Urteil des OLG Düsseldorf vom 29.04.2004, I-5 U 60/01

Entschieden
29.04.2004
Schlagworte
Treu und glauben, Haus, Eigene mittel, Gewerbliche niederlassung, Generalunternehmervertrag, Gebot der billigkeit, Firma, Eigentümer, Mangel, Ausführung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 60/01

Datum: 29.04.2004

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 5. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-5 U 60/01

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. April 2001 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung ihres weiter-gehenden Rechtsmittels und der Berufung der Klägerin teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn aus dem Generalunternehmervertrag für das Bauvorhaben in H..., "L..." sowie Rückzahlung der von der Beklagten in diesem Zusammenhang in Anspruch genommenen Bürgschaften in Höhe von 130.000 DM.

2Die Beklagte beanstandet die Aktivlegitimation der Klägerin, einige der von der Klägerin berechneten Mehraufwendungen, das Fehlen von Dachfenstern, einen Rechenfehler in Höhe von 90.000 DM sowie einen Systemmangel in den Bädern und Toiletten des ersten Bauabschnittes sowie verschiedene andere Mängel der einzelnen Häuser. Außerdem will sie die Werklohnforderung um Überweisungskosten kürzen.

3Mit Generalunternehmervertrag vom 26. Oktober 1994 (K 1) beauftragte die Beklagte die Firma "P..." (vgl. S. 1) bzw. "I... " (S. 20) mit der schlüsselfertigen Erstellung des oben genannten Bauvorhabens bestehend aus 85 Reihenhäusern bzw. Doppelhäusern in drei Bauabschnitten. Maßgebend für die Pflichten der Auftragnehmerin war die VOB.

4Gemäß § 3 Generalunternehmervertrag hatte die Auftragnehmerin u.a. die Bestimmungen des Wärmeschutzes zu beachten in der letzten gültigen Fassung bis zur endgültigen Fertigstellung des Bauvorhabens.

5Die Vertragspartner vereinbarten Brutto-Pauschalpreise für die einzelnen Haustypen der verschiedenen Bauabschnitte ( § 5), aus denen sie folgende Pauschalpreise für die einzelnen Bauabschnitte errechneten:

1. Abschnitt 7.055.000 DM 6

2. Abschnitt 6.360.000 DM 7

3. Abschnitt 5.750.000 DM 8

(zusammen 19.165.000 DM). 9

10Der Pauschalpreis sollte ein Festpreis sein, der auf der Grundlage der in § 2 aufgeführten Unterlagen ermittelt und in dem alles inbegriffen war, was zur vollständigen, ordnungsgemäßen Leistung ... erforderlich war 5 Nr. 3). Zusatzleistungen sollten nur vergütet werden, wenn ein schriftlicher Auftrag erteilt wurde; bei Meinungsverschiedenheiten, ob Leistungen als Zusatzleistungen zu behandeln seien, war die Auftragnehmerin verpflichtet, die Leistungen zunächst auszuführen und zur Wahrung etwaiger Ansprüche vor Ausführung ... schriftlich geltend zu machen 5 Nr. 5).

11Es war ein 5 %iger Sicherheitseinbehalt vereinbart, der auszuzahlen war, wenn die Auftragnehmerin eine Bürgschaft stellte 8). Außerdem war vereinbart die Geltung deutschen Rechtes, Gerichtsstand D... sowie Erfüllungsort für die Leistungen der Auftragnehmerin in B.... Abschlagszahlungen sollten auf ein von der Auftragnehmerin zu benennendes Konto geleistet werden, § 7 Nr. 1 Generalunternehmervertrag.

12In einer dem Generalunternehmervertrag beigefügten Erläuterung zur Planung M 1 : 50 heißt es unter Ziff. 5 (Anlage 8):

13"In den Plänen Anlagen 5 bis 7 (GA 59 ff.) fehlen beim Haustyp Fontane die Dachflächenfenster im Studio. Diese gehören zum Leistungsumfang des Auftragnehmers."

14Außerdem war in Anlage 21 zum Generalunternehmervertrag (Anlage 7 und GA 58) -der detaillierten Baubeschreibung vom 18. Oktober 1994 - die Anzahl der Dachflächenfenster je Haustyp festgehalten.

15Die Vertragspartner (für die Auftragnehmerin die Firma "I...") vereinbarten im Laufe der Zeit insgesamt 23 Auftragsänderungen (Anlagen 1, 2 + 3) und zwar zu Bauabschnitt

16

1. die Änderungen 1 bis 14 und 19 2. die Änderungen 15 bis 18 sowie 20 bis 23 3. die Änderung 21.

Damit veränderten sich die ursprünglich vereinbarten Preise wie folgt: 17

Bauabschnitt 1 von 6.895.000 DM auf 7.198.220,00 DM (Nr. 19) 18

Bauabschnitt 2 von 6.520.000 DM auf 6.750.317,89 DM (Nr. 23) 19

Bauabschnitt 3 von 5.750.000 DM auf 5.750.548,84 DM (Nr. 21) 20

Insgesamt 19.699.086,73 DM 21

22Wegen Austausch der Bautypen in den Bauabschnitten 1 und 2 verschob sich dort der ursprünglich vereinbarte Preis um +/- 160.000 DM.

23Die Auftragsänderung Nr. 1 für den 1. Bauabschnitt enthält einen Additionsfehler in Höhe von 90.000 DM (6.895.000 + 7.117,42 DM = 6.992.517,42 DM) und damit einen um 90.000 DM zu hohen Auftragswert. Dieser Rechenfehler wurde in den folgenden Auftragsänderungen übernommen (Fortschreibung des "bisherigen Änderungswertes"). Ohne diesen Rechenfehler beträgt der Gesamtwerklohn 19.690.086,73 DM .

Die Häuser sind einzeln abgenommen, vermarktet und bezogen. 24

Die Schlussrechnungen erteilte eine Firma "I... in G..." wie folgt: 25

am 24. Oktober 1996 für den 1. Bauabschnitt (K 3) 7.355.476,04 DM 26

am 30. Mai 1997 für den 2. Bauabschnitt (K 9) 6.924.313,91 DM 27

am 30. Mai 1997 für den 3. Bauabschnitt (K 11) 5.900.445,47 DM 28

insgesamt 20.180.235,42 DM. 29

Aus diesen Rechnungen sind die folgenden Positionen im Streit: 30

Mehraufwendungen für 31

(Verzinkte) Standrohre 42.000,00 DM 32

Davon entfallen auf den 33

1. Bauabschnitt: 57 * 250 DM 14.250 34

2. Bauabschnitt: 64 * 250 DM 16.000 35

3. Bauabschnitt: 47 * 250 DM 11.750 36

(6 cm starke statt 2 cm starke) Wärmedämmung 284.839,07 DM 37

(GK-Wände und Türen in KK III) 38

Davon entfallen auf den 39

1. Bauabschnitt: 102.674,55 40

2. Bauabschnitt: 92.738,30 41

3. Bauabschnitt: 89.426,22 42

Umwehrungen der Einschubtreppen 43

(nur 1. Bauabschnitt) 5.326,80 DM 44

Zu den Mehraufwendungen im Einzelnen: 45

46Die Auftragnehmerin wies mit Schreiben vom 12. Dezember 1995 (K 5) darauf hin, Regenfallrohre sollten gem. DIN 1986 Teil 1 nur mit (verzinkten) Standrohren versehen werden, wenn eine mechanische Beschädigung angenommen werden müsse. Das treffe für "unser" Bauvorhaben nicht zu, weil die Fallrohr im Gartenbereich lägen. Die Montage eines Standrohres in verzinktem Stahlblech würde 250 DM incl. USt kosten. Wenn die Beklagte die Montage der Standrohre auf ihre Kosten fordere, bitte sie um schriftliche Beauftragung.

47Auf das Antwortschreiben der Beklagten vom 2. Januar 1996 (nicht bei den Akten) erwidert die Auftragnehmerin mit Schreiben vom 18. Januar 1996 (K 6), dass ein von ihr befragter Sachverständiger eine Ausführung in verzinkten Standrohren nicht für erforderlich halte.

48Die Wärmedämmung hatte die Auftragnehmerin mit 2 cm Styropor kalkuliert. Sie führte sie später mit 6 cm Styropor aus einschließlich diverser Nebenarbeiten. Die Auftragnehmerin beanspruchte gemäß Schreiben vom 16. März 1995 die hierfür entstehenden Mehrkosten, weil die WärmeschutzVO vom 01. Jan. 1995 eine solche Wärmedämmung nicht vorsehe.

49Umwehrungen bei den Einschubtreppen waren nicht vorgesehen. Die Auftragnehmerin führte bei 24 Häusern im 1. Bauabschnitt an den Einschubtreppen Umwehrungen aus und verlangt hierfür die Erstattung der entstandenen Mehrkosten.

Die Beklagte beanstandete die genannten Mehraufwendungen wie folgt: 50

Mit Schreiben vom 7. November 1996 (K 4) betreffend Schlussrechnung 1. Bauabschnitt folgende Beanstandungen: 51

verzinkte Standrohre 14.250,00 DM 52

verstärkte Wärmedämmung 102.674,55 DM 53

Umwehrungen 5.326,80 DM 54

insgesamt 122.251,35 DM. 55

Mit Schreiben vom 15. August 1997 nebst beiliegender Aufstellung (K 10) an die Firma "I..." betr. Schlussrechnung 2. Bauabschnitt 56

verzinkte Standrohre 16.000,00 DM 57

verstärkte Wärmedämmung 92.738,30 DM 58

insgesamt 108.738,30 DM 59

und mit Schreiben vom 15. August 1997 nebst beiliegender Aufstellung (K 12) betr. Schlussrechnung 3. Bauabschnitt 60

verzinkte Standrohre 11.750,00 DM 61

verstärkte Wärmedämmung 89.426,22 DM 62

insgesamt 101.176,22 DM 63

64Außerdem kürzte die Beklagte die Schlussrechnung für den 1. Bauabschnitt wegen fehlender Dachflächenfenster um 12.000 DM. Im Rechtsstreit hat die Beklagte geltend gemacht, die Auftragnehmerin habe insgesamt 36 Dachflächenfenster nicht gebaut (GA 43). Dies hat sie im Berufungsverfahren (GA 254) wie folgt konkretisiert:

1. Bauabschnitt 8 fehlende Dachflächenfenster 65

2. Bauabschnitt 20 fehlende Dachflächenfenster 66

3. Bauabschnitt 8 fehlende Dachflächenfenster. 67

68Je Fenster setzte sie 1.500 DM an, mithin kürzte sie die Werklohnforderung um einen Betrag von insgesamt 54.000 DM (also weitere 42.000 DM).

69Die Beklagte kürzte die Schlussrechnungen außerdem um die Kosten für ihre Überweisungen in deutscher Währung über die D... Bank an die i... Bank der Auftragnehmerin in Höhe von 23.313,27 DM.

70Insgesamt stehen sich (betreffend die Werklohnforderung der Klägerin) folgende Berechnungen gegenüber:

Die Auftragnehmerin rechnet wie folgt (GA 18): 71

Werklohnforderung für 72

Bauabschnitt 1 7.355.476,04 DM 73

Bauabschnitt 2 6.924.313,91 DM 74

Bauabschnitt 3 5.900.445,47 DM 75

insgesamt 20.180.235,42 DM 76

(die Klägerin hat ermittelt 20.180.245,78 DM). 77

Hierauf seien gezahlt 19.613.259,03 DM 78

so dass verbleibe ein Rest von 566.976,39 DM 79

(die Klägerin hat ermittelt 566.986,75 DM). 80

Die Beklagte rechnet wie folgt: 81

Die Auftragnehmerin sei überzahlt, wenn man von den Schlussrechnungen folgende Positionen abziehe: 82

verzinkte Standrohre 42.000,00 DM 83

verstärkte Wärmedämmung 285.135,09 DM 84

(zusammengerechnet ergeben die vorstehend hierfür 85

genannten Positionen nur 284.839,07 DM) 86

36 Dachflächenfenster 54.000,00 DM 87

Rechenfehler bei den Auftragsänderungen 90.000,00 DM 88

Umwehrungen 40.000,00 DM 89

insgesamt seien abzuziehen 511.135,09 DM. 90

Tatsächlich habe sie auf die Werklohnforderungen gezahlt 19.615.126,80 DM. 91

Nicht berücksichtigt hat die Beklagte bei dieser Aufstellung die von ihr geltend gemachten Bankgebühren in Höhe von 23.313,27 DM. 92

Im Berufungsrechtszug macht die Beklagte höhere Zahlungen geltend (GA 252): 93

1. Bauabschnitt 7.225.678,69 DM 94

2. Bauabschnitt 6.723.328,58 DM 95

3. Bauabschnitt 5.689.032,84 DM 96

insgesamt 19.638.040,07 DM 97

98Demgegenüber habe die Klägerin lediglich Anspruch auf die Pauschalfestpreise gemäß den Auftragsänderungen in Höhe von insgesamt 19.609.085,84 DM (hinzuzurechnen sind weitere 0,89 DM). Mithin ergebe sich eine deutliche Überzahlung der Klägerin.

99Die Klägerin (Firma "P...") gab der Beklagten drei Gewährleistungsbürgschaften (K14 - 16):

10. März 1997 344.750 DM 1. Bauabschnitt 100

30. Juni 1997 326.000 DM 2. Bauabschnitt 101

30. Juni 1997 287.500 DM 3. Bauabschnitt. 102

103Diese Bürgschaften hat die Beklagte teilweise gezogen und zwar insgesamt in Höhe von 220.472,95 DM. In Höhe von 130.000 DM fordert die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit Rückzahlung.

104Mit drei Schreiben vom 05. Juli 1999 (B 9.1, 9.2 + 9.3) hat die Beklagte zur Deckung von Mängelbeseitigungskosten wegen verschiedener kleinerer Mängel in Höhe von

1. Bauabschnitt 26.659,68 DM 105

2. Bauabschnitt 14.941,63 DM 106

3. Bauabschnitt 14.941,63 DM 107

folgende abgerundete (!) Teilbeträge aus den Bürgschaften gefordert und erhalten (vgl. B 11, Schreiben der Bürgin vom 22. Juli 1999) 108

1. Bauabschnitt 30.000,00 DM 109

2. Bauabschnitt 20.000,00 DM 110

3. Bauabschnitt 20.000,00 DM 111

Diese Beträge hat die Firma "I..." an die Rückbürgin erstattet. 112

113Mit Anwaltsschreiben vom 10. Februar 2000 (GA 82) hat die Beklagte weitere 60.000 DM beansprucht und erhalten, weil in den Häusern A... 11, 13, 15, 17 und 23 Bäder und Gäste-WC neu verfliest werden müssten gemäß der an die Rechtsanwälte der Klägerin gerichteten Mitteilung der Beklagten vom 21. Januar 2000.

114Mit Schreiben vom 10. Oktober 2000 betreffend A... 9 (B 15) rügten die Anwälte der Beklagten gleichgelagerte Mängel bei allen 85 Häusern. Die Vorwandverkleidungen im Bad (DG) und in der Gästetoilette (EG) seien auf Dachlatten und nicht auf Ständerwerk ausgeführt. Die Verkleidungen seien nur einfach beplankt und nicht doppelt. Die Installationsblöcke seien nicht fachgerecht befestigt worden.

115Der von der Beklagten bestellte Privatsachverständige W... stellte hierzu betr. Haus A... Nr. 9 in seinem Gutachten vom 14. Nov. 2000 (B 16) fest, die gesamte Unterkonstruktion der Wände müsse erneuert werden. Künftige Mängelanzeigen hinsichtlich der weiteren Häuser des 1. Bauabschnitt könnten nicht ausgeschlossen werden. Das Auftreten der Mängel hänge in hohem Maße von der Beanspruchung ab, die aber gerade im WC- Bereich die Ausnahme darstelle. Ein komplette Sanierung der 85 Häuser als "vorbeugende" Instandsetzung sei nicht gerechtfertigt.

116Unter dem 20. Dez. 2000 beantragte die Beklagte daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren - 15 OH 39/00 LG D... Dort erstattete der Sachverständige S... unter dem 28. Febr. 2002 sein Gutachten betr. das Haus A... Nr. 7. Er stellte fest, die Vorwandkonstruktion in Bad und Gästetoilette sei mangelhaft (S. 69). Es sei eine Frage der Vertragsauslegung, ob die fehlende doppelte Beplankung ebenfalls einen Mangel darstelle. Der Umfang der Reparaturarbeiten an den Fliesenbelägen lasse sich nicht vorhersehen. Er hänge davon ab, ob ausreichend Ersatzfliesen beschafft werden

könnten. Die Vorwände seien im Bereich des Toilettenbeckens und des Waschtisches abzubrechen und neu herzustellen. Die Kosten für die Mängelbeseitigungsarbeiten einschließlich der Erneuerung der Fliesen an den Vorwandflächen veranschlagte er mit 2.500 EUR, einschließlich der Erneuerung aller Fliesenflächen auf 4.500 EUR im Bad und auf 2.000 EUR bzw. 3.500 EUR in der Gästetoilette, insgesamt also auf 4.500 EUR bzw. 8.000 EUR jeweils zzgl. USt.

117Die bereits an 6 Häusern (30 - 34 + 37) durchgeführten Arbeiten entsprächen (ausgehend von gleichartigen Problemen wie in Haus A... Nr. 7) - bis auf eine neue Badezimmertür im Obj. Nr. 33 - den von ihm vorgeschlagenen Arbeiten; die Kosten seien hoch, aber erforderlich (S. 74ff.).

118Die Klägerin hat Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 566.986,75 DM sowie Rückzahlung der aus den Bürgschaften gezogenen Teilbeträge von insgesamt 130.000 DM verlangt.

Die Beklagt hat Klageabweisung beantragt. 119

120Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und gemeint, die Klägerin sei überbezahlt, die Inanspruchnahme der Bürgschaften materiell gerechtfertigt.

121Wegen bei der förmlichen Abnahme festgestellter Mängel (gem. Schreiben vom 15. Dez. 1998, GA 45) hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt.

122Das Landgericht hat der Klage stattgegeben in Höhe restlichen Werklohnes von 234.810,52 DM. Offen sei unstreitig eine Forderung von 566.976,39 DM. Diese Forderung sei zu kürzen um die Mehraufwendungen für

die Standrohre in Höhe von 42.000,00 DM 123

die verstärkte Wärmedämmung in Höhe von 284.839,07 DM 124

die Umwehrungen in Höhe von 5.326,80 DM 125

insgesamt also abzusetzen 332.165,87 DM. 126

127Nicht gerechtfertigt seien die von der Beklagten geltend gemachten Abzüge für die fehlenden Dachflächenfenster, den Rechenfehler und die Bankspesen. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten sei unsubstantiiert.

128Die Klageerweiterung in Höhe von 130.000 DM wegen Rückzahlung der aus den Bürgschaften in Anspruch genommenen Beträge sei unbegründet, weil ein etwaiger Rückforderungsanspruch nicht der Klägerin selbst, sondern allenfalls der bürgenden Bank zustehe.

129Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien, die im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag wiederholen und vertiefen und ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen - wobei die Klägerin im Berufungsrechtszug Zahlung von weiteren 462.165,87 DM statt 462.176,3 DM verlangt (GA 227).

Die Klägerin meint, sie habe die Mehraufwendungen zu Recht in Rechnung gestellt. Die 130

Beklagte habe diese Leistungen ausdrücklich gefordert. Die ursprünglich vorgesehene Wärmedämmung hätte den Voraussetzungen der WärmeschutzVO entsprochen.

131Sie sei berechtigt, die aus den Bürgschaften in Anspruch genommenen Teilbeträge in Höhe von 130.000 DM zurückzufordern. § 8 GU-Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam. Im übrigen fehle es an den materiellen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaften, der Bürgschaftsfall sei nicht eingetreten.

132Der Mangel an den Vorwandkonstruktionen betreffe nur den ersten Bauabschnitt. Der Bauleiter der Beklagten, der Zeuge P... habe im Rahmen der Bauüberwachung positive Kenntnis von der gewählten Bauausführung gehabt und sei damit ausdrücklich einverstanden gewesen. Im Anschluss an die Fertigstellung des 1. Bauabschnittes habe man beschlossen, dort keine Veränderungen mehr vorzunehmen, jedoch die Bauabschnitte 2 und 3 anders auszuführen. Dies habe man schriftlich festgehalten. Das Dokument sei leider verloren gegangen.

133Die Sanierung des Mangels an den Vorwandkonstruktionen sei unverhältnismäßig. Eine völlige Neuherstellung der Bäder habe auszuscheiden. Es komme allenfalls eine Minderung in Betracht. Es seien ausreichend Ersatzfliesen vorhanden.

134Sie meint, die Erwerber der Häuser könnten im Verhältnis zur Beklagten den angeblichen Mangel der Vorwandkonstruktionen nicht mehr geltend machen. Im übrigen habe die Beklagte insoweit Mangelbeseitigung nicht verlangt und die Klägerin habe Mangelbeseitigung nicht verweigert.

Mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz macht die Klägerin geltend: 135

136Je Haus würden nur 4 Ersatzfliesen benötigt, weitere Fliesen könne sie aus I... beschaffen, außerdem betreffe der Mangel der Vorwandkonstruktion nicht alle Häuser des 1. Bauabschnittes; die Eigentümer der Häuser 5 und 7 hätten den Zutritt zum Zweck der Mängelbeseitigung auf Anweisung der Beklagten verweigert.

Die Klägerin beantragt, 137

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer 462.165,87 DM nebst Zinsen zu verurteilen 138

sowie 139

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 140

Die Beklagte beantragt, 141

unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen 142

sowie 143

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 144

Die Beklagte beanstandet weiterhin die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin. Sie 145

meint, die Klägerin dürfe die streitigen Mehraufwendungen nicht in Rechnung stellen. Es gelte der vereinbarte Festpreis unter Berücksichtigung der schriftlich vereinbarten Änderungen. Die fraglichen Mehraufwendungen seien nicht aufgrund von Planungsänderungen entstanden, sondern seien im Leistungsbild der Pauschalverträge enthalten gewesen.

Die Kosten für die "Umrechnung" der Preise in Lire habe sie nicht übernommen. 146

Der Rechenfehler sei offensichtlich. 147

148Ein etwaiger Restwerklohnanspruch könne der Klägerin ohnehin erst zustehen, wenn sie die hinterlassenen und die weiteren Mängel, die sich inzwischen eingestellt hätten, beseitigt habe. Insoweit beruft die Beklagte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht.

149Inzwischen stehe nach dem Gutachten S... fest, dass für die Sanierung der Vorwände in allen 31 Häusern des 1. Bauabschnittes Kosten von etwa 20.000 DM je Haus entstehen würden. Die Fliesenbeläge seien mangels Ersatzfliesen vollständig zu erneuern.

150Soweit sie die Nachbesserungen veranlasst habe - saniert sind die sieben Häuser 30 - 34 + 37 sowie das vom Sachverständigen S... untersuchte Haus 29 (GA 382) - seien die Voraussetzungen eines Selbstbeseitigungsrechtes gegeben gewesen. Mit Anwaltschreiben vom 26. Juli 2000 (GA 294) habe die Klägerin die Mängelanzeigen hinsichtlich der Bäder und Toiletten zurückweisen lassen. (Die Klägerin hatte die gerügten Mängel auf das Verhalten der Bewohner zurückgeführt und ein selbständiges Beweisverfahren anheim gestellt.)

151Vorsorglich fordert die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung auf, den Systemmangel in den übrigen Häusern des 1. Bauabschnitts zu beseitigen.

152Unstreitig verlangen die Eigentümer von sechs weiteren Häusern die Beseitigung der angeblichen Mängel der Vorwandkonstruktion. Die Eigentümer der restlichen 18 Häuser haben die Beklagte wegen des Mangels - noch - nicht in Anspruch genommen.

153Die Beklagte rechnet auf zunächst mit ihrem Aufwendungsersatzanspruch und sodann mit ihrem Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten, und schließlich mit dem übersteigenden Vorschussanspruch. Die Aufrechnung richtet sich zunächst gegen etwaige Rückforderungsansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Bürgschaften, wegen des verbleibenden Restes gegen den vermeintlichen Restwerklohnanspruch der Klägerin.

154Hilfsweise mindert die Beklagte, weiter hilfsweise macht sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

155Die Parteien haben wegen der von der Beklagten beanstandeten diversen Mängel in allen drei Bauabschnitten (mit Ausnahme des sogenannten Systemmangels) im Termin vom 18. März 2004 einen Teilvergleich geschlossen, wonach der Beklagten wegen dieser Mängel Ersatzvornahmekosten in Höhe von 40.000 DM zustehen. Sie haben sich dabei darauf verständigt, dass dieser Betrag zugunsten der Beklagten im Urteil des Senates in erster Linie verrechnet werden soll mit etwaigen Ansprüchen der Klägerin auf Rückzahlung der gezogenen Bürgschaften und in zweiter Linie mit einem etwaigen

Restwerklohnanspruch der Klägerin

156Der Senat hat Beweis erhoben darüber, ob die Parteien nach Fertigstellung des ersten Bauabschnittes Probleme bei der Stabilität der Waschbecken und Toiletten festgestellt und daraufhin beschlossen haben, den ersten Bauabschnitt unverändert abzunehmen.

157Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Januar 2004 (Bl. 673 bis 677 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 158

159Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg; die Berufung der Beklagten führt zur Änderung der angefochtenen Entscheidung.

160Für das Berufungsverfahren gelten die bis zum 31. Dez. 2001 maßgebenden Vorschriften der ZPO, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, vor dem 01. Januar 2002 geschlossen worden ist.

Restwerklohnansprüche stehen der Klägerin zu in Höhe von 126.977,68 DM. 161

162Die Klägerin, die Firma "I...", ist aktivlegitimiert. Diese Firma ist identisch mit der Vertragspartnerin der Beklagten aus dem Generalunternehmervertrag vom 26. Oktober 1994 und damit auch Schuldnerin der verbürgten Gewährleistungspflichten.

163Ausweislich des Generalunternehmervertrages ist Vertragspartnerin der Beklagten die Firma "I...". Diese Firma wird lediglich eingangs des Generalunternehmervertrages - dies bestreitet auch die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr - bezeichnet als "P...". Es gibt keine begründeten Anhaltspunkte daran zu zweifeln, dass die Klägerin "I..." identisch ist mit der Vertragspartnerin "I...". Unstreitig handelt es sich bei dem Zusatz "I..." bei der Parteibezeichnung im Generalunternehmervertrag um die Bezeichnung "Bauunternehmung". Damit hat die Vertragspartnerin lediglich eine Gattungsbezeichnung, jedoch keine andere Identität als die Klägerin erhalten.

164Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgebrachten weiteren Argumente geben keinen Anlass, an der Identität der Klägerin mit der Vertragspartnerin zu zweifeln. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin erst am 19. Februar 1996 im Handelsregister eingetragen worden sei, ist dies unerheblich. Aus dem von der Klägerin vorgelegten und von der Beklagten in Bezug genommenen Handelsregisterauszug vom 12. Januar 2001 ergibt sich, dass die Klägerin bereits mit Urkunde vom 18. Dezember 1980 gegründet worden ist und im Gewerberegister bereits am 16. Januar 1981 eingetragen wurde. Lediglich die Eintragung in die "ordentliche" Abteilung erfolgte später. Nicht durchgreifend sind weiter die angeblichen Bedenken der Beklagten, die sie aus einem unterschiedlichen Gesellschaftszweck herleiten will. Der im Handelsregister ausgewiesene Gesellschaftszweck umfasst gerade die im vorliegenden Fall im Streit stehenden Vertragsverhältnisse.

165Im übrigen hatte die Beklagte noch in erster Instanz darauf abgestellt, dass im Generalunternehmervertrag als Vertragspartner ausgewiesen sei die Firma "P...". Damals hatte sie geltend gemacht, dass diese Firma nicht mit der Klägerin identisch sei. Sie hatte dabei offenbar übersehen, dass im Generalunternehmervertrag die Vertragspartnerin am Ende des Vertrages ebenfalls als "I..." bezeichnet worden war.

166Die Werklohnforderung der Klägerin ist ausweislich der Schlussrechnungen vom 24. Oktober 1996, 30 Mai 1997 und 30. Mai 1997 (K 3, K 9 und K 11) in Rechnung gestellt mit insgesamt 20.180.235,42 DM,

nämlich für 167

den 1. Bauabschnitt 7.355.476,04 DM 168

den 2. Bauabschnitt 6.924.313,91 DM 169

den 3. Bauabschnitt 5.900.445,47 DM. 170

171Die Parteien streiten u.a. um die von der Klägerin in Rechnung gestellten Mehraufwendungen für den Einbau verzinkter Standrohre 42.000 DM (14.250 DM + 16.000 DM + 11.750 DM), für verstärkte Wärmedämmung 248.839,07 DM (102.674,55 DM, 92.738,30 DM, 89.426,22 DM) und für die Umwehrungen der Einschubtreppen im 1. Bauabschnitt (5.326,80 DM).

172Die Frage, ob diese unstreitig von der Klägerin ausgeführten Leistungen von der Beklagten als Auftraggeberin zusätzlich zu vergüten sind (ob es sich um Zusatzleistungen im Sinne von § 5 Nr. 5 Generalunternehmervertrag, um Leistungsänderungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B oder um nicht vorgesehene Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B handelt), hängt zunächst von der Vorfrage ab, welche Leistungen die Klägerin als Auftragnehmerin nach dem Inhalt des Generalunternehmervertrages schuldete und welcher Leistungsumfang durch den dort vereinbarten Pauschalpreis abgegolten werden sollte. Es ist also zunächst das "geschuldete Bausoll" (Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdnr. 842) zu ermitteln.

173Bei dem Generalunternehmervertrag der Parteien handelt es sich um einen "Global- Pauschal-Vertrag", in dem die geschuldeten und mit dem Pauschalpreis abgegolten Leistungen nicht in allen Einzelheiten (im Detail) festgelegt, sondern funktional beschrieben sind (vgl. Vygen, a.a.O., 755). Gemäß § 1 Nr. 2 des Generalunternehmervertrages waren der Klägerin nach Maßgabe jenes Vertrages alle Lieferungen und Leistungen übertragen, die zur schlüsselfertigen Errichtung der voll funktionsfähigen Reihen- bzw. Doppelhäuser ... erforderlich waren. Insbesondere waren gemäß § 2 Nr. 1 des Generalunternehmervertrages maßgebend für Art und Umfang der Lieferungen und Leistungen der Klägerin sowie für Art und Weise der Ausführung, Durchführung und Abwicklung des Vertrages die einschlägigen DIN-Vorschriften sowie gesetzliche und technische Vorschriften in der jeweils gültigen neuesten Fassung.

174Bei einem solchen Vertrag sind zum Pauschalpreis diejenigen Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung einem mangelfreien Werkes in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Die Ausführung von Leistungen, die ... bewusst nicht vorgesehen sind, kann der Besteller nur gegen zusätzliche Vergütung verlangen. Macht der Auftragnehmer derartige weitere Vergütungsansprüche geltend, trägt er die Darlegungsund Beweislast für die geltend gemachten Forderungen aus einer zusätzlichen Beauftragung. Er hat darzulegen und zu beweisen, inwieweit die zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht bereits Gegenstand des Pauschalvertrages sind (BGH BauR 2002, 787ff.)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt für die von der Klägerin berechneten Mehrforderungen: 175

Der Betrag von 42.000 DM für die verzinkten Standrohre ist gerechtfertigt. 176

Das Leistungsverzeichnis enthält keine Regelung darüber, ob die Standrohre in verzinkter Ausführung einzubauen waren. Maßgebend ist DIN 1986 Teil 1. In Ziff. 6.3.1 Abs. 2 dieser DIN heißt es, für Regenfallleitungen seien in Bereichen, in denen mit mechanischen Beschädigungen gerechnet werden müsse, Rohre (Standrohre) aus geeignetem Werkstoff zu verwenden. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 12. 12. 1995 (K5) und vom 18. 01. 1996 (K6) den Standpunkt vertreten, eine solche mechanische Beschädigung sei nicht zu befürchten. Der Senat teilt diese Einschätzung. Nach dem Foto des Sachverständigen S... (S.8) liegen die Regenfallleitungen im Garten der Einfamilienhäuser. Dort ist regelmäßig mit mechanischer Beschädigung nicht zu rechnen. Etwas anderes hat die Beklagte nicht dargetan, insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, dass bei den Häusern tatsächlich mit mechanischen Beschädigungen zu rechnen sei.

178Daher ist die Lieferung verzinkter Standrohre grundsätzlich nicht im Vertragsumfang enthalten und von der Beklagten gesondert zu vergüten, § 2 Nr. 7 S. 4 iVm Nr. 6 VOB/B, wobei sich die Höhe der Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung richtet, § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Die Klägerin hat die Grundlagen der Preisermittlung zwar nicht im Einzelnen dargetan, aber die Beklagte hat den von der Klägerin angesetzte Betrag von 250 DM je Standrohr ist nicht bestritten. Daher kann die Mehrforderung von 250 DM für 168 Häuser zugrunde gelegt werden.

179Mehraufwendungen für die stärkere Wärmedämmung, die die Klägerin in Höhe von 284.839,07 DM berechnet, kann sie jedoch nicht fordern.

180Nach dem Generalunternehmervertrag schuldete die Klägerin Wärmeschutz nach den gesetzlichen Bestimmungen in der jeweils letztgültigen Fassung bis zur endgültigen Fertigstellung des Bauvorhabens, § 3 Nr. 1. Nach den zuvor dargestellten Grundsätzen (vgl. BGH BauR 2002, 787 ff.) obliegt es der Klägerin, darzutun und zu beweisen, dass die von ihr bei Abschluss des Generalunternehmervertrages kalkulierten Styropor- Dämmung der WärmeschutzVO vom 02. 09. 1994 entsprochen hätten. Dazu behauptet sie lediglich, dies sei so, was die Beklagte bestreitet. Nähere Angaben macht die Klägerin nicht. Die WärmeschutzVO selbst bestimmt die Stärke des Styropors nicht unmittelbar, sondern legt den Wärmedurchgangskoeffizienten fest. Der mag zwar auch davon abhängen, in welcher Stärke Styropor angebracht wird. Wärmebedarfsberechnungen dazu, dass mit der von ihr ursprünglich kalkulierten Dämmung der erforderliche Wärmedurchgangskoeffizient eingehalten worden wäre, legt die Klägerin jedoch nicht vor. Deshalb kann der von ihr in Rechnung gestellte Mehraufwand nicht berücksichtigt werden.

181Auch Mehraufwendungen in Höhe von 5.326,80 DM für die Umwehrungen an 24 Häusern des 1. Bauabschnittes kann die Klägerin nicht verlangen.

182

Auch insoweit hat sie weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die Umwehrungen nicht bereits Gegenstand der Pauschalvereinbarung waren. Die Beklagte macht geltend, nach der maßgebenden Bauordnung des Landes S... seien 177

solche Umwehrungen vorgeschrieben. Das bestreitet die Klägerin nicht (GA 7). Sie macht lediglich geltend, diese architektonischen Leistungen seien von der Beklagten nicht geplant gewesen. Darauf aber kommt es nicht an, weil die Klägerin die nach öffentlichem Recht erforderlichen Leistungen bereits nach dem Generalunternehmervertrag zu erbringen hatte. Aus § 41 Abs. 1 BauO Sachsen-Anhalt ergibt sich, dass in, an und auf baulichen Anlagen Flächen, die im Allgemeinen zum Begehen bestimmt sind, zu umwehren sind, wenn unmittelbar anschließende Höhenunterschiede zu überwinden sind. Die Klägern hätte daher darlegen müssen, dass sie die Einschubtreppen in den fraglichen 24 Häusern auf Verlangen der Beklagten umwehrt hat, obwohl die genannten Voraussetzungen nicht vorlagen. Das hat sie nicht getan.

183Wegen 36 fehlender Dachflächenfenster ist die Werklohnforderung der Klägerin zu kürzen um 34.651,80 DM.

184Die Klägerin hätte 36 Dachflächenfenster einbauen müssen. In der Baubeschreibung als Anlage zum Generalunternehmervertrag war klargestellt, dass in den Plänen bei dem Haustyp Fontane die Dachflächenfenster irrtümlich nicht eingezeichnet waren. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Mithin gehörten auch bei diesem Haustyp die Dachflächenfenster grundsätzlich zu der vertraglich geschuldeten Leistung der Klägerin.

185Gem. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bleibt zwar die als Pauschalsumme vereinbarte Vergütung grundsätzlich unverändert. Etwas anderes gilt aber, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist 242 BGB). Dann ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren, § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B. So liegen die Dinge hier. Es widerspräche Treu und Glauben, wenn die Klägerin für die vertragswidrig nicht eingebauten Fenster ein Vergütung erhalten würde.

186Aus den Grundlagen der Preisermittlung - die maßgebend sind für die Berechnung der Mindervergütung, § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 3 VOB/B , ergibt sich, dass die Klägerin die Dachflächenfenster kalkuliert hat mit einem Einheitspreis von 930 DM netto, das sind 1.069,50 DM brutto. Nach der allgemeinen Zusammenfassung der kalkulierten Preise hat die Klägerin auf die Gesamtkosten einen etwa 10%igen Nachlass eingeräumt. Mithin ist für die Fenster ein Ausgleich in Höhe von 962,55 DM zu berücksichtigen. Für 36 Fenster sind das 34.651,80 DM.

187Die Werklohnforderung der Klägerin ist weiter zu kürzen um 90.000 DM wegen des von der Beklagten geltend gemachten Rechenfehlers.

188Die Auftragsänderung Nr. 01 vom 29. Juni 1995 enthält einen Additionsfehler in Höhe von 90.000 DM. Dort ist die Summe des bisherigen Änderungswertes von 6.895.000 DM zuzüglich Änderungsbetrag in Höhe von 7.517,42 DM angegeben mit 6.992.517,42 DM statt richtig mit 6.902.517,42 DM (vgl. A 1). Dieser Additionsfehler setzt sich in den folgenden Auftragsänderungen 2 bis 14 sowie 19, die allesamt den 1. Bauabschnitt betreffen (vgl. Anlagenkonvolut A 1), fort. Dies hat die Beklagte durch Vorlage der Kopien der entsprechenden Auftragsänderungen belegt. Die Klägerin ist dem nicht entgegen getreten.

189Soweit die Beklagte diesen Rechenfehler nicht bereits mit ihrem Schreiben vom 7. November 1996 (K 4) beanstandet hat, mit dem sie die Schlussabrechnung für den 1. Bauabschnitt geprüft hatte, hindert dies die Beklagte nicht, ihren Einwand nun im Rechtsstreit noch geltend zu machen. Zwar ist gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung zu leisten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Auftraggeber nach Ablauf der dort genannten Zweimonatsfrist mit Einwendungen gegen die Schlussrechnung ausgeschlossen ist (Locher in Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 16 Nr. 3 VOB/B, 116 c m.N.).

190Nicht gerechtfertigt ist eine Kürzung der Werklohnforderung der Klägerin wegen der von der Beklagten angeblich aufgewandten Bankspesen in Höhe von 23.313,27 DM für die Kosten der Überweisung der einzelnen Zahlungen in deutscher Währung nach I....

191Gemäß § 7 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages waren die von der Beklagten zu leistenden Zahlungen zu bewirken durch Überweisung auf ein von der Klägerin zu benennendes Konto. Dieses Konto hat die Klägerin in I... benannt. Die mit den Überweisungen verbundenen Bankspesen und Kosten hat die Beklagte zu tragen. Eine vertragliche Regelung über diese Kosten haben die Parteien nicht getroffen. Gemäß §§ 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB (deutsches Recht gilt als vereinbart) ist Leistungsort für Geldschulden in der Regel der Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses (hier ist die gewerbliche Niederlassung maßgebend). Der Schuldner, hier also die Beklagte, ist gemäß § 270 Abs. 1 und Abs. 2 BGB im Zweifel verpflichtet, das Geld auf seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz/gewerbliche Niederlassung zu übermitteln.

Die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 20.180.235,42 DM 192

Ist daher wie folgt zu kürzen: 193

wegen Mehrforderungen für die Wärmedämmung 284.839,07 DM 194

wegen Mehrforderungen für die Umwehrungen 5.326,80 DM 195

wegen der fehlenden Dachfenster 34.651,80 DM 196

wegen Rechenfehlers 90.000,00 DM 197

Die Werklohnforderung der Klägerin beträgt mithin 19.765.417,75 DM 198

Gezahlt hat die Beklagte hierauf 19.638.440,07 DM. 199

200Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, gezahlt seien 19.613.259,03 DM. Im Berufungsrechtszug behauptet die Beklagte nun (GA 252, Anl. A 4 bis 6) Zahlungen in Höhe von 19.638.040,07 DM. Diesem durch Vorlage der Überweisungsträger belegten Vortrag der Beklagten ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Hinzuzurechnen sind weitere 400 DM, die die Beklagte irrtümlich in der Aufstellung A 4 nicht berücksichtigt hat.

Die restliche Werklohnforderung der Klägerin beträgt daher 126.977,68 DM. 201

Dieser Betrag erhöht sich zunächst rechnerisch wegen der von der Beklagten in 202

Anspruch genommenen Gewährleistungsbürgschaften um weitere 130.000,00 DM.

203Die Klägerin hat der Beklagten Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern gestellt, die Bürgin hat die Leistungen aus den Bürgschaften auf erstes Anfordern (RA- Schreiben vom 5.7.99, B 9.1, 9.2, 9.3 und Aufstellung B 10 sowie Schreiben vom 10. Febr. 2000, GA 82) erbracht.

204Der Gläubiger, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ist aufgrund der getroffenen Sicherungsabrede dem Hauptschuldner gegenüber erst und nur dann berechtigt, den Bürgschaftsbetrag anzufordern, wenn die gesicherte Forderung fällig ist und auch im übrigen einredefrei besteht (BGH BauR 2003, 246ff.). Hat der Gläubiger die Leistung erhalten, nach materiellem Bürgschaftsrecht jedoch zu Unrecht, so steht nicht nur dem Bürgen, sondern auch dem Hauptschuldner - hier also der Klägerin - nach Inhalt und Zweck der mit dem Gläubiger getroffenen Sicherungsabrede ein eigener originärer Rückforderungsanspruch zu, der zunächst auf Zahlung an den Bürgen gerichtet ist. Hat der Bürge jedoch im Wege des Rückgriffs schon vom Hauptschuldner Erstattung seiner Aufwendungen erhalten, kann der Hauptschuldner in Höhe der vertragswidrig angeforderten Bürgenleistung Zahlung an sich verlangen (BGH a.a.O.), soweit die Bürgschaften gezogen worden sind.

205Nach materiellem Bürgschaftsrecht darf der Gläubiger die Bürgschaftssumme nur im Sicherungsfall anfordern. Dieser ist erst gegeben, wenn der Gläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat (BGH NJW-RR 2001, 307).

206Der Generalunternehmervertrag sieht hier die Sicherheiten und damit auch die hier in Frage stehenden Bürgschaften vor zur "Sicherung der Gewährleistungsansprüche". Die Inanspruchnahme der Bürgschaften ist daher materiell nur dann gerechtfertigt, wenn sich Werkmängel gezeigt haben, die Hauptschuldnerin ihrer Nachbesserungspflicht nicht nachgekommen ist und der Gläubiger einen Anspruch auf Zahlung hat beispielsweise eines Vorschusses oder der Mängelbeseitigungskosten (BGH a.a.O.). Hinsichtlich der Beweislast gelten insoweit im Rückforderungsprozess die gleichen Regeln wie im gewöhnlichen Prozess des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Anm. 14 b vor § 765 und § 765, 27 m.N.).

207Aufgrund des Teilvergleiches der Parteien vom 18. März 2004 steht nun fest, dass der Beklagten wegen der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Mängel der Bauabschnitte 1, 2 und 3 - mit Ausnahme des Mangels an den Vorwandkonstruktionen - ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten - also ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch, für den sie grundsätzlich die Bürgschaften in Anspruch nehmen kann - zusteht in Höhe von 40.000,00 DM.

208Für den 1. Bauabschnitt macht die Beklagte darüber hinaus für die Beseitigung von Mängeln an den Vorwandkonstruktionen an den Häusern 30, 31, 32, 33, 34, 37 und 29 Kostenerstattung geltend in Höhe von 121.496,37 DM.

209Weiter beansprucht sie Kostenvorschuss für die nach ihrer Behauptung noch zu erwartende Sanierung der übrigen 24 Häuser dieses Bauabschnittes (GA 383, 471) in Höhe von 456.603,37 DM.

210Kostenerstattung für die Beseitigung der Mängel der Vorwandkonstruktionen bei den bereits sanierten sieben Häusern kann die Beklagte gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

verlangen in Höhe von 121.496,37 DM.

211Die Häuser sind mangelhaft. Der Sachverständige S... hat im selbständigen Beweisverfahren 15 OH 39/00 LG D... in seinem Gutachten vom 28. Febr. 2002 (S. 69) festgestellt, dass im Bad und in der Gästetoilette des von ihm untersuchten Hauses Nr. 29 die Vorwandkonstruktionen im Bereich des Toilettenbeckens und die Aufhängung des Waschtisches nicht ausreichend stabil waren und der Montageblock des Toilettenbeckens nicht fachgerecht montiert war.

212Das Ergebnis dieser Untersuchung ist auf alle Häuser des 1. Bauabschnittes zu übertragen. Die Klägerin hat erstmals mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 31. März 2004 bestritten, dass es sich um einen sogenannten Systemmangel handelt. Dieser neue Vortrag gibt dem Senat keinen Anlass, die ordnungsgemäß geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der Vortrag der Klägerin, jedes einzelne Haus sei individuell errichtet worden, weshalb sie behaupte, innerhalb der (18) Häuser des 1. Bauabschnittes, bei denen die Eigentümer Mängel der Vorwandkonstruktion nicht gemeldet haben, sei bereits eine andere Ausführungsart gewählt worden, ist unzureichend. Die Klägerin hat die Häuser errichtet, so dass sie in der Lage ist, konkret anzugeben, welche - geänderte - Ausführungsart sie in welchem Haus gewählt haben will. Im übrigen hat der Zeuge H... ausdrücklich erklärt, die Konstruktion sei schon bei der Bemusterung vorhanden gewesen. Sie sei (selbst) für den 2. und 3. Bauabschnitt nicht verändert worden. Lediglich im unteren Bereich sei in diesen Bauabschnitten eine Mauer aufgemauert worden, damit die Stabilität gewährleistet würde.

213Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte habe die Arbeiten in Kenntnis dieses grundsätzlichen Mangels abgenommen. Den Beweis für ihre Behauptung, nach Vollendung des 1. Bauabschnittes hätten die Parteien festgestellt, dass es eventuell zu leichten Problemen bei der Stabilität der installierten Waschbecken und Toiletten kommen könne, man habe aber im Anschluss an die Fertigstellung des 1. Bauabschnittes beschlossen, keine Veränderungen mehr vorzunehmen, sondern die Bäder und Gästetoiletten wie fertiggestellt abzunehmen, das sei schriftlich festgehalten worden, jedoch sei das Dokument nicht mehr auffindbar, hat die Klägerin nicht zu führen vermocht.

214Der Zeuge H... hat ausdrücklich erklärt, bei der Abnahme der Häuser des 1. Bauabschnittes sei hinsichtlich der Stabilität der Waschbecken und Toiletten nichts festgestellt worden. Eine andere Ausführung für den 2. und 3. Bauabschnitt habe man nur deshalb angeordnet, weil man die Häuser insgesamt qualitativ habe verbessern wollen. Es sei bei dem fraglichen Gespräch über etwaige Mängel des 1. Bauabschnittes überhaupt nicht gesprochen worden, es sei ausschließlich um den 2. und 3. Bauabschnitt gegangen.

215Die Beklagte hat die Klägerin unter Fristsetzung aufgefordert, die später vom Sachverständigen S... bestätigen Mängel der Vorwandkonstruktionen zu beseitigen und zwar für

Haus Nr. 29 mit Schreiben vom 08. Nov. 2000 (Ordner, 96) 216

Haus Nr. 30 mit Schreiben vom 22. Aug. 2000 (Ordner, 118) 217

Haus Nr. 32 mit Schreiben vom 17. Aug. 1998 (Ordner, 218) 218

Haus Nr. 33 mit Schreiben vom 12. Nov. 1998 (Ordner, 242) 219

Haus Nr. 37 mit Schreiben vom 17. Febr. 1999 (Ordner, 295). 220

221Soweit eine solche Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt (hier Häuser Nr. 31 und 34) ist sie entbehrlich. Da die Klägerin noch im Rechtstreit ihre Verantwortung für diesen Mangel leugnet und selbst noch im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2004 abstreitet, dass überhaupt ein Systemmangel vorliegt, wäre eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung eine unnötige Förmelei gewesen.

222Wegen der Beseitigung des Systemmangels an den genannten sieben Häusern kann die Beklagte Kostenvorschuss verlangen in Höhe von 121.496,37 DM.

223Der Sachverständige S... hat die in den Rechnungen der Fa. M... abgerechneten Arbeiten grundsätzlich als zur Mängelbeseitigung erforderlich und die angesetzten Einheitspreise zwar teilweise als verhältnismäßig hoch, jedoch nicht als unverhältnismäßig beurteilt, weil sie gut mit den von ihm geschätzten Kosten übereinstimmten (S. 74ff.).

Anzusetzen sind die folgenden Kosten: 224

Haus Nr. 29 Rechnung vom 11. Jan. 2001 (Ordner, 107) 9.734,36 DM 225

(Ersatzfliesen vorhanden) 226

Haus Nr. 30 Rechnung vom 09. Jan. 2001 (Ordner, 137) 14.394,72 DM 227

Rechnung vom 05. März 2002 (Ordner, 143) 228

Über 1.144,65 EUR = 2.238,74 DM 229

Haus Nr. 31 Rechnung vom 28. Juni 2000 lt. SV 19.025,71 DM 230

Haus Nr. 32 Rechnung vom 28. Juni 2000 (Ordner, 236) 231

20.183,39 DM abzgl. Tür 1.157,68 DM 19.025,71 DM 232

Haus Nr. 33 Rechnung vom 28. Juni 2000 (Ordner, 264) 19.025,71 DM 233

Haus Nr. 34 Rechnung vom 14. Sept. 2000 (Ordner, 282) 19.025,71 DM 234

Haus Nr. 37 Rechnung vom 03. Juli 2000 (Ordner, 311) 19.025,71 DM 235

Insgesamt 121.496,37 DM. 236

Für Haus Nr. 29 macht die Beklagte weitere 1.067,83 DM geltend an Kosten für die Demontage im Rahmen des Ortstermines im selbständigen Beweisverfahrens. Diese Kosten können hier nicht angesetzt werden, weil sie zu den Kosten des selbständigen 237

Beweisverfahrens zählen.

238Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, diese Kosten seien insoweit überhöht, als die Beklagte nicht nur in Haus Nr. 29, sondern auch in den übrigen Häusern vorhandene Ersatzfliesen hätte verwenden und so die Sanierungskosten hätte verringern können, weil eine komplette Neuverfliesung der Bäder und Toiletten nicht erforderlich gewesen sei. Die Beklagte hat ausweislich der von ihr vorgelegten Schreiben vom 09. Nov. 1999 und vom 09. Mai 2001 (GA 534, 536) ausdrücklich bei der Klägerin wegen Ersatzfliesen nachgefragt. Die daraufhin von der Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 2001 (GA 537) übersandte Liste mit dem aktuellen Fliesenbestand (GA 538) bestätigt nicht deren Behauptung, es seien ausreichend Ersatzfliesen vorhanden. Es ist nicht einmal dargetan, geschweige denn aus der Liste zu entnehmen, welche der dort angegebenen 39 verschiedenen Fliesenarten für die Beseitigung der Mängel der Vorwände benötigt würde. Soweit die Klägerin erstmals in ihrem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz nun behauptet, pro Bad hätten nur vier Fliesen ausgetauscht werden müssen, sieht der Senat keinen Anlass, die ordnungsgemäß geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, zumal sich aus dem Gutachten des Sachverständigen S... ergibt, dass es zur Beseitigung der Mängel der Vorwandkonstruktionen in den Bädern und (!) den Gästetoiletten erforderlich ist, die Vorwände im Bereich der Toilettenbecken und Waschtische abzubrechen sind. Der Sachverständige hat ausdrücklich festgestellt, es lasse sich nicht vorhersehen, wie viele Ersatzfliesen für diese Arbeiten benötigt würden. Die - neue - Behauptung der Klägerin, es würden nur vier Ersatzfliesen benötigt, setzt sich mit dieser Feststellung nicht auseinander. Dass sie die Fliesen aus Italien hätte beschaffen können, behauptet die Klägerin auch erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung.

239Die Beklagte kann von der Klägerin zur Beseitigung des Mangels der Vorwandkonstruktionen in den Häusern 19, 22, 24, 25, 26 und 28 des 1. Bauabschnittes außerdem Kostenvorschuss verlangen in Höhe von 114.150,84 DM.

240Die Voraussetzungen für einen entsprechenden Kostenvorschussanspruch der Beklagten auf die zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind erfüllt. Dies ergibt sich im Wesentlichen bereits aus den vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten. Die Vorwandkonstruktionen sind mangelhaft. Die Eigentümer dieser sechs Häuser haben von der Beklagten verlangt, diesen Mangel zu beseitigen. Die Klägerin hat eine Mangelbeseitigung verweigert. An Mangelbeseitigungskosten macht die Beklagte geltend je Haus 19.025,14 DM, insgesamt also 114.150,84 DM. Dieser Betrag ist nach den Feststellungen des Sachverständigen S... zur Mangelbeseitigung erforderlich.

241Hinsichtlich der restlichen 18 Häuser des 1. Bauabschnittes, deren Eigentümer bislang von der Beklagten noch nicht Beseitigung der Mängel der Vorwandkonstruktionen verlangt haben, kann die Beklagte jedoch von der Klägerin den von ihr geltend gemachten Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von 342.452,52 DM

nicht verlangen. 242

243Die Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruches nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen im Verhältnis der Parteien grundsätzlich zwar auch für diese 18 Häuser vor. Dem Anspruch der Beklagten auf Kostenvorschuss steht jedoch entgegen, dass die

Eigentümer dieser 18 Häuser - unstreitig - bisher von der Beklagten Mängelbeseitigung nicht verlangt haben.

244Ob und welche Ansprüche die Erwerber dieser Häuser ihrerseits gegenüber der Beklagten stellen, ist zwar grundsätzlich für das Vertragsverhältnis der Parteien unbeachtlich. Allerdings kann der Vorschussanspruch ausnahmsweise zu versagen sein, wenn der Auftraggeber nicht ernsthaft die Nachbesserung selbst oder durch einen Dritten betreibt. Denn der Anspruch auf Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung ist ein aus §§ 242, 669 BGB abgeleiteter vorweggenommener und nach Durchführung der Mangelbeseitigung abzurechnender Aufwendungsersatzanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (BGH BauR 1990, 358). Die Zuerkennung eines Vorschussanspruches ist ein sich aus den Besonderheiten des Bauvertrages ergebendes Gebot der Billigkeit. Dem Auftraggeber muss es grundsätzlich möglich sein, ohne eigene Mittel aufzuwenden, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers abstellen zu lassen (Wirth, in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 13, 552 m.N.). Ein Anspruch auf Vorschuss besteht deshalb nicht, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Auftraggeber die Mängel gar nicht beseitigen will (OLG Düsseldorf BauR 1988, 607, 608; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8.Aufl., § 13, Rdnr. 155 m.N.). Dann steht dem aus Treu und Glauben zuzubilligendem Recht auf Vorschuss wegen des eigenen Verhaltens des Auftraggebers wiederum der Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegen (Wirth, a.a.O., Anm. 555).

245Hier haben die Eigentümer der restlichen 18 Häuser des 1. Bauabschnittes sich bislang unstreitig nicht einmal bei der Beklagten wegen der Mängel der Vorwandkonstruktion gemeldet und sie erst recht nicht aufgefordert, die Mängel der Vorwandkonstruktion zu beseitigen. Dann aber besteht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben kein Anlass, der Beklagten einen Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten zu gewähren. Der Vorschussanspruch soll sicherstellen, dass der Auftraggeber die Mängel beseitigen kann, ohne eigene Mittel einsetzen zu müssen. Wenn es aber - wie hier - überhaupt noch nicht absehbar ist, ob der Auftraggeber Anlass hat oder in nächster Zeit Anlass haben wird, für Mangelfreiheit der Häuser zu sorgen, gebietet es die Billigkeit nicht, schon einen Vorschuss zu gewähren. Die Beklagte macht geltend, sie fühle sich auch den Erwerbern der hier in Frage stehenden 18 Häuser - ungeachtet eines etwaigen Verjährungseintrittes - verpflichtet, Mängel der Vorwandkonstruktion zu beseitigen. Dies alleine genügt jedoch nicht.