Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.05.2010

OLG Düsseldorf (bank, charakteristische leistung, abtretung, verhältnis zwischen, kreditinstitut, forderung, rechtliches gehör, begründeter anlass, verhältnis zu, zpo)

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 198/09

Datum:

19.05.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-15 U 198/09

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf vom 23.04.09 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ihre (der Beklagten)

möglichen Schadens-ersatzansprüche gegen die A Bank aus einem

zwischen der Beklagten und der A. Bank zwischen dem 06.11.07 und

12.11.07 abgeschlossenen Überweisungsauftrag über 1.980.000,-Euro

mit der Betreffsbezeichnung „P.“ auf das Zielkonto mit der Num-mer

IBAN DE 00000 bei der A Bank, abzutreten.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Im – mit einer gefälschten Unterschrift gegengezeichneten- Auftrag ihrer Tochterge-

sellschaft, der B. Bank., überwies die Klägerin am 06. 11. 07 unter Zwischenschaltung

der beklagten Bank einen Betrag von 1.980.000,- Euro auf das auf die Bezeichnung "F."

lautende Konto des A. F. bei der A Bank, das nach Gutschrift des Betrages am 12. 11.

07 aufgelöst wurde. Nach telefonischem Kontakt mit der A. Bank am 13.11. 07 schickte

die Klägerin die SWIFT-Nachricht an die Beklagte, dass ein Betrugsfall vorläge und sie

das Empfängerkonto blockieren und den Betrag an die Klägerin zurücküberweisen

solle.

Daraufhin wurde im Einverständnis mit dem Begünstigten F. der Betrag von 1.980.000,-

Euro, der nach der Kontoauflösung einem weiteren, bei der A. Bank unterhaltenen

Konto des Herrn F. gutgeschrieben worden war, auf ein Sperrkonto umgebucht. Die

Sperrung wurde am 19. 11. 07 wieder aufgehoben.

Zwischenzeitlich hat die Klägerin im Wege der Teilklage über 500.000,-Euro einen

rechtskräftigen Titel gegen Herrn F. erstritten.

Die Klägerin will (letztlich) die A. Bank auf Schadensersatz aus eigenem und

abgetretenem Recht ihrer Tochtergesellschaft in Anspruch nehmen und verlangt aus

dem zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag die

Abtretung etwaiger Ansprüche der Beklagten aus deren Geschäftsbesorgungsvertrag

mit der A. Bank.

Die Klägerin meint, im vorliegenden Verfahren sei die Frage, ob die A. Bank tatsächlich

in Anspruch genommen werden könne, nicht zu klären.

Im übrigen bestehe ein solcher Anspruch aber auch, da die A. Bank aufgrund der

Umstände, dass eine Pariser Bank für angebliche Fahrzeuggeschäfte einem Neusser

Gebrauchtwagenhändler einen derart ungewöhnlich hohen Betrag von fast 2 Mio. Euro

überweist, hätte Verdacht schöpfen müssen. Desweiteren hätte sie der Klägerin von der

Übertragung des Geldes auf ein Sperrkonto Mitteilung machen müssen. Die Klägerin sei

geschädigt, weil sie konzernintern verpflichtet gewesen sei, ihrer Tochtergesellschaft –

der Überweisenden- den Betrag zu erstatten.

Die Beklagte verweigert die Abtretung, weil sie einen eigenen Anspruch gegen die A.

Bank für unbegründet hält. Sie räumt allerdings ein, dass der Überweisungsauftrag der

Tochtergesellschaft der Klägerin bei der A. Bank im Rahmen einer routinemäßigen

Kontrolle aufgefallen und überprüft worden sei. Der Begünstigte F. habe als Grund der

Zahlung Fahrzeuggeschäfte angegeben und hierzu auch Unterlagen vorgelegt. Die

Beklagte stellt die telefonischen Gespräche zwischen der Klägerin und der A. Bank

anders dar. Die Klägerin habe den Vorwurf des Betruges der A. Bank gegenüber nur

pauschal erhoben und nicht weiter belegt, weshalb die der vorläufigen Sicherung der

Klägerin dienende Umbuchung auf ein Sperrkonto auch am 19. 11. 07 wieder

aufgehoben worden sei.

Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei sowie die

Abtretung von Ansprüchen ihrer Tochtergesellschaft.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die

Beklagte nur dann unter dem Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation zur Abtretung

verpflichtet sei, wenn ihr tatsächlich Ansprüche gegen die A. Bank zuständen und sie

(die Beklagte) keinen eigenen Schaden erlitten habe. Dies sei jedoch nicht der Fall; die

Beklagte könne die A. Bank nicht auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die

Vorschriften der §§ 676a ff BGB seien auf das Rechtsverhältnis der Beklagten zur A.

Bank nicht anwendbar. Auch habe die A. Bank keine sich aus dem

Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten ergebenden Nebenpflichten verletzt.

Insoweit gelte der Grundsatz der formalen Auftragsstrenge, an den die A. Bank sich

gehalten habe. Zur Prüfung des angegebenen Verwendungszweckes sei sie nicht

verpflichtet gewesen. Schließlich habe sie auch nicht nach der Regelung des

Abkommens zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 beim Überweisenden über

die Klägerin als erstbeauftragtes Kreditinstitut rückfragen müssen. Diese Regelung

würde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Soll-Vorschrift, die keine

Schadensersatzansprüche auslösen könne, angesehen. Selbst wenn man davon

ausgehe, dass sich die Klägerin als französische Großbank auf das Abkommen zum

Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 berufen könne, sei in der unterlassenen

Rückfrage der A. Bank keine Pflichtverletzung zu sehen. Als die A. Bank am 13. 11. 07

Kenntnis von dem Betrugsvorwurf erhalten habe, sei der Geldbetrag bereits dem Konto

des Begünstigten seit dem 06. 11. 07 gutgeschrieben gewesen. Der Beklagten sei auch

keine schuldhafte Pflichtverletzung in der Form anzulasten, dass sie die

Rücküberweisung des Geldes an die Klägerin vereitelt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren

weiterverfolgt. Sie macht Ausführungen dazu, dass auf das hier vorliegende

Rechtsverhältnis zur Beklagten deutsches Recht anzuwenden sei. Ihr Anspruch auf

Abtretung der geltend gemachten Ansprüche stütze sich auf § 667 in Verbindung mit §

675 BGB. Er sei auch begründet, weil die Möglichkeit, dass ein

Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die A. Bank bestehe, ausreiche.

Ansonsten käme es zu einer Verdoppelung der Prozesstätigkeit, weil im nachfolgenden

Prozess gegen den Schuldner der abgetretenen Forderung deren Begründetheit

ohnehin geprüft werden müsse und zusätzlich von der Klägerin im vorliegenden

Verfahren der volle Beweis für das Bestehen des Anspruchs, dessen Abtretung sie

verlange, zu führen sei. Auch im Rahmen des § 255 BGB stelle sich die Frage nach

dem Umfang des Bestehens des Anspruchs des Berechtigten gegenüber dem Dritten

und sei vom Bundesgerichtshof (NJW-RR 90, 407) aufbauend auf der

reichsgerichtlichen Rechtsprechung dahingehend entschieden worden, dass es für die

Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ausreiche, dass die Möglichkeit einer

Ersatzforderung gegen Dritte bestehe. Was bei § 255 BGB gelte, müsse auch für den

Herausgabeanspruch auf das Erlangte nach § 667 BGB gelten.

Das Erstgericht habe der Klägerin nicht hinreichend rechtliches Gehör gewährt, weil es

ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 09. 04. 09, in dem sie zu dem nach der mündlichen

Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts vom 12. 03. 09 Stellung genommen habe,

nicht berücksichtigt und es im Tatbestand des angegriffenen Urteils zu Unrecht als

unstreitig dargestellt habe, dass der A. Bank Verkaufsunterlagen für die vom

Begünstigten behaupteten Fahrzeuggeschäfte, die der Überweisung zugrundeliegen

sollten, vorgelegen haben sollten. Das Landgericht hätte die mündliche Verhandlung

wiedereröffnen und selbst bei der von ihm vertretenen Rechtsauffassung Beweis über

eine mögliche Pflichtverletzung der A. Bank erheben müssen. Diese hätte bei der

Klägerin rückfragen müssen, weil die Höhe des überwiesenen Betrages aus dem

Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit des Begünstigten gefallen sei, er keine

Unterlagen habe vorlegen können und eine französische Investmentbank kein

potentieller Autokäufer sei. Die A. Bank habe auch von selbst eine Prüfung des

Überweisungsvorgangs eingeleitet und hätte aufgrund der zuvor aufgezeigten

Umstände zwingend Verdacht schöpfen müssen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 23. 04. 09

verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf zu verurteilen,

an sie ihre (der Beklagten) möglichen Schadensersatzan- sprüche gegen die A Bank ,

aus einem zwischen der Beklagten und der

A. Bank zwischen dem 06. November 2007

und 12. November 2007 abgeschlossenen Überweisungsauf-

trag über 1.980.000,- Euro mit der Betreffsbezeichnung

"P." auf das Zielkonto

mit der Nummer IBAN DE 00000

bei der A. Bank, abzutreten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene landgerichtliche Urteil und

wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt ihrerseits, dass sie

keine Gelegenheit zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 09.04.09 ,

der ihr erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils zugegangen sei, gehabt habe

und rügt insoweit vorsorglich Verspätung.

Das Landgericht habe zu Recht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf

Abtretung verneint, weil sie (die Beklagte) nichts im Sinne von § 667 BGB erlangt habe,

was sie abtreten könne. Sie hätte Rechtsinhaberin geworden sein müssen; nur

theoretische Schadensersatzansprüche seien nicht abtretbar. Dadurch, dass im

vorliegenden Verfahren die Begründetheit des abzutretenden Anspruchs geprüft werde,

werde ein weiterer Prozess gegen die Empfängerbank gerade vermieden und es käme

zu keiner doppelten Prozesstätigkeit. Die vom BGH in der zum Anspruch auf Abtretung

der Ersatzansprüche gegen Dritte im Rahmen des § 255 BGB gemachten Ausführungen

in der von der Klägerin zitierten Entscheidung NJW-RR 1990, 407 seien auf den

vorliegenden Fall, in dem es um die Herausgabe des Erlangten nach § 667 BGB gehe,

nicht übertragbar. Ein Vorteil und etwas Erlangtes i. S. v. § 667 BGB liege nur dann vor,

wenn eine bestehende Forderung erlangt worden sei. Die Abtretung einer nur

möglichen Forderung sei auch schon mangels Bestimmtheit nicht zulässig. Im übrigen

stehe der Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch gegen die A. Bank, den sie an

die Klägerin abtreten könnte, zu. Ein Schaden der Klägerin und die Abtretung etwaiger

Ansprüche ihrer Tochtergesellschaft bleibe bestritten. Die A. Bank habe keine Pflichten

aus dem als Giroverhältnis mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnenden

Rechtsverhältnis zur Beklagten verletzt. Die A. Bank habe angesichts der Überweisung

durch ein Kreditinstitut von einer Vorab-Überprüfung ausgehen dürfen. Schließlich sei

der Betrag auch schon zu dem Zeitpunkt als die A. Bank von dem Betrugsvorwurf

erfahren hatte, dem Konto des Begünstigten gutgeschrieben gewesen. Indem die A.

Bank sich von ihrem Kunden F. Unterlagen habe vorlegen lassen und durch die

Umbuchung auf ein Sperrkonto eine vorläufige Sicherung etwaiger Rechte der Klägerin

bewirkt habe, habe sie die bankenübliche Sorgfalt beachtet. Es wäre Sache der

Klägerin gewesen, selbst weitere Maßnahmen zu ergreifen. Im übrigen beruhe der

behauptete Schaden der Klägerin auf kriminellen Machenschaften eines hochrangigen

Mitarbeiters ihrer Unternehmensgruppe, die sie sich selbst zuzurechnen habe, weil ihr

internes Kontrollsystem versagt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen

den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klägerin geht zu Recht von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus. Die Beklagte

ist dem nicht entgegengetreten. Bei dem zu beurteilenden Sachverhalt handelt es sich

um eine grenzüberschreitende Überweisung in Form einer sogenannten

Kettenüberweisung mit nationalen und internationalen Gliedern (vgl.

Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch Band I 3. A. § 51 Rn 1). Die

Beklagte ist als sogenannte Korrespondenzbank, die in girovertraglicher Verbindung zur

Klägerin -dem französischen Kreditinstitut der Überweisenden- gestanden hat,

eingeschaltet bzw. zwischengeschaltet gewesen. Die Frage, welche Rechtsordnung im

konkreten Fall der in Rede stehenden Überweisung anwendbar ist und welche Rechte

und Pflichten sich für die jeweils Beteiligten ergeben, ist für jedes Giroverhältnis, wenn

es grenzüberschreitend zu einer ausländischen Korrespondenzbank besteht, gesondert

zu beurteilen ( Schimanky/ Bunte/Lwowski, a.a.O.). Damit unterliegt der Vertrag

grundsätzlich gemäß Art. 27 EGBGB dem von den Parteien gewählten Recht. Da im

vorliegenden Fall unstreitig keine Rechtswahl getroffen worden ist, kommt es für das

anzuwendende Recht auf die Vermutung der engsten Verbindung zu dem Staat an, in

dem sich die Niederlassung des Kreditinstituts befindet, das die charakteristische

Leistung zu erbringen hat, Art. 28 EGBGB. Beim Überweisungsverkehr ist die

Ausführung der Überweisung als charakteristische Leistung anzusehen (

Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O.), weshalb das Recht der beauftragten Bank

Anwendung findet und zwar auch dann, wenn es um das Verhältnis zu einer anderen

Bank geht ( Münch.-Komm.-Martiny, 4. A., Art. 28 EGBGB, Rn 352; Eisele, Haftung der

Kreditinstitute bei nationalen und grenzüberschreitenden Banküberweisungen, AcP

198, 144, 165). Die in Deutschland ansässige Beklagte hatte im Auftrag der Klägerin die

Überweisung an die Empfängerbank auszuführen und damit die charakteristische

Leistung zu erbringen, so dass deutsches Recht anzuwenden ist.

Das Begehren der Klägerin auf Abtretung etwaiger Ansprüche der Beklagten gegen die

Empfängerbank ist gemäß §§ 667, 675 BGB in Verbindung mit dem zwischen den

Parteien geschlossenen Zahlungsvertrag begründet.

Nach § 676d BGB verpflichtet sich durch den Zahlungsvertrag ein

zwischengeschaltetes Kreditinstitut gegenüber einem anderen Kreditinstitut, im Rahmen

des Überweisungsverkehrs einen Überweisungsbetrag an ein weiteres Kreditinstitut

oder an das Kreditinstitut des Begünstigten weiterzuleiten. Eine derartige Konstellation

liegt hier vor. Die Weiterleitungspflicht, die die Beklagte vorliegend eingegangen ist,

wird dabei in dem Sinne verstanden, dass sie dem Begünstigten einen Geldbetrag bei

dessen Kreditinstitut zur Verfügung zu stellen hatte und für diesen Erfolg

(verschuldensunabhängig) wie die Überweisungsbank haftet. Damit ist der

Zahlungsvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag herkömmlicher Art ( Gößmann/ van

Look, Die Banküberweisung nach dem Überweisungsgesetz, WM Sonderbeilage Nr.

1/2000, S. 43), dessen Schwerpunkt in der Literatur teilweise (Gößmann/van Look,

a.a.O.) auf dem werkvertraglichen Element und teilweise (Palandt-Sprau, 68. A. § 676d

BGB Rn 2) auf dem dienstvertraglichen Element gesehen wird.

In den Vorschriften, in denen der Gesetzgeber den Zahlungsvertrag aufgrund der

Vorgaben der Überweisungsrichtlinie geregelt hat, sind Ausgleichsansprüche des

überweisenden Kreditinstituts gegen zwischengeschaltete Kreditinstitute normiert. Die

Frage, inwieweit neben dieser spezialgesetzlichen Regelung für die über § 675 BGB

anwendbaren Vorschriften zum Auftragsrecht noch Raum ist, stellt sich hier nicht. Zwar

fehlte es am Rechtsschutzbedürfnis für die hier gewählte Vorgehensweise im Wege der

Abtretung, wenn die Klägerin als überweisendes Kreditinstitut die Beklagte oder die A.

Bank direkt nach §§ 676 d, 676 e BGB in Regress nehmen könnte. Jedoch ist der hier

streitige Sachverhalt, in dem kein "Fehler" beim Überweisungsvorgang sondern die

Verletzung von nebenvertraglichen Prüfungspflichten der Empfängerbank behauptet

wird, von der in den §§ 676a-e BGB geregelten Abwicklung bestimmter

Leistungsstörungen im Überweisungsverkehr nicht erfasst. § 676e Abs. 1-3 BGB regeln

die Rückgriffsansprüche gegen zwischengeschaltete Kreditinstitute, die sich aus den

Ansprüchen des Überweisenden gegenüber dem überweisenden Kreditinstitut aus §

676b und 676c Abs.1Satz 3 BGB ergeben. Solche Ansprüche des Überweisenden

gegen das überweisende Kreditinstitut, das dann seinerseits Rückgriff bei den

zwischengeschalteten Banken nehmen kann, sind aber nur für drei Fälle einer

Leistungsstörung bei der Durchführung der Überweisung geregelt: die verspätete

Überweisung, die gekürzte Überweisung und die gescheiterte Überweisung (vgl.

Palandt-Sprau, a.a.O. § 676b BGB Rn 1). Keiner dieser Fälle hat hier zu der von der

Klägerin vorgebrachten Erstattungspflicht gegenüber dem Überweisenden geführt, so

dass auf die allgemeinen Vorschriften zur Geschäftsbesorgung, die wiederum auf das

Auftragsrecht verweisen, zurückzugreifen ist.

Damit kann die Klägerin grundsätzlich gem. §§ 675,667 BGB Herausgabe des aus der

Geschäftsbesorgung Erlangten verlangen. Wie bereits oben ausgeführt, oblag es der

Beklagten im Rahmen des mit der Klägerin geschlossenen Zahlungsvertrages dafür

Sorge zu tragen, dass dem Begünstigten bei dessen Kreditinstitut der Geldbetrag zur

Verfügung gestellt wurde. Zu diesem Zweck hat die Beklagte mit dem Kreditinstitut des

Begünstigten einen Vertrag geschlossen, der allerdings nicht als (weiterer)

Zahlungsvertrag sondern als Girovertrag einzuordnen ist ( Gößmann/van Look, a.a.O.,S.

44; Palandt-Sprau, a.a.O. § 676d Rn 2). Aus diesem zur Erfüllung ihrer

Geschäftsbesorgungspflichten gegenüber der Klägerin geschlossenen Vertrag stehen

der Beklagten Rechte ggf. auch Schadensersatzansprüche gegen die A. Bank zu. Diese

sind "erlangt" im Sinne des § 667 BGB und damit an die Klägerin herauszugeben, ohne

dass es der Feststellung bedarf, dass solche Ansprüche letztlich begründet sind.

Die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung

Erlangten ist bereicherungsrechtlicher Natur (Erman-Ehmann, BGB 12.A. § 667 Rn 11)

und geht dahin, dass der Beauftragte alles, was er im Zuge seiner Auftragsausführung

von dritter Seite erlangt hat, an den Geschäftsherrn zu übertragen hat, weil diesem die

fremdnützig erlangten Vorteile gebühren (Staudinger-Martinek, § 667 BGB, Rn 1).

Erlangtes sind auch Ansprüche des Beauftragten gegen Dritte (Münch.-Komm.-Seiler, 4.

A.,§ 667 BGB Rn 14; Staudinger-Martinek, § 667 BGB Rn 8); Forderungen, z.B.

Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche, die der Beauftragte gegen Dritte erworben

hat, hat er an den Auftraggeber abzutreten ( Staudinger, a.a.O. Rn 11; Erman, a.a.O. Rn

15). Im Überweisungsgeschäft, an dem mehrere Banken beteiligt sind, hat die der

Schädigerbank vorgeschaltete Zwischenbank ( hier die Beklagte) den ihr aus einer

Drittschadensliquidation erwachsenden Ersatzanspruch, wenn sie ihn nicht selbst

geltend machen will, nach auftragsrechtlichen Grundsätzen durch Abtretung

herauszugeben (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. A. Rn 4.235).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die erlangten Forderungen letztlich auch begründet

sind.

Bei der Herausgabepflicht des § 667 BGB geht es allein um die Vermögenszuordnung,

die sich wiederum aus der Fremdnützigkeit des Auftrags ergibt. Der Beauftragte soll

durch die Auftragsausführung weder Vor-noch Nachteile haben (Staudinger, a.a.O. Rn

1). So hat der Beauftragte keinen Nachteil, wenn er eine Forderung, die sich in einem

nachfolgenden Rechtsstreit als unbegründet herausstellen sollte, abtritt, weil sie ihm

ohnehin nicht gebührt und die Abtretung ins Leere geht, wenn die abgetretene

Forderung nicht besteht. Zudem ist für Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB, die

ebenfalls auf die Herausgabe des Erlangten gehen, anerkannt, dass das Erlangte nicht

nur in dem Erwerb eines Rechts selbst, sondern auch schon in der Erlangung einer

vorteilhafteren Rechtsstellung bestehen kann (RGRK 12. A. , § 812 BGB Rn 4), wie z. B.

eine vertraglich auferlegte Unterlassungspflicht auch im Falle ihrer Unwirksamkeit als

tauglicher Kondiktionsgegenstand angesehen wird (Staudinger-Lorenz, § 812 BGB Rn

65). Schließlich ist auch die Prüfung, ob der abzutretende Anspruch tatsächlich

begründet ist, schwierig im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem

vorzunehmen, wenn der eigentlich betroffene Dritte nicht beteiligt und völlig unklar ist,

wie er sich gegenüber einer gegen ihn geltend gemachten Forderung verteidigen

würde. Der Dritte kann eine ganz andere Art und Linie der Verteidigung wählen als der

auf Abtretung in Anspruch genommene Beauftragte es tut, so dass die Begründetheit

der Forderung sich in einem Rechtsstreit gegen den Dritten auch anders darstellen

kann. Insofern zieht die Klägerin zu Recht die Parallele zu § 255 BGB, wonach der für

den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz Begehrende dem

Ersatzpflichtigen die Ansprüche, die er ( der Ersatz Verlangende) gegen Dritte hat,

abtreten muss. Hier ist von der Rechtsprechung ( BGH Urteil vom 25.01.90 –IX ZR

65/89, NJW-RR 1990, 407) und in der Literatur (Palandt-Heinrichs,68.A., § 255 BGB Rn

7; Münch.-Komm.-Oetker, 5. A.,§ 255 BGB Rn 12; Staudinger-Bittner, § 255 Rn 38)

anerkannt, dass es für die Geltendmachung eines entsprechenden

Zurückbehaltungsrechts aus § 255 BGB genügt, dass die Möglichkeit einer

Ersatzforderung gegen Dritte besteht und der Nachweis solcher Ansprüche erst im

Verfahren gegen den möglichen Schuldner zu führen ist. Auch hier wird die Klärung des

Bestehens des Anspruchs in das Verhältnis zum eigentlichen Schuldner gelegt und

nicht in das Verhältnis zwischen dem Abtretungsberechtigten und –verpflichteten.

Allerdings müssen die möglichen Ansprüche, deren Abtretung begehrt wird, hinreichend

bestimmt sein, wie der BGH (a.a.O.) unter Hinweis auf die Bestimmtheitserfordernisse

bei der Forderungspfändung ausgeführt hat. Bei der Forderungspfändung nach § 829

ZPO pfändet das Vollstreckungsgericht die "angebliche" Forderung, die der Schuldner

gegen den Drittschuldner haben soll. (Auch hier wird die Begründetheit der Forderung

nicht im Pfändungsverfahren geprüft, was der die Aufgaben des Vollstreckungsgerichts

gem. § 20 Nr. 17 RPflG wahrnehmende Rechtspfleger gar nicht könnte, sondern im

Streit über den materiellen Anspruch gegen den Drittschuldner.) Der

Pfändungsbeschluss muss die zu pfändende Forderung des Schuldners gegen den

Drittschuldner so bestimmt bezeichnen, dass feststeht, welche Forderung Gegenstand

der Zwangsvollstreckung ist( Zöller-Stöber, ZPO, 27.A., § 829 Rn 8). Im vorliegenden

Fall, in dem die Verurteilung der Beklagten zur Abtretung möglicher (was im Hinblick auf

die Begründetheit der abzutretenden Forderung etwas mehr ist als nur angebliche

Ansprüche) Schadensersatzansprüche begehrt wird, ergibt sich das Erfordernis, diese

inhaltlich und nach der Person des Schuldners (vgl. BGH, a.a.O.) hinreichend konkret zu

bezeichnen, schon aus dem allgemeinen Erfordernis eines hinreichend bestimmten und

damit vollstreckungsfähigen Klageantrags. Insofern bestehen hier entgegen der Ansicht

der Beklagten aber keine Bedenken. Von der Beklagten wird die Abgabe einer

Willenserklärung verlangt, die bei einer entsprechenden Verurteilung gemäß § 894 ZPO

mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt. Es ist hier eindeutig bestimmt, aus

welchem Rechtsverhältnis die Klägerin Schadensersatzansprüche abgetreten haben

möchte.

Von der Bestimmtheit des Klageantrags zu trennen ist die Frage der Bestimmbarkeit der

abzutretenden Forderung. Die Beklagte hält unter Bezugnahme auf die Kommentierung

bei Palandt (-Sprau, 68. A. § 398 BGB Rn 14) nur möglicherweise bestehende

Ansprüche nicht für hinreichend bestimmbar. Insofern deutet sie jedoch die zitierte

Kommentarstelle, in der es heißt, dass sich die Abtretung "aller" Forderungen im Zweifel

nur auf bestehende Forderungen beziehe, falsch. Wie die dort genannte Entscheidung

des BGH NJW 95, 1668 ergibt, sind mit bestehenden Forderungen solche, die im

Gegensatz zu zukünftigen Forderungen stehen, gemeint. Vielmehr ist der Umstand,

dass eine übertragene Forderung nicht besteht (oder bei künftigen Forderungen später

nicht entsteht) kein Problem der Bestimmbarkeit sondern der Wirkung der Abtretung.

Besteht die übertragene Forderung nicht, so ist die Abtretung gegenstands-und deshalb

wirkungslos ( RGRK-Weber, § 398 BGB Rn 108). Insofern hat sie –wie bereits oben

erwähnt- für die Beklagte auch keine nachteiligen Folgen. Die Klägerin verlangt nur die

Abtretung möglicherweise bestehender Schadensersatzanprüche und könnte die

Beklagte nicht haftbar machen, wenn sich solche Ansprüche als unbegründet erwiesen.

Die Weigerung der Beklagten, die geforderte Abtretungserklärung abzugeben, ist nur

damit zu erklären, dass die Beklagte die potentielle Schuldnerin –die A. Bank-, mit der

sie im Verbund steht, vor einer Inanspruchnahme schützen will. Eine Pflicht der

Beklagten, die A. Bank vor einem Prozess gegen die Klägerin, den die A. Bank nach

Auffassung der Beklagten ohnehin gewinnen wird, zu bewahren, besteht indes nicht.

Ob die Beklagte auch dann zur Abtretung verpflichtet wäre, wenn (von ihr abzutretende)

Schadensersatzansprüche gegen die A. Bank gänzlich ausgeschlossen wären, braucht

hier nicht entschieden zu werden. Es reicht die Möglichkeit des Bestehens solcher

Ansprüche, die im vorliegenden Fall gegeben ist, so dass die Klägerin die Chance

haben muss, diese Ansprüche in einem nachfolgenden Prozess gegen die A. Bank

geltend zu machen, mit welchem Erfolg, sei dahingestellt.

Eine mögliche Pflichtverletzung der A. Bank ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Grundsätzlich sind die Kreditinstitute im Überweisungs-, Scheckeinziehungs- und

Lastschriftverkehr lediglich zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und

schnellen Zahlungsverkehrs tätig. Bei der Vermittlung des bargeldlosen

Zahlungsverkehrs bestehen allgemeine Verhaltens- und Schutzpflichten nur in engen

Grenzen (Kümpel, a.a.O., Rn 2.839). Für die Empfängerbank ist allerdings in Nr. 3 Abs.1

Satz 1 des Abkommens zum Überweisungsverkehr (das von den Spitzenverbänden des

deutschen Kreditgewerbes namens der ihnen angeschlossenen Kreditinstitute und von

der Deutschen Bundesbank vereinbart worden ist) geregelt, dass von ihr bei

Überweisungen ab Beträgen 15.000,-Euro, die nicht im Rahmen des normalen

Geschäftsverkehrs mit dem Zahlungsempfänger liegen oder gegen deren

Ordnungsgemäßheit im Einzelfall Bedenken bestehen, erwartet werde, dass sie durch

das erstbeauftragte Kreditinstitut bei dem Kontoinhaber zurückfragt. Diese Bestimmung

wird jedoch vom BGH (Urteil vom 09.05.00 –XI ZR 276/99-, NJW 2000, 2503) als bloße

Sollvorschrift, die für die beteiligten Kreditinstitute keine Vertragspflicht begründet,

angesehen. Der Verzicht auf eine rechtlich zwingende Regelung sei auch deshalb

interessengerecht, weil die Beurteilung eines einzelnen Zahlungsvorganges als

bedenklich bzw. nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs liegend Wertungen

erfordere, die solange schwer nachprüfbar seien, wie dafür keine detaillierten Kriterien

im Abkommen enthalten sind.

Dennoch hat der BGH (Urteil vom 06.05.08 –XI ZR 56/07-, NJW 2008, 2245) in

Ausnahmefällen Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz der Kunden

vor drohenden Schäden angenommen. Eine Bank, die wisse, dass der Inhaber eines

bei ihr geführten Girokontos darauf eingehende Zahlungen für fremde Rechnung

anzulegen hat und die aufgrund massiver Verdachtsmomente argwöhnt, der

Kontoinhaber veruntreue die Gelder, habe jedenfalls eine Warnpflicht, wenn der

Kontoinhaber auf einen entsprechenden Vorbehalt der Bank den Verdacht nicht

ausräumen könne. Unter diesen Umständen bestehe die Warnpflicht nicht nur, wenn die

Veruntreuung der Bank bekannt sei, sondern auch wenn sie aufgrund massiver

Verdachtsmomente objektiv evident sei. Allerdings bestehe die Warnpflicht unter den

genannten Voraussetzungen erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im

Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsvorgangs aufgrund einer auf

massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht der

Veruntreuung schöpfe.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in der Berufungsschrift und im Schriftsatz vom

25.11.09 die Pflichtverletzung der A. Bank, die nach ihrer Auffassung zum

Schadensersatz verpflichten soll, darauf gestützt, dass die A. Bank, nachdem der

Vorgang bei ihr am 6.11.07 aufgefallen sei, bei der Klägerin als dem erstbeauftragten

Kreditinstitut hätte rückfragen müssen. Die Klägerin will also nicht geltend machen, dass

die A. Bank generelle Prüfungspflichten verletzt hat, sondern dass sie in einer konkreten

Verdachtssituation nicht nachgefragt hat. Ob dies letztlich eine haftungsbegründende

Pflichtverletzung ist, wird im Verhältnis zur A. Bank zu klären sein wie auch die Frage,

wie im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr die Pflichtenkreise der Banken

untereinander abzugrenzen sind und welche Drittschutzwirkungen von den Pflichten

ausgehen. Desweiteren wird auch ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin, für das

hier erhebliche Anhaltspunkte sprechen, zu prüfen sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10

i.V.m. § 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs.

2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage, was als "Erlangtes" nach § 667 BGB

herauszugeben ist, ist in Rechtsprechung und Literatur hinreichend geklärt.

Streitwert: 1 Mio. Euro

verfolgten Anspruch. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

erklärt, dass sie davon ausgehe, dass der ihr abzutretende Anspruch in Höhe von 1,98

Mio. Euro gegenüber der A Bank begründet sei, was jedoch bei objektiver rechtlicher

Einschätzung erheblichen Zweifeln schon wegen eines Mitverschuldens, das die

Klägerin sich anrechnen lassen müsste, begegnet. Auch hält der Senat einen gewissen

Abschlag, ähnlich wie bei Feststellungsklagen, schon deshalb für gerechtfertigt, weil

sich erst im Nachfolgeprozess ergeben wird, in welcher Höhe die Klägerin einen

Zahlungsanspruch gegen die A. hat.)