Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.12.2006, I-21 U 41/06

Entschieden
28.12.2006
Schlagworte
Pos, Anschlussberufung, Widerklage, Aufrechnung, Stand der technik, Vergleich, Sanierung, Teilweise abweisung, Anhörung, Innenverhältnis
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 41/06

Datum: 28.12.2006

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 21. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-21 U 41/06

Vorinstanz: Landgericht Duisburg, 10 O 245/98

Leitsätze: Bestandsaufnahme als Besondere Leistung; beschränkte Bindungswirkung eines Vergleichs zwischen Bauunternehmer und Bauherr im Verhältnis zum Architek-ten; Kosten eines Privatgutachters

OLG Düsseldorf, Urt. 28.12.2006 - I-21 U 41/06 -

§ 635 BGB a.F.; §§ 423, 631 BGB; § 15 Abs. 2 HOAI

1.

Allein die Erstellung einer Wohnflächenberechnung stellt nicht bereits eine „Be-standsaufnahme“ als besondere Leistung im Sinne der Leistungsphase 1 zu § 15 Abs. 2 HOAI dar, weil zu dieser darüber hinaus eine umfassende Erhebung des baulichen Bestandes gehört.

2.

Auch wenn im Innenverhältnis zwischen Bauunternehmer und objektüberwachen-dem Architekten der Bauunternehmer den durch einen Baumangel verursachten Schaden alleine zu tragen hat, entfaltet ein zwischen dem Bauherrn und dem Bau-unternehmer geschlossener Vergleich zu Gunsten des dem Bauherrn wegen die-ses Mangels zum Schadensersatz verpflichteten Architekten nur eine beschränkte Gesamtwirkung des Inhalts, dass durch den Vergleich die Verpflichtung des Bauun-ternehmers zum Schadensersatz endgültig erledigt werden soll, dieser also keinem Regress des Architekten ausgesetzt sein soll.

3.

Steht in einem Bauprozess eine fachunkundige Partei einer Partei mit besonderen Fachkenntnissen im Bauwesen gegenüber, sind die Kosten eines von der fachun-kundigen Partei beauftragten Privatgutachters unter dem Gesichtspunkt der pro-zessualen Waffengleichheit erstattungsfähig, wenn diese Partei ohne Hilfe des Pri-vatgutachters nicht in der Lage ist, zu den relevanten bautechnischen Fragen Stel-lung zu nehmen, sei es, um ihrer prozessualen Darlegungslast zu genügen,

sei es, um Einwendungen gegen das Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverstän-digen vorbringen zu können.

4.

Unter diesen Voraussetzungen können auch die Kosten einer von dem Privatgut-achter veranlassten Bauteilöffnung als notwendige Vorbereitungskosten erstat-tungsfähig sein, wenn der Privatgutachter und damit die betreffende fachunkundige Partei ohne die Bauteilöffnung nicht in der Lage ist, qualifizierte Einwendungen ge-gen das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu erheben.

5.

Ebenso können die Kosten der Teilnahme des von der fachunkundigen Partei be-auftragten Privatgutachters an einem Ortstermin des gerichtlich bestellten Sachver-ständigen ersatzfähige notwendige Aufwendungen für die Prozessführung darstel-len.

6.

Eine Verpflichtung zur Überwachung von Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln, hinsichtlich derer der objektüberwachende Architekt dem Bauherrn zum Schadens-ersatz verpflichtet ist, trifft den Architekten nur dann, wenn auch die Leistungen gemäß Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI Gegenstand seiner Beauftragung gewesen sind.

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird un-ter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen das am 09.12.2005 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - 10 O 245/98 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 8.571,20 nebst 4 % Zinsen seit dem 24.03.2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 28 % und der Be-klagten zu 72 % auferlegt.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 31 % und die Beklag-te zu 69 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterle-gung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e: 1

I. 2

3Der Kläger verlangt im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten restliches Honorar für Architektenleistungen, die er auf Grund eines zwischen den Parteien Anfang 1993 geschlossenen Architektenvertrages betreffend den Umbau und die Erweiterung des Wohnhauses der Beklagten B.....weg 9 in V..... erbracht hat. Die Beklagte erhebt Einwendungen gegen die Klageforderung und erklärt des Weiteren die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz wegen behaupteter Bauplanungs- und Bauaufsichtsfehler des Klägers. Soweit die von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche die Klageforderung übersteigen, hat die Beklagte Widerklage erhoben. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Urteil vom 09.12.2005 die Klage abgewiesen und auf die Widerklage den Kläger unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur Zahlung von 11.107,60 nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger habe gegen die Beklagte gemäß § 631 BGB der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 35.092,05 DM zugestanden. Dieser Anspruch sei nicht deshalb zu kürzen, weil der Kläger bereits vor der Beauftragung durch die Beklagte für deren Ehemann entsprechende inhaltsgleiche Planungsleistungen erbracht gehabt habe; es sei nämlich schon nicht erkennbar, dass jene Planungsleistungen zumindest teilweise identisch seien mit der für die Beklagte erbrachten Tätigkeit. Dem Honoraranspruch des Klägers halte die Beklagte indessen mit Erfolg Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. entgegen, die insgesamt im Umfang von 56.816,63 DM begründet seien und somit zum Erlöschen der Klageforderung und zur teilweisen Begründetheit der Widerklage im Umfang von 21.724,58 DM (= 11.107,60 €) führten. In diesem Zusammenhang komme dem Aufrechnungsverbot in Ziff. 4.5 der Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA) keine Bedeutung zu, weil es sich bei den - nicht verjährten - Schadensersatzansprüchen der Beklagten nicht um selbständige, aufrechenbare Gegenansprüche handele, sondern um im Wege der Verrechnung zu berücksichtigende unselbständige Rechnungsposten. Im Einzelnen stünden der Beklagten folgende Gegenansprüche zu:

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1. Doppelberechnung Architektenhonorar 0,00 DM

2. Dämmung Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. W.....) 9.431,95 DM

3. Malerarbeiten Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. Z.....) 6.000,- DM

4. Dämmung Kinderzimmer 3 (Fa. W.....) 1.889,04 DM

5. Malerarbeiten Kinderzimmer 3 (Fa. Z.....) 0,00 DM

6. Gaubensanierung (Fa. W.....) 3.924,19 DM

7. Sanierung Dachrandverkleidung Attika (Fa. W.....) 4.665,65 DM

8. Dachentwässerung 3.500,- DM

9. Mehrkosten für Heizung, Porto, Telefon und Reinigung 2.000,- DM

10. Kellerlichtschacht 0,00 DM

11. Minderwert Fenster Kinderzimmer 0,00 DM

12. Kosten Sachverständiger F..... 0,00 DM

13. Fachhandwerker zur Unterstützung der Gut- achter 0,00 DM

14. Kosten des Sachverständigen B..... 18.000,- DM

15. Fenster undicht (Fa. A.....) 0,00 DM

16. Fehlerhaft eingebautes Fenster im Bad 2.000,- DM

17. Mängel im Fußboden 2.500,- DM

18. Sanierung Mauerwerkskronen 2.905,80 DM

Summe 56.816,63 DM

6Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Beklagten und die (unselbständige) Anschlussberufung der Klägerin.

7Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen die teilweise Abweisung der Widerklage. Die Beklagte ist der Auffassung, mit Ausnahme der in voller Höhe anerkannten Gegenansprüche gemäß vorstehenden Pos. 2, 4, 6, 16,17 und 18 habe das Landgericht zu Unrecht die gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung gestellten und mit der Widerklage geltend gemachten Gegenansprüche teilweise insgesamt für unbegründet erachtet (Pos. 1, 5, 10, 12, 13 und 15) und teilweise der Höhe nach gekürzt (Pos. 3, 7, 8, 9 und 14). Die Beklagte führt hierzu in der Berufungsbegründung im Einzelnen aus, dass und warum die rechtliche Würdigung des Landgerichts bezüglich ihrer Gegenforderungen unrichtig sei. Den Gegenanspruch zu Pos. 11 macht die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend.

Die Beklagte beantragt, 8

9unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 09.12.2005 den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 46.449,05 nebst 4 % Zinsen seit dem 24.03.2001 zu zahlen.

Der Kläger beantragt, 10

die Berufung zurückzuweisen. 11

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit durch dieses die Widerklage 12

teilweise abgewiesen worden ist. Er tritt der Berufung der Beklagten im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

13Die Anschlussberufung des Klägers richtet sich dagegen, dass das Landgericht die Klage abgewiesen und die Widerklage teilweise für begründet erachtetet hat. Der Kläger ist der Auffassung, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche der Parteien ausgegangen, weshalb das in Ziff. 4.5 der AVA geregelte Aufrechnungsverbot zum Tragen komme und schon deshalb die Klage nicht hätte abgewiesen werden dürfen. Außerdem habe die Beklagte in beiden Instanzen nicht klar gestellt, welche Gegenforderungen sie in welcher Reihenfolge gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung stelle; damit sei auch unklar, welche Gegenforderungen Gegenstand der Widerklage seien, so dass diese wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig sei. In der Sache selbst ist der Kläger der Auffassung, dass der Beklagten keinerlei Schadensersatzansprüche gegen ihn zustünden. Der Kläger führt hierzu in der Begründung seiner Anschlussberufung im Einzelnen aus, dass und warum die rechtliche Würdigung des Landgerichts bezüglich der von diesem für begründet erachteten Gegenforderungen unrichtig sei.

Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung, 14

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 09.12.2005 teilweise abzuändern und 15

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.942,51 nebst 4 % Zinsen seit dem

01.09.1997 zu zahlen; 2. die Widerklage insgesamt abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt, 18

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen. 19

20Die Beklagte tritt der Anschlussberufung des Klägers im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Sie ist der Auffassung, das Landgericht sei zu Recht von einem zwischen den Parteien bestehenden Abrechnungsverhältnis ausgegangen. Im Übrigen greife, selbst wenn man von einer Aufrechnungslage ausgehe, das in Ziff. 4.5 der AVA vereinbarte Aufrechnungsverbot im vorliegenden Fall nicht ein, weil ihre, der Beklagten, Gegenforderungen entscheidungsreif seien.

21Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden und den Inhalt der beigezogenen Akten 10 O 465/97, 10 OH 17/97 und 10 OH 24/98 LG Duisburg Bezug genommen.

II. 22

23Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; in der Sache selbst haben die wechselseitig eingelegten Rechtsmittel teilweise Erfolg.

24Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen; die Widerklage ist jedoch nur in Höhe von 8.571,20 begründet.

25Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der vom Kläger mit der Klage geltend gemachte Anspruch aus § 631 BGB auf Zahlung eines Architektenhonorars in Höhe von 35.092,50 DM (= 17.942,51 €) gemäß seiner Schlussrechnung vom 07.08.1997 zunächst entstanden und fällig geworden ist. Die Beklagte wendet sich mit der Berufung dagegen, dass das Landgericht keine Kürzung der Schlussrechnung des Klägers vom 07.08.1997 (Bl. 13 f.GA) hinsichtlich der Rechnungsposition "Sonderleistung Bestandsaufnahme (3.1 Architektenvertrag)" in Höhe von 1.500,- DM netto zzgl. MwSt vorgenommen hat; dieser Anspruch sei deshalb zu kürzen, weil der Kläger bereits vor der Beauftragung durch die Beklagte für deren Ehemann entsprechende inhaltsgleiche Planungsleistungen erbracht gehabt und diese mit Schlussrechnung vom 13.01.1992 (Bl. 358 f. GA) abgerecht habe. Diese Rüge der Beklagten ist nicht begründet. Der Kläger hat in der Schlussrechnung vom 13.01.1992 lediglich Grundleistungen der einzelnen Leistungsphasen im Sinne des Leistungsbildes gemäß § 15 Abs. 2 HOAI abgerechnet. Bei der unter Ziff. 3.1 des Architektenvertrages zwischen den Parteien vom 22.01./07.09.1993 vereinbarten und in der Schlussrechnung vom 07.07.1997 gesondert abgerechneten "Bestandsaufnahme" handelt es sich dagegen um eine besondere Leistung im Rahmen der Leistungsphase 1 des § 15 Abs. 2 HOAI, die auch als solche beauftragt worden ist. Von daher kann der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt werden, die Bestandsaufnahme sei bereits Gegenstand des der Schlussrechnung vom 13.01.1992 zu Grunde liegenden Architektenvertrages aus dem Jahr 1991 gewesen. Ohne Erfolg beruft die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf eine von ihr in erster Instanz vorgelegte, von dem Kläger erstellte Wohnflächenberechnung (Bl. 726 ff. GA), die offenbar Bestandteil der Bauantragsunterlagen zu dem von dem Ehemann der Beklagten seinerzeit gestellten Bauantrag war. Die "Bestandsaufnahme" als besondere Leistung im Sinne der Leistungsphase 1 zu § 15 Abs. 2 HOAI beschränkt sich nämlich keineswegs in der Erstellung einer Wohnflächenberechnung, sondern zu ihr gehört darüber hinaus gehend eine umfassende Erhebung des baulichen Bestandes (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rdnr. 37). Außerdem war vorliegend von dem vereinbarten Pauschalpreis von 1.500,- DM netto auch die Anfertigung von Bestandszeichnungen erfasst; dass diese bereits im Rahmen der erstmaligen Beauftragung des Klägers im Jahr 1991 erstellt worden sind, hat auch die Beklagte nicht behauptet. Nach alledem ist für die von der Beklagten zu der Frage der Doppelberechnung von Honorar beantragte Parteivernehmung des Klägers kein Raum.

26Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung hilfsweise darauf abstellt, es liege zumindest eine Doppelberechnung in Bezug auf die Grundleistungen der Leistungsphase 1 des § 15 HOAI vor, trifft auch das nicht zu, weil, wie als solches unstreitig ist, die Planungsleistungen des Klägers auf Grund der erstmaligen Beauftragung im Jahr 1991 sich auf ein Wohnhaus mit Büroräumen bezogen. Dem gegenüber hat der Kläger auf Grund des mit der Beklagten im Jahr 1993 geschlossenen Architektenvertrages eine andere Planung, nämlich ein Wohnhaus ohne Büroräume, erstellt, so dass eine Identität der Planungen nicht vorliegt.

Der Honoraranspruch des Klägers in Höhe von 35.092,50 DM ist jedoch, wie das 27

Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, in Folge der Geltendmachung von Gegenansprüchen auf Schadensersatz aus § 635 BGB a.F. durch die Beklagte erloschen. Der Kläger wendet gegenüber dem angefochtenen Urteil allerdings mit Recht ein, dass dieses von einer Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche der Parteien statt einer Aufrechnungslage ausgegangen ist. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 23.06.2005 (BauR 2005, 1477 ff. = NJW 2005, 2771 ff.) klar gestellt, dass die Verrechnung kein vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen ist, in denen sich - wie im vorliegenden Fall - nach der Gesetzeslage Werklohnansprüche einerseits und Ansprüche wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des Vertrages andererseits aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regeln zur Aufrechnung und zu etwaigen Aufrechnungsverboten anwendbar (BGH BauR 2005, 1477, 1479 = NJW 2005, 2771, 2772). Das Erlöschen der Klageforderung folgt deshalb aus § 389 BGB.

28Das in Ziff. 4.5 der Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA) vorgesehene Aufrechnungsverbot führt im vorliegenden Fall nicht zur Unzulässigkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus § 635 BGB a.F. wegen Mängeln der Architektenleistung des Klägers. Zwar sind diese Gegenforderungen weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt im Sinne der Ziff. 4.5 AVA; die Berufung auf ein formularmäßiges Aufrechnungsverbot stellt jedoch dann eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen entscheidungsreif sind und der Rechtsstreit dadurch nicht, z.B. durch eine Beweisaufnahme, verzögert wird (BGH BauR 1981, 479, 481; BGH VersR 1978, 522; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2573; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 309 Rdnr. 17). Dies ist hier der Fall, weil wegen der von der Beklagten erhobenen Widerklage ohnehin über die Gegenforderungen der Beklagten zu entscheiden ist. Aufrechnungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers können dann nicht zur Geltung kommen, wenn sie den Auftraggeber in ein Abrechnungsverhältnis zwängen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche wegen Mängelbeseitigungsoder Fertigstellungskosten zustehen; ein derartiges Ergebnis wäre unangemessen (BGH NJW 2005, 2771, 2772). So liegt der Fall, wie dargelegt, auch hier.

29Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz auch hinreichend klar zu entnehmen, in welcher Reihenfolge und in welcher Höhe sie in der Berufungsinstanz ihre Gegenforderungen gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung stellt. Dies ergibt sich aus der tabellarischen Aufstellung auf den Seiten 42 f. der Berufungsbegründung (vgl. dort die rechte Spalte der Tabelle "Forderung im Berufungsverfahren"). Zwar ist die Beklagte in der Berufungsbegründung angesichts der vom Landgericht angenommenen Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche nicht von einer Aufrechnung ausgegangen; in Verbindung mit ihren weiteren Schriftsätzen vom 27.10.2006 (Bl. 1620 ff. GA) und vom 13.11.2006 (Bl. 1637 ff. GA) ist ihr Vorbringen jedoch unschwer dahin zu verstehen, dass sie die in der rechten Spalte der Tabelle auf den Seiten 42 f. der Berufungsbegründung aufgelisteten Forderungen in der Reihenfolge der dortigen Nummerierung bis zur Höhe der Klageforderung (35.092,50 DM) abzüglich des auf den Einwand der Doppelberechnung entfallenden Betrages (1.725,- DM) (Pos. 1 der Auflistung) gegenüber dieser zur Aufrechnung stellt (dies sind die Gegenforderungen zu Pos. 2 bis 6 vollständig und ein Teilbetrag in Höhe von 7.827,42 DM aus der Gegenforderung zu Pos. 7) und hilfsweise auch die weiteren in der Nummerierung folgenden

Gegenforderungen. Darüber hinaus erhebt die Beklagte - mit Ausnahme eines Teils der Gegenforderung zu Pos. 15, s. BB Bl. 44 - eine unbedingte Widerklage mit den den Betrag von 33.367,50 DM (35.092,50 abzüglich 1.725,- DM) übersteigenden Gegenforderungen.

30Die Klageforderung in Höhe von 35.092,50 DM ist gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit den Gegenforderungen zu Pos. 2 bis 13, soweit diese begründet sind, und eines Teilbetrages in Höhe von 414,27 DM der Gegenforderung zu Pos. 14 der tabellarischen Aufstellung auf den Seiten 42 f. der Berufungsbegründung erloschen. Dies stellt sich unter Berücksichtigung der wechselseitigen Berufungsangriffe gegen das angefochtene Urteil im Einzelnen wie folgt dar, wobei den nachfolgenden Ausführungen die von der Beklagten vorgenommene Nummerierung und Bezeichnung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen zu Grunde gelegt wird:

2. Dämmung Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. W.....) 31

4. Dämmung Kinderzimmer 3 (Fa. W.....) 32

33Ohne Erfolg rügt der Kläger mit der Anschlussberufung, dass das Landgericht der Beklagten wegen der Sanierung der Dämmung der Kinderzimmer Schadensersatzansprüche in Höhe von 9.431,95 DM und 1.889,04 DM (= 11.320,99 DM; dieser Betrag entspricht 1/3 von 33.962,97 DM) zuerkannt hat. Der Kläger ist insoweit der Auffassung, der zwischen der Beklagten und der Fa. W..... in dem Rechtsstreit 10 O 465/97 LG Duisburg geschlossene gerichtliche Vergleich vom 24.11.2000 (Bl. 371 ff. der dortigen Akte) entfalte eine Gesamtwirkung im Sinne des § 423 BGB der Gestalt, dass ein Anspruchsverlust der Beklagten gegenüber ihm, dem Kläger, als gesamtschuldnerisch mithaftendem objektüberwachenden Architekten eingetreten sei. Dies ist indessen selbst dann nicht der Fall, wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass im Innenverhältnis der beteiligten Gesamtschuldner, d.h. der Fa. W..... als bauausführendem Unternehmen und dem Kläger als bauleitendem Architekt, letztlich die Fa. W..... den gesamten Schaden zu tragen hat. Zwar kann bei einem Vergleich mit dem Schuldner, der im Innenverhältnis für den gesamten Schadensbetrag einzustehen hat, im Zweifel Gesamtwirkung im Sinne des § 423 BGB zu Gunsten des anderen Schuldners angenommen werden, weil andernfalls die vergleichsweise getroffene Vereinbarung durch den nach § 426 Abs. 1 BGB möglichen Regress des anderen, im Innenverhältnis nicht haftenden Schuldners unterlaufen werden könnte (OLG Dresden, BauR 2005, 1954 ff.; OLG Köln BauR 1993, 744 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 423 Rdnr. 2). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil, worauf das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht abgestellt hat, die Schadensquotelung in dem gerichtlichen Vergleich vom 24.11.2000 mit einer Quote von 2/3 zu Lasten der Fa. W..... und 1/3 zu Lasten der Beklagten ersichtlich auf den Ausführungen des Sachverständigen R..... in dem in jenem Rechtsstreit (10 O 465/97 LG Duisburg) erstatteten Gutachten vom 09.03.2000 (dort Seite 18) beruht, wonach für die hier in Rede stehenden Mängel der Dämmung der Kinderzimmer die Fa. W..... zu 4/6 und der Kläger sowie die Beklagte jeweils zu 1/6 anteilig verantwortlich seien. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen des Sachverständigen R....., die dieser in der Sitzung vom 24.11.2000, in der der Vergleich geschlossen wurde, nochmals bekräftigt hat, liegt es nahe, dass die Parteien jenes Rechtsstreits davon ausgegangen sind, dass die Fa. W..... im Falle einer Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte im Innenverhältnis zu dem Kläger einem Regress in Höhe von maximal 2/3 der

Schadenssumme ausgesetzt sein würde. Daher kommt dem Vergleich richtigerweise nur eine beschränkte Gesamtwirkung (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 423 Rdnr. 4) des Inhalts bei, dass durch diesen die Verpflichtung der Fa. W..... endgültig erledigt werden sollte, d.h. diese auch keinem möglichen Regress des Klägers ausgesetzt sein sollte; angesichts einer angenommenen anteiligen Verantwortlichkeit des Klägers im Innenverhältnis zur Fa. W..... beinhaltete der Vergleich mithin auch eine beschränkte Gesamtwirkung im Umfang von 2/3 der Schadenssumme zu Gunsten des Klägers, der durch den Vergleich in diesem Umfang, d.h. in Höhe des Forderungsanteils, den die durch den Vergleich begünstigte Fa. W..... im Innenverhältnis zu tragen hat, von seiner Verpflichtung zum Schadensersatz frei geworden ist.

34In verbleibender Höhe von 1/3, was den vom Landgericht der Beklagten zuerkannten Beträgen in Höhe von 9.431,95 DM und 1.889,04 DM entspricht, ist der Kläger der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Bauaufsichtsverschuldens wegen unzureichender Wärmedämmung der drei Kinderzimmer zum Schadensersatz aus § 635 BGB a.F. verpflichtet. Den Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Bauaufsichtsverschuldens des Klägers auf den Seiten 22 unten bis 24 oben ist der Kläger mit der Anschlussberufung nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Ein mit wirkendes Verschulden der Beklagten ist nicht ersichtlich.

3. Malerarbeiten Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. Z.....) 35

5. Malerarbeiten Kinderzimmer 3 (Fa. Z.....) 36

37Die wechselseitigen Einwendungen der Beklagten und des Klägers in der Begründung der Berufung und der Anschlussberufung gegen die Entscheidung des Landgerichts zu diesen Gegenforderungen sind nicht begründet. Das Landgericht hat der Beklagten bezüglich dieser Positionen einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. in Höhe von insgesamt 6.000,- DM (= 1/3 von 18.000,-DM) zuerkannt. Entgegen der Auffassung des Klägers hängt das Bestehen des Schadensersatzanspruchs nicht davon ab, ob der Kläger hinsichtlich der erstmaligen Ausführung der Maler- und Tapezierarbeiten seine Bauaufsichtspflicht verletzt hat. Bei den in Rede stehenden Maler- und Tapezierarbeiten handelt sich nämlich um solche Arbeiten, die im Zusammenhang mit der nachträglichen Dämmung der Kinderzimmer erforderlich geworden sind. Der Kläger hat deshalb auf Grund seines Bauaufsichtsverschuldens in Bezug auf die unzureichende Dämmung der Kinderzimmer auch für die Kosten der Maler- und Tapezierarbeiten als notwendige Folgekosten der nachträglichen Dämmung der Kinderzimmer einzustehen. Diese Haftung beschränkt sich allerdings wegen der bereits dargestellten beschränkten Gesamtwirkung des zwischen der Beklagten und der Fa. W..... geschlossenen Vergleichs wiederum auf 1/3 der anfallenden Kosten, da unter Ziff. 5) des Vergleichs vom 24.11.2000 geregelt ist, dass sich die Haftungsverteilung von 1/3 zu Lasten der Beklagten und 2/3 zu Lasten der Fa. W..... auch auf die als Folge der Dämmarbeiten anfallenden Schönheitsreparaturen (Tapezieren und Streichen) erstreckt.

38Ohne Erfolg bleiben auch die Einwendungen der Beklagten dagegen, dass das Landgericht entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen B..... (schriftliches Gutachten vom 12.08.2003 [Bl. 1051 ff. GA] und mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 04.06.2004 [Bl. 1143 ff. GA]) die ersatzfähigen, vom Kläger zu 1/3 zu ersetzenden Gesamtkosten für die Maler- und Tapezierarbeiten in den drei Kinderzimmern auf 18.000,- DM beschränkt hat, wohingegen die Beklagte

diesbezüglich in der Berufungsinstanz die erforderlichen Gesamtkosten auf 32.407,70 DM beziffert. Das Landgericht hat bei der Feststellung der ersatzfähigen Gesamtkosten zu Recht auf einen objektiven Maßstab abgestellt und das subjektive Interesse der Beklagten, die ihr vertraute Firma Z..... mit den Maler- und Tapezierarbeiten beauftragen zu wollen, außer Betracht gelassen. Die von der Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen B..... erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Dieser hat bei seiner mündlichen Anhörung im Verhandlungstermin vom 04.06.2004 zu den von der Beklagten bereits in erster Instanz geltend gemachten Einwendungen nachvollziehbar bekräftigt, dass die von der Fa. Z..... berechneten Kosten für das Entfernen und Auslagern von Möbeln sowie für das zwischenzeitliche Entfernen von Teppichfliesen und Fußleisten nicht erforderlich seien, weil es inzwischen sehr gute Abdeckmaterialien gebe, so dass man die Möbel in der Mitte des Raumes zusammenstellen und dann entsprechend abdecken könne; auch der Fußboden inklusive der Fußleisten könne entsprechend abgeklebt werden. Dies, so der Sachverständige weiter, gelte vorliegend auch trotz der im Zusammenhang mit den Abschleifarbeiten an den Fermacellplatten entstehenden Stäube.

6. Gaubensanierung (Fa. W.....) 39

Nicht begründet ist die Anschlussberufung des Klägers auch insoweit, als sie sich gegen die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 3.924,19 DM (= 3/5 von 6.540,31 DM) wegen der Sanierung der Gauben richtet. Das Landgericht hat sich in seiner Begründung zu Recht auf die Feststellungen des Sachverständigen R..... bezogen. Diese sind entgegen der Auffassung des Klägers keineswegs widersprüchlich. Zwar trifft es zu, dass der Sachverständige R..... in seinem Gutachten vom 03.03.2000 in Beantwortung der Beweisfragen zu 1 b) und d) des Beweisbeschlusses vom 28.10.1998 (Bl. 123 ff. GA) zunächst nicht auf die Geeignetheit der Unterkonstruktion der Verbretterung der Gauben eingegangen ist, sondern sich entsprechend der Ausrichtung der seinerzeitigen Fragestellung schwerpunktmäßig damit befasst hat, ob eine Verkleidung der Gauben mit Holz und speziell der gewählten Holzart überhaupt fachgerecht ist. Nach Durchführung eines weiteren Ortstermins hat der Sachverständige in seinem weiteren Gutachten vom 19.03.2001 (Bl. 489 ff. GA) die Kosten der Gaubensanierung auf 5.638,20 DM (netto) geschätzt. Diese Schätzung hat der Sachverständige R..... in der weiteren gutachtlichen Stellungnahme vom 24.05.2002 (Bl. 844 ff. GA) auf einen Betrag von 4.450,- DM (netto) zuzüglich der Kosten für anfallende Dachdeckerarbeiten korrigiert und dahin erläutert, dass die vorhandene Außenbekleidung der Dachgauben zu demontieren, eine fachgerechte Unterkonstruktion zur Aufnahme neuer Profilbretter herzustellen und eine sodann eine neue Außenbekleidung aus Profilbrettern (Holzart Meranti) einzubauen sei. In Erläuterung seiner gutachtlichen Feststellungen in seiner Stellungnahme vom 24.05.2002 hat der Sachverständige R..... sodann in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.12.2002 (Bl. 919 a ff. GA) im Einzelnen erläutert, dass und warum eine fachgerecht ausgeführte Unterkonstruktion der Gaubenverkleidung nicht vorhanden und deshalb herzustellen sei. Warum diese durchaus nachvollziehbaren und durch entsprechende Fotos belegten detaillierten Ausführungen, die der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung im Verhandlungstermin vom 10.01.2003 zusätzlich untermauert hat (Bl. 961 ff. GA), unzutreffend sein sollen, hat der Kläger in der Anschlussberufung nicht dargelegt. Zweifel an ihrer sachlichen Richtigkeit ergeben sich entgegen der Auffassung des Klägers jedenfalls nicht schon daraus, dass der Sachverständige nicht bereits in seinem ersten Gutachten vom 03.03.2000 auf die fehlende Unterkonstruktion eingegangen ist, da die in diesem Gutachten getroffenen Feststellungen keineswegs in 40

Widerspruch zu den späteren, weitergehenden gutachtlichen Stellungnahmen des Sachverständigen stehen. Dass das Fehlen einer geeigneten Unterkonstruktion der Außenbekleidung der Dachgauben jedenfalls einen haftungsbegründenden Bauaufsichtsmangel darstellt, bedarf keiner näheren Darlegung.

Soweit die Fa. W..... und die Beklagte in Ziff. 4. des gerichtlichen Vergleichs vom 24.11.2000 hinsichtlich der Kosten der Sanierung der Dachgauben eine Kostenquotelung von 2/5 zu Lasten der Fa. W..... und 3/5 zu Lasten der Beklagten vereinbart haben, entfaltet diese Vereinbarung aus den bereits genannten Gründen wiederum keine Gesamtwirkung zu Gunsten des Klägers, sondern allenfalls eine beschränkte Gesamtwirkung in Höhe von 2/5 der Gesamtschadenssumme von 6.540,31 DM, wie das Landgericht zutreffend gesehen hat. Der verbleibende Restbetrag in Höhe von 3.924,19 DM ist von dem Kläger gemäß § 635 BGB a.F. der Beklagten zu ersetzen. 41

7. Sanierung Dachrandverkleidung Attika (Fa. W.....) 42

43Die wechselseitigen Einwendungen der Beklagten und des Klägers in der Begründung der Berufung und der Anschlussberufung gegen die Entscheidung des Landgerichts zu dieser Gegenforderung greifen nicht durch. Das Landgericht hat der Beklagten insoweit wegen der erforderlichen Sanierung der Dachrandverkleidung einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. in Höhe von 4.665,65 DM (= 3/5 von 7.776,08 DM) zuerkannt.

44Der Kläger wendet dagegen mit der Anschlussberufung unter Bezugnahme auf seine Schriftsätze vom 09.01.2003 (Bl. 949 ff. GA) und vom 30.01.2003 (Bl. 968 ff. GA), mit denen sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt habe, ein, dass ihm hinsichtlich der Dachrandverkleidung weder ein Bauplanungs- noch ein Bauaufsichtsfehler zur Last falle. Der Sachverständige R..... hat hierzu in seinem schriftlichen Gutachten vom 09.12.2002 (Bl. 919 a ff. GA) im Einzelnen ausgeführt, dass und warum eine fachgerecht ausgeführte, die erforderliche Hinterlüftung ermöglichende Unterkonstruktion der Attiken auf der Süd-, Südwest- und Westseite nicht vorhanden sei. Neben verschiedenen Ausführungsfehlern hat er dabei in konstruktiver Hinsicht beanstandet, dass die Profilbretter direkt, d.h. ohne eine zur Feuchtigkeitsabwehr gebotene Lattenunterkonstruktion, an die Dachsparren bzw. auf die Bausperrplatte aufgeschraubt worden seien, und festgestellt, dass es wegen der Mängel bereits zu Durchfeuchtungen der Unterkonstruktion gekommen sei. Im Verhandlungstermin vom 10.01.2003 hat der Sachverständige R..... im Rahmen seiner persönlichen Anhörung (Bl. 961 ff. GA) darüber hinaus das Fehlen einer diffusionsoffenen wasserabweisenden Folie beanstandet. Der Kläger hat hierzu in seinen Schriftsätzen vom 09.01. und 30.01.2003 eingewandt, eine Lattenunterkonstruktion sei ausweislich der Pos. 1.12 des Leistungsverzeichnisses geplant gewesen (s. Anlage K 26, Bl. 957 GA); außerdem habe der Sachverständige verkannt, dass bei Attiken zwischen Unterkonstruktion und Stirnbrett keine Folie gehöre. Ob diese Einwendungen des Klägers, zu denen der Sachverständige bei seinen mündlichen Anhörungen vom 10.01.2003 (Bl. 961 ff. GA) und vom 04.06.2004 (Bl. 1146 ff., insb. Bl. 1153 ff. GA) Stellung genommen hat, zutreffen und mit Rücksicht darauf ein Bauplanungsverschulden zu verneinen ist, kann dahin stehen. Jedenfalls ist dem Kläger nämlich ein haftungsbegründendes Bauaufsichtsverschulden anzulasten. Dieses ist zum einen darin zu sehen, dass der Kläger als bauleitender Architekt das Fehlen der zur Feuchtigkeitsabwehr gebotenen Lattenunterkonstruktion übersehen hat; zum anderen sind die von dem Sachverständigen R..... in seinem Gutachten vom 09.12.2002 aufgelisteten

Ausführungsfehler an den Attiken so zahlreich und, wie die von dem Sachverständigen hierzu vorgelegten Fotos zeigen, offensichtlich, dass der Kläger diese im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bauaufsicht hätte bemerken müssen. Diese Schlussfolgerung hat auch der Sachverständige R..... bei seiner mündlichen Anhörung vom 10.01.2003 bestätigt, bei der er unter anderem ausgeführt hat (Bl. 961 GA), wenn er sich den äußeren Aufbau der Attiken ansehe, könne er sich nicht vorstellen, dass der Kläger tatsächlich eine Bauleitung vor Ort ausgeführt habe.

45Zu dem weiteren Einwand des Klägers, hinsichtlich eines Bauaufsichtsfehlers habe die Beklagte einen möglichen Anspruch gegen ihn jedenfalls durch den Abschluss des Vergleichs vom 24.11.2000 mit der Fa. W..... und der von diesem ausgehenden Gesamtwirkung verloren, gilt das vorstehend zu Pos. 6 Ausgeführte entsprechend.

46Ohne Erfolg bleibt auch der von der Beklagten mit ihrer Berufung gegen das angefochtene Urteil vorgebrachte Einwand, das Landgericht habe hinsichtlich der gesamten Sanierungskosten nicht die von dem Sachverständigen R..... geschätzten Kosten in Höhe von 7.776,08 DM (brutto) zu Grunde legen dürfen, sondern habe von dem von der Fa. W..... geschätzten Betrag in Höhe von 17.400 DM (brutto), der sich aus dem Schreiben der Rechtsanwälte M..... & Partner vom 28.11.2002 (Bl. 992 ff. GA) ergebe, ausgehen müssen. Dem ist nicht zu folgen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, warum die von dem Sachverständigen R..... vorgenommene und im Einzelnen begründete Schätzung unzutreffend sein soll.

8. Dachentwässerung 47

48Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 3.500,- DM aus § 635 BGB a.F. wegen einer schuldhaft fehlerhaft geplanten Dachentwässerung des Anbaus des Hauses der Beklagten für begründet erachtet. Der Planungsfehler des Klägers liegt darin begründet, dass das Fallrohr, in das das auf dem Dach auftreffende Regenwasser abfließt, bauordnungswidrig an den Schmutzwasserkanal angeschlossen worden ist. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe beider Parteien greifen nicht durch.

49Der Kläger wendet sich gegen die Verurteilung zum Schadensersatz mit dem bereits in erster Instanz vorgebrachten Argument, der ursprünglich vorhanden gewesene kleine Anbau des Hauses der Beklagten habe bereits eine Entwässerungsleitung gehabt, an die auch die Entwässerung des von ihm, dem Kläger, geplanten erweiterten Anbaus angeschlossen worden sei; wenn dieser bereits vorhanden gewesene Kanalanschluss bauordnungswidrig an das öffentliche Kanalnetz angeschlossen gewesen sei, scheide seine Verantwortlichkeit aus, weil ihn diesbezüglich keine Untersuchungs- und Nachforschungspflicht getroffen habe. Dieses Vorbringen vermag den Kläger nicht ausreichend zu entlasten. Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass er sich im Zusammenhang mit der Planung des Anbaus mit der vorhandenen Entwässerungssituation hinreichend vertraut gemacht hat. Unstreitig ist auf Grund der vom Kläger vorgegebenen Planung das vom Dach des Anbaus abgehende Regenabflussrohr an einer Stelle mittels eines Wanddurchbruchs in das Hausinnere geleitet worden und dort im Keller an die Schmutzwasserkanalisation angeschlossen worden. Warum dies für den Kläger nicht erkennbar gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Er durfte sich nicht, ohne dies zu überprüfen, ohne Weiteres darauf verlassen, dass von der Anschlussstelle des Regenabflussrohres ein Regenwasserkanal bzw. Sickerschacht abging. Eine nähere Überprüfung der

Entwässerungssituation war hier auch deshalb geboten, weil in Folge der Vergrößerung des Anbaus eine größere Menge an Regenwasser anfiel als zuvor bei dem kleineren Anbau, weshalb der Kläger der Frage hätte nachgehen müssen, ob der vermeintliche Regenwasserkanal bzw. Sickerschacht von seiner Dimensionierung her geeignet und auch noch voll funktionsfähig war.

50Ohne Erfolg bleibt auch die Einwendung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil, das Landgericht habe die Höhe des ihr im Wege des Schadensersatzes zu erstattenden Betrages zu niedrig ermittelt. Das Landgericht hat seiner Schadensermittlung das schriftliche Gutachten des Sachverständigen D..... vom 04.05.2005 zu Grunde gelegt. In ihrer Berufungsbegründung setzt die Beklagte sich mit diesem Gutachten in keiner Weise auseinander, sondern berechnet den Schaden ohne Bezugnahme auf das Gutachten an Hand von ihr vorgelegter Rechnungen. Dies führt nicht zu dem Ergebnis, dass die Schadensschätzung in dem angefochtenen Urteil unrichtig ist. Der aus dem Beweisbeschluss des Landgerichts vom 15.11.2004 (Bl. 1293 f. GA) ersichtliche und auch dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegende gedankliche Ansatzpunkt für die Schadensermittlung ist zutreffend. Danach besteht der Schaden zum einen in den nutzlosen Aufwendungen für den Anschluss des Regenabflussrohres an den Schmutzwasserkanal und zum anderen in der Differenz der heutigen Kosten für die Anlegung eines Versickerungsschachtes und den Kosten, die hierfür im Jahr 1994 angefallen wären.

51Die Aufwendungen für den nutzlosen Anschluss des Regenabflussrohres an den Schmutzwasserkanal hat der Sachverständige D..... unter Aufschlüsselung der anfallenden Einzelpositionen auf ca. 540,- geschätzt. Soweit die Beklagte hierzu in der Berufungsbegründung wie bereits in erster Instanz pauschal behauptet und durch den Antrag auf Parteivernehmung des Klägers unter Beweis stellt, die betreffenden Kosten hätten bei 3.500,- DM (= 1.789,52 €) gelegen, ist dies unsubstantiiert und fehlt, wie bereits ausgeführt, jedwede Auseinandersetzung mit den Wertangaben des Sachverständigen D...... Zumindest hätte die Beklagte hierzu die betreffende Rechnung der ausführenden Firma Sch..... vorlegen müssen, um im Detail einen Abgleich mit den Feststellungen des Sachverständigen und eine Prüfung zu ermöglichen, ob die Rechnung tatsächlich nur die im Zusammenhang des Anschlusses des Regenabflussrohres an den Schmutzwasserkanal angefallenen Arbeiten zum Gegenstand hat.

52Die Kosten für die Anlegung eines Versickerungsschachtes im Jahr 2005 hat der Sachverständige einschließlich der Kosten für das erforderliche Aufnehmen und Neuverlegen des Beton-Pflasterbelages sowie der Betonstufen und der anfallenden Gartenarbeiten auf ca. 3.270,- geschätzt. Dem hält die Beklagte ohne Erfolg Kosten in Höhe von 4.332,52 für die Herstellung der Versickerungsanlage gemäß Rechnung der Fa. K..... GmbH vom 12.02.2005 (Bl. 1526 GA), von 680,40 und 814,61 für den Ausbau von Betonsteinpflaster und Winkelsteinen gemäß Rechnungen der Fa. G..... GbR vom 19.04.2005 (Bl. 1531 f. GA) und geschätzte Kosten in Höhe von 5.596,56 für notwendige Gartenarbeiten im Bereich der Versickerungsanlage gemäß dem Angebot der Fa. G..... GbR vom 19.04.2005 (Bl. 1237 ff. GA) entgegen. Bei diesen von der Beklagten angeführten Kosten in Höhe von insgesamt 11.424,09 (= 22.343,58 DM) mag es sich um tatsächlich angefallene Kosten handeln, dies besagt jedoch nichts darüber, dass diese auch erforderlich waren. Hierzu hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, dass und warum die in dem Gutachten des Sachverständigen D..... enthaltenen Kostenansätze zu niedrig sind; Ausführungen hierzu fehlen indessen

gänzlich, wie bereits erwähnt.

53Hinsichtlich der Sowiesokosten, d.h. der bei einer Anlegung der Versickerungsanlage bereits im Jahr 1994 hypothetisch angefallenen Kosten, behauptet die Beklagte pauschal einen Betrag von allenfalls 2.000,- DM. Auch hier fehlt es an einer Darlegung, warum der von dem Sachverständige hierfür ermittelte Betrag von ca. 1.500,- €, den das Landgericht zutreffend um weitere 500,- für das Aufnehmen der Betonbodenplatten erhöht hat, unzutreffend sein soll. Damit hat es bei dem vom Landgericht auf Seite 21 des angefochtenen Urteils auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen D..... folgerichtig ermittelten ersatzfähigen Schadensbetrag von 3.500,- DM zu verbleiben.

9. Mehrkosten für Heizung, Porto, Telefon und Reinigung 54

55Das Landgericht hat der Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. wegen des durch die unzureichende Wärmedämmung des Hauses entstandenen Heizkostenmehrbedarfs in Höhe von 2.000,-DM zuerkannt und einen weitergehenden Schadensersatzanspruch wegen sonstiger Mehrkosten für Porto, Telefon, Telefaxe und Reinigung verneint, da insoweit jede verlässliche Schätzgrundlage fehle. Auf die Berufung der Beklagten ist dieser ein Heizkostenmehrbedarf in Höhe von 4.000,- DM zuzuerkennen.

56Ausgangspunkt für eine Schätzung des Heizkostenmehrbedarfs hat die Heizkostenanalyse des Privatgutachters B..... vom 24.03.2001 (Bl. 602 f GA) zu sein, die einen Heizkostenmehrbedarf im Vergleich zu bei gleichen Wohnflächen üblicherweise anfallenden Heizkosten von 1.343,56 DM pro Jahr ausweist. Dabei geht es um einen Zeitraum von ca. sechs Jahren, nämlich die Jahre 1995 bis 2000, und damit um einen Gesamtbetrag von ca. 8.000,- DM. Soweit das Landgericht die Heizkostenanalyse des Privatgutachters B..... mit der Begründung relativiert, diese berücksichtige nicht das individuelle Heizverhalten der Beklagten, ist dem wiederum entgegen zu halten, dass die beiden maßgeblichen Ursachen des Heizkostenmehrbedarfs, die mangelhafte Wärmedämmung des Hauses und die Undichtigkeit der Fensteranlage, den Spielraum für individuelles Heizverhalten mutmaßlich nachhaltig eingeschränkt haben. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Kläger nur für die mangelhafte Wärmedämmung verantwortlich ist (s. dazu oben zu Pos. 3 und 5), nicht aber für die Undichtigkeit der Fensteranlage (s. dazu nachfolgend zu Pos. 15) und daher den Heizkostenmehraufwand nur teilweise, schätzweise zur Hälfte, zu vertreten hat. Hiervon ausgehend ist der Kläger bezogen auf die Jahre 1995 bis 2000 mithin nur für einen Heizkostenmehrbedarf in Höhe von ca. 4.000,- DM verantwortlich und gemäß § 635 BGB a.F. ersatzpflichtig. Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgelegten Anlagen BK 9 a bis c führen zu keiner der Beklagten günstigeren Beurteilung. Sie betreffen die Abrechnungsjahre 2001 bis 2003 und ermöglichen, da die Sanierung der Wärmedämmung Ende 2000/Anfang 2001 erfolgt ist (die betreffende Kostenaufstellung der Fa. W..... (Bl. 1025 ff. GA) datiert von Anfang März 2001) keinen Vergleich zwischen den Zeiträumen vor und nach Sanierung.

57Zu Recht hat das Landgericht sonstige Ansprüche der Beklagten auf Ersatz von Kosten für Porto, Telefon, Telefaxe und Reinigung wegen Fehlens einer verlässlichen Schätzgrundlage verneint. Auch die Berufungsbegründung bietet hierzu keine greifbaren Anhaltspunkte, und zwar auch nicht bezüglich der dort angesprochenen Reinigungskosten. Dass der Beklagten derartige Kosten tatsächlich konkret entstanden sind, lässt sich der Berufungsbegründung, die sich lediglich auf eine abstrakte

anwaltliche Schätzung bezieht, nicht entnehmen. Ein Ersatzanspruch besteht auch nicht bezüglich des in der Berufungsbegründung angeführten Zeitaufwandes der Beklagten im Rahmen der Mängelfeststellung und -beseitigung. Für den Zeitaufwand des Geschädigten bei der Abwicklung von Schadensfällen besteht keine Ersatzpflicht, da eine Einbuße an Freizeit praktisch mit jedem Schadensfall verbunden ist und keinen Vermögensschaden darstellt (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., vor § 249 Rdnr. 38 und § 249 Rdnr. 41).

10. Kellerlichtschacht 58

59Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 635 BGB a.F. wegen unterlassener Planung einer Sohlenentwässerung im Kellerlichtschacht mit der Begründung verneint, es könne dahin stehen, ob insoweit ein Planungsfehler des Klägers vorliege, da bei ordnungsgemäßer Planung eine entsprechende Abhilfemaßnahme bereits während des Umbaus vorzunehmen gewesen wäre und die Beklagte folglich ohnehin mit diesen Kosten belastet worden wäre.

60Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten zu Recht. Dass ein Planungsfehler des Klägers vorliegt, folgt aus den Ausführungen des Sachverständigen R..... auf Seite 14 seines schriftlichen Gutachtens vom 03.03.2000. Der Sachverständige hat dort ausgeführt, bei starkem Schlagregen werde dieser auf Grund eines Vorbaus, der zur Lichtschachtseite keinen Dachüberstand habe, von den Wetterseiten her zielgerichtet in den Lichtschacht des Kellerfensters gelenkt; angesichts dessen hätte der Kläger, so der Sachverständige weiter, bei seiner Umbauplanung dafür Sorge tragen müssen, dass das in den Lichtschacht eindringende Wasser abfließen oder versickern könne. Dem Landgericht ist zwar einzuräumen, dass eine entsprechende, bereits während der Umbauarbeiten durchgeführte Maßnahme mit einem schadensmindernd als Sowiesokosten anzusehenden Kostenaufwand verbunden gewesen wäre, den die Beklagte auf 200,- DM (brutto) beziffert (Bl. 583, 1014, 1504 f. GA), wohingegen der Kläger sogar nur von einem Betrag von 50,- DM ausgeht (Bl. 191, 1600 GA). Nach den Feststellungen des Sachverständigen R..... in seinem Gutachten vom 03.03.2000 (dort Seite 21) ist die nachträgliche Erstellung der Entwässerung des Lichtschachtes jedoch mit höheren Kosten verbunden, nämlich in Höhe von 600,- DM netto zzgl. 16 % MwSt = 696,-DM, was von der Größenordnung her ohne Weiteres nachvollziehbar erscheint. Der Beklagten steht daher entgegen der Auffassung des Landgerichts wegen der vom Kläger unterlassenen Planung der Entwässerung des Kellerlichtschachtes gegen den diesen ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Differenzbetrages von 496,- DM zu.

61Soweit die Beklagte darüber hinaus gehend ohne nähere Erläuterung den Ersatz von Mehrkosten in Höhe von 2.800,- DM beansprucht, ist dies nach den Feststellungen des Sachverständigen R..... in keiner Weise gerechtfertigt. Dies gilt auch in Ansehung des von der Beklagten vorgelegten Angebotes der Fa. T..... Bau GmbH vom 04.02.2002 über 4.740,36 (Bl. 801 ff. GA), das einen über die erforderlichen Arbeiten erheblich hinaus gehenden Leistungsumfang vorsieht.

11. Minderwert Fenster Kinderzimmer 62

Dieser Anspruch wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht. 63

12. Kosten Sachverständiger F..... 64

65Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 635 BGB a.F. auf Erstattung der Kosten des Privatgutachters F..... gemäß dessen Rechnung vom 08.02.1995 über 1.046,95 DM (Bl. 732 GA) besteht nicht. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Privatgutachter F..... für die Beklagte untersucht, ob die von der Fa. A..... eingebaute Fensteranlage mangelhaft ist. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zu Pos. 15 ergibt, ist der Kläger für die Undichtigkeit der Fenster und das nachträgliche Verziehen von Fenstern nicht verantwortlich. Dem zu Folge ist er auch nicht verpflichtet, der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Kosten für die Begutachtung dieser Mängel durch den Privatgutachter zu ersetzen. Soweit dem Kläger hinsichtlich des im Badezimmer eingebauten zu großen Fensters ein Bauaufsichtsverschulden zur Last fällt (s. dazu nachfolgend die Ausführungen zu Pos. 16), ist dieser Mangel, wie die Fotos Nrn. 13 und 14 auf Seite 22 des in dem selbständigen Beweisverfahren 10 OH 17/97 LG Duisburg erstatteten Gutachtens des Sachverständigen P..... zeigen, so offensichtlich, dass es zur Feststellung dieses Mangels der Begutachtung durch einen Privatgutachter nicht bedurfte. Abgesehen davon sind die Kosten des Privatgutachters F..... auch schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil dieser bereits Anfang des Jahres 1995 beauftragt worden ist und die durch seine Beauftragung angefallenen Kosten folglich nicht mit einem konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit zwischen den Parteien in unmittelbarer Beziehung standen und damit nicht prozessbezogen waren (vgl. hierzu BGH NJW 2003, 1398, 1399; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 167). Die gerichtliche Auseinandersetzung der Parteien begann nämlich erst ca. 2 ½ Jahre später mit dem Antrag des Klägers vom 13.08.1997 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens.

13. Fachhandwerker zur Unterstützung der Gutachter 66

67Mit Ausnahme der Rechnung der Fa. M..... vom 30.09.1998 über 771,40 DM (Bl. 594 f GA) hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 635 BGB a.F. auf Ersatz der Kosten von Fachhandwerkern, die zur Unterstützung von Gutachtern tätig geworden sind, verneint. Soweit die von der Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachten Kosten dadurch angefallen sind, dass Handwerker zur Vorbereitung der Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen R..... Arbeiten wie insbesondere Bauteilöffnungen ausgeführt haben, handelt es sich bei diesen von der Beklagten auf Veranlassung des Sachverständigen für die Vorbereitung und Erstattung des Gutachtens aufgewendeten Kosten zwar nicht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 JVEG um Gerichtskosten, da diese Kosten von der Beklagten und nicht dem Sachverständigen getragen worden sind (vgl. OLG Koblenz MDR 2004, 1025 und NZBau 2004, 556), sondern um außergerichtliche Auslagen der Beklagten. Diese als notwendig im Sinne des § 91 ZPO anzusehenden Kosten sind, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §§ 103 ff. ZPO geltend zu machen. Daneben ist für eine auf einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gestützte Klage auf Geltendmachung dieser Kosten wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses jedenfalls dann kein Raum, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Partei auf Veranlassung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen vorbereitende Tätigkeiten für die Erstellung des Gutachtens beauftragt und bezahlt, die als solche in den Aufgabenbereich des gerichtlichen Sachverständigen fallen (weitergehend BGHZ 75, 230, 235; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., vor § 91 Rdnr. 15); in diesen Fällen steht nämlich die Qualifizierung dieser

Auslagen als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlicher außergerichtlicher Kosten im Sinne von § 91 ZPO und damit ihre Erstattungsfähigkeit regelmäßig nicht in Frage. Dass die Beklagte vorliegend die die Vorbereitungskosten betreffenden Rechnungen bereits ausgeglichen hat, ist unerheblich, da dies der Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren in keiner Weise entgegen steht. Nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung betreffen im Einzelnen folgende Rechnungen die Vorbereitung der Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen R.....:

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Rechnungen der Fa. H... & H... GmbH vom 16.06.1999 über 1.136,08 DM (Bl. 593 GA) und vom 01.12.2000 über 1.350,82 DM (Bl. 378 GA) (Die Kosten gemäß Rechnung vom 01.12.2000 wurden allerdings bereits in dem Rechtsstreit 10 O 465/97 zu Gunsten der Beklagten festgesetzt, s. Bl. 435 der dortigen Gerichtsakte.) Rechnung der Fa. M..... vom 15.12.2000 über 3.557,45 DM (Bl. 596-598 GA); diese Rechnung betrifft ausweislich ihres Wortlautes eine "gerichtliche Baubesichtigung vom 24.11.2000, B.....weg 19, V.....". (Diese Kosten wurden allerdings bereits in dem Rechtsstreit 10 O 465/97 zu Gunsten der Beklagten festgesetzt, s. Bl. 435 der dortigen Gerichtsakte.) Rechnung der Fa. P..... vom 14.06.2000 über 394,40 DM (Bl. 599 GA) Rechnung der Fa. D..... vom 14.05.1999 über 227,84 DM (Bl. 600 GA) Rechnung der Fa. H..... GmbH vom 27.04.1999 über