Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.12.2006
OLG Düsseldorf: pos, anschlussberufung, widerklage, aufrechnung, stand der technik, vergleich, sanierung, teilweise abweisung, anhörung, innenverhältnis
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 41/06
Datum:
28.12.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-21 U 41/06
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 10 O 245/98
Leitsätze:
Bestandsaufnahme als Besondere Leistung; beschränkte
Bindungswirkung eines Vergleichs zwischen Bauunternehmer und
Bauherr im Verhältnis zum Architek-ten; Kosten eines Privatgutachters
OLG Düsseldorf, Urt. 28.12.2006 - I-21 U 41/06 -
§ 635 BGB a.F.; §§ 423, 631 BGB; § 15 Abs. 2 HOAI
1.
Allein die Erstellung einer Wohnflächenberechnung stellt nicht bereits
eine „Be-standsaufnahme“ als besondere Leistung im Sinne der
Leistungsphase 1 zu § 15 Abs. 2 HOAI dar, weil zu dieser darüber
hinaus eine umfassende Erhebung des baulichen Bestandes gehört.
2.
Auch wenn im Innenverhältnis zwischen Bauunternehmer und
objektüberwachen-dem Architekten der Bauunternehmer den durch
einen Baumangel verursachten Schaden alleine zu tragen hat, entfaltet
ein zwischen dem Bauherrn und dem Bau-unternehmer geschlossener
Vergleich zu Gunsten des dem Bauherrn wegen die-ses Mangels zum
Schadensersatz verpflichteten Architekten nur eine beschränkte
Gesamtwirkung des Inhalts, dass durch den Vergleich die Verpflichtung
des Bauun-ternehmers zum Schadensersatz endgültig erledigt werden
soll, dieser also keinem Regress des Architekten ausgesetzt sein soll.
3.
Steht in einem Bauprozess eine fachunkundige Partei einer Partei mit
besonderen Fachkenntnissen im Bauwesen gegenüber, sind die Kosten
eines von der fachun-kundigen Partei beauftragten Privatgutachters
unter dem Gesichtspunkt der pro-zessualen Waffengleichheit
erstattungsfähig, wenn diese Partei ohne Hilfe des Pri-vatgutachters
nicht in der Lage ist, zu den relevanten bautechnischen Fragen Stel-lung
zu nehmen, sei es, um ihrer prozessualen Darlegungslast zu genügen,
sei es, um Einwendungen gegen das Gutachten eines gerichtlich
bestellten Sachverstän-digen vorbringen zu können.
4.
Unter diesen Voraussetzungen können auch die Kosten einer von dem
Privatgut-achter veranlassten Bauteilöffnung als notwendige
Vorbereitungskosten erstat-tungsfähig sein, wenn der Privatgutachter
und damit die betreffende fachunkundige Partei ohne die Bauteilöffnung
nicht in der Lage ist, qualifizierte Einwendungen ge-gen das Gutachten
des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu erheben.
5.
Ebenso können die Kosten der Teilnahme des von der fachunkundigen
Partei be-auftragten Privatgutachters an einem Ortstermin des gerichtlich
bestellten Sachver-ständigen ersatzfähige notwendige Aufwendungen
für die Prozessführung darstel-len.
6.
Eine Verpflichtung zur Überwachung von Arbeiten zur Beseitigung von
Mängeln, hinsichtlich derer der objektüberwachende Architekt dem
Bauherrn zum Schadens-ersatz verpflichtet ist, trifft den Architekten nur
dann, wenn auch die Leistungen gemäß Leistungsphase 9 des § 15
Abs. 2 HOAI Gegenstand seiner Beauftragung gewesen sind.
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
wird un-ter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen das am
09.12.2005 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Duisburg - 10 O 245/98 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 8.571,20 €
nebst 4 % Zinsen seit dem 24.03.2001 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 28 % und
der Be-klagten zu 72 % auferlegt.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 31 % und die
Beklag-te zu 69 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder
Hinterle-gung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere
Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils
zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e:
1
I.
2
Der Kläger verlangt im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten restliches Honorar
für Architektenleistungen, die er auf Grund eines zwischen den Parteien Anfang 1993
geschlossenen Architektenvertrages betreffend den Umbau und die Erweiterung des
Wohnhauses der Beklagten B.....weg 9 in V..... erbracht hat. Die Beklagte erhebt
Einwendungen gegen die Klageforderung und erklärt des Weiteren die Aufrechnung mit
Ansprüchen auf Schadensersatz wegen behaupteter Bauplanungs- und
Bauaufsichtsfehler des Klägers. Soweit die von der Beklagten geltend gemachten
Gegenansprüche die Klageforderung übersteigen, hat die Beklagte Widerklage
erhoben. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die
tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
3
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Urteil vom 09.12.2005 die Klage
abgewiesen und auf die Widerklage den Kläger unter Abweisung der Widerklage im
Übrigen zur Zahlung von 11.107,60 € nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt. Zur
Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger habe gegen
die Beklagte gemäß § 631 BGB der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf
Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 35.092,05 DM zugestanden. Dieser
Anspruch sei nicht deshalb zu kürzen, weil der Kläger bereits vor der Beauftragung
durch die Beklagte für deren Ehemann entsprechende inhaltsgleiche
Planungsleistungen erbracht gehabt habe; es sei nämlich schon nicht erkennbar, dass
jene Planungsleistungen zumindest teilweise identisch seien mit der für die Beklagte
erbrachten Tätigkeit. Dem Honoraranspruch des Klägers halte die Beklagte indessen
mit Erfolg Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. entgegen, die insgesamt
im Umfang von 56.816,63 DM begründet seien und somit zum Erlöschen der
Klageforderung und zur teilweisen Begründetheit der Widerklage im Umfang von
21.724,58 DM (= 11.107,60 €) führten. In diesem Zusammenhang komme dem
Aufrechnungsverbot in Ziff. 4.5 der Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen
Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA) keine Bedeutung zu,
weil es sich bei den - nicht verjährten - Schadensersatzansprüchen der Beklagten nicht
um selbständige, aufrechenbare Gegenansprüche handele, sondern um im Wege der
Verrechnung zu berücksichtigende unselbständige Rechnungsposten. Im Einzelnen
stünden der Beklagten folgende Gegenansprüche zu:
4
1. Doppelberechnung Architektenhonorar
0,00 DM
5
2. Dämmung Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. W.....)
9.431,95 DM
3. Malerarbeiten Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. Z.....)
6.000,- DM
4. Dämmung Kinderzimmer 3 (Fa. W.....)
1.889,04 DM
5. Malerarbeiten Kinderzimmer 3 (Fa. Z.....)
0,00 DM
6. Gaubensanierung (Fa. W.....)
3.924,19 DM
7. Sanierung Dachrandverkleidung – Attika (Fa. W.....)
4.665,65 DM
8. Dachentwässerung
3.500,- DM
9. Mehrkosten für Heizung, Porto, Telefon und Reinigung
2.000,- DM
10. Kellerlichtschacht
0,00 DM
11. Minderwert Fenster Kinderzimmer
0,00 DM
12. Kosten Sachverständiger F.....
0,00 DM
13. Fachhandwerker zur Unterstützung der Gut- achter
0,00 DM
14. Kosten des Sachverständigen B.....
18.000,- DM
15. Fenster undicht (Fa. A.....)
0,00 DM
16. Fehlerhaft eingebautes Fenster im Bad
2.000,- DM
17. Mängel im Fußboden
2.500,- DM
18. Sanierung Mauerwerkskronen
2.905,80 DM
Summe
56.816,63 DM
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Beklagten und die (unselbständige)
Anschlussberufung der Klägerin.
6
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen die teilweise Abweisung der Widerklage.
Die Beklagte ist der Auffassung, mit Ausnahme der in voller Höhe anerkannten
Gegenansprüche gemäß vorstehenden Pos. 2, 4, 6, 16,17 und 18 habe das Landgericht
zu Unrecht die gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung gestellten und mit der
Widerklage geltend gemachten Gegenansprüche teilweise insgesamt für unbegründet
erachtet (Pos. 1, 5, 10, 12, 13 und 15) und teilweise der Höhe nach gekürzt (Pos. 3, 7, 8,
9 und 14). Die Beklagte führt hierzu in der Berufungsbegründung im Einzelnen aus,
dass und warum die rechtliche Würdigung des Landgerichts bezüglich ihrer
Gegenforderungen unrichtig sei. Den Gegenanspruch zu Pos. 11 macht die Beklagte in
der Berufungsinstanz nicht mehr geltend.
7
Die Beklagte beantragt,
8
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 09.12.2005 den
Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 46.449,05 € nebst 4 % Zinsen seit
dem 24.03.2001 zu zahlen.
9
Der Kläger beantragt,
10
die Berufung zurückzuweisen.
11
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit durch dieses die Widerklage
12
teilweise abgewiesen worden ist. Er tritt der Berufung der Beklagten im Einzelnen unter
Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Die Anschlussberufung des Klägers richtet sich dagegen, dass das Landgericht die
Klage abgewiesen und die Widerklage teilweise für begründet erachtetet hat. Der
Kläger ist der Auffassung, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Verrechnung der
wechselseitigen Ansprüche der Parteien ausgegangen, weshalb das in Ziff. 4.5 der AVA
geregelte Aufrechnungsverbot zum Tragen komme und schon deshalb die Klage nicht
hätte abgewiesen werden dürfen. Außerdem habe die Beklagte in beiden Instanzen
nicht klar gestellt, welche Gegenforderungen sie in welcher Reihenfolge gegenüber der
Klageforderung zur Aufrechnung stelle; damit sei auch unklar, welche
Gegenforderungen Gegenstand der Widerklage seien, so dass diese wegen fehlender
Bestimmtheit unzulässig sei. In der Sache selbst ist der Kläger der Auffassung, dass der
Beklagten keinerlei Schadensersatzansprüche gegen ihn zustünden. Der Kläger führt
hierzu in der Begründung seiner Anschlussberufung im Einzelnen aus, dass und warum
die rechtliche Würdigung des Landgerichts bezüglich der von diesem für begründet
erachteten Gegenforderungen unrichtig sei.
13
Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,
14
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 09.12.2005 teilweise abzuändern und
15
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.942,51 € nebst 4 % Zinsen seit dem
01.09.1997 zu zahlen;
2. die Widerklage insgesamt abzuweisen.
16
17
Die Beklagte beantragt,
18
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
19
Die Beklagte tritt der Anschlussberufung des Klägers im Einzelnen unter Wiederholung
und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Sie ist der Auffassung,
das Landgericht sei zu Recht von einem zwischen den Parteien bestehenden
Abrechnungsverhältnis ausgegangen. Im Übrigen greife, selbst wenn man von einer
Aufrechnungslage ausgehe, das in Ziff. 4.5 der AVA vereinbarte Aufrechnungsverbot im
vorliegenden Fall nicht ein, weil ihre, der Beklagten, Gegenforderungen
entscheidungsreif seien.
20
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze,
die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden und den Inhalt der
beigezogenen Akten 10 O 465/97, 10 OH 17/97 und 10 OH 24/98 LG Duisburg Bezug
genommen.
21
II.
22
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig,
insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; in der Sache
selbst haben die wechselseitig eingelegten Rechtsmittel teilweise Erfolg.
23
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen; die Widerklage ist jedoch nur in
Höhe von 8.571,20 € begründet.
24
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der vom Kläger mit der Klage geltend
gemachte Anspruch aus § 631 BGB auf Zahlung eines Architektenhonorars in Höhe von
35.092,50 DM (= 17.942,51 €) gemäß seiner Schlussrechnung vom 07.08.1997
zunächst entstanden und fällig geworden ist. Die Beklagte wendet sich mit der Berufung
dagegen, dass das Landgericht keine Kürzung der Schlussrechnung des Klägers vom
07.08.1997 (Bl. 13 f.GA) hinsichtlich der Rechnungsposition "Sonderleistung
Bestandsaufnahme (3.1 Architektenvertrag)" in Höhe von 1.500,- DM netto zzgl. MwSt
vorgenommen hat; dieser Anspruch sei deshalb zu kürzen, weil der Kläger bereits vor
der Beauftragung durch die Beklagte für deren Ehemann entsprechende inhaltsgleiche
Planungsleistungen erbracht gehabt und diese mit Schlussrechnung vom 13.01.1992
(Bl. 358 f. GA) abgerecht habe. Diese Rüge der Beklagten ist nicht begründet. Der
Kläger hat in der Schlussrechnung vom 13.01.1992 lediglich Grundleistungen der
einzelnen Leistungsphasen im Sinne des Leistungsbildes gemäß § 15 Abs. 2 HOAI
abgerechnet. Bei der unter Ziff. 3.1 des Architektenvertrages zwischen den Parteien vom
22.01./07.09.1993 vereinbarten und in der Schlussrechnung vom 07.07.1997 gesondert
abgerechneten "Bestandsaufnahme" handelt es sich dagegen um eine besondere
Leistung im Rahmen der Leistungsphase 1 des § 15 Abs. 2 HOAI, die auch als solche
beauftragt worden ist. Von daher kann der Auffassung der Beklagten nicht gefolgt
werden, die Bestandsaufnahme sei bereits Gegenstand des der Schlussrechnung vom
13.01.1992 zu Grunde liegenden Architektenvertrages aus dem Jahr 1991 gewesen.
Ohne Erfolg beruft die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf eine von ihr in erster
Instanz vorgelegte, von dem Kläger erstellte Wohnflächenberechnung (Bl. 726 ff. GA),
die offenbar Bestandteil der Bauantragsunterlagen zu dem von dem Ehemann der
Beklagten seinerzeit gestellten Bauantrag war. Die "Bestandsaufnahme" als besondere
Leistung im Sinne der Leistungsphase 1 zu § 15 Abs. 2 HOAI beschränkt sich nämlich
keineswegs in der Erstellung einer Wohnflächenberechnung, sondern zu ihr gehört
darüber hinaus gehend eine umfassende Erhebung des baulichen Bestandes
(Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rdnr. 37). Außerdem war vorliegend
von dem vereinbarten Pauschalpreis von 1.500,- DM netto auch die Anfertigung von
Bestandszeichnungen erfasst; dass diese bereits im Rahmen der erstmaligen
Beauftragung des Klägers im Jahr 1991 erstellt worden sind, hat auch die Beklagte nicht
behauptet. Nach alledem ist für die von der Beklagten zu der Frage der
Doppelberechnung von Honorar beantragte Parteivernehmung des Klägers kein Raum.
25
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung hilfsweise darauf abstellt, es liege
zumindest eine Doppelberechnung in Bezug auf die Grundleistungen der
Leistungsphase 1 des § 15 HOAI vor, trifft auch das nicht zu, weil, wie als solches
unstreitig ist, die Planungsleistungen des Klägers auf Grund der erstmaligen
Beauftragung im Jahr 1991 sich auf ein Wohnhaus mit Büroräumen bezogen. Dem
gegenüber hat der Kläger auf Grund des mit der Beklagten im Jahr 1993 geschlossenen
Architektenvertrages eine andere Planung, nämlich ein Wohnhaus ohne Büroräume,
erstellt, so dass eine Identität der Planungen nicht vorliegt.
26
Der Honoraranspruch des Klägers in Höhe von 35.092,50 DM ist jedoch, wie das
27
Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, in Folge der Geltendmachung von
Gegenansprüchen auf Schadensersatz aus § 635 BGB a.F. durch die Beklagte
erloschen. Der Kläger wendet gegenüber dem angefochtenen Urteil allerdings mit Recht
ein, dass dieses von einer Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche der Parteien
statt einer Aufrechnungslage ausgegangen ist. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in
seinem Urteil vom 23.06.2005 (BauR 2005, 1477 ff. = NJW 2005, 2771 ff.) klar gestellt,
dass die Verrechnung kein vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen ist, in denen sich -
wie im vorliegenden Fall - nach der Gesetzeslage Werklohnansprüche einerseits und
Ansprüche wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des
Vertrages andererseits aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die
vertraglichen oder gesetzlichen Regeln zur Aufrechnung und zu etwaigen
Aufrechnungsverboten anwendbar (BGH BauR 2005, 1477, 1479 = NJW 2005, 2771,
2772). Das Erlöschen der Klageforderung folgt deshalb aus § 389 BGB.
Das in Ziff. 4.5 der Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen
Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA) vorgesehene
Aufrechnungsverbot führt im vorliegenden Fall nicht zur Unzulässigkeit der von der
Beklagten erklärten Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus § 635 BGB a.F.
wegen Mängeln der Architektenleistung des Klägers. Zwar sind diese
Gegenforderungen weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt im Sinne der Ziff.
4.5 AVA; die Berufung auf ein formularmäßiges Aufrechnungsverbot stellt jedoch dann
eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die zur Aufrechnung gestellten
Gegenforderungen entscheidungsreif sind und der Rechtsstreit dadurch nicht, z.B. durch
eine Beweisaufnahme, verzögert wird (BGH BauR 1981, 479, 481; BGH VersR 1978,
522; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2573; Palandt/Heinrichs, BGB, 65.
Aufl., § 309 Rdnr. 17). Dies ist hier der Fall, weil wegen der von der Beklagten
erhobenen Widerklage ohnehin über die Gegenforderungen der Beklagten zu
entscheiden ist. Aufrechnungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des
Auftragnehmers können dann nicht zur Geltung kommen, wenn sie den Auftraggeber in
ein Abrechnungsverhältnis zwängen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in
vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche wegen Mängelbeseitigungs-
oder Fertigstellungskosten zustehen; ein derartiges Ergebnis wäre unangemessen
(BGH NJW 2005, 2771, 2772). So liegt der Fall, wie dargelegt, auch hier.
28
Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem Vorbringen der Beklagten in der
Berufungsinstanz auch hinreichend klar zu entnehmen, in welcher Reihenfolge und in
welcher Höhe sie in der Berufungsinstanz ihre Gegenforderungen gegenüber der
Klageforderung zur Aufrechnung stellt. Dies ergibt sich aus der tabellarischen
Aufstellung auf den Seiten 42 f. der Berufungsbegründung (vgl. dort die rechte Spalte
der Tabelle "Forderung im Berufungsverfahren"). Zwar ist die Beklagte in der
Berufungsbegründung angesichts der vom Landgericht angenommenen Verrechnung
der gegenseitigen Ansprüche nicht von einer Aufrechnung ausgegangen; in Verbindung
mit ihren weiteren Schriftsätzen vom 27.10.2006 (Bl. 1620 ff. GA) und vom 13.11.2006
(Bl. 1637 ff. GA) ist ihr Vorbringen jedoch unschwer dahin zu verstehen, dass sie die in
der rechten Spalte der Tabelle auf den Seiten 42 f. der Berufungsbegründung
aufgelisteten Forderungen in der Reihenfolge der dortigen Nummerierung bis zur Höhe
der Klageforderung (35.092,50 DM) abzüglich des auf den Einwand der
Doppelberechnung entfallenden Betrages (1.725,- DM) (Pos. 1 der Auflistung)
gegenüber dieser zur Aufrechnung stellt (dies sind die Gegenforderungen zu Pos. 2 bis
6 vollständig und ein Teilbetrag in Höhe von 7.827,42 DM aus der Gegenforderung zu
Pos. 7) und hilfsweise auch die weiteren in der Nummerierung folgenden
29
Gegenforderungen. Darüber hinaus erhebt die Beklagte - mit Ausnahme eines Teils der
Gegenforderung zu Pos. 15, s. BB Bl. 44 - eine unbedingte Widerklage mit den den
Betrag von 33.367,50 DM (35.092,50 abzüglich 1.725,- DM) übersteigenden
Gegenforderungen.
Die Klageforderung in Höhe von 35.092,50 DM ist gemäß § 389 BGB durch die von der
Beklagten erklärte Aufrechnung mit den Gegenforderungen zu Pos. 2 bis 13, soweit
diese begründet sind, und eines Teilbetrages in Höhe von 414,27 DM der
Gegenforderung zu Pos. 14 der tabellarischen Aufstellung auf den Seiten 42 f. der
Berufungsbegründung erloschen. Dies stellt sich unter Berücksichtigung der
wechselseitigen Berufungsangriffe gegen das angefochtene Urteil im Einzelnen wie
folgt dar, wobei den nachfolgenden Ausführungen die von der Beklagten
vorgenommene Nummerierung und Bezeichnung der zur Aufrechnung gestellten
Forderungen zu Grunde gelegt wird:
30
2. Dämmung Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. W.....)
31
4. Dämmung Kinderzimmer 3 (Fa. W.....)
32
Ohne Erfolg rügt der Kläger mit der Anschlussberufung, dass das Landgericht der
Beklagten wegen der Sanierung der Dämmung der Kinderzimmer
Schadensersatzansprüche in Höhe von 9.431,95 DM und 1.889,04 DM (= 11.320,99
DM; dieser Betrag entspricht 1/3 von 33.962,97 DM) zuerkannt hat. Der Kläger ist
insoweit der Auffassung, der zwischen der Beklagten und der Fa. W..... in dem
Rechtsstreit 10 O 465/97 LG Duisburg geschlossene gerichtliche Vergleich vom
24.11.2000 (Bl. 371 ff. der dortigen Akte) entfalte eine Gesamtwirkung im Sinne des §
423 BGB der Gestalt, dass ein Anspruchsverlust der Beklagten gegenüber ihm, dem
Kläger, als gesamtschuldnerisch mithaftendem objektüberwachenden Architekten
eingetreten sei. Dies ist indessen selbst dann nicht der Fall, wenn man zu Gunsten des
Klägers unterstellt, dass im Innenverhältnis der beteiligten Gesamtschuldner, d.h. der
Fa. W..... als bauausführendem Unternehmen und dem Kläger als bauleitendem
Architekt, letztlich die Fa. W..... den gesamten Schaden zu tragen hat. Zwar kann bei
einem Vergleich mit dem Schuldner, der im Innenverhältnis für den gesamten
Schadensbetrag einzustehen hat, im Zweifel Gesamtwirkung im Sinne des § 423 BGB
zu Gunsten des anderen Schuldners angenommen werden, weil andernfalls die
vergleichsweise getroffene Vereinbarung durch den nach § 426 Abs. 1 BGB möglichen
Regress des anderen, im Innenverhältnis nicht haftenden Schuldners unterlaufen
werden könnte (OLG Dresden, BauR 2005, 1954 ff.; OLG Köln BauR 1993, 744 f.;
Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 423 Rdnr. 2). Dies ist vorliegend jedoch nicht der
Fall, weil, worauf das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht abgestellt hat,
die Schadensquotelung in dem gerichtlichen Vergleich vom 24.11.2000 mit einer Quote
von 2/3 zu Lasten der Fa. W..... und 1/3 zu Lasten der Beklagten ersichtlich auf den
Ausführungen des Sachverständigen R..... in dem in jenem Rechtsstreit (10 O 465/97
LG Duisburg) erstatteten Gutachten vom 09.03.2000 (dort Seite 18) beruht, wonach für
die hier in Rede stehenden Mängel der Dämmung der Kinderzimmer die Fa. W..... zu 4/6
und der Kläger sowie die Beklagte jeweils zu 1/6 anteilig verantwortlich seien. Vor dem
Hintergrund dieser Ausführungen des Sachverständigen R....., die dieser in der Sitzung
vom 24.11.2000, in der der Vergleich geschlossen wurde, nochmals bekräftigt hat, liegt
es nahe, dass die Parteien jenes Rechtsstreits davon ausgegangen sind, dass die Fa.
W..... im Falle einer Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte im
Innenverhältnis zu dem Kläger einem Regress in Höhe von maximal 2/3 der
33
Schadenssumme ausgesetzt sein würde. Daher kommt dem Vergleich richtigerweise
nur eine beschränkte Gesamtwirkung (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., §
423 Rdnr. 4) des Inhalts bei, dass durch diesen die Verpflichtung der Fa. W..... endgültig
erledigt werden sollte, d.h. diese auch keinem möglichen Regress des Klägers
ausgesetzt sein sollte; angesichts einer angenommenen anteiligen Verantwortlichkeit
des Klägers im Innenverhältnis zur Fa. W..... beinhaltete der Vergleich mithin auch eine
beschränkte Gesamtwirkung im Umfang von 2/3 der Schadenssumme zu Gunsten des
Klägers, der durch den Vergleich in diesem Umfang, d.h. in Höhe des
Forderungsanteils, den die durch den Vergleich begünstigte Fa. W..... im Innenverhältnis
zu tragen hat, von seiner Verpflichtung zum Schadensersatz frei geworden ist.
In verbleibender Höhe von 1/3, was den vom Landgericht der Beklagten zuerkannten
Beträgen in Höhe von 9.431,95 DM und 1.889,04 DM entspricht, ist der Kläger der
Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Bauaufsichtsverschuldens wegen
unzureichender Wärmedämmung der drei Kinderzimmer zum Schadensersatz aus §
635 BGB a.F. verpflichtet. Den Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen eines
Bauaufsichtsverschuldens des Klägers auf den Seiten 22 unten bis 24 oben ist der
Kläger mit der Anschlussberufung nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Ein mit
wirkendes Verschulden der Beklagten ist nicht ersichtlich.
34
3. Malerarbeiten Kinderzimmer 1 + 2 (Fa. Z.....)
35
5. Malerarbeiten Kinderzimmer 3 (Fa. Z.....)
36
Die wechselseitigen Einwendungen der Beklagten und des Klägers in der Begründung
der Berufung und der Anschlussberufung gegen die Entscheidung des Landgerichts zu
diesen Gegenforderungen sind nicht begründet. Das Landgericht hat der Beklagten
bezüglich dieser Positionen einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. in
Höhe von insgesamt 6.000,- DM (= 1/3 von 18.000,-DM) zuerkannt. Entgegen der
Auffassung des Klägers hängt das Bestehen des Schadensersatzanspruchs nicht davon
ab, ob der Kläger hinsichtlich der erstmaligen Ausführung der Maler- und
Tapezierarbeiten seine Bauaufsichtspflicht verletzt hat. Bei den in Rede stehenden
Maler- und Tapezierarbeiten handelt sich nämlich um solche Arbeiten, die im
Zusammenhang mit der nachträglichen Dämmung der Kinderzimmer erforderlich
geworden sind. Der Kläger hat deshalb auf Grund seines Bauaufsichtsverschuldens in
Bezug auf die unzureichende Dämmung der Kinderzimmer auch für die Kosten der
Maler- und Tapezierarbeiten als notwendige Folgekosten der nachträglichen Dämmung
der Kinderzimmer einzustehen. Diese Haftung beschränkt sich allerdings wegen der
bereits dargestellten beschränkten Gesamtwirkung des zwischen der Beklagten und der
Fa. W..... geschlossenen Vergleichs wiederum auf 1/3 der anfallenden Kosten, da unter
Ziff. 5) des Vergleichs vom 24.11.2000 geregelt ist, dass sich die Haftungsverteilung von
1/3 zu Lasten der Beklagten und 2/3 zu Lasten der Fa. W..... auch auf die als Folge der
Dämmarbeiten anfallenden Schönheitsreparaturen (Tapezieren und Streichen)
erstreckt.
37
Ohne Erfolg bleiben auch die Einwendungen der Beklagten dagegen, dass das
Landgericht entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen B..... (schriftliches
Gutachten vom 12.08.2003 [Bl. 1051 ff. GA] und mündliche Anhörung des
Sachverständigen im Termin vom 04.06.2004 [Bl. 1143 ff. GA]) die ersatzfähigen, vom
Kläger zu 1/3 zu ersetzenden Gesamtkosten für die Maler- und Tapezierarbeiten in den
drei Kinderzimmern auf 18.000,- DM beschränkt hat, wohingegen die Beklagte
38
diesbezüglich in der Berufungsinstanz die erforderlichen Gesamtkosten auf 32.407,70
DM beziffert. Das Landgericht hat bei der Feststellung der ersatzfähigen Gesamtkosten
zu Recht auf einen objektiven Maßstab abgestellt und das subjektive Interesse der
Beklagten, die ihr vertraute Firma Z..... mit den Maler- und Tapezierarbeiten beauftragen
zu wollen, außer Betracht gelassen. Die von der Beklagten gegen die Feststellungen
des Sachverständigen B..... erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Dieser hat
bei seiner mündlichen Anhörung im Verhandlungstermin vom 04.06.2004 zu den von
der Beklagten bereits in erster Instanz geltend gemachten Einwendungen
nachvollziehbar bekräftigt, dass die von der Fa. Z..... berechneten Kosten für das
Entfernen und Auslagern von Möbeln sowie für das zwischenzeitliche Entfernen von
Teppichfliesen und Fußleisten nicht erforderlich seien, weil es inzwischen sehr gute
Abdeckmaterialien gebe, so dass man die Möbel in der Mitte des Raumes
zusammenstellen und dann entsprechend abdecken könne; auch der Fußboden
inklusive der Fußleisten könne entsprechend abgeklebt werden. Dies, so der
Sachverständige weiter, gelte vorliegend auch trotz der im Zusammenhang mit den
Abschleifarbeiten an den Fermacellplatten entstehenden Stäube.
6. Gaubensanierung (Fa. W.....)
39
Nicht begründet ist die Anschlussberufung des Klägers auch insoweit, als sie sich
gegen die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz in Höhe eines Betrages von
3.924,19 DM (= 3/5 von 6.540,31 DM) wegen der Sanierung der Gauben richtet. Das
Landgericht hat sich in seiner Begründung zu Recht auf die Feststellungen des
Sachverständigen R..... bezogen. Diese sind entgegen der Auffassung des Klägers
keineswegs widersprüchlich. Zwar trifft es zu, dass der Sachverständige R..... in seinem
Gutachten vom 03.03.2000 in Beantwortung der Beweisfragen zu 1 b) und d) des
Beweisbeschlusses vom 28.10.1998 (Bl. 123 ff. GA) zunächst nicht auf die Geeignetheit
der Unterkonstruktion der Verbretterung der Gauben eingegangen ist, sondern sich
entsprechend der Ausrichtung der seinerzeitigen Fragestellung schwerpunktmäßig
damit befasst hat, ob eine Verkleidung der Gauben mit Holz und speziell der gewählten
Holzart überhaupt fachgerecht ist. Nach Durchführung eines weiteren Ortstermins hat
der Sachverständige in seinem weiteren Gutachten vom 19.03.2001 (Bl. 489 ff. GA) die
Kosten der Gaubensanierung auf 5.638,20 DM (netto) geschätzt. Diese Schätzung hat
der Sachverständige R..... in der weiteren gutachtlichen Stellungnahme vom 24.05.2002
(Bl. 844 ff. GA) auf einen Betrag von 4.450,- DM (netto) zuzüglich der Kosten für
anfallende Dachdeckerarbeiten korrigiert und dahin erläutert, dass die vorhandene
Außenbekleidung der Dachgauben zu demontieren, eine fachgerechte
Unterkonstruktion zur Aufnahme neuer Profilbretter herzustellen und eine sodann eine
neue Außenbekleidung aus Profilbrettern (Holzart Meranti) einzubauen sei. In
Erläuterung seiner gutachtlichen Feststellungen in seiner Stellungnahme vom
24.05.2002 hat der Sachverständige R..... sodann in seinem Ergänzungsgutachten vom
09.12.2002 (Bl. 919 a ff. GA) im Einzelnen erläutert, dass und warum eine fachgerecht
ausgeführte Unterkonstruktion der Gaubenverkleidung nicht vorhanden und deshalb
herzustellen sei. Warum diese durchaus nachvollziehbaren und durch entsprechende
Fotos belegten detaillierten Ausführungen, die der Sachverständige bei seiner
mündlichen Anhörung im Verhandlungstermin vom 10.01.2003 zusätzlich untermauert
hat (Bl. 961 ff. GA), unzutreffend sein sollen, hat der Kläger in der Anschlussberufung
nicht dargelegt. Zweifel an ihrer sachlichen Richtigkeit ergeben sich entgegen der
Auffassung des Klägers jedenfalls nicht schon daraus, dass der Sachverständige nicht
bereits in seinem ersten Gutachten vom 03.03.2000 auf die fehlende Unterkonstruktion
eingegangen ist, da die in diesem Gutachten getroffenen Feststellungen keineswegs in
40
Widerspruch zu den späteren, weitergehenden gutachtlichen Stellungnahmen des
Sachverständigen stehen. Dass das Fehlen einer geeigneten Unterkonstruktion der
Außenbekleidung der Dachgauben jedenfalls einen haftungsbegründenden
Bauaufsichtsmangel darstellt, bedarf keiner näheren Darlegung.
Soweit die Fa. W..... und die Beklagte in Ziff. 4. des gerichtlichen Vergleichs vom
24.11.2000 hinsichtlich der Kosten der Sanierung der Dachgauben eine
Kostenquotelung von 2/5 zu Lasten der Fa. W..... und 3/5 zu Lasten der Beklagten
vereinbart haben, entfaltet diese Vereinbarung aus den bereits genannten Gründen
wiederum keine Gesamtwirkung zu Gunsten des Klägers, sondern allenfalls eine
beschränkte Gesamtwirkung in Höhe von 2/5 der Gesamtschadenssumme von 6.540,31
DM, wie das Landgericht zutreffend gesehen hat. Der verbleibende Restbetrag in Höhe
von 3.924,19 DM ist von dem Kläger gemäß § 635 BGB a.F. der Beklagten zu ersetzen.
41
7. Sanierung Dachrandverkleidung – Attika (Fa. W.....)
42
Die wechselseitigen Einwendungen der Beklagten und des Klägers in der Begründung
der Berufung und der Anschlussberufung gegen die Entscheidung des Landgerichts zu
dieser Gegenforderung greifen nicht durch. Das Landgericht hat der Beklagten insoweit
wegen der erforderlichen Sanierung der Dachrandverkleidung einen
Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. in Höhe von 4.665,65 DM (= 3/5 von
7.776,08 DM) zuerkannt.
43
Der Kläger wendet dagegen mit der Anschlussberufung unter Bezugnahme auf seine
Schriftsätze vom 09.01.2003 (Bl. 949 ff. GA) und vom 30.01.2003 (Bl. 968 ff. GA), mit
denen sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt habe, ein, dass ihm hinsichtlich
der Dachrandverkleidung weder ein Bauplanungs- noch ein Bauaufsichtsfehler zur Last
falle. Der Sachverständige R..... hat hierzu in seinem schriftlichen Gutachten vom
09.12.2002 (Bl. 919 a ff. GA) im Einzelnen ausgeführt, dass und warum eine fachgerecht
ausgeführte, die erforderliche Hinterlüftung ermöglichende Unterkonstruktion der Attiken
auf der Süd-, Südwest- und Westseite nicht vorhanden sei. Neben verschiedenen
Ausführungsfehlern hat er dabei in konstruktiver Hinsicht beanstandet, dass die
Profilbretter direkt, d.h. ohne eine zur Feuchtigkeitsabwehr gebotene
Lattenunterkonstruktion, an die Dachsparren bzw. auf die Bausperrplatte aufgeschraubt
worden seien, und festgestellt, dass es wegen der Mängel bereits zu Durchfeuchtungen
der Unterkonstruktion gekommen sei. Im Verhandlungstermin vom 10.01.2003 hat der
Sachverständige R..... im Rahmen seiner persönlichen Anhörung (Bl. 961 ff. GA)
darüber hinaus das Fehlen einer diffusionsoffenen wasserabweisenden Folie
beanstandet. Der Kläger hat hierzu in seinen Schriftsätzen vom 09.01. und 30.01.2003
eingewandt, eine Lattenunterkonstruktion sei ausweislich der Pos. 1.12 des
Leistungsverzeichnisses geplant gewesen (s. Anlage K 26, Bl. 957 GA); außerdem
habe der Sachverständige verkannt, dass bei Attiken zwischen Unterkonstruktion und
Stirnbrett keine Folie gehöre. Ob diese Einwendungen des Klägers, zu denen der
Sachverständige bei seinen mündlichen Anhörungen vom 10.01.2003 (Bl. 961 ff. GA)
und vom 04.06.2004 (Bl. 1146 ff., insb. Bl. 1153 ff. GA) Stellung genommen hat, zutreffen
und mit Rücksicht darauf ein Bauplanungsverschulden zu verneinen ist, kann dahin
stehen. Jedenfalls ist dem Kläger nämlich ein haftungsbegründendes
Bauaufsichtsverschulden anzulasten. Dieses ist zum einen darin zu sehen, dass der
Kläger als bauleitender Architekt das Fehlen der zur Feuchtigkeitsabwehr gebotenen
Lattenunterkonstruktion übersehen hat; zum anderen sind die von dem
Sachverständigen R..... in seinem Gutachten vom 09.12.2002 aufgelisteten
44
Ausführungsfehler an den Attiken so zahlreich und, wie die von dem Sachverständigen
hierzu vorgelegten Fotos zeigen, offensichtlich, dass der Kläger diese im Rahmen einer
ordnungsgemäßen Bauaufsicht hätte bemerken müssen. Diese Schlussfolgerung hat
auch der Sachverständige R..... bei seiner mündlichen Anhörung vom 10.01.2003
bestätigt, bei der er unter anderem ausgeführt hat (Bl. 961 GA), wenn er sich den
äußeren Aufbau der Attiken ansehe, könne er sich nicht vorstellen, dass der Kläger
tatsächlich eine Bauleitung vor Ort ausgeführt habe.
Zu dem weiteren Einwand des Klägers, hinsichtlich eines Bauaufsichtsfehlers habe die
Beklagte einen möglichen Anspruch gegen ihn jedenfalls durch den Abschluss des
Vergleichs vom 24.11.2000 mit der Fa. W..... und der von diesem ausgehenden
Gesamtwirkung verloren, gilt das vorstehend zu Pos. 6 Ausgeführte entsprechend.
45
Ohne Erfolg bleibt auch der von der Beklagten mit ihrer Berufung gegen das
angefochtene Urteil vorgebrachte Einwand, das Landgericht habe hinsichtlich der
gesamten Sanierungskosten nicht die von dem Sachverständigen R..... geschätzten
Kosten in Höhe von 7.776,08 DM (brutto) zu Grunde legen dürfen, sondern habe von
dem von der Fa. W..... geschätzten Betrag in Höhe von 17.400 DM (brutto), der sich aus
dem Schreiben der Rechtsanwälte M..... & Partner vom 28.11.2002 (Bl. 992 ff. GA)
ergebe, ausgehen müssen. Dem ist nicht zu folgen, weil die Beklagte nicht dargelegt
hat, warum die von dem Sachverständigen R..... vorgenommene und im Einzelnen
begründete Schätzung unzutreffend sein soll.
46
8. Dachentwässerung
47
Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den
Kläger in Höhe von 3.500,- DM aus § 635 BGB a.F. wegen einer schuldhaft fehlerhaft
geplanten Dachentwässerung des Anbaus des Hauses der Beklagten für begründet
erachtet. Der Planungsfehler des Klägers liegt darin begründet, dass das Fallrohr, in das
das auf dem Dach auftreffende Regenwasser abfließt, bauordnungswidrig an den
Schmutzwasserkanal angeschlossen worden ist. Die hiergegen gerichteten
Berufungsangriffe beider Parteien greifen nicht durch.
48
Der Kläger wendet sich gegen die Verurteilung zum Schadensersatz mit dem bereits in
erster Instanz vorgebrachten Argument, der ursprünglich vorhanden gewesene kleine
Anbau des Hauses der Beklagten habe bereits eine Entwässerungsleitung gehabt, an
die auch die Entwässerung des von ihm, dem Kläger, geplanten erweiterten Anbaus
angeschlossen worden sei; wenn dieser bereits vorhanden gewesene Kanalanschluss
bauordnungswidrig an das öffentliche Kanalnetz angeschlossen gewesen sei, scheide
seine Verantwortlichkeit aus, weil ihn diesbezüglich keine Untersuchungs- und
Nachforschungspflicht getroffen habe. Dieses Vorbringen vermag den Kläger nicht
ausreichend zu entlasten. Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass er sich im
Zusammenhang mit der Planung des Anbaus mit der vorhandenen
Entwässerungssituation hinreichend vertraut gemacht hat. Unstreitig ist auf Grund der
vom Kläger vorgegebenen Planung das vom Dach des Anbaus abgehende
Regenabflussrohr an einer Stelle mittels eines Wanddurchbruchs in das Hausinnere
geleitet worden und dort im Keller an die Schmutzwasserkanalisation angeschlossen
worden. Warum dies für den Kläger nicht erkennbar gewesen sein soll, ist nicht
ersichtlich. Er durfte sich nicht, ohne dies zu überprüfen, ohne Weiteres darauf
verlassen, dass von der Anschlussstelle des Regenabflussrohres ein
Regenwasserkanal bzw. Sickerschacht abging. Eine nähere Überprüfung der
49
Entwässerungssituation war hier auch deshalb geboten, weil in Folge der Vergrößerung
des Anbaus eine größere Menge an Regenwasser anfiel als zuvor bei dem kleineren
Anbau, weshalb der Kläger der Frage hätte nachgehen müssen, ob der vermeintliche
Regenwasserkanal bzw. Sickerschacht von seiner Dimensionierung her geeignet und
auch noch voll funktionsfähig war.
Ohne Erfolg bleibt auch die Einwendung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil,
das Landgericht habe die Höhe des ihr im Wege des Schadensersatzes zu erstattenden
Betrages zu niedrig ermittelt. Das Landgericht hat seiner Schadensermittlung das
schriftliche Gutachten des Sachverständigen D..... vom 04.05.2005 zu Grunde gelegt. In
ihrer Berufungsbegründung setzt die Beklagte sich mit diesem Gutachten in keiner
Weise auseinander, sondern berechnet den Schaden ohne Bezugnahme auf das
Gutachten an Hand von ihr vorgelegter Rechnungen. Dies führt nicht zu dem Ergebnis,
dass die Schadensschätzung in dem angefochtenen Urteil unrichtig ist. Der aus dem
Beweisbeschluss des Landgerichts vom 15.11.2004 (Bl. 1293 f. GA) ersichtliche und
auch dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegende gedankliche Ansatzpunkt für die
Schadensermittlung ist zutreffend. Danach besteht der Schaden zum einen in den
nutzlosen Aufwendungen für den Anschluss des Regenabflussrohres an den
Schmutzwasserkanal und zum anderen in der Differenz der heutigen Kosten für die
Anlegung eines Versickerungsschachtes und den Kosten, die hierfür im Jahr 1994
angefallen wären.
50
Die Aufwendungen für den nutzlosen Anschluss des Regenabflussrohres an den
Schmutzwasserkanal hat der Sachverständige D..... unter Aufschlüsselung der
anfallenden Einzelpositionen auf ca. 540,- € geschätzt. Soweit die Beklagte hierzu in
der Berufungsbegründung wie bereits in erster Instanz pauschal behauptet und durch
den Antrag auf Parteivernehmung des Klägers unter Beweis stellt, die betreffenden
Kosten hätten bei 3.500,- DM (= 1.789,52 €) gelegen, ist dies unsubstantiiert und fehlt,
wie bereits ausgeführt, jedwede Auseinandersetzung mit den Wertangaben des
Sachverständigen D...... Zumindest hätte die Beklagte hierzu die betreffende Rechnung
der ausführenden Firma Sch..... vorlegen müssen, um im Detail einen Abgleich mit den
Feststellungen des Sachverständigen und eine Prüfung zu ermöglichen, ob die
Rechnung tatsächlich nur die im Zusammenhang des Anschlusses des
Regenabflussrohres an den Schmutzwasserkanal angefallenen Arbeiten zum
Gegenstand hat.
51
Die Kosten für die Anlegung eines Versickerungsschachtes im Jahr 2005 hat der
Sachverständige einschließlich der Kosten für das erforderliche Aufnehmen und
Neuverlegen des Beton-Pflasterbelages sowie der Betonstufen und der anfallenden
Gartenarbeiten auf ca. 3.270,- € geschätzt. Dem hält die Beklagte ohne Erfolg Kosten in
Höhe von 4.332,52 € für die Herstellung der Versickerungsanlage gemäß Rechnung der
Fa. K..... GmbH vom 12.02.2005 (Bl. 1526 GA), von 680,40 € und 814,61 € für den
Ausbau von Betonsteinpflaster und Winkelsteinen gemäß Rechnungen der Fa. G.....
GbR vom 19.04.2005 (Bl. 1531 f. GA) und geschätzte Kosten in Höhe von 5.596,56 € für
notwendige Gartenarbeiten im Bereich der Versickerungsanlage gemäß dem Angebot
der Fa. G..... GbR vom 19.04.2005 (Bl. 1237 ff. GA) entgegen. Bei diesen von der
Beklagten angeführten Kosten in Höhe von insgesamt 11.424,09 € (= 22.343,58 DM)
mag es sich um tatsächlich angefallene Kosten handeln, dies besagt jedoch nichts
darüber, dass diese auch erforderlich waren. Hierzu hätte die Beklagte im Einzelnen
darlegen müssen, dass und warum die in dem Gutachten des Sachverständigen D.....
enthaltenen Kostenansätze zu niedrig sind; Ausführungen hierzu fehlen indessen
52
gänzlich, wie bereits erwähnt.
Hinsichtlich der Sowiesokosten, d.h. der bei einer Anlegung der Versickerungsanlage
bereits im Jahr 1994 hypothetisch angefallenen Kosten, behauptet die Beklagte
pauschal einen Betrag von allenfalls 2.000,- DM. Auch hier fehlt es an einer Darlegung,
warum der von dem Sachverständige hierfür ermittelte Betrag von ca. 1.500,- €, den das
Landgericht zutreffend um weitere 500,- € für das Aufnehmen der Betonbodenplatten
erhöht hat, unzutreffend sein soll. Damit hat es bei dem vom Landgericht auf Seite 21
des angefochtenen Urteils auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen D.....
folgerichtig ermittelten ersatzfähigen Schadensbetrag von 3.500,- DM zu verbleiben.
53
9. Mehrkosten für Heizung, Porto, Telefon und Reinigung
54
Das Landgericht hat der Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F.
wegen des durch die unzureichende Wärmedämmung des Hauses entstandenen
Heizkostenmehrbedarfs in Höhe von 2.000,-DM zuerkannt und einen weitergehenden
Schadensersatzanspruch wegen sonstiger Mehrkosten für Porto, Telefon, Telefaxe und
Reinigung verneint, da insoweit jede verlässliche Schätzgrundlage fehle. Auf die
Berufung der Beklagten ist dieser ein Heizkostenmehrbedarf in Höhe von 4.000,- DM
zuzuerkennen.
55
Ausgangspunkt für eine Schätzung des Heizkostenmehrbedarfs hat die
Heizkostenanalyse des Privatgutachters B..... vom 24.03.2001 (Bl. 602 f GA) zu sein, die
einen Heizkostenmehrbedarf im Vergleich zu bei gleichen Wohnflächen üblicherweise
anfallenden Heizkosten von 1.343,56 DM pro Jahr ausweist. Dabei geht es um einen
Zeitraum von ca. sechs Jahren, nämlich die Jahre 1995 bis 2000, und damit um einen
Gesamtbetrag von ca. 8.000,- DM. Soweit das Landgericht die Heizkostenanalyse des
Privatgutachters B..... mit der Begründung relativiert, diese berücksichtige nicht das
individuelle Heizverhalten der Beklagten, ist dem wiederum entgegen zu halten, dass
die beiden maßgeblichen Ursachen des Heizkostenmehrbedarfs, die mangelhafte
Wärmedämmung des Hauses und die Undichtigkeit der Fensteranlage, den Spielraum
für individuelles Heizverhalten mutmaßlich nachhaltig eingeschränkt haben.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Kläger nur für die mangelhafte
Wärmedämmung verantwortlich ist (s. dazu oben zu Pos. 3 und 5), nicht aber für die
Undichtigkeit der Fensteranlage (s. dazu nachfolgend zu Pos. 15) und daher den
Heizkostenmehraufwand nur teilweise, schätzweise zur Hälfte, zu vertreten hat. Hiervon
ausgehend ist der Kläger bezogen auf die Jahre 1995 bis 2000 mithin nur für einen
Heizkostenmehrbedarf in Höhe von ca. 4.000,- DM verantwortlich und gemäß § 635
BGB a.F. ersatzpflichtig. Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung
vorgelegten Anlagen BK 9 a bis c führen zu keiner der Beklagten günstigeren
Beurteilung. Sie betreffen die Abrechnungsjahre 2001 bis 2003 und ermöglichen, da die
Sanierung der Wärmedämmung Ende 2000/Anfang 2001 erfolgt ist (die betreffende
Kostenaufstellung der Fa. W..... (Bl. 1025 ff. GA) datiert von Anfang März 2001) keinen
Vergleich zwischen den Zeiträumen vor und nach Sanierung.
56
Zu Recht hat das Landgericht sonstige Ansprüche der Beklagten auf Ersatz von Kosten
für Porto, Telefon, Telefaxe und Reinigung wegen Fehlens einer verlässlichen
Schätzgrundlage verneint. Auch die Berufungsbegründung bietet hierzu keine
greifbaren Anhaltspunkte, und zwar auch nicht bezüglich der dort angesprochenen
Reinigungskosten. Dass der Beklagten derartige Kosten tatsächlich konkret entstanden
sind, lässt sich der Berufungsbegründung, die sich lediglich auf eine abstrakte
57
anwaltliche Schätzung bezieht, nicht entnehmen. Ein Ersatzanspruch besteht auch nicht
bezüglich des in der Berufungsbegründung angeführten Zeitaufwandes der Beklagten
im Rahmen der Mängelfeststellung und -beseitigung. Für den Zeitaufwand des
Geschädigten bei der Abwicklung von Schadensfällen besteht keine Ersatzpflicht, da
eine Einbuße an Freizeit praktisch mit jedem Schadensfall verbunden ist und keinen
Vermögensschaden darstellt (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., vor § 249 Rdnr. 38 und
§ 249 Rdnr. 41).
10. Kellerlichtschacht
58
Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger
aus § 635 BGB a.F. wegen unterlassener Planung einer Sohlenentwässerung im
Kellerlichtschacht mit der Begründung verneint, es könne dahin stehen, ob insoweit ein
Planungsfehler des Klägers vorliege, da bei ordnungsgemäßer Planung eine
entsprechende Abhilfemaßnahme bereits während des Umbaus vorzunehmen gewesen
wäre und die Beklagte folglich ohnehin mit diesen Kosten belastet worden wäre.
59
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten zu Recht. Dass ein Planungsfehler
des Klägers vorliegt, folgt aus den Ausführungen des Sachverständigen R..... auf Seite
14 seines schriftlichen Gutachtens vom 03.03.2000. Der Sachverständige hat dort
ausgeführt, bei starkem Schlagregen werde dieser auf Grund eines Vorbaus, der zur
Lichtschachtseite keinen Dachüberstand habe, von den Wetterseiten her zielgerichtet in
den Lichtschacht des Kellerfensters gelenkt; angesichts dessen hätte der Kläger, so der
Sachverständige weiter, bei seiner Umbauplanung dafür Sorge tragen müssen, dass
das in den Lichtschacht eindringende Wasser abfließen oder versickern könne. Dem
Landgericht ist zwar einzuräumen, dass eine entsprechende, bereits während der
Umbauarbeiten durchgeführte Maßnahme mit einem schadensmindernd als
Sowiesokosten anzusehenden Kostenaufwand verbunden gewesen wäre, den die
Beklagte auf 200,- DM (brutto) beziffert (Bl. 583, 1014, 1504 f. GA), wohingegen der
Kläger sogar nur von einem Betrag von 50,- DM ausgeht (Bl. 191, 1600 GA). Nach den
Feststellungen des Sachverständigen R..... in seinem Gutachten vom 03.03.2000 (dort
Seite 21) ist die nachträgliche Erstellung der Entwässerung des Lichtschachtes jedoch
mit höheren Kosten verbunden, nämlich in Höhe von 600,- DM netto zzgl. 16 % MwSt =
696,-DM, was von der Größenordnung her ohne Weiteres nachvollziehbar erscheint.
Der Beklagten steht daher entgegen der Auffassung des Landgerichts wegen der vom
Kläger unterlassenen Planung der Entwässerung des Kellerlichtschachtes gegen den
diesen ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Differenzbetrages von 496,- DM zu.
60
Soweit die Beklagte darüber hinaus gehend ohne nähere Erläuterung den Ersatz von
Mehrkosten in Höhe von 2.800,- DM beansprucht, ist dies nach den Feststellungen des
Sachverständigen R..... in keiner Weise gerechtfertigt. Dies gilt auch in Ansehung des
von der Beklagten vorgelegten Angebotes der Fa. T..... Bau GmbH vom 04.02.2002 über
4.740,36 € (Bl. 801 ff. GA), das einen über die erforderlichen Arbeiten erheblich hinaus
gehenden Leistungsumfang vorsieht.
61
11. Minderwert Fenster Kinderzimmer
62
Dieser Anspruch wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend
gemacht.
63
12. Kosten Sachverständiger F.....
64
Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 635 BGB a.F. auf Erstattung der
Kosten des Privatgutachters F..... gemäß dessen Rechnung vom 08.02.1995 über
1.046,95 DM (Bl. 732 GA) besteht nicht. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der
Privatgutachter F..... für die Beklagte untersucht, ob die von der Fa. A..... eingebaute
Fensteranlage mangelhaft ist. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zu Pos.
15 ergibt, ist der Kläger für die Undichtigkeit der Fenster und das nachträgliche
Verziehen von Fenstern nicht verantwortlich. Dem zu Folge ist er auch nicht verpflichtet,
der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Kosten für die
Begutachtung dieser Mängel durch den Privatgutachter zu ersetzen. Soweit dem Kläger
hinsichtlich des im Badezimmer eingebauten zu großen Fensters ein
Bauaufsichtsverschulden zur Last fällt (s. dazu nachfolgend die Ausführungen zu Pos.
16), ist dieser Mangel, wie die Fotos Nrn. 13 und 14 auf Seite 22 des in dem
selbständigen Beweisverfahren 10 OH 17/97 LG Duisburg erstatteten Gutachtens des
Sachverständigen P..... zeigen, so offensichtlich, dass es zur Feststellung dieses
Mangels der Begutachtung durch einen Privatgutachter nicht bedurfte. Abgesehen
davon sind die Kosten des Privatgutachters F..... auch schon deshalb nicht
erstattungsfähig, weil dieser bereits Anfang des Jahres 1995 beauftragt worden ist und
die durch seine Beauftragung angefallenen Kosten folglich nicht mit einem konkreten,
bevorstehenden Rechtsstreit zwischen den Parteien in unmittelbarer Beziehung
standen und damit nicht prozessbezogen waren (vgl. hierzu BGH NJW 2003, 1398,
1399; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 167). Die gerichtliche
Auseinandersetzung der Parteien begann nämlich erst ca. 2 ½ Jahre später mit dem
Antrag des Klägers vom 13.08.1997 auf Durchführung eines selbständigen
Beweisverfahrens.
65
13. Fachhandwerker zur Unterstützung der Gutachter
66
Mit Ausnahme der Rechnung der Fa. M..... vom 30.09.1998 über 771,40 DM (Bl. 594 f
GA) hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht einen materiell-
rechtlichen Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger aus § 635 BGB
a.F. auf Ersatz der Kosten von Fachhandwerkern, die zur Unterstützung von Gutachtern
tätig geworden sind, verneint. Soweit die von der Beklagten in diesem Zusammenhang
geltend gemachten Kosten dadurch angefallen sind, dass Handwerker zur Vorbereitung
der Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen R..... Arbeiten wie
insbesondere Bauteilöffnungen ausgeführt haben, handelt es sich bei diesen von der
Beklagten auf Veranlassung des Sachverständigen für die Vorbereitung und Erstattung
des Gutachtens aufgewendeten Kosten zwar nicht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
JVEG um Gerichtskosten, da diese Kosten von der Beklagten und nicht dem
Sachverständigen getragen worden sind (vgl. OLG Koblenz MDR 2004, 1025 und
NZBau 2004, 556), sondern um außergerichtliche Auslagen der Beklagten. Diese als
notwendig im Sinne des § 91 ZPO anzusehenden Kosten sind, wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §§ 103
ff. ZPO geltend zu machen. Daneben ist für eine auf einen materiell-rechtlichen
Kostenerstattungsanspruch gestützte Klage auf Geltendmachung dieser Kosten wegen
fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses jedenfalls dann kein Raum, wenn - wie im
vorliegenden Fall - eine Partei auf Veranlassung eines gerichtlich bestellten
Sachverständigen vorbereitende Tätigkeiten für die Erstellung des Gutachtens
beauftragt und bezahlt, die als solche in den Aufgabenbereich des gerichtlichen
Sachverständigen fallen (weitergehend BGHZ 75, 230, 235; Thomas/Putzo, ZPO, 27.
Aufl., vor § 91 Rdnr. 15); in diesen Fällen steht nämlich die Qualifizierung dieser
67
Auslagen als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlicher
außergerichtlicher Kosten im Sinne von § 91 ZPO und damit ihre Erstattungsfähigkeit
regelmäßig nicht in Frage. Dass die Beklagte vorliegend die die Vorbereitungskosten
betreffenden Rechnungen bereits ausgeglichen hat, ist unerheblich, da dies der
Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren in keiner Weise entgegen steht. Nach
dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung betreffen im Einzelnen
folgende Rechnungen die Vorbereitung der Begutachtung durch den gerichtlich
bestellten Sachverständigen R.....:
Rechnungen der Fa. H... & H... GmbH vom 16.06.1999 über 1.136,08 DM (Bl. 593
GA) und vom 01.12.2000 über 1.350,82 DM (Bl. 378 GA) (Die Kosten gemäß
Rechnung vom 01.12.2000 wurden allerdings bereits in dem Rechtsstreit 10 O
465/97 zu Gunsten der Beklagten festgesetzt, s. Bl. 435 der dortigen Gerichtsakte.)
Rechnung der Fa. M..... vom 15.12.2000 über 3.557,45 DM (Bl. 596-598 GA); diese
Rechnung betrifft ausweislich ihres Wortlautes eine "gerichtliche Baubesichtigung
vom 24.11.2000, B.....weg 19, V.....". (Diese Kosten wurden allerdings bereits in
dem Rechtsstreit 10 O 465/97 zu Gunsten der Beklagten festgesetzt, s. Bl. 435 der
dortigen Gerichtsakte.)
Rechnung der Fa. P..... vom 14.06.2000 über 394,40 DM (Bl. 599 GA)
Rechnung der Fa. D..... vom 14.05.1999 über 227,84 DM (Bl. 600 GA)
Rechnung der Fa. H..... GmbH vom 27.04.1999 über 352,64 DM (Bl. 601 GA)
68
69
Anders als die vorstehenden Rechnungen bezieht sich dagegen die Rechnung der Fa.
M..... vom 30.09.1998 über 771,40 DM (Bl. 594 f GA) auf eine Bauteilöffnung, die auf
Veranlassung des für die Beklagte tätig gewesenen Privatgutachters B..... und nicht des
gerichtlich bestellten Sachverständigen erfolgt ist (vgl. auch den Bericht der Fa. M.....
vom 23.09.1998 (Bl. 99 GA) über das Ergebnis dieser Maßnahme). Diese Kosten kann
die Beklagte gemäß § 635 BGB a.F. als notwendige Vorbereitungskosten im Wege der
Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs ersetzt
verlangen, da sie ohne eine Bauteilöffnung nicht in der Lage war, mit Hilfe des
Privatgutachters B..... qualifizierte Bedenken gegen das in dem selbständigen
Beweisverfahren 10 OH 17/97 LG Duisburg erstattete Gutachten des Sachverständigen
P..... vom 03.03.1998 vorzubringen. Insofern beruht die Erstattungsfähigkeit dieser
Schadensposition auf den gleichen Erwägungen wie nachfolgend zu Pos. 14 bezüglich
der Erstattungsfähigkeit der durch die Beauftragung des Privatgutachters B.....
entstandenen Kosten.
70
14. Kosten des Sachverständigen B.....
71
Das Landgericht hat auf den Seiten 31 f. des angefochtenen Urteils die allgemeinen
Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit von vor oder während eines Rechtsstreits
eingeholten Privatgutachten zutreffend dargelegt. Diese ist insbesondere dann
gegeben, wenn neben dem erforderlichen engen zeitlichen und sachlichen
Zusammenhang zu dem betreffenden Rechtsstreit eine Partei nur durch die Einholung
eines Privatgutachtens in der Lage ist, ihrer Darlegungslast zu genügen und die
72
erforderlichen Beweise anzutreten bzw. Bedenken gegen ein gerichtliches Gutachten
vorzubringen oder - unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" im Prozess - eine
fachunkundige Partei einer sachverständigen gegenüber steht und sie keine
hinreichende Erkenntnisquellen hat, um die relevanten bautechnischen Fragen
beantworten zu können (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 172, 174 f.,
177 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung; Leupertz/Merkens, Handbuch
Bauprozess, § 4 Rdnr. 14). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Rechtsstreit
gegeben, in dem der Beklagten, die nicht über besondere Fachkenntnisse im Bauwesen
verfügt, der Kläger als Architekt und damit Baufachmann mit einem überlegenen
Fachwissen gegenüber steht und es der Beklagten auch bei anwaltlicher Vertretung
ohne Mitwirkung eines Privatgutachters nicht möglich gewesen wäre, den
Feststellungen des Sachverständigen P..... in dessen in dem selbständigen
Beweisverfahren 10 OH 17/97 LG Duisburg erstatteten Gutachten vom 03.03.1998
sachlich fundiert entgegen zu treten.
Den der Beklagten wegen der ihr durch die erforderliche Einschaltung des
Privatgutachters B..... entstandenen Kosten gemäß § 635 BGB a.F. grundsätzlich
zustehenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch hat das Landgericht mit
18.000,- DM allerdings zu hoch bemessen, was auf die Anschlussberufung des Klägers
zu einer entsprechenden Abänderung des angefochtenen Urteils führt. Das Landgericht
hat den tatsächlich erforderlichen, ersatzfähigen Kostenaufwand der Beklagten für die
Einschaltung eines Privatgutachters geschätzt, ohne im Einzelnen auf die betreffenden
Rechnungen des Privatgutachters B....., deren Erstattung die Beklagte begehrt,
einzugehen. Bei Durchsicht dieser Rechnungen ergibt sich indessen, dass unter
Zugrundelegung der genannten Maßstäbe für die Erstattungsfähigkeit lediglich ein
Betrag in Höhe von 10.865,65 DM als Schadensersatz berücksichtigungsfähig ist. Im
Einzelnen:
73
Rechnung vom 04.11.1996 über 2.195,81 DM (Bl. 302 f. GA): Diese Rechnung ist
schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie im August und September 1996
angefallene Leistungen des Privatgutachters B..... betrifft, die nicht mit einem
konkreten, bevorstehenden Rechtsstreit zwischen den Parteien in unmittelbarer
Beziehung standen und damit nicht prozessbezogen waren. Die gerichtliche
Auseinandersetzung der Parteien begann nämlich erst mit dem Antrag des
Klägers vom 13.08.1997 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens;
das im Rahmen dieses Verfahrens erstellte Gutachten des Sachverständigen P.....
datiert vom 03.03.1998. Vor diesem Zeitpunkt war eine prozessbezogene
Notwendigkeit zur Einschaltung eines Privatgutachters nicht gegeben.
Rechnung vom 27.02.1997 über 4.826,90 DM (Bl. 304 ff. GA): Das vorstehend zu
der Rechnung vom 04.11.1996 Ausgeführte gilt entsprechend, da es vorliegend
um Leistungen aus November 1996 und Februar 1997 geht.
Rechnung vom 21.08.1998 über 1.048,06 DM (Bl. 307 GA): Zu dieser Rechnung
fehlt es an jedweder Darlegung der Beklagten, warum die Durchführung des
Ortstermins am 18.08.1998 durch den Privatgutachter B..... erforderlich war und
welche prozessrelevante Tätigkeit er in diesem Zusammenhang entfaltet hat. Eine
Erstattungsfähigkeit dieser Rechnung ist damit nicht ersichtlich.
Rechnung vom 14.09.1998 über 1.672,42 DM (Bl. 308 f. GA): Diese Rechnung ist
in Höhe eines Betrages von 1.512,92 DM als erstattungsfähig anzusehen. Die
74
Auswertung der Infrarotthermografien vom 11.02.1997 durch den Privatgutachter
kann als notwendige prozessbezogene Aufwendung der Beklagten angesehen
werden. Die in Rechnung gestellten Kosten für Schreib- bzw. Bürokräfte sind
jedoch nur in angemessener Höhe von 50,- DM je Stunde als Schadensersatz
berücksichtigungsfähig, woraus sich die Kürzung des Rechnungsbetrages
errechnet.
Rechnung vom 02.11.1998 über 1.926,11 DM (Bl. 310 f. GA): Die Notwendigkeit
der Durchführung eines weiteren Ortstermins durch den Privatgutachter ist nicht
dargelegt und auch sonst nicht erkennbar.
Rechnung vom 08.01.1999 über 1.594,30 DM (Bl. 312 f. GA): Die Rechnung betrifft
nach ihrem Inhalt nicht eine Tätigkeit des Privatgutachters in Bezug auf den
vorliegenden Rechtsstreit, sondern die Rechtsstreite der Beklagten gegen die
Firmen W..... und A..... sowie die Überprüfung der Nachbesserungsarbeiten der
Dachdeckers Fa. D..... .
Rechnung vom 23.03.1999 über 667,65 DM (Bl. 314 f. GA): Zwar bezieht sich die
lfd. Nr. 2 dieser Rechnung auf den vorliegenden Rechtsstreit; der nähere Inhalt
("Sachbearbeitung, Lektüre und Bearbeitung des zugestellten Schriftverkehrs,
etc.") lässt indessen nicht erkennen, dass diese Tätigkeit des Privatgutachters für
die Prozessführung notwendig war.
Rechnung vom 25.05.1999 über 1.478,63 DM (Bl. 316 f. GA): Die Teilnahme des
Privatgutachters am Ortstermin des gerichtlich bestellten Sachverständigen R.....
vom 19.05.1999 kann als ersatzfähige notwendige Aufwendung im Rahmen der
Prozessführung ansehen werden. Die Rechnung ist jedoch nur in Höhe von
1.349,64 DM als erstattungsfähiger Schaden anzusehen, weil die Kosten für
Schreib- bzw. Bürokräfte nur in angemessener Höhe von 50,- DM je Stunde als
Schadensersatz berücksichtigungsfähig sind und die für den Ansatz der
Fahrtkosten maßgebliche Entfernung zwischen dem Grundstück der Beklagten in
V..... und dem Büro des Privatgutachters in Oberhausen nicht 40 km, sondern nur
22 km beträgt.
Rechnung vom 03.12.1999 über 5.049,48 DM (Bl. 318 f. GA): Auch die
Aufwendungen für die Teilnahme des Privatgutachters an dem Ortstermin vom
29.10.1999 zur Durchführung von Luftdichtigkeitsmessungen sind ersatzfähig,
allerdings nur in Höhe von 4.595,69 DM. Die Kürzungen ergeben sich daraus,
dass als Stundensätze für den Privatgutachter nur 160,- DM, für den Bautechniker
80,- DM und für Büro- und Schreibkräfte nur 50,- DM sowie als Wegstrecke für die
Fahrtkosten nur 2 x 22 km berücksichtigungsfähig sind.
Rechnung vom 12.04.2000 über 1.108,96 DM (Bl. 320 GA): Eine
prozessbezogene Notwendigkeit eines Besprechungstermins des Privatgutachters
mit der Beklagten und deren Prozessbevollmächtigten vom 07.04.2000 sowie
eines an diesem Tage durchgeführten Ortstermins ist nicht erkennbar.
Rechnung vom 16.05.2000 über 3.090,82 DM (Bl. 321 f. GA): Diese Rechnung
betrifft ausdrücklich nur den Rechtsstreit der Beklagten gegen die Fa. W..... und
nicht den vorliegenden Rechtsstreit.
Rechnung vom 29.05.2000 über 2.239,38 DM (Bl. 323 f. GA): Der Inhalt der
Rechnung lässt einen konkreten Bezug zu dem vorliegenden Rechtsstreit nicht
erkennen. Dies gilt insbesondere für die Pos. 2 der Rechnung (Bearbeitung und
Erstellung eines Leistungsverzeichnisses über Trockenbau- und Isolierarbeiten).
Rechnung vom 07.03.2001 über 1.771,44 DM (Bl. 530 f. GA): Warum der
abgerechnete Ortstermin des Privatgutachters vom 15.02.2001 im Hinblick auf die
Prozessführung eine notwendige und daher ersatzfähige Aufwendung darstellt, ist
nicht ersichtlich.
Rechnung vom 09.08.2000 über 2.287,98 DM (Bl. 586 f. GA): Diese eine
Stellungnahme des Privatgutachters zum Fußbodenaufbau betreffende Rechnung
ist erstattungsfähig, allerdings nur in Höhe von 1.891,84 DM, weil als
Stundensätze für den Privatgutachter nur 160,- DM, für den Bautechniker 80,- DM
und für Büro- und Schreibkräfte nur 50,- DM sowie als Wegstrecke für die
Fahrtkosten nur 2 x 22 km berücksichtigungsfähig sind.
Rechnung vom 11.10.2000 über 1.262,31 DM (Bl. 588 GA): Die Teilnahme des
Privatgutachters am Ortstermin des gerichtlich bestellten Sachverständigen R.....
vom 10.10.2000 stellt eine ersatzfähige notwendige Aufwendung im Rahmen der
Prozessführung dar. Der Rechnungsbetrag ist im Rahmen des
Schadensersatzanspruchs allerdings nur in Höhe von 1.061,40 DM
erstattungsfähig, weil als Stundensätze für den Privatgutachter nur 160,- DM und
für Büro- und Schreibkräfte nur 50,- DM sowie als Wegstrecke für die Fahrtkosten
nur 2 x 22 km berücksichtigungsfähig sind.
Rechnung vom 26.10.2000 über 1.118,70 DM (Bl. 589 GA): Diese Rechnung
betrifft ausdrücklich nur den Rechtsstreit der Beklagten gegen die Fa. W..... und
nicht den vorliegenden Rechtsstreit.
Rechnung vom 27.11.2000 über 2.873,20 DM (Bl. 590 GA): Diese Rechnung
betrifft ausdrücklich nur den Rechtsstreit der Beklagten gegen die Fa. W..... und
nicht den vorliegenden Rechtsstreit.
75
Rechnung vom 02.04.2001 über 575,96 DM (Bl. 591 f. GA): Bei den Kosten für die
Erstellung der Heizkostenanalyse durch den Privatgutachter handelt es sich in Höhe
von 454,16 DM um eine ersatzfähige notwendige Aufwendung zur Prozessführung
(vgl. die Ausführungen oben zu Pos. 9). Die Kürzungen ergeben sich daraus, dass als
Stundensätze für den Privatgutachter nur 160,- DM und für Büro- und Schreibkräfte
nur 50,- DM berücksichtigungsfähig sind.
76
Nicht gefolgt werden kann der Beklagten in der in der Berufungsbegründung vertretenen
Auffassung, da der Kläger die ihm obliegende beratende Mitwirkung bei der
Mängelbeseitigung durch die bauausführenden Firmen, insbesondere die Firmen W.....
und A....., verweigert habe, habe sie den Privatgutachter B..... mit dieser Aufgabe
betrauen müssen, so dass der Kläger jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt verpflichtet
sei, die Kosten des Privatgutachters in voller Höhe zu tragen. Eine derartige
Verpflichtung zur Überwachung der Beseitigung von innerhalb der Gewährleistungsfrist
auftretenden Mängeln träfe den Kläger nur dann, wenn auch die Leistungen gemäß
Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI Gegenstand seiner Beauftragung gewesen
wären. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie das Landgericht auf Seite 14 des
angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat.
77
Von den durch die Beauftragung des Privatgutachters B..... entstandenen ersatzfähigen
Kosten entfällt, wie bereits ausgeführt, ein Teilbetrag in Höhe von 414,27 DM auf die
von der Beklagten gegenüber der Klageforderung erklärte Aufrechnung.
78
Die Widerklage ist unter Berücksichtigung der wechselseitigen Berufungsangriffe gegen
das angefochtene Urteil nur in Höhe eines Betrages von 16.763,81 DM (= 8.571,20 €)
begründet. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem durch die Aufrechnung nicht
verbrauchten Teilbetrag in Höhe von 10.451,38 DM aus der Gegenforderung zu Pos. 14
79
der tabellarischen Aufstellung auf den Seiten 42 f. der Berufungsbegründung sowie den
Gegenforderungen zu Pos. 15 bis 18, soweit diese begründet sind. Dazu im Einzelnen:
15. Fenster undicht (Fa. A.....)
80
Das Landgericht hat zutreffend einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 635
BGB a.F. gegen den Kläger im Zusammenhang mit von der Fa. A..... eingebauten, nicht
hinreichend dichten Fenstern mit der Begründung verneint, ein Bauaufsichtsfehler des
Klägers sei insoweit nicht feststellbar. Das Landgericht hat sich dabei zu Recht auf die
Ausführungen des Sachverständigen R..... bei seiner mündlichen Anhörung im
Verhandlungstermin vom 04.06.2004 (Bl. 1146 ff. GA) gestützt, wonach das
ursprüngliche Bild so gewesen sei, dass die Fenster "ganz proper" ausgesehen hätten
und man zunächst von der Undichtigkeit nichts habe bemerken können. Erst wenn man
einen Wasserschlauch gegen das Fenster gehalten oder am Fenster direkte
Windmessungen durchgeführt hätte, hätte man bemerken können, dass keine
vollständige Dichtigkeit der Fenster gegeben sei; derartige Kontrollmaßnahmen, so der
Sachverständige weiter, seien jedoch nicht üblich.
81
Diesen Feststellungen ist die Beklagte mit ihrer Berufung nicht entgegen getreten; sie
vertritt jetzt vielmehr die Auffassung (Bl. 1517 GA), die Ausführung der Fenster in Holz
stelle einen Planungsfehler des Klägers dar. Dies ist jedoch, wie sich aus den
Ausführungen des Sachverständigen R..... bei seiner Anhörung vom 04.06.2004 weiter
ergibt, unzutreffend. Dieser hat hierzu ausgeführt, allein aus der Wahl des Holzes könne
man nicht ableiten, dass falsch geplant worden sei. Es entspreche im Übrigen dem
Stand der Technik, dass das verwendete dunkle Meranti-Holz mit einer Dickschichtlasur
beschichtet werde, weshalb vorliegend ein Planungsmangel zu verneinen sei. Wenn
sich gleichwohl ein Fenster verziehe, handele es sich nicht um einen Planungsmangel,
sondern um einen Ausführungsmangel des Fensterbauers.
82
16. Fehlerhaft eingebautes Fenster im Bad
83
Der Kläger wendet sich ohne Erfolg gegen die vom Landgericht angenommene
Schadensersatzpflicht im Umfang von 2.000,- DM wegen eines Bauaufsichtsfehlers im
Zusammenhang mit dem im Badezimmer eingebauten zu großen Fenster. Die
Auffassung des Klägers, der Einbau des Fensters sei eine recht einfache handwerkliche
Tätigkeit, bei der er nicht habe daneben stehen müssen, kann so nicht geteilt werden.
Wie dem Senat aus langjähriger Praxis bekannt ist, kommt es auf Grund von
Aufmaßfehlern immer wieder vor, dass zum Einbau angelieferte Fenster zu groß oder zu
klein sind und dass deren Einbau daher Probleme bereitet. Der Kläger musste sich
daher im Rahmen der von ihm ausgeübten Bauaufsicht bei Einbau des
Badezimmerfensters – wie bei den anderen Fenstern auch – zeitnah vergewissern, dass
das einzubauende Fenster die richtige Größe aufwies. Dies hat aus fachlicher Sicht
auch der Sachverständige P..... in seinem in dem selbständigen Beweisverfahren 10 OH
17/97 LG Duisburg erstatteten Gutachten vom 03.03.1998 (dort Bl. 23) bestätigt. Dass
der Kläger die gebotene Überprüfung offensichtlich unterlassen hat, begründet seine
Haftung aus § 635 BGB a.F., wie das Landgericht zu Recht angenommen hat. Die Höhe
des der Beklagten zuerkannten Schadensbetrages greift der Kläger nicht an.
84
17. Mängel im Fußboden
85
Zu Recht hat das Landgericht eine Schadensersatzpflicht des Klägers gemäß § 635
86
BGB a.F. bejaht, weil die aufgetretenen Mängel, die Aufwölbung der Bodenkonstruktion
und das Absacken der Randbereiche, darauf beruhen, dass der Fliesenbelag vor
Erreichen der Belagreife des Estrichs, d.h. vor dessen ausreichender Austrocknung,
verlegt wurde. Der Sachverständige E..... hat hierzu in seinem schriftlichen Gutachten
vom 24.03.2002 (Bl. 810 ff. GA) ausgeführt, dass das vorgefundene Schadensbild aus
technischer Sicht nur diesen Schluss zulasse. Entgegen der Auffassung des Klägers hat
der Sachverständige insoweit nicht eine bloße Vermutung aufgestellt. Der Kläger hat in
der Anschlussberufung auch nicht ausgeführt, welche andere, nicht von ihm zu
vertretene Ursache für die Aufwölbung der Bodenkonstruktion und das Absacken der
Randbereiche in Betracht kommen könnte. Die Feststellungen des Sachverständigen
E..... decken sich im Übrigen auch mit denen des Sachverständigen R...... Dieser hat bei
seiner mündlichen Anhörung vom 23.03.2001 (Bl. 547 ff. GA) ausgeführt, die
aufgetretenen Mängel des Fußbodens könnten entweder auf einer zu frühen
Aufbringung des Fliesenbelages oder einer unzureichenden Feuchtigkeitsisolierung
des Bodens beruhen, wohingegen andere Ursachen nicht in Betracht kämen. Da eine
Ursächlichkeit der Feuchtigkeitsisolierung nach den Untersuchungen des
Sachverständigen E..... ausscheidet, bleibt mithin nur ein zu frühes Aufbringen des
Fliesenbelages als Ursache des Mangels übrig. Das zu frühe Aufbringen der
Bodenfliesen auf den noch nicht ausreichend getrockneten Estrich stellt einen Umstand
dar, für den der Kläger im Rahmen der ihm obliegenden Bauaufsicht die Verantwortung
trägt.
Dem Kläger ist jedoch darin Recht zu geben, dass sich die Mängelbeseitigungskosten
nach den Feststellungen des Sachverständigen E..... nur auf 719,20 € (= 1.406,63 DM)
belaufen; das Urteil ist deshalb in diesem Punkt in Höhe der Differenz von 1.093,37 DM
zu Gunsten des Klägers abzuändern. Soweit das Landgericht statt dessen gleichwohl
einen Betrag von 2.500,- DM mit der Begründung angesetzt hat, die von dem
Sachverständigen E..... geschätzten Kosten erschienen zu niedrig, fehlt eine
nachvollziehbare Begründung hierfür. Soweit sich das Landgericht darauf beruft, auch
der insoweit fachkundige Kläger habe die Gesamtkosten auf nicht mehr als 2.500,- DM
geschätzt, bezieht sich dies auf die entsprechenden - in keiner Weise näher
begründeten - Ausführungen in dem Schriftsatz des Klägers vom 22.01.2002 (Bl. 773
GA). Diese Stellungnahme des Klägers erfolgte zudem vor der Feststellung der
Schadensursache durch den Sachverständigen E.....; nachdem dessen Gutachten
vorlag, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.02.2003 (Bl. 1037 GA) klar gestellt, dass er
an den Ausführungen im Schriftsatz vom 22.01.2002 nicht fest halte, bei denen es sich
ohnehin nicht um eine Schätzung gehandelt habe. Nach alledem durfte sich das
Landgericht in seiner Urteilsbegründung nicht auf die Zahlenangabe in diesem
Schriftsatz beziehen.
87
18. Sanierung Mauerwerkskronen (Giebelschrägen)
88
Das Landgericht hat den Kläger gemäß § 635 BGB a.F. zur Leistung von
Schadensersatz in Höhe der Kosten der nachträglichen Dämmung der
Mauerwerkskronen des Neubaus (2.905,80 DM) verurteilt, da die Notwendigkeit dieser
Maßnahme auf mangelnder Planung und/oder Bauaufsicht des Klägers beruhe. Soweit
sich die Anschlussberufung des Klägers hiergegen richtet, bleibt sie ohne Erfolg. Der
Kläger wendet hierzu ein, die Notwendigkeit einer nachträglichen Dämmung habe der
Sachverständige nur durch Einsatz einer Infrarotkamera feststellen können; es könne
vom bauaufsichtspflichtigen Architekten indessen nicht verlangt werden, dass er die
Ordnungsgemäßheit der Dämmarbeiten nach deren Ausführung mit einer Infrarotkamera
89
überprüfe, weshalb eine Bauaufsichtspflichtverletzung nicht gegeben sei. Diese
Argumentation verkennt, dass der Kläger die Ordnungsgemäßheit der Dämmung nicht
erst nach Ausführung der Arbeiten festzustellen hatte, sondern bereits während der
Ausführung bzw. jedenfalls vor dem Verschließen der betreffenden Bereiche. Der
Bauaufsichtsfehler liegt folglich darin, dass der Kläger dies unterlassen hat. Auf die
Frage, ob in diesem Zusammenhang auch ein Bauplanungsfehler vorliegt, kommt es
daher nicht an.
Der zu der Widerklageforderung zuerkannte Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 BGB a.F.
begründet.
90
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
91
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.
92
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 95.000,- €
93
Berufung: 38.856,24 €
Anschlussberufung: 56.064,79 €
94
95