie das Empfängerkonto blockieren und den Betrag an die Klägerin zurücküberweisen solle.

4Daraufhin wurde im Einverständnis mit dem Begünstigten F. der Betrag von 1.980.000,- Euro, der nach der Kontoauflösung einem weiteren, bei der A. Bank unterhaltenen Konto des Herrn F. gutgeschrieben worden war, auf ein Sperrkonto umgebucht. Die Sperrung wurde am 19. 11. 07 wieder aufgehoben.

5Zwischenzeitlich hat die Klägerin im Wege der Teilklage über 500.000,-Euro einen rechtskräftigen Titel gegen Herrn F. erstritten.

6Die Klägerin will (letztlich) die A. Bank auf Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht ihrer Tochtergesellschaft in Anspruch nehmen und verlangt aus dem zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag die Abtretung etwaiger Ansprüche der Beklagten aus deren Geschäftsbesorgungsvertrag mit der A. Bank.

7Die Klägerin meint, im vorliegenden Verfahren sei die Frage, ob die A. Bank tatsächlich in Anspruch genommen werden könne, nicht zu klären.

8Im übrigen bestehe ein solcher Anspruch aber auch, da die A. Bank aufgrund der Umstände, dass eine Pariser Bank für angebliche Fahrzeuggeschäfte einem Neusser Gebrauchtwagenhändler einen derart ungewöhnlich hohen Betrag von fast 2 Mio. Euro überweist, hätte Verdacht schöpfen müssen. Desweiteren hätte sie der Klägerin von der Übertragung des Geldes auf ein Sperrkonto Mitteilung machen müssen. Die Klägerin sei geschädigt, weil sie konzernintern verpflichtet gewesen sei, ihrer Tochtergesellschaft der Überweisenden- den Betrag zu erstatten.

9Die Beklagte verweigert die Abtretung, weil sie einen eigenen Anspruch gegen die A. Bank für unbegründet hält. Sie räumt allerdings ein, dass der Überweisungsauftrag der Tochtergesellschaft der Klägerin bei der A. Bank im Rahmen einer routinemäßigen Kontrolle aufgefallen und überprüft worden sei. Der Begünstigte F. habe als Grund der Zahlung Fahrzeuggeschäfte angegeben und hierzu auch Unterlagen vorgelegt. Die Beklagte stellt die telefonischen Gespräche zwischen der Klägerin und der A. Bank anders dar. Die Klägerin habe den Vorwurf des Betruges der A. Bank gegenüber nur pauschal erhoben und nicht weiter belegt, weshalb die der vorläufigen Sicherung der Klägerin dienende Umbuchung auf ein Sperrkonto auch am 19. 11. 07 wieder aufgehoben worden sei.

10Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei sowie die Abtretung von Ansprüchen ihrer Tochtergesellschaft.

11Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte nur dann unter dem Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation zur Abtretung verpflichtet sei, wenn ihr tatsächlich Ansprüche gegen die A. Bank zuständen und sie (die Beklagte) keinen eigenen Schaden erlitten habe. Dies sei jedoch nicht der Fall; die Beklagte könne die A. Bank nicht auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die Vorschriften der §§ 676a ff BGB seien auf das Rechtsverhältnis der Beklagten zur A. Bank nicht anwendbar. Auch habe die A. Bank keine sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten ergebenden Nebenpflichten verletzt. Insoweit gelte der Grundsatz der formalen Auftragsstrenge, an den die A. Bank sich gehalten habe. Zur Prüfung des angegebenen Verwendungszweckes sei sie nicht verpflichtet gewesen. Schließlich habe sie auch nicht nach der Regelung des Abkommens zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 beim Überweisenden über

die Klägerin als erstbeauftragtes Kreditinstitut rückfragen müssen. Diese Regelung würde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Soll-Vorschrift, die keine Schadensersatzansprüche auslösen könne, angesehen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass sich die Klägerin als französische Großbank auf das Abkommen zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 berufen könne, sei in der unterlassenen Rückfrage der A. Bank keine Pflichtverletzung zu sehen. Als die A. Bank am 13. 11. 07 Kenntnis von dem Betrugsvorwurf erhalten habe, sei der Geldbetrag bereits dem Konto des Begünstigten seit dem 06. 11. 07 gutgeschrieben gewesen. Der Beklagten sei auch keine schuldhafte Pflichtverletzung in der Form anzulasten, dass sie die Rücküberweisung des Geldes an die Klägerin vereitelt habe.

12Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Sie macht Ausführungen dazu, dass auf das hier vorliegende Rechtsverhältnis zur Beklagten deutsches Recht anzuwenden sei. Ihr Anspruch auf Abtretung der geltend gemachten Ansprüche stütze sich auf § 667 in Verbindung mit § 675 BGB. Er sei auch begründet, weil die Möglichkeit, dass ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die A. Bank bestehe, ausreiche. Ansonsten käme es zu einer Verdoppelung der Prozesstätigkeit, weil im nachfolgenden Prozess gegen den Schuldner der abgetretenen Forderung deren Begründetheit ohnehin geprüft werden müsse und zusätzlich von der Klägerin im vorliegenden Verfahren der volle Beweis für das Bestehen des Anspruchs, dessen Abtretung sie verlange, zu führen sei. Auch im Rahmen des § 255 BGB stelle sich die Frage nach dem Umfang des Bestehens des Anspruchs des Berechtigten gegenüber dem Dritten und sei vom Bundesgerichtshof (NJW-RR 90, 407) aufbauend auf der reichsgerichtlichen Rechtsprechung dahingehend entschieden worden, dass es für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ausreiche, dass die Möglichkeit einer Ersatzforderung gegen Dritte bestehe. Was bei § 255 BGB gelte, müsse auch für den Herausgabeanspruch auf das Erlangte nach § 667 BGB gelten.

13Das Erstgericht habe der Klägerin nicht hinreichend rechtliches Gehör gewährt, weil es ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 09. 04. 09, in dem sie zu dem nach der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts vom 12. 03. 09 Stellung genommen habe, nicht berücksichtigt und es im Tatbestand des angegriffenen Urteils zu Unrecht als unstreitig dargestellt habe, dass der A. Bank Verkaufsunterlagen für die vom Begünstigten behaupteten Fahrzeuggeschäfte, die der Überweisung zugrundeliegen sollten, vorgelegen haben sollten. Das Landgericht hätte die mündliche Verhandlung wiedereröffnen und selbst bei der von ihm vertretenen Rechtsauffassung Beweis über eine mögliche Pflichtverletzung der A. Bank erheben müssen. Diese hätte bei der Klägerin rückfragen müssen, weil die Höhe des überwiesenen Betrages aus dem Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit des Begünstigten gefallen sei, er keine Unterlagen habe vorlegen können und eine französische Investmentbank kein potentieller Autokäufer sei. Die A. Bank habe auch von selbst eine Prüfung des Überweisungsvorgangs eingeleitet und hätte aufgrund der zuvor aufgezeigten Umstände zwingend Verdacht schöpfen müssen.

Die Klägerin beantragt, 14

die Beklagte unter Abänderung des am 23. 04. 09 15

verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf zu verurteilen, 16

an sie ihre (der Beklagten) möglichen Schadensersatzan- sprüche gegen die A Bank , 17

aus einem zwischen der Beklagten und der 18

A. Bank zwischen dem 06. November 2007 19

und 12. November 2007 abgeschlossenen Überweisungsauf- 20

trag über 1.980.000,- Euro mit der Betreffsbezeichnung 21

"P." auf das Zielkonto 22

mit der Nummer IBAN DE 00000 23

bei der A. Bank, abzutreten. 24

Die Beklagte beantragt, 25

die Berufung zurückzuweisen. 26

27Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt ihrerseits, dass sie keine Gelegenheit zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 09.04.09 , der ihr erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils zugegangen sei, gehabt habe und rügt insoweit vorsorglich Verspätung.

28Das Landgericht habe zu Recht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Abtretung verneint, weil sie (die Beklagte) nichts im Sinne von § 667 BGB erlangt habe, was sie abtreten könne. Sie hätte Rechtsinhaberin geworden sein müssen; nur theoretische Schadensersatzansprüche seien nicht abtretbar. Dadurch, dass im vorliegenden Verfahren die Begründetheit des abzutretenden Anspruchs geprüft werde, werde ein weiterer Prozess gegen die Empfängerbank gerade vermieden und es käme zu keiner doppelten Prozesstätigkeit. Die vom BGH in der zum Anspruch auf Abtretung der Ersatzansprüche gegen Dritte im Rahmen des § 255 BGB gemachten Ausführungen in der von der Klägerin zitierten Entscheidung NJW-RR 1990, 407 seien auf den vorliegenden Fall, in dem es um die Herausgabe des Erlangten nach § 667 BGB gehe, nicht übertragbar. Ein Vorteil und etwas Erlangtes i. S. v. § 667 BGB liege nur dann vor, wenn eine bestehende Forderung erlangt worden sei. Die Abtretung einer nur möglichen Forderung sei auch schon mangels Bestimmtheit nicht zulässig. Im übrigen stehe der Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch gegen die A. Bank, den sie an die Klägerin abtreten könnte, zu. Ein Schaden der Klägerin und die Abtretung etwaiger Ansprüche ihrer Tochtergesellschaft bleibe bestritten. Die A. Bank habe keine Pflichten aus dem als Giroverhältnis mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnenden Rechtsverhältnis zur Beklagten verletzt. Die A. Bank habe angesichts der Überweisung durch ein Kreditinstitut von einer Vorab-Überprüfung ausgehen dürfen. Schließlich sei der Betrag auch schon zu dem Zeitpunkt als die A. Bank von dem Betrugsvorwurf erfahren hatte, dem Konto des Begünstigten gutgeschrieben gewesen. Indem die A. Bank sich von ihrem Kunden F. Unterlagen habe vorlegen lassen und durch die Umbuchung auf ein Sperrkonto eine vorläufige Sicherung etwaiger Rechte der Klägerin bewirkt habe, habe sie die bankenübliche Sorgfalt beachtet. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, selbst weitere Maßnahmen zu ergreifen. Im übrigen beruhe der

behauptete Schaden der Klägerin auf kriminellen Machenschaften eines hochrangigen Mitarbeiters ihrer Unternehmensgruppe, die sie sich selbst zuzurechnen habe, weil ihr internes Kontrollsystem versagt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. 29

II. 30

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 31

32Die Klägerin geht zu Recht von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Bei dem zu beurteilenden Sachverhalt handelt es sich um eine grenzüberschreitende Überweisung in Form einer sogenannten Kettenüberweisung mit nationalen und internationalen Gliedern (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch Band I 3. A. § 51 Rn 1). Die Beklagte ist als sogenannte Korrespondenzbank, die in girovertraglicher Verbindung zur Klägerin -dem französischen Kreditinstitut der Überweisenden- gestanden hat, eingeschaltet bzw. zwischengeschaltet gewesen. Die Frage, welche Rechtsordnung im konkreten Fall der in Rede stehenden Überweisung anwendbar ist und welche Rechte und Pflichten sich für die jeweils Beteiligten ergeben, ist für jedes Giroverhältnis, wenn es grenzüberschreitend zu einer ausländischen Korrespondenzbank besteht, gesondert zu beurteilen ( Schimanky/ Bunte/Lwowski, a.a.O.). Damit unterliegt der Vertrag grundsätzlich gemäß Art. 27 EGBGB dem von den Parteien gewählten Recht. Da im vorliegenden Fall unstreitig keine Rechtswahl getroffen worden ist, kommt es für das anzuwendende Recht auf die Vermutung der engsten Verbindung zu dem Staat an, in dem sich die Niederlassung des Kreditinstituts befindet, das die charakteristische Leistung zu erbringen hat, Art. 28 EGBGB. Beim Überweisungsverkehr ist die Ausführung der Überweisung als charakteristische Leistung anzusehen ( Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O.), weshalb das Recht der beauftragten Bank Anwendung findet und zwar auch dann, wenn es um das Verhältnis zu einer anderen Bank geht ( Münch.-Komm.-Martiny, 4. A., Art. 28 EGBGB, Rn 352; Eisele, Haftung der Kreditinstitute bei nationalen und grenzüberschreitenden Banküberweisungen, AcP 198, 144, 165). Die in Deutschland ansässige Beklagte hatte im Auftrag der Klägerin die Überweisung an die Empfängerbank auszuführen und damit die charakteristische Leistung zu erbringen, so dass deutsches Recht anzuwenden ist.

33Das Begehren der Klägerin auf Abtretung etwaiger Ansprüche der Beklagten gegen die Empfängerbank ist gemäß §§ 667, 675 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Zahlungsvertrag begründet.

34Nach § 676d BGB verpflichtet sich durch den Zahlungsvertrag ein zwischengeschaltetes Kreditinstitut gegenüber einem anderen Kreditinstitut, im Rahmen des Überweisungsverkehrs einen Überweisungsbetrag an ein weiteres Kreditinstitut oder an das Kreditinstitut des Begünstigten weiterzuleiten. Eine derartige Konstellation liegt hier vor. Die Weiterleitungspflicht, die die Beklagte vorliegend eingegangen ist, wird dabei in dem Sinne verstanden, dass sie dem Begünstigten einen Geldbetrag bei dessen Kreditinstitut zur Verfügung zu stellen hatte und für diesen Erfolg (verschuldensunabhängig) wie die Überweisungsbank haftet. Damit ist der Zahlungsvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag herkömmlicher Art ( Gößmann/ van Look, Die Banküberweisung nach dem Überweisungsgesetz, WM Sonderbeilage Nr.

1/2000, S. 43), dessen Schwerpunkt in der Literatur teilweise (Gößmann/van Look, a.a.O.) auf dem werkvertraglichen Element und teilweise (Palandt-Sprau, 68. A. § 676d BGB Rn 2) auf dem dienstvertraglichen Element gesehen wird.

35In den Vorschriften, in denen der Gesetzgeber den Zahlungsvertrag aufgrund der Vorgaben der Überweisungsrichtlinie geregelt hat, sind Ausgleichsansprüche des überweisenden Kreditinstituts gegen zwischengeschaltete Kreditinstitute normiert. Die Frage, inwieweit neben dieser spezialgesetzlichen Regelung für die über § 675 BGB anwendbaren Vorschriften zum Auftragsrecht noch Raum ist, stellt sich hier nicht. Zwar fehlte es am Rechtsschutzbedürfnis für die hier gewählte Vorgehensweise im Wege der Abtretung, wenn die Klägerin als überweisendes Kreditinstitut die Beklagte oder die A. Bank direkt nach §§ 676 d, 676 e BGB in Regress nehmen könnte. Jedoch ist der hier streitige Sachverhalt, in dem kein "Fehler" beim Überweisungsvorgang sondern die Verletzung von nebenvertraglichen Prüfungspflichten der Empfängerbank behauptet wird, von der in den §§ 676a-e BGB geregelten Abwicklung bestimmter Leistungsstörungen im Überweisungsverkehr nicht erfasst. § 676e Abs. 1-3 BGB regeln die Rückgriffsansprüche gegen zwischengeschaltete Kreditinstitute, die sich aus den Ansprüchen des Überweisenden gegenüber dem überweisenden Kreditinstitut aus § 676b und 676c Abs.1Satz 3 BGB ergeben. Solche Ansprüche des Überweisenden gegen das überweisende Kreditinstitut, das dann seinerseits Rückgriff bei den zwischengeschalteten Banken nehmen kann, sind aber nur für drei Fälle einer Leistungsstörung bei der Durchführung der Überweisung geregelt: die verspätete Überweisung, die gekürzte Überweisung und die gescheiterte Überweisung (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O. § 676b BGB Rn 1). Keiner dieser Fälle hat hier zu der von der Klägerin vorgebrachten Erstattungspflicht gegenüber dem Überweisenden geführt, so dass auf die allgemeinen Vorschriften zur Geschäftsbesorgung, die wiederum auf das Auftragsrecht verweisen, zurückzugreifen ist.

36Damit kann die Klägerin grundsätzlich gem. §§ 675,667 BGB Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten verlangen. Wie bereits oben ausgeführt, oblag es der Beklagten im Rahmen des mit der Klägerin geschlossenen Zahlungsvertrages dafür Sorge zu tragen, dass dem Begünstigten bei dessen Kreditinstitut der Geldbetrag zur Verfügung gestellt wurde. Zu diesem Zweck hat die Beklagte mit dem Kreditinstitut des Begünstigten einen Vertrag geschlossen, der allerdings nicht als (weiterer) Zahlungsvertrag sondern als Girovertrag einzuordnen ist ( Gößmann/van Look, a.a.O.,S. 44; Palandt-Sprau, a.a.O. § 676d Rn 2). Aus diesem zur Erfüllung ihrer Geschäftsbesorgungspflichten gegenüber der Klägerin geschlossenen Vertrag stehen der Beklagten Rechte ggf. auch Schadensersatzansprüche gegen die A. Bank zu. Diese sind "erlangt" im Sinne des § 667 BGB und damit an die Klägerin herauszugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass solche Ansprüche letztlich begründet sind.

37Die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten ist bereicherungsrechtlicher Natur (Erman-Ehmann, BGB 12.A. § 667 Rn 11) und geht dahin, dass der Beauftragte alles, was er im Zuge seiner Auftragsausführung von dritter Seite erlangt hat, an den Geschäftsherrn zu übertragen hat, weil diesem die fremdnützig erlangten Vorteile gebühren (Staudinger-Martinek, § 667 BGB, Rn 1). Erlangtes sind auch Ansprüche des Beauftragten gegen Dritte (Münch.-Komm.-Seiler, 4. A.,§ 667 BGB Rn 14; Staudinger-Martinek, § 667 BGB Rn 8); Forderungen, z.B. Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche, die der Beauftragte gegen Dritte erworben hat, hat er an den Auftraggeber abzutreten ( Staudinger, a.a.O. Rn 11; Erman, a.a.O. Rn 15). Im Überweisungsgeschäft, an dem mehrere Banken beteiligt sind, hat die der

Schädigerbank vorgeschaltete Zwischenbank ( hier die Beklagte) den ihr aus einer Drittschadensliquidation erwachsenden Ersatzanspruch, wenn sie ihn nicht selbst geltend machen will, nach auftragsrechtlichen Grundsätzen durch Abtretung herauszugeben (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. A. Rn 4.235).

38Dabei kommt es nicht darauf an, ob die erlangten Forderungen letztlich auch begründet sind.

39Bei der Herausgabepflicht des § 667 BGB geht es allein um die Vermögenszuordnung, die sich wiederum aus der Fremdnützigkeit des Auftrags ergibt. Der Beauftragte soll durch die Auftragsausführung weder Vor-noch Nachteile haben (Staudinger, a.a.O. Rn 1). So hat der Beauftragte keinen Nachteil, wenn er eine Forderung, die sich in einem nachfolgenden Rechtsstreit als unbegründet herausstellen sollte, abtritt, weil sie ihm ohnehin nicht gebührt und die Abtretung ins Leere geht, wenn die abgetretene Forderung nicht besteht. Zudem ist für Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB, die ebenfalls auf die Herausgabe des Erlangten gehen, anerkannt, dass das Erlangte nicht nur in dem Erwerb eines Rechts selbst, sondern auch schon in der Erlangung einer vorteilhafteren Rechtsstellung bestehen kann (RGRK 12. A. , § 812 BGB Rn 4), wie z. B. eine vertraglich auferlegte Unterlassungspflicht auch im Falle ihrer Unwirksamkeit als tauglicher Kondiktionsgegenstand angesehen wird (Staudinger-Lorenz, § 812 BGB Rn 65). Schließlich ist auch die Prüfung, ob der abzutretende Anspruch tatsächlich begründet ist, schwierig im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem vorzunehmen, wenn der eigentlich betroffene Dritte nicht beteiligt und völlig unklar ist, wie er sich gegenüber einer gegen ihn geltend gemachten Forderung verteidigen würde. Der Dritte kann eine ganz andere Art und Linie der Verteidigung wählen als der auf Abtretung in Anspruch genommene Beauftragte es tut, so dass die Begründetheit der Forderung sich in einem Rechtsstreit gegen den Dritten auch anders darstellen kann. Insofern zieht die Klägerin zu Recht die Parallele zu § 255 BGB, wonach der für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz Begehrende dem Ersatzpflichtigen die Ansprüche, die er ( der Ersatz Verlangende) gegen Dritte hat, abtreten muss. Hier ist von der Rechtsprechung ( BGH Urteil vom 25.01.90 –IX ZR 65/89, NJW-RR 1990, 407) und in der Literatur (Palandt-Heinrichs,68.A., § 255 BGB Rn 7; Münch.-Komm.-Oetker, 5. A.,§ 255 BGB Rn 12; Staudinger-Bittner, § 255 Rn 38) anerkannt, dass es für die Geltendmachung eines entsprechenden Zurückbehaltungsrechts aus § 255 BGB genügt, dass die Möglichkeit einer Ersatzforderung gegen Dritte besteht und der Nachweis solcher Ansprüche erst im Verfahren gegen den möglichen Schuldner zu führen ist. Auch hier wird die Klärung des Bestehens des Anspruchs in das Verhältnis zum eigentlichen Schuldner gelegt und nicht in das Verhältnis zwischen dem Abtretungsberechtigten und –verpflichteten.

40Allerdings müssen die möglichen Ansprüche, deren Abtretung begehrt wird, hinreichend bestimmt sein, wie der BGH (a.a.O.) unter Hinweis auf die Bestimmtheitserfordernisse bei der Forderungspfändung ausgeführt hat. Bei der Forderungspfändung nach § 829 ZPO pfändet das Vollstreckungsgericht die "angebliche" Forderung, die der Schuldner gegen den Drittschuldner haben soll. (Auch hier wird die Begründetheit der Forderung nicht im Pfändungsverfahren geprüft, was der die Aufgaben des Vollstreckungsgerichts gem. § 20 Nr. 17 RPflG wahrnehmende Rechtspfleger gar nicht könnte, sondern im Streit über den materiellen Anspruch gegen den Drittschuldner.) Der Pfändungsbeschluss muss die zu pfändende Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner so bestimmt bezeichnen, dass feststeht, welche Forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung ist( Zöller-Stöber, ZPO, 27.A., § 829 Rn 8). Im vorliegenden

Fall, in dem die Verurteilung der Beklagten zur Abtretung möglicher (was im Hinblick auf die Begründetheit der abzutretenden Forderung etwas mehr ist als nur angebliche Ansprüche) Schadensersatzansprüche begehrt wird, ergibt sich das Erfordernis, diese inhaltlich und nach der Person des Schuldners (vgl. BGH, a.a.O.) hinreichend konkret zu bezeichnen, schon aus dem allgemeinen Erfordernis eines hinreichend bestimmten und damit vollstreckungsfähigen Klageantrags. Insofern bestehen hier entgegen der Ansicht der Beklagten aber keine Bedenken. Von der Beklagten wird die Abgabe einer Willenserklärung verlangt, die bei einer entsprechenden Verurteilung gemäß § 894 ZPO mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt. Es ist hier eindeutig bestimmt, aus welchem Rechtsverhältnis die Klägerin Schadensersatzansprüche abgetreten haben möchte.

41Von der Bestimmtheit des Klageantrags zu trennen ist die Frage der Bestimmbarkeit der abzutretenden Forderung. Die Beklagte hält unter Bezugnahme auf die Kommentierung bei Palandt (-Sprau, 68. A. § 398 BGB Rn 14) nur möglicherweise bestehende Ansprüche nicht für hinreichend bestimmbar. Insofern deutet sie jedoch die zitierte Kommentarstelle, in der es heißt, dass sich die Abtretung "aller" Forderungen im Zweifel nur auf bestehende Forderungen beziehe, falsch. Wie die dort genannte Entscheidung des BGH NJW 95, 1668 ergibt, sind mit bestehenden Forderungen solche, die im Gegensatz zu zukünftigen Forderungen stehen, gemeint. Vielmehr ist der Umstand, dass eine übertragene Forderung nicht besteht (oder bei künftigen Forderungen später nicht entsteht) kein Problem der Bestimmbarkeit sondern der Wirkung der Abtretung. Besteht die übertragene Forderung nicht, so ist die Abtretung gegenstands-und deshalb wirkungslos ( RGRK-Weber, § 398 BGB Rn 108). Insofern hat sie –wie bereits oben erwähnt- für die Beklagte auch keine nachteiligen Folgen. Die Klägerin verlangt nur die Abtretung möglicherweise bestehender Schadensersatzanprüche und könnte die Beklagte nicht haftbar machen, wenn sich solche Ansprüche als unbegründet erwiesen. Die Weigerung der Beklagten, die geforderte Abtretungserklärung abzugeben, ist nur damit zu erklären, dass die Beklagte die potentielle Schuldnerin –die A. Bank-, mit der sie im Verbund steht, vor einer Inanspruchnahme schützen will. Eine Pflicht der Beklagten, die A. Bank vor einem Prozess gegen die Klägerin, den die A. Bank nach Auffassung der Beklagten ohnehin gewinnen wird, zu bewahren, besteht indes nicht.

42Ob die Beklagte auch dann zur Abtretung verpflichtet wäre, wenn (von ihr abzutretende) Schadensersatzansprüche gegen die A. Bank gänzlich ausgeschlossen wären, braucht hier nicht entschieden zu werden. Es reicht die Möglichkeit des Bestehens solcher Ansprüche, die im vorliegenden Fall gegeben ist, so dass die Klägerin die Chance haben muss, diese Ansprüche in einem nachfolgenden Prozess gegen die A. Bank geltend zu machen, mit welchem Erfolg, sei dahingestellt.

43Eine mögliche Pflichtverletzung der A. Bank ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Grundsätzlich sind die Kreditinstitute im Überweisungs-, Scheckeinziehungs- und Lastschriftverkehr lediglich zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig. Bei der Vermittlung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs bestehen allgemeine Verhaltens- und Schutzpflichten nur in engen Grenzen (Kümpel, a.a.O., Rn 2.839). Für die Empfängerbank ist allerdings in Nr. 3 Abs.1 Satz 1 des Abkommens zum Überweisungsverkehr (das von den Spitzenverbänden des deutschen Kreditgewerbes namens der ihnen angeschlossenen Kreditinstitute und von der Deutschen Bundesbank vereinbart worden ist) geregelt, dass von ihr bei Überweisungen ab Beträgen 15.000,-Euro, die nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs mit dem Zahlungsempfänger liegen oder gegen deren

Ordnungsgemäßheit im Einzelfall Bedenken bestehen, erwartet werde, dass sie durch das erstbeauftragte Kreditinstitut bei dem Kontoinhaber zurückfragt. Diese Bestimmung wird jedoch vom BGH (Urteil vom 09.05.00 –XI ZR 276/99-, NJW 2000, 2503) als bloße Sollvorschrift, die für die beteiligten Kreditinstitute keine Vertragspflicht begründet, angesehen. Der Verzicht auf eine rechtlich zwingende Regelung sei auch deshalb interessengerecht, weil die Beurteilung eines einzelnen Zahlungsvorganges als bedenklich bzw. nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs liegend Wertungen erfordere, die solange schwer nachprüfbar seien, wie dafür keine detaillierten Kriterien im Abkommen enthalten sind.

44Dennoch hat der BGH (Urteil vom 06.05.08 –XI ZR 56/07-, NJW 2008, 2245) in Ausnahmefällen Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz der Kunden vor drohenden Schäden angenommen. Eine Bank, die wisse, dass der Inhaber eines bei ihr geführten Girokontos darauf eingehende Zahlungen für fremde Rechnung anzulegen hat und die aufgrund massiver Verdachtsmomente argwöhnt, der Kontoinhaber veruntreue die Gelder, habe jedenfalls eine Warnpflicht, wenn der Kontoinhaber auf einen entsprechenden Vorbehalt der Bank den Verdacht nicht ausräumen könne. Unter diesen Umständen bestehe die Warnpflicht nicht nur, wenn die Veruntreuung der Bank bekannt sei, sondern auch wenn sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Allerdings bestehe die Warnpflicht unter den genannten Voraussetzungen erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht der Veruntreuung schöpfe.

45Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in der Berufungsschrift und im Schriftsatz vom 25.11.09 die Pflichtverletzung der A. Bank, die nach ihrer Auffassung zum Schadensersatz verpflichten soll, darauf gestützt, dass die A. Bank, nachdem der Vorgang bei ihr am 6.11.07 aufgefallen sei, bei der Klägerin als dem erstbeauftragten Kreditinstitut hätte rückfragen müssen. Die Klägerin will also nicht geltend machen, dass die A. Bank generelle Prüfungspflichten verletzt hat, sondern dass sie in einer konkreten Verdachtssituation nicht nachgefragt hat. Ob dies letztlich eine haftungsbegründende Pflichtverletzung ist, wird im Verhältnis zur A. Bank zu klären sein wie auch die Frage, wie im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr die Pflichtenkreise der Banken untereinander abzugrenzen sind und welche Drittschutzwirkungen von den Pflichten ausgehen. Desweiteren wird auch ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin, für das hier erhebliche Anhaltspunkte sprechen, zu prüfen sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO 46

47Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

48Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage, was als "Erlangtes" nach § 667 BGB herauszugeben ist, ist in Rechtsprechung und Literatur hinreichend geklärt.

49Streitwert: 1 Mio. Euro(Es ist abzustellen auf das Interesse der Klägerin an dem von ihr verfolgten Anspruch. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

erklärt, dass sie davon ausgehe, dass der ihr abzutretende Anspruch in Höhe von 1,98 Mio. Euro gegenüber der A Bank begründet sei, was jedoch bei objektiver rechtlicher Einschätzung erheblichen Zweifeln schon wegen eines Mitverschuldens, das die Klägerin sich anrechnen lassen müsste, begegnet. Auch hält der Senat einen gewissen Abschlag, ähnlich wie bei Feststellungsklagen, schon deshalb für gerechtfertigt, weil sich erst im Nachfolgeprozess ergeben wird, in welcher Höhe die Klägerin einen Zahlungsanspruch gegen die A. hat.)

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Anmerkungen zum Urteil