Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.10.2008, I-7 U 82/07

Entschieden
02.10.2008
Schlagworte
Letter of intent, Software, Treu und glauben, Angemessene frist, Dienstleistungsvertrag, Projekt, Zusammenarbeit, Anfang, Mangelhaftigkeit, Differenzmethode
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-7 U 82/07

Datum: 02.10.2008

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 7. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-7 U 82/07

Vorinstanz: Landgericht Düsseldorf, 33 O 76/06

Nachinstanz: Bundesgerichtshof, VII ZR 224/08

Rechtskraft: nicht rechtskräftig

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. März 2007 verkündete Grundur-teil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e : 1

21. Spätestens Anfang 2004 begannen die Parteien eine Zusammenarbeit zwecks umfangreicher software-Implementierung durch die Beklagte (vgl. den letter of intent vom 10. Februar 2004, Anl. K 1); die Arbeiten hätten nach den ersten Absichten der Parteien schon im Frühsommer 2004 erfolgreich beendet sein sollen. Nachdem die - noch nicht geschlossenen - Verträge also schon "gelebt" worden waren, wurden am 28. Juli 2004 die beiden Verträge formell geschlossen ("Dienstleistungsvertrag für ein P-S- S", Anl. K 4, und "Vertrag für ein P-S-S", Anl. K 5), wegen deren behaupteter Nicht- oder Schlechterfüllung die Klägerin hier gegen die Beklagte vorgeht. Die Parteien interpretierten die Verträge unterschiedlich.

Die Klägerin, die mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 (Anlage K14) ein 3

Nachbesserungsverlangen an die Beklagte gerichtet und die am 15. November 2004 die Zusammenarbeit der Parteien definitiv beendet hat, hat Aufwendungsersatz und/oder Schadensersatz statt Erfüllung in Höhe von insgesamt 877.637,20 gemäß §§ 284, 281 BGB geltend gemacht. Sie fordert die Erstattung der vier Honorare in Höhe von zusammen 222.654,14 €, die sie vor dem Vertragsabschluß von Juli 2004 bereits an die Beklagte gezahlt hatte, sowie weiterer Aufwendungen in Höhe von zusammen 654.983,06 €, diese in erster Linie für die eigenen Mitarbeiter der Klägerin. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4Nach Beweisaufnahme zu den von der Klägerin erstmals in der Replik konkret dies nach dem Vortrag der Klägerin im Senatstermin ausgelöst durch einen nicht protokollierten Telefonanruf des Kammervorsitzenden bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin - behaupteten Mängeln der gelieferten Software bzw. von der Beklagten erbrachten Leistungen hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Klageforderung dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Der Anspruch auf Erstattung der vier Honorare sei infolge von Mängeln der von der Beklagten erbrachten Leistungen aus §§ 346, 323 Abs. 1 BGB begründet, denn die Klägerin sei wirksam von dem "Dienstleistungsvertrag" (Anl. K 4) zurückgetreten, und hinsichtlich der übrigen Ansprüche könne sich ein Anspruch aus §§ 280 bzw. 281 BGB ergeben.

5Gegen dieses Grundurteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klage sei schon mangels Bestimmtheit unzulässig und das Vorbringen der Klägerin zu den free lancer-Kosten sei eine unzulässige alternative Klagebegründung, damit werde unzulässig ein alternativer Klagegegenstand begründet, und - entgegen der Auffassung des Landgerichts - kein Hilfsvorbringen zur Geltendmachung der Kosten für die eigenen Angestellten der Klägerin. Ein Rücktritt von einem oder beiden Verträgen sei von der Klägerin nie auch nicht konkludent erklärt worden, also seien Ansprüche aus §§ 346, 323 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Ebensowenig seien aber Ansprüche aus § 281 Abs. 1 BGB gegeben, weil die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen noch gar nicht fällig gewesen seien und Verzug deshalb noch nicht habe eingetreten sein können. Die von ihr (Beklagter) erbrachten Leistungen seien nicht schon gar nicht, wie näher ausgeführt wird, in erheblichem Umfang fehlerhaft gewesen, und ein ersatzfähiger Schaden sei bei der Klägerin nicht eingetreten.

Die Beklagte beantragt, 6

das Grundurteil vom 23. März 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen. 7

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. 8

9Sie (Klägerin) verlange Schadensersatz statt der Leistung, weil die Beklagte die geschuldete Leistung nicht bzw. nicht mangelfrei erbracht habe (§§ 631, 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB). Ihr der Klägerin - Vortrag sei immer so zu verstehen gewesen, dass hier mehrere Schadenspositionen eines Anspruchs geltend gemacht würden. Wegen der Besonderheiten der hier geschuldeten Leistung, für die es einen Marktpreis nicht gebe, könne sie (Klägerin) ihren Schaden nur nach der Differenztheorie berechnen und berufe sich dazu auf die anerkannte (Rentabilitäts-) Vermutung, dass die von der Beklagten nicht bzw. nicht mangelfrei erbrachte Leistung der Gegenleistung gleichwertig gewesen sei; nach § 281 Abs. 1 BGB könne sie (Klägerin) zwar nicht die

erbrachte Gegenleistung zurückfordern, wohl aber einen Geldbetrag gleicher Höhe als Mindestschaden. Außerdem könne der Ersatz der von der Klägerin für den Vertrag gemachten und dann nutzlos gewordenen Aufwendungen geltend gemacht werden, da vermutet werde, dass die Klägerin diese Aufwendungen bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte wieder "eingebracht" hätte. Wenn das Landgericht einen Teilbetrag des geltend gemachten Schadensersatzes auf der Grundlage der - von der Klägerin selbst nicht herangezogenen - §§ 346, 323 Abs. 1 BGB zugesprochen habe, so sei das unbedenklich, denn für die Berechnung des Schadensersatzes aus § 281 BGB nach der Differenzmethode sei anerkannt, dass in dem Verlangen von Schadensersatz konkludent auch ein Rücktritt enthalten sein könne.

10Auf § 284 BGB beruft sich die Klägerin nunmehr hilfsweise für den Fall, dass die geltend gemachten Schadenspositionen nicht unter dem Gesichtspunkt der Rentabilitätsvermutung aus § 281 Abs. 1 BGB ersatzfähig seien. Der erstmals in der Berufungsbegründung geltend gemachte Umstand, dass die vier Honorare, die an die Beklagte gezahlt wurden, vor Abschluss des Vertrages am 28.07.2004 gezahlt worden seien und ihre Erstattung deshalb nicht als Rücktrittsfolge geltend gemacht werden könne, sei neu und verspätet und stehe der Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten auch deshalb nicht entgegen, weil ja lediglich der bereits gelebte Vertrag nachträglich schriftlich fixiert worden sei. Schließlich sei die Beweiswürdigung des Landgerichts dahin, dass von Mangelhaftigkeit und fehlender Abnahmefähigkeit der Leistungen der Beklagten auszugehen sei, nicht zu beanstanden. Die drei Mängel, auf die das Landgericht sich bei der Beweisaufnahme "konzentriert" habe, seien ausreichend gewesen, und da die Berufungsbegründung nur einen Teil der diesbezüglichen Feststellungen angreife, seien alle Forderungen der Klägerin gerechtfertigt. Soweit die Beklagte behaupte, wegen des Fehlens der Betriebsratszustimmung könne die Rentabilitätsvermutung hier keine Anwendung finden, könne sich die Beklagte darauf nicht berufen, da sie gar keine Software geliefert gehabt habe, zu der der Betriebsrat seine Zustimmung hätte erteilen können; die Beklagte habe somit die Zustimmung treuwidrig verhindert, die deshalb gemäß § 162 BGB analog als existent unterstellt werden müsse, zumindest sei es der Beklagten nach Treu und Glauben untersagt, sich auf dieses Fehlen zu berufen. Schließlich könnten die von der Beklagten geäußerten Bedenken zu der Kausalität zwischen "dem streitgegenständlichen Software-Projekt" und der Beauftragung von free lancern durch die Klägerin nicht überzeugen: sie (Klägerin) habe im Hinblick auf die Bindung personeller Ressourcen in dem streitgegenständlichen Projekt für andere Projekte externe Mitarbeiter beauftragt und bezahlt; soweit jene Mitarbeiter bereits vor dem letter of intent angeheuert worden seien, beruhe das eben darauf, dass dieses Projekt schon zuvor "gelebt" worden sei.

11Der Senat hat die Parteien darauf hingewiesen, dass dem Vortrag der Klägerin nicht präzise zu entnehmen sei, was der Vertragsgegenstand sei, dessen mangelhafte Leistung die Klägerin behauptet habe. Von der Klägerin sei im Prozess weder ausreichend vorgetragen worden, welche Pflichten im Einzelnen und genau von der Beklagten geschuldet waren, noch, wann und wie der Beklagten eine Nachfrist zur Nacherfüllung bzw. zur mangelfreien Leistung wegen solcher geschuldeter Leistungen gesetzt worden sei. Die Konkretisierung einiger weniger Mängel reiche nicht aus, zumal sich der Zusammenhang zwischen diesen Mängeln und der vorprozessualen Nachfristsetzung vom 5. Oktober 2004 (Anlage K 14) nicht nachvollziehen lasse. Dieses Schreiben selbst lasse die notwendige Genauigkeit vermissen, denn dort würden lediglich pauschale Forderungen an die Beklagte gestellt, ihre Arbeiten ordnungsgemäß abzuschließen ("Komplettinstallation"), aber es werde dort nicht konkret festgehalten,

welche Arbeiten noch ausstehen bzw. wegen präzise welcher Mängel der erbrachten Arbeiten Nacherfüllung verlangt wird. Die Klägerin hatte Gelegenheit, zu diesen Hinweisen Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2008 hat die Klägerin umfangreich vorgetragen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachstehenden Darlegungen unter 2.3.2. und 2.3.3. verwiesen.

12Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf den Inhalt der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen und nachgelassenen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

132. Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Da die von der Klägerin geltend gemachten Ersatzansprüche nicht gegeben sind, war das Grundurteil des Landgerichts abzuändern und war die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Im Einzelnen:

142.1. Die Klage ist allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten nicht etwa wegen alternativer Klagehäufung (teilweise) unzulässig. Die einheitliche Zahlungsforderung der Klägerin setzt sich zusammen aus rund 223.000 an die Beklagte gezahlter Honorare einerseits und rund 650.000 diese zusammengesetzt aus sieben Einzelpositionen - von der Klägerin gemachter Aufwendungen andererseits. Die Klägerin hat hierzu in zulässiger Weise offen gelassen (und nicht etwa von der Klage zur Replik das Vorbringen ausgewechselt), ob sie die Klage auf § 281 Abs. 1 BGB oder auf § 284 BGB oder auf eine Kombination stützte. Was die rund 650.000 für die eigenen Mitarbeiter ("Sowiesokosten") angeht, hatte die Klägerin im Lauf des Verfahrens auch noch sog. free lancer-Kosten in Höhe von rd. 247.000 geltend gemacht. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind das aber keine unterschiedlichen Streitgegenstände und liegt damit keine alternative Klagehäufung vor, die den Klageantrag unbestimmt und damit unzulässig gemacht hätte (vgl. Zöller Einl. Rzf. 74 und § 260 ZPO Rzf. 5); erst nachdem nämlich das Landgericht zu erkennen gegeben hatte, daß es die ("Sowieso-") Kosten für die eigenen Mitarbeiter der Klägerin für nicht erstattungsfähig hielt, hat die Klägerin vorgetragen, die Bindung dieser eigenen personellen Kapazitäten habe "letztlich dazu geführt", dass free lancer hätten angestellt werden müssen, für die Kosten iHv 247.000 entstanden seien, und "zumindest diese" Kosten seien zu erstatten. Dieser Vortrag (dass und warum free lancer-Kosten entstanden sind) ist eindeutig als Hilfsvorbringen (gegenüber dem Hauptvorbringen "Sowiesokosten" für das eigene Personal) zu verstehen.

152.2. Die Klageforderung wegen der an die Beklagte gezahlten Honorare in Höhe von rund 223.000 ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht aus § 346 Abs. 1 BGB begründet, denn aus einer unterstellten oder, wie die Berufungserwiderung hilfsweise geltend macht, konkludenten - Rücktrittserklärung am 15. November 2004 (Anl. K 15) von einem am 28. Juli 2004 geschlossenen Vertrag kann sich ein Anspruch auf Rückgewähr von Zahlungen auf Rechnungen vom 27. Febr. 2004, 31. März 2004, 30. April 2004 und 31. Mai 2004 (Anl. K 17) schon aus Gründen der Logik nicht ergeben. Überdies hätte die von der Klägerin hilfsweise angenommene konkludente Rücktrittserklärung durch das Verlangen von Schadensersatz statt der an sich geschuldeten Leistung - von der Systemwidrigkeit einer solchen Annahme einmal abgesehen - das gesamte Vertragsverhältnis der Parteien in ein Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet, was die Klägerin aber, wie ihr Gesamtvorbringen zeigt, eben nicht wollte und nicht will.

162.3. Die Klageforderung, und zwar alle Teilforderungen, ist aber auch nicht aus §§ 280, 281 Abs. 1 BGB (Schadensersatz statt Leistung) bzw. wegen des Ersatzes vergeblicher Aufwendungen aus § 284 BGB begründet.

172.3.1. Bei den Verträgen der Parteien vom 28. Juli 2004 handelt es sich und zwar unabhängig von den nicht konstitutiven Vertragsbezeichnungen ("Dienstleistungsvertrag") mit Blick auf die von der Beklagten geschuldeten Leistungen tatsächlich um Werkverträge i.S. des § 631 BGB: die Beklagte hatte sich vertraglich verpflichtet, von Dritten zu erwerbende Software für die und bei der Klägerin zu konzeptionieren, zu implementieren und dabei insbesondere die notwendigen Schnittstellen angepasst zu programmieren. Die Beklagte schuldete also die Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses. Eine Abnahme dieser Leistung(en) und Software der Beklagten durch die Klägerin ist unstreitig nicht erfolgt, weshalb die Anwendung spezieller werkvertraglicher Vorschriften hier nicht in Betracht kommt, sondern die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche lediglich auf §§ 280 ff BGB gestützt werden könnten. Voraussetzung eines solchen Anspruchs auf Schadensersatz statt Leistung ist indes, dass der Gläubiger, hier also die Klägerin, dem Schuldner, hier also der Beklagten, erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hätte 281 Abs. 1 S. 1 BGB). Davon kann - auch nach dem ergänzenden Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 - nicht ausgegangen werden.

182.3.2. Ein Nachbesserungsverlangen muss so konkret gefasst sein, dass die Mängel mit Hilfe von Zeugen bzw. Sachverständigen feststellbar sind, es genügt dabei, dass die Symptome hinreichend genau für diese - bezeichnet werden. Auch muss die Unzulänglichkeit der Leistung(en) so konkret beschrieben werden, dass sie individualisiert werden kann. An die Erfüllung dieser Voraussetzungen sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. MüKo/Busche, 5. Aufl., § 281 BGB Rn. 33, 37 m.w.N.). Das Nachbesserungsverlagen der Klägerin ist unstreitig in dem Schreiben der Klägerin vom 5. Oktober 2004 (Anl. K 14) zu sehen. Ein anderes Nachbesserungsverlangen i.S. des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB hat die Klägerin auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Mai 2008 nicht behauptet. Das Schreiben vom 5. Oktober 2004 genügt den vorstehend dargelegten Anforderungen an ein wirksames Nachbesserungsverlangen indes nicht.

19Das Schreiben mit dem Betreff "Produktionsstarttermin 01.09. 2004" lautet unter Weglassung der Höflichkeitsfloskeln:

20"Mit Schreiben vom 3.8. 2004 und 17.8. 2004 hatten wir Sie aufgefordert, eine Komplettinstallation vorzunehmen, uns das Testkonzept, das Einführungskonzept und die Installationsanweisung zur Verfügung zu stellen sowie die BO-Berichte an uns auszuliefern. Mit Ausnahme der BO-Berichte ist bislang keine der vorgenannten Aktivitäten erfolgt. Die BO-Berichte werden momentan in unserem Hause geprüft. Das offizielle Produktionsdatum 01.09. 2004 wurde ebenfalls nicht gehalten. Nach unserer Telefonkonferenz am 23.09. 2004 ist ein Produktionsbeginn noch in diesem Jahr mehr als zweifelhaft.

21Wir sehen uns daher gezwungen, Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Lieferung des Testkonzeptes, des Einführungskonzeptes und der Installationsanweisung sowie zur Komplettinstallation zu setzen.

22Sollten diese Leistungen nicht bis zum 20. Oktober 2004 erbracht werden, so dass die nachfolgende Produktionsfreigabe erfolgen kann, werden wir die Abnahme ablehnen und uns unsere gesetzlichen und vertraglichen Rechte vorbehalten."

23Dass diese Forderungen nach der Lieferung des Testkonzepts und des Einführungskonzepts und der Installationsanweisung sowie nach der "Komplettinstallation" den vorstehend wiedergebenen inhaltlichen Anforderungen an ein konkretes Nachbesserungsverlagen nicht genügten, ist offensichtlich, was im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den Parteien auch erörtert worden ist. Die Klägerin argumentiert denn auch nunmehr, wenn man ihr umfangreiches Vorbringen auf seinen Kern reduziert, damit, dass

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einmal vorliegend schon der Inhalt der vertraglichen Pflichten der Beklagten, nämlich die einzelnen von der Beklagten geschuldeten Eigenschaften ("Funktionen") der Software (und damit die Vertragsgegenstände, deren mangelhafte Leistung behauptet wird,), im Vertrag noch gar nicht festzulegen gewesen sei, weil sich dieser Inhalt erst im Laufe der gemeinsamen Entwicklungsarbeiten hätten herausstellen können, dass es zum anderen eine von den Parteien auf Technikerebene "gemeinsam gepflegte" Fehlerliste gegeben habe, derentwegen die Beklagte (trotzdem) immer genau gewusst habe, was von ihr erwartet werde (und, wie wohl zu ergänzen ist, dass es deshalb eines konkreten Nachbesserungsverlagens gar nicht bedurft habe) und dass schließlich aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten in Verbindung mit der gemeinsam gepflegten Mängelliste die Forderung der Klägerin nach einer "Komplettinstallation" zu einem bestimmten Zeitpunkt sich jedenfalls für die Beklagte als ein eindeutiges und hinreichend konkretes Nachbesserungsverlangen dargestellt habe.

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26Dem ist nicht zu folgen. Dabei verkennt der Senat weder, dass die Entwicklung von komplexer software ein wie schon der Name sagt langwieriger und oft hochkomplexer Prozeß sein kann, noch, dass es völlig fehlerfreie Software ohnehin so gut wie nicht gibt. Das kann die Besteller von Software und damit die Klägerin aber nicht grundsätzlich von den gesetzlichen Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen, das notwendige Voraussetzung von Schadensersatzansprüchen ist, entbinden; anderenfalls entstünde ein nicht zu rechtfertigendes Zwei-Klassen- Gewährleistungsrecht. Mögliche Schwierigkeiten für den Besteller, die aus der Komplexität von Software und ihrem Herstellungsprozess herrühren, sind ggf. bei der Beurteilung der Details des konkreten Nachbesserungsverlangens zu berücksichtigen, solche Schwierigkeiten rechtfertigen aber nicht den Verzicht auf das Erfordernis eines im dargelegten Sinne konkreten Nachbesserungsverlangens an sich.

27Dazu tritt im vorliegenden Fall, dass, wie auch die Klägerin selbst immer wieder betont, die beiden späteren Verträge von den Technikern der Parteien monatelang, nämlich von Anfang Januar bis Ende Juli, also gut ein halbes Jahr lang, "gelebt" worden und in

dieser Zeit bereits zahlreiche technische Schwierigkeiten aufgetreten waren. Als dann die Verträge erst am 28. Juli 2004 auch formal geschlossen wurden (vgl. Anl. K 4 und K 5), wäre es sehr wohl möglich gewesen, in diesen spät geschlossenen Verträgen konkrete Anforderungen an die bzw. "Funktionen" der geschuldeten software, die sich aus der bereits erfolgten monatelangen Zusammenarbeit ergeben hatten, einzubringen.

Die Klägerin war von der Notwendigkeit eines konkreteren Nachbesserungsverlangens an die Beklagte als desjenigen vom 5. Oktober 2004 auch nicht dadurch befreit, dass es, wie die Klägerin darlegt, eine von den Parteien auf Technikerebene "gemeinsam gepflegte" Fehlerliste der gesamten Software gab, derentwegen die Beklagte immer gewusst habe, was von ihr noch erwartet werde. Auch wenn es eine solche fortgeschriebene gemeinsame Liste gab und wenn die Klägerin ihr Nachbesserungsverlangen grundsätzlich darauf hätte stützen können, hätte sie in der Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausdrücklich auf diese Liste in einer der zum Zeitpunkt des Verlangens konkret bestehenden Fassung Bezug nehmen müssen, um die gesetzlichen Anforderungen an das Verlangen zu erfüllen; gerade weil hier die Liste fortgeschrieben wurde und sich daher ständig veränderte, wäre eine solche eindeutige Bezugnahme auf eine konkrete Liste unerlässlich gewesen.

29Hinzu tritt hier, dass die von den Parteien gemeinsam geführte Liste eher die Funktion einer gemeinsamen "to do list" und damit eine überwiegend organisatorische Funktion gehabt zu haben scheint. Dies zeigt u.a. die Begleitmail zu und in der mit Schriftsatz vom 30. Mai 2008 erstmals vorgelegten Fehlerliste Anlage K 39, denn dort wurde von der Klägerin ganz besonderen Wert darauf gelegt, dass die Beklagte ihre Incidentnummern der Fehler mitteilen (bzw. zurückmelden) solle. Soweit die Klägerin in demselben Schriftsatz betont, dass es eben schon am 07.10. 2004 eine beiden Parteien bekannte Mängelliste (Anlage K 39) gegeben habe, die mit der vom 29.10. 2004 (Anlage K 28) inhaltlich identisch sei, vermag auch die Existenz jener Liste vom 07.10. 2004 (Anlage K 39) das allein existierende Nachbesserungsverlangen vom 5. Oktober 2004 nicht zu einem den gesetzlichen Anforderungen genügenden zu machen. Einmal abgesehen davon, dass die Liste vom 07.10. 2004 ausweislich der bereits zitierten Begleitmail nicht vollständig ist, wird auf die Fehlerliste welchen Datums immer in dem Schreiben vom 5. Oktober 2004 eben nicht wie erforderlich konkret Bezug genommen, kann nicht Bezug genommen werden, weil auch eine Liste vom 07.10.2004 nach dem 05.10. 2004 datiert.

30Schließlich ist auch der erhebliche Umfang des Vorbringens der Klägerin dazu, dass aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten und der gemeinsam gepflegten Liste die Forderung der Klägerin im Schreiben vom 05. Oktober 2004 nach einer "Komplettinstallation" durch die Beklagte zu einem bestimmten Zeitpunkt für die Beklagte ein eindeutiges - ein hinreichend konkretes Nachbesserungsverlangen gewesen sei, nicht geeignet, das Schreiben vom 05. Oktober 2004 zu einem ausreichenden Nachbesserungsverlangen zu machen. Wie am Anfang dieses Abschnitts dargelegt, müssen die Unzulänglichkeiten der Leistung(en) in dem Nachbesserungsverlangen individualisiert werden. Die Forderung nach einer "Komplettinstallation" von Software dagegen ist an Allgemeinheit kaum zu überbieten und auch "Projektkenntnis" was immer genau man darunter zu verstehen hat führt nicht von selbst zu einer Individualisierung des Verlangens in diesem Sinne.

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2.3.3. Eine Konkretisierung und Individualisierung der Mängel, auf die das Nacherfüllungsverlangen gestützt war, ist der Klägerin im Übrigen auch weiterhin im 28

Prozeß nicht gelungen. Es ist im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 wiederholt von "Zielsetzungen" die Rede und von nicht gegebenen "Funktionalitäten", aber eben nicht konkret von Abweichungen der Ist-Beschaffenheit der Software von ihrer Soll- Beschaffenheit. Von der Klägerin selbst als lediglich "beispielhaft" bezeichnetes Vorbringen zum "Konzept" einer Schnittstelle (Bl. 303 GA) kann ebensowenig wie Vorbringen zur Zielfestlegung von deren Funktionalität (aaO a.E.) als schlüssiger und vollständiger Vortrag von Mängeln gewertet werden. Deshalb wäre sogar dann, wenn man vorliegend wie aber nicht - aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten die Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen im Verhältnis zur Beklagten hätte reduzieren können, immer noch kein im Sinne des Zivilprozessrechts schlüssiger Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Mängeln der software gegeben; Übersetzungen von der Qualität, dass ‚final migration’ auf Deutsch "finale Migration" bedeute, sollen wohl Substantiierung suggerieren, bedeuten sie aber nicht. Ein im Sinne des Zivilprozessrechts schlüssiger Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Mängeln der Software wäre indes unverzichtbar, um den Senat in die Lage zu versetzen, einen Sachverständigen mit der Prüfung der von der Klägerin - pauschal - behaupteten und von der Beklagten bestrittenen Mängel zu betrauen. Unabhängig von der Frage des Nachbesserungsverlangens sind daher die Forderungen der Klägerin auf Schadensersatz statt Leistung mangels Substantiierung der behaupteten Mängel der erbrachten Leistungen unbegründet. Aus diesem Grunde, also wegen fehlender Substantiierung der Mangelhaftigkeit der Software, scheitert letztlich auch die hilfsweise Geltendmachung von Ansprüchen aus § 284 BGB (Ersatz vergeblicher Aufwendungen).

32Nach alledem war das angefochtene Grundurteil abzuändern und war die Klage in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es auf die Beweiswürdigung des Landgerichts, auf den Streit der Parteien zu den Konsequenzen der Anwendbarkeit der Differenzmethode und/oder der Rentabilitätsvermutung oder auf die sogen. "Betriebsratsproblematik" noch ankäme.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, § 708 Zf. 10, § 711 ZPO. 33

Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt 877 637,20 €. 34

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Anmerkungen zum Urteil