Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.10.2008

OLG Düsseldorf: letter of intent, software, treu und glauben, angemessene frist, dienstleistungsvertrag, projekt, zusammenarbeit, anfang, mangelhaftigkeit, differenzmethode

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-7 U 82/07

Datum:

02.10.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-7 U 82/07

Vorinstanz:

Landgericht Düsseldorf, 33 O 76/06

Nachinstanz:

Bundesgerichtshof, VII ZR 224/08

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. März 2007 verkündete

Grundur-teil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Düsseldorf abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren

Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der

Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

umfangreicher software-Implementierung durch die Beklagte (vgl. den letter of intent

vom 10. Februar 2004, Anl. K 1); die Arbeiten hätten nach den ersten Absichten der

Parteien schon im Frühsommer 2004 erfolgreich beendet sein sollen. Nachdem die -

noch nicht geschlossenen - Verträge also schon "gelebt" worden waren, wurden am 28.

Juli 2004 die beiden Verträge formell geschlossen ("Dienstleistungsvertrag für ein P-S-

S", Anl. K 4, und "Vertrag für ein P-S-S", Anl. K 5), wegen deren behaupteter Nicht- oder

Schlechterfüllung die Klägerin hier gegen die Beklagte vorgeht. Die Parteien

interpretierten die Verträge unterschiedlich.

Die Klägerin, die mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 (Anlage K14) ein

Nachbesserungsverlangen an die Beklagte gerichtet und die am 15. November 2004

die Zusammenarbeit der Parteien definitiv beendet hat, hat Aufwendungsersatz

und/oder Schadensersatz statt Erfüllung in Höhe von insgesamt 877.637,20 € gemäß §§

284, 281 BGB geltend gemacht. Sie fordert die Erstattung der vier Honorare in Höhe von

zusammen 222.654,14 €, die sie vor dem Vertragsabschluß von Juli 2004 bereits an die

Beklagte gezahlt hatte, sowie weiterer Aufwendungen in Höhe von zusammen

654.983,06 €, diese in erster Linie für die eigenen Mitarbeiter der Klägerin. Wegen des

erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen

des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Nach Beweisaufnahme zu den von der Klägerin erstmals in der Replik konkret – dies

nach dem Vortrag der Klägerin im Senatstermin ausgelöst durch einen nicht

protokollierten Telefonanruf des Kammervorsitzenden bei dem Prozessbevollmächtigten

der Klägerin - behaupteten Mängeln der gelieferten Software bzw. von der Beklagten

erbrachten Leistungen hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung

festgestellt, dass die Klageforderung dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Der Anspruch

auf Erstattung der vier Honorare sei infolge von Mängeln der von der Beklagten

erbrachten Leistungen aus §§ 346, 323 Abs. 1 BGB begründet, denn die Klägerin sei

wirksam von dem "Dienstleistungsvertrag" (Anl. K 4) zurückgetreten, und hinsichtlich der

übrigen Ansprüche könne sich ein Anspruch aus §§ 280 bzw. 281 BGB ergeben.

Gegen dieses Grundurteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren

Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klage sei schon mangels Bestimmtheit

unzulässig und das Vorbringen der Klägerin zu den free lancer-Kosten sei eine

unzulässige alternative Klagebegründung, damit werde unzulässig ein alternativer

Klagegegenstand begründet, und - entgegen der Auffassung des Landgerichts - kein

Hilfsvorbringen zur Geltendmachung der Kosten für die eigenen Angestellten der

Klägerin. Ein Rücktritt von einem oder beiden Verträgen sei von der Klägerin nie – auch

nicht konkludent – erklärt worden, also seien Ansprüche aus §§ 346, 323 Abs. 1 BGB

nicht gegeben. Ebensowenig seien aber Ansprüche aus § 281 Abs. 1 BGB gegeben,

weil die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen noch gar nicht fällig gewesen

seien und Verzug deshalb noch nicht habe eingetreten sein können. Die von ihr

(Beklagter) erbrachten Leistungen seien nicht – schon gar nicht, wie näher ausgeführt

wird, in erheblichem Umfang – fehlerhaft gewesen, und ein ersatzfähiger Schaden sei

bei der Klägerin nicht eingetreten.

Die Beklagte beantragt,

das Grundurteil vom 23. März 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie (Klägerin) verlange Schadensersatz statt der Leistung, weil die Beklagte die

geschuldete Leistung nicht bzw. nicht mangelfrei erbracht habe (§§ 631, 634 Nr. 4, §

280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB). Ihr – der Klägerin - Vortrag sei immer so zu verstehen

gewesen, dass hier mehrere Schadenspositionen eines Anspruchs geltend gemacht

würden. Wegen der Besonderheiten der hier geschuldeten Leistung, für die es einen

Marktpreis nicht gebe, könne sie (Klägerin) ihren Schaden nur nach der Differenztheorie

berechnen und berufe sich dazu auf die anerkannte (Rentabilitäts-) Vermutung, dass die

von der Beklagten nicht bzw. nicht mangelfrei erbrachte Leistung der Gegenleistung

gleichwertig gewesen sei; nach § 281 Abs. 1 BGB könne sie (Klägerin) zwar nicht die

erbrachte Gegenleistung zurückfordern, wohl aber einen Geldbetrag gleicher Höhe als

Mindestschaden. Außerdem könne der Ersatz der von der Klägerin für den Vertrag

gemachten und dann nutzlos gewordenen Aufwendungen geltend gemacht werden, da

vermutet werde, dass die Klägerin diese Aufwendungen bei ordnungsgemäßer

Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte wieder "eingebracht" hätte. Wenn das

Landgericht einen Teilbetrag des geltend gemachten Schadensersatzes auf der

Grundlage der - von der Klägerin selbst nicht herangezogenen - §§ 346, 323 Abs. 1

BGB zugesprochen habe, so sei das unbedenklich, denn für die Berechnung des

Schadensersatzes aus § 281 BGB nach der Differenzmethode sei anerkannt, dass in

dem Verlangen von Schadensersatz konkludent auch ein Rücktritt enthalten sein könne.

Auf § 284 BGB beruft sich die Klägerin nunmehr hilfsweise für den Fall, dass die geltend

gemachten Schadenspositionen nicht unter dem Gesichtspunkt der

Rentabilitätsvermutung aus § 281 Abs. 1 BGB ersatzfähig seien. Der erstmals in der

Berufungsbegründung geltend gemachte Umstand, dass die vier Honorare, die an die

Beklagte gezahlt wurden, vor Abschluss des Vertrages am 28.07.2004 gezahlt worden

seien und ihre Erstattung deshalb nicht als Rücktrittsfolge geltend gemacht werden

könne, sei neu und verspätet und stehe der Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten

auch deshalb nicht entgegen, weil ja lediglich der bereits gelebte Vertrag nachträglich

schriftlich fixiert worden sei. Schließlich sei die Beweiswürdigung des Landgerichts

dahin, dass von Mangelhaftigkeit und fehlender Abnahmefähigkeit der Leistungen der

Beklagten auszugehen sei, nicht zu beanstanden. Die drei Mängel, auf die das

Landgericht sich bei der Beweisaufnahme "konzentriert" habe, seien ausreichend

gewesen, und da die Berufungsbegründung nur einen Teil der diesbezüglichen

Feststellungen angreife, seien alle Forderungen der Klägerin gerechtfertigt. Soweit die

Beklagte behaupte, wegen des Fehlens der Betriebsratszustimmung könne die

Rentabilitätsvermutung hier keine Anwendung finden, könne sich die Beklagte darauf

nicht berufen, da sie gar keine Software geliefert gehabt habe, zu der der Betriebsrat

seine Zustimmung hätte erteilen können; die Beklagte habe somit die Zustimmung

treuwidrig verhindert, die deshalb gemäß § 162 BGB analog als existent unterstellt

werden müsse, zumindest sei es der Beklagten nach Treu und Glauben untersagt, sich

auf dieses Fehlen zu berufen. Schließlich könnten die von der Beklagten geäußerten

Bedenken zu der Kausalität zwischen "dem streitgegenständlichen Software-Projekt"

und der Beauftragung von free lancern durch die Klägerin nicht überzeugen: sie

(Klägerin) habe im Hinblick auf die Bindung personeller Ressourcen in dem

streitgegenständlichen Projekt für andere Projekte externe Mitarbeiter beauftragt und

bezahlt; soweit jene Mitarbeiter bereits vor dem letter of intent angeheuert worden seien,

beruhe das eben darauf, dass dieses Projekt schon zuvor "gelebt" worden sei.

Der Senat hat die Parteien darauf hingewiesen, dass dem Vortrag der Klägerin nicht

präzise zu entnehmen sei, was der Vertragsgegenstand sei, dessen mangelhafte

Leistung die Klägerin behauptet habe. Von der Klägerin sei im Prozess weder

ausreichend vorgetragen worden, welche Pflichten im Einzelnen und genau von der

Beklagten geschuldet waren, noch, wann und wie der Beklagten eine Nachfrist zur

Nacherfüllung bzw. zur mangelfreien Leistung wegen solcher geschuldeter Leistungen

gesetzt worden sei. Die Konkretisierung einiger weniger Mängel reiche nicht aus, zumal

sich der Zusammenhang zwischen diesen Mängeln und der vorprozessualen

Nachfristsetzung vom 5. Oktober 2004 (Anlage K 14) nicht nachvollziehen lasse. Dieses

Schreiben selbst lasse die notwendige Genauigkeit vermissen, denn dort würden

lediglich pauschale Forderungen an die Beklagte gestellt, ihre Arbeiten ordnungsgemäß

abzuschließen ("Komplettinstallation"), aber es werde dort nicht konkret festgehalten,

welche Arbeiten noch ausstehen bzw. wegen präzise welcher Mängel der erbrachten

Arbeiten Nacherfüllung verlangt wird. Die Klägerin hatte Gelegenheit, zu diesen

Hinweisen Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2008 hat die Klägerin

umfangreich vorgetragen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachstehenden

Darlegungen unter 2.3.2. und 2.3.3. verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf den Inhalt der in der

mündlichen Verhandlung vorgetragenen und nachgelassenen Schriftsätze nebst

Anlagen Bezug genommen.

Klägerin geltend gemachten Ersatzansprüche nicht gegeben sind, war das Grundurteil

des Landgerichts abzuändern und war die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Im

Einzelnen:

2.1.

alternativer Klagehäufung (teilweise) unzulässig. Die einheitliche Zahlungsforderung

der Klägerin setzt sich zusammen aus rund 223.000 € an die Beklagte gezahlter

Honorare einerseits und rund 650.000 € – diese zusammengesetzt aus sieben

Einzelpositionen - von der Klägerin gemachter Aufwendungen andererseits. Die

Klägerin hat hierzu in zulässiger Weise offen gelassen (und nicht etwa von der Klage

zur Replik das Vorbringen ausgewechselt), ob sie die Klage auf § 281 Abs. 1 BGB oder

auf § 284 BGB oder auf eine Kombination stützte. Was die rund 650.000 € für die

eigenen Mitarbeiter ("Sowiesokosten") angeht, hatte die Klägerin im Lauf des

Verfahrens auch noch sog. free lancer-Kosten in Höhe von rd. 247.000 € geltend

gemacht. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind das aber keine unterschiedlichen

Streitgegenstände und liegt damit keine alternative Klagehäufung vor, die den

Klageantrag unbestimmt und damit unzulässig gemacht hätte (vgl. Zöller Einl. Rzf. 74

und § 260 ZPO Rzf. 5); erst nachdem nämlich das Landgericht zu erkennen gegeben

hatte, daß es die ("Sowieso-") Kosten für die eigenen Mitarbeiter der Klägerin für nicht

erstattungsfähig hielt, hat die Klägerin vorgetragen, die Bindung dieser eigenen

personellen Kapazitäten habe "letztlich dazu geführt", dass free lancer hätten angestellt

werden müssen, für die Kosten iHv 247.000 € entstanden seien, und "zumindest diese"

Kosten seien zu erstatten. Dieser Vortrag (dass und warum free lancer-Kosten

entstanden sind) ist eindeutig als Hilfsvorbringen (gegenüber dem Hauptvorbringen

"Sowiesokosten" für das eigene Personal) zu verstehen.

2.2.

rund 223.000 € ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht aus § 346 Abs. 1 BGB

begründet, denn aus einer – unterstellten oder, wie die Berufungserwiderung hilfsweise

geltend macht, konkludenten - Rücktrittserklärung am 15. November 2004 (Anl. K 15)

von einem am 28. Juli 2004 geschlossenen Vertrag kann sich ein Anspruch auf

Rückgewähr von Zahlungen auf Rechnungen vom 27. Febr. 2004, 31. März 2004, 30.

April 2004 und 31. Mai 2004 (Anl. K 17) schon aus Gründen der Logik nicht ergeben.

Überdies hätte die von der Klägerin hilfsweise angenommene konkludente

Rücktrittserklärung durch das Verlangen von Schadensersatz statt der an sich

geschuldeten Leistung - von der Systemwidrigkeit einer solchen Annahme einmal

abgesehen - das gesamte Vertragsverhältnis der Parteien in ein

Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet, was die Klägerin aber, wie ihr

Gesamtvorbringen zeigt, eben nicht wollte und nicht will.

2.3.

281 Abs. 1 BGB (Schadensersatz statt Leistung) bzw. wegen des Ersatzes vergeblicher

Aufwendungen aus § 284 BGB begründet.

2.3.1.

unabhängig von den nicht konstitutiven Vertragsbezeichnungen

("Dienstleistungsvertrag") – mit Blick auf die von der Beklagten geschuldeten

Leistungen tatsächlich um Werkverträge i.S. des § 631 BGB: die Beklagte hatte sich

vertraglich verpflichtet, von Dritten zu erwerbende Software für die und bei der Klägerin

zu konzeptionieren, zu implementieren und dabei insbesondere die notwendigen

Schnittstellen angepasst zu programmieren. Die Beklagte schuldete also die

Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses. Eine Abnahme dieser

Leistung(en) und Software der Beklagten durch die Klägerin ist unstreitig nicht erfolgt,

weshalb die Anwendung spezieller werkvertraglicher Vorschriften hier nicht in Betracht

kommt, sondern die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche lediglich auf §§ 280

ff BGB gestützt werden könnten. Voraussetzung eines solchen Anspruchs auf

Schadensersatz statt Leistung ist indes, dass der Gläubiger, hier also die Klägerin, dem

Schuldner, hier also der Beklagten, erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder

Nacherfüllung gesetzt hätte (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB). Davon kann - auch nach dem

ergänzenden Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 - nicht

ausgegangen werden.

2.3.2.

Hilfe von Zeugen bzw. Sachverständigen feststellbar sind, es genügt dabei, dass die

Symptome hinreichend genau – für diese - bezeichnet werden. Auch muss die

Unzulänglichkeit der Leistung(en) so konkret beschrieben werden, dass sie

individualisiert werden kann. An die Erfüllung dieser Voraussetzungen sind strenge

Anforderungen zu stellen (vgl. MüKo/Busche, 5. Aufl., § 281 BGB Rn. 33, 37 m.w.N.).

Das Nachbesserungsverlagen der Klägerin ist unstreitig in dem Schreiben der Klägerin

vom 5. Oktober 2004 (Anl. K 14) zu sehen. Ein anderes Nachbesserungsverlangen i.S.

des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB hat die Klägerin auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz

vom 30. Mai 2008 nicht behauptet. Das Schreiben vom 5. Oktober 2004 genügt den

vorstehend dargelegten Anforderungen an ein wirksames Nachbesserungsverlangen

indes nicht.

Das Schreiben – mit dem Betreff "Produktionsstarttermin 01.09. 2004" – lautet unter

Weglassung der Höflichkeitsfloskeln:

"Mit Schreiben vom 3.8. 2004 und 17.8. 2004 hatten wir Sie aufgefordert, eine

Komplettinstallation vorzunehmen, uns das Testkonzept, das Einführungskonzept

und die Installationsanweisung zur Verfügung zu stellen sowie die BO-Berichte an

uns auszuliefern. Mit Ausnahme der BO-Berichte ist bislang keine der

vorgenannten Aktivitäten erfolgt. Die BO-Berichte werden momentan in unserem

Hause geprüft. Das offizielle Produktionsdatum 01.09. 2004 wurde ebenfalls nicht

gehalten. Nach unserer Telefonkonferenz am 23.09. 2004 ist ein

Produktionsbeginn noch in diesem Jahr mehr als zweifelhaft.

Wir sehen uns daher gezwungen, Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Lieferung des

Testkonzeptes, des Einführungskonzeptes und der Installationsanweisung sowie

zur Komplettinstallation zu setzen.

Sollten diese Leistungen nicht bis zum 20. Oktober 2004 erbracht werden, so dass

die nachfolgende Produktionsfreigabe erfolgen kann, werden wir die Abnahme

ablehnen und uns unsere gesetzlichen und vertraglichen Rechte vorbehalten."

Dass diese Forderungen nach der Lieferung des Testkonzepts und des

Einführungskonzepts und der Installationsanweisung sowie nach der

"Komplettinstallation" den vorstehend wiedergebenen inhaltlichen Anforderungen an

ein konkretes Nachbesserungsverlagen nicht genügten, ist offensichtlich, was im Termin

zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den Parteien auch erörtert worden ist.

Die Klägerin argumentiert denn auch nunmehr, wenn man ihr umfangreiches Vorbringen

auf seinen Kern reduziert, damit, dass

einmal vorliegend schon der Inhalt der vertraglichen Pflichten der Beklagten,

nämlich die einzelnen von der Beklagten geschuldeten Eigenschaften

("Funktionen") der Software (und damit die Vertragsgegenstände, deren

mangelhafte Leistung behauptet wird,), im Vertrag noch gar nicht festzulegen

gewesen sei, weil sich dieser Inhalt erst im Laufe der gemeinsamen

Entwicklungsarbeiten hätten herausstellen können, dass

es zum anderen eine von den Parteien auf Technikerebene "gemeinsam

gepflegte" Fehlerliste gegeben habe, derentwegen die Beklagte (trotzdem) immer

genau gewusst habe, was von ihr erwartet werde (und, wie wohl zu ergänzen ist,

dass es deshalb eines konkreten Nachbesserungsverlagens gar nicht bedurft

habe) und dass schließlich

aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten in Verbindung mit der gemeinsam

gepflegten Mängelliste die Forderung der Klägerin nach einer

"Komplettinstallation" zu einem bestimmten Zeitpunkt sich jedenfalls für die

Beklagte als ein eindeutiges – und hinreichend konkretes –

Nachbesserungsverlangen dargestellt habe.

Dem ist nicht zu folgen. Dabei verkennt der Senat weder, dass die Entwicklung von

komplexer software ein – wie schon der Name sagt – langwieriger und oft

hochkomplexer Prozeß sein kann, noch, dass es völlig fehlerfreie Software ohnehin so

gut wie nicht gibt. Das kann die Besteller von Software und damit die Klägerin aber nicht

grundsätzlich von den gesetzlichen Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen,

das notwendige Voraussetzung von Schadensersatzansprüchen ist, entbinden;

anderenfalls entstünde ein nicht zu rechtfertigendes Zwei-Klassen-

Gewährleistungsrecht. Mögliche Schwierigkeiten für den Besteller, die aus der

Komplexität von Software und ihrem Herstellungsprozess herrühren, sind ggf. bei der

Beurteilung der Details des konkreten Nachbesserungsverlangens zu berücksichtigen,

solche Schwierigkeiten rechtfertigen aber nicht den Verzicht auf das Erfordernis eines

im dargelegten Sinne konkreten Nachbesserungsverlangens an sich.

Dazu tritt im vorliegenden Fall, dass, wie auch die Klägerin selbst immer wieder betont,

die beiden späteren Verträge von den Technikern der Parteien monatelang, nämlich von

Anfang Januar bis Ende Juli, also gut ein halbes Jahr lang, "gelebt" worden und in

dieser Zeit bereits zahlreiche technische Schwierigkeiten aufgetreten waren. Als dann

die Verträge erst am 28. Juli 2004 auch formal geschlossen wurden (vgl. Anl. K 4 und K

5), wäre es sehr wohl möglich gewesen, in diesen spät geschlossenen Verträgen

konkrete Anforderungen an die bzw. "Funktionen" der geschuldeten software, die sich

aus der bereits erfolgten monatelangen Zusammenarbeit ergeben hatten, einzubringen.

Die Klägerin war von der Notwendigkeit eines konkreteren Nachbesserungsverlangens

an die Beklagte als desjenigen vom 5. Oktober 2004 auch nicht dadurch befreit, dass es,

wie die Klägerin darlegt, eine von den Parteien auf Technikerebene "gemeinsam

gepflegte" Fehlerliste der gesamten Software gab, derentwegen die Beklagte immer

gewusst habe, was von ihr noch erwartet werde. Auch wenn es eine solche

fortgeschriebene gemeinsame Liste gab und wenn die Klägerin ihr

Nachbesserungsverlangen grundsätzlich darauf hätte stützen können, hätte sie in der

Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausdrücklich auf diese Liste in einer der

zum Zeitpunkt des Verlangens konkret bestehenden Fassung Bezug nehmen müssen,

um die gesetzlichen Anforderungen an das Verlangen zu erfüllen; gerade weil hier die

Liste fortgeschrieben wurde und sich daher ständig veränderte, wäre eine solche

eindeutige Bezugnahme auf eine konkrete Liste unerlässlich gewesen.

Hinzu tritt hier, dass die von den Parteien gemeinsam geführte Liste eher die Funktion

einer gemeinsamen "to do list" und damit eine überwiegend organisatorische Funktion

gehabt zu haben scheint. Dies zeigt u.a. die Begleitmail zu und in der mit Schriftsatz

vom 30. Mai 2008 erstmals vorgelegten Fehlerliste Anlage K 39, denn dort wurde von

der Klägerin ganz besonderen Wert darauf gelegt, dass die Beklagte ihre

Incidentnummern der Fehler mitteilen (bzw. zurückmelden) solle. Soweit die Klägerin in

demselben Schriftsatz betont, dass es eben schon am 07.10. 2004 eine beiden Parteien

bekannte Mängelliste (Anlage K 39) gegeben habe, die mit der vom 29.10. 2004

(Anlage K 28) inhaltlich identisch sei, vermag auch die Existenz jener Liste vom 07.10.

2004 (Anlage K 39) das allein existierende Nachbesserungsverlangen vom 5. Oktober

2004 nicht zu einem den gesetzlichen Anforderungen genügenden zu machen. Einmal

abgesehen davon, dass die Liste vom 07.10. 2004 ausweislich der bereits zitierten

Begleitmail nicht vollständig ist, wird auf die Fehlerliste – welchen Datums immer – in

dem Schreiben vom 5. Oktober 2004 eben nicht wie erforderlich konkret Bezug

genommen, kann nicht Bezug genommen werden, weil auch eine Liste vom 07.10.2004

nach dem 05.10. 2004 datiert.

Schließlich ist auch der erhebliche Umfang des Vorbringens der Klägerin dazu, dass

aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten und der gemeinsam gepflegten Liste die

Forderung der Klägerin im Schreiben vom 05. Oktober 2004 nach einer

"Komplettinstallation" durch die Beklagte zu einem bestimmten Zeitpunkt für die

Beklagte ein eindeutiges - ein hinreichend konkretes – Nachbesserungsverlangen

gewesen sei, nicht geeignet, das Schreiben vom 05. Oktober 2004 zu einem

ausreichenden Nachbesserungsverlangen zu machen. Wie am Anfang dieses

Abschnitts dargelegt, müssen die Unzulänglichkeiten der Leistung(en) in dem

Nachbesserungsverlangen individualisiert werden. Die Forderung nach einer

"Komplettinstallation" von Software dagegen ist an Allgemeinheit kaum zu überbieten

und auch "Projektkenntnis" – was immer genau man darunter zu verstehen hat – führt

nicht von selbst zu einer Individualisierung des Verlangens in diesem Sinne.

2.3.3.

Nacherfüllungsverlangen gestützt war, ist der Klägerin im Übrigen auch weiterhin im

Prozeß nicht gelungen. Es ist im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 wiederholt von

"Zielsetzungen" die Rede und von nicht gegebenen "Funktionalitäten", aber eben nicht

konkret von Abweichungen der Ist-Beschaffenheit der Software von ihrer Soll-

Beschaffenheit. Von der Klägerin selbst als lediglich "beispielhaft" bezeichnetes

Vorbringen zum "Konzept" einer Schnittstelle (Bl. 303 GA) kann ebensowenig wie

Vorbringen zur Zielfestlegung von deren Funktionalität (aaO a.E.) als schlüssiger und

vollständiger Vortrag von Mängeln gewertet werden. Deshalb wäre sogar dann, wenn

man vorliegend – wie aber nicht - aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten die

Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen im Verhältnis zur Beklagten hätte

reduzieren können, immer noch kein im Sinne des Zivilprozessrechts schlüssiger

Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Mängeln der software gegeben;

Übersetzungen von der Qualität, dass ‚final migration’ auf Deutsch "finale Migration"

bedeute, sollen wohl Substantiierung suggerieren, bedeuten sie aber nicht. Ein im

Sinne des Zivilprozessrechts schlüssiger Vortrag der Klägerin zu den behaupteten

Mängeln der Software wäre indes unverzichtbar, um den Senat in die Lage zu

versetzen, einen Sachverständigen mit der Prüfung der von der Klägerin - pauschal -

behaupteten und von der Beklagten bestrittenen Mängel zu betrauen. Unabhängig von

der Frage des Nachbesserungsverlangens sind daher die Forderungen der Klägerin auf

Schadensersatz statt Leistung mangels Substantiierung der behaupteten Mängel der

erbrachten Leistungen unbegründet. Aus diesem Grunde, also wegen fehlender

Substantiierung der Mangelhaftigkeit der Software, scheitert letztlich auch die hilfsweise

Geltendmachung von Ansprüchen aus § 284 BGB (Ersatz vergeblicher Aufwendungen).

Nach alledem war das angefochtene Grundurteil abzuändern und war die Klage in

vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es auf die Beweiswürdigung des Landgerichts,

auf den Streit der Parteien zu den Konsequenzen der Anwendbarkeit der

Differenzmethode und/oder der Rentabilitätsvermutung oder auf die sogen.

"Betriebsratsproblematik" noch ankäme.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, § 708 Zf. 10, § 711 ZPO.

Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt 877 637,20 €.