Urteil des OLG Düsseldorf vom 29.04.2004
OLG Düsseldorf: treu und glauben, haus, eigene mittel, gewerbliche niederlassung, generalunternehmervertrag, gebot der billigkeit, firma, eigentümer, mangel, ausführung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 60/01
Datum:
29.04.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-5 U 60/01
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. April 2001 verkündete
Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter
Zurückweisung ihres weiter-gehenden Rechtsmittels und der Berufung
der Klägerin teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn aus dem
Generalunternehmervertrag für das Bauvorhaben in H..., "L..." sowie Rückzahlung der
von der Beklagten in diesem Zusammenhang in Anspruch genommenen Bürgschaften
in Höhe von 130.000 DM.
1
Die Beklagte beanstandet die Aktivlegitimation der Klägerin, einige der von der Klägerin
berechneten Mehraufwendungen, das Fehlen von Dachfenstern, einen Rechenfehler in
Höhe von 90.000 DM sowie einen Systemmangel in den Bädern und Toiletten des
ersten Bauabschnittes sowie verschiedene andere Mängel der einzelnen Häuser.
Außerdem will sie die Werklohnforderung um Überweisungskosten kürzen.
2
Mit Generalunternehmervertrag vom 26. Oktober 1994 (K 1) beauftragte die Beklagte die
Firma "P..." (vgl. S. 1) bzw. "I... " (S. 20) mit der schlüsselfertigen Erstellung des oben
genannten Bauvorhabens bestehend aus 85 Reihenhäusern bzw. Doppelhäusern in
drei Bauabschnitten. Maßgebend für die Pflichten der Auftragnehmerin war die VOB.
3
Gemäß § 3 Generalunternehmervertrag hatte die Auftragnehmerin u.a. die
Bestimmungen des Wärmeschutzes zu beachten in der letzten gültigen Fassung bis zur
endgültigen Fertigstellung des Bauvorhabens.
4
Die Vertragspartner vereinbarten Brutto-Pauschalpreise für die einzelnen Haustypen der
verschiedenen Bauabschnitte ( § 5), aus denen sie folgende Pauschalpreise für die
einzelnen Bauabschnitte errechneten:
5
1. Abschnitt 7.055.000 DM
6
2. Abschnitt 6.360.000 DM
7
3. Abschnitt 5.750.000 DM
8
(zusammen 19.165.000 DM).
9
Der Pauschalpreis sollte ein Festpreis sein, der auf der Grundlage der in § 2
aufgeführten Unterlagen ermittelt und in dem alles inbegriffen war, was zur
vollständigen, ordnungsgemäßen Leistung ... erforderlich war (§ 5 Nr. 3).
Zusatzleistungen sollten nur vergütet werden, wenn ein schriftlicher Auftrag erteilt
wurde; bei Meinungsverschiedenheiten, ob Leistungen als Zusatzleistungen zu
behandeln seien, war die Auftragnehmerin verpflichtet, die Leistungen zunächst
auszuführen und zur Wahrung etwaiger Ansprüche vor Ausführung ... schriftlich geltend
zu machen (§ 5 Nr. 5).
10
Es war ein 5 %iger Sicherheitseinbehalt vereinbart, der auszuzahlen war, wenn die
Auftragnehmerin eine Bürgschaft stellte (§ 8). Außerdem war vereinbart die Geltung
deutschen Rechtes, Gerichtsstand D... sowie Erfüllungsort für die Leistungen der
Auftragnehmerin in B.... Abschlagszahlungen sollten auf ein von der Auftragnehmerin zu
benennendes Konto geleistet werden, § 7 Nr. 1 Generalunternehmervertrag.
11
In einer dem Generalunternehmervertrag beigefügten Erläuterung zur Planung M 1 : 50
heißt es unter Ziff. 5 (Anlage 8):
12
"In den Plänen Anlagen 5 bis 7 (GA 59 ff.) fehlen beim Haustyp Fontane die
Dachflächenfenster im Studio. Diese gehören zum Leistungsumfang des
Auftragnehmers."
13
Außerdem war in Anlage 21 zum Generalunternehmervertrag (Anlage 7 und GA 58) -der
detaillierten Baubeschreibung vom 18. Oktober 1994 - die Anzahl der
Dachflächenfenster je Haustyp festgehalten.
14
Die Vertragspartner (für die Auftragnehmerin die Firma "I...") vereinbarten im Laufe der
Zeit insgesamt 23 Auftragsänderungen (Anlagen 1, 2 + 3) und zwar zu Bauabschnitt
15
1. die Änderungen 1 bis 14 und 19
2. die Änderungen 15 bis 18 sowie 20 bis 23
3. die Änderung 21.
16
Damit veränderten sich die ursprünglich vereinbarten Preise wie folgt:
17
Bauabschnitt 1 von 6.895.000 DM auf 7.198.220,00 DM (Nr. 19)
18
Bauabschnitt 2 von 6.520.000 DM auf 6.750.317,89 DM (Nr. 23)
19
Bauabschnitt 3 von 5.750.000 DM auf 5.750.548,84 DM (Nr. 21)
20
Insgesamt 19.699.086,73 DM
21
Wegen Austausch der Bautypen in den Bauabschnitten 1 und 2 verschob sich dort der
ursprünglich vereinbarte Preis um +/- 160.000 DM.
22
Die Auftragsänderung Nr. 1 für den 1. Bauabschnitt enthält einen Additionsfehler in
Höhe von 90.000 DM (6.895.000 + 7.117,42 DM = 6.992.517,42 DM) und damit einen
um 90.000 DM zu hohen Auftragswert. Dieser Rechenfehler wurde in den folgenden
Auftragsänderungen übernommen (Fortschreibung des "bisherigen Änderungswertes").
Ohne diesen Rechenfehler beträgt der Gesamtwerklohn 19.690.086,73 DM .
23
Die Häuser sind einzeln abgenommen, vermarktet und bezogen.
24
Die Schlussrechnungen erteilte eine Firma "I... in G..." wie folgt:
25
am 24. Oktober 1996 für den 1. Bauabschnitt (K 3) 7.355.476,04 DM
26
am 30. Mai 1997 für den 2. Bauabschnitt (K 9) 6.924.313,91 DM
27
am 30. Mai 1997 für den 3. Bauabschnitt (K 11) 5.900.445,47 DM
28
insgesamt 20.180.235,42 DM.
29
Aus diesen Rechnungen sind die folgenden Positionen im Streit:
30
Mehraufwendungen für
31
(Verzinkte) Standrohre 42.000,00 DM
32
Davon entfallen auf den
33
1. Bauabschnitt: 57 * 250 DM 14.250
34
2. Bauabschnitt: 64 * 250 DM 16.000
35
3. Bauabschnitt: 47 * 250 DM 11.750
36
(6 cm starke statt 2 cm starke) Wärmedämmung 284.839,07 DM
37
(GK-Wände und Türen in KK III)
38
Davon entfallen auf den
39
1. Bauabschnitt: 102.674,55
40
2. Bauabschnitt: 92.738,30
41
3. Bauabschnitt: 89.426,22
42
Umwehrungen der Einschubtreppen
43
(nur 1. Bauabschnitt) 5.326,80 DM
44
Zu den Mehraufwendungen im Einzelnen:
45
Die Auftragnehmerin wies mit Schreiben vom 12. Dezember 1995 (K 5) darauf hin,
Regenfallrohre sollten gem. DIN 1986 Teil 1 nur mit (verzinkten) Standrohren versehen
werden, wenn eine mechanische Beschädigung angenommen werden müsse. Das
treffe für "unser" Bauvorhaben nicht zu, weil die Fallrohr im Gartenbereich lägen. Die
Montage eines Standrohres in verzinktem Stahlblech würde 250 DM incl. USt kosten.
Wenn die Beklagte die Montage der Standrohre auf ihre Kosten fordere, bitte sie um
schriftliche Beauftragung.
46
Auf das Antwortschreiben der Beklagten vom 2. Januar 1996 (nicht bei den Akten)
erwidert die Auftragnehmerin mit Schreiben vom 18. Januar 1996 (K 6), dass ein von ihr
befragter Sachverständiger eine Ausführung in verzinkten Standrohren nicht für
erforderlich halte.
47
Die Wärmedämmung hatte die Auftragnehmerin mit 2 cm Styropor kalkuliert. Sie führte
sie später mit 6 cm Styropor aus einschließlich diverser Nebenarbeiten. Die
Auftragnehmerin beanspruchte gemäß Schreiben vom 16. März 1995 die hierfür
entstehenden Mehrkosten, weil die WärmeschutzVO vom 01. Jan. 1995 eine solche
Wärmedämmung nicht vorsehe.
48
Umwehrungen bei den Einschubtreppen waren nicht vorgesehen. Die Auftragnehmerin
führte bei 24 Häusern im 1. Bauabschnitt an den Einschubtreppen Umwehrungen aus
und verlangt hierfür die Erstattung der entstandenen Mehrkosten.
49
Die Beklagte beanstandete die genannten Mehraufwendungen wie folgt:
50
Mit Schreiben vom 7. November 1996 (K 4) betreffend Schlussrechnung 1. Bauabschnitt
folgende Beanstandungen:
51
verzinkte Standrohre 14.250,00 DM
52
verstärkte Wärmedämmung 102.674,55 DM
53
Umwehrungen 5.326,80 DM
54
insgesamt 122.251,35 DM.
55
Mit Schreiben vom 15. August 1997 nebst beiliegender Aufstellung (K 10) an die Firma
"I..." betr. Schlussrechnung 2. Bauabschnitt
56
verzinkte Standrohre 16.000,00 DM
57
verstärkte Wärmedämmung 92.738,30 DM
58
insgesamt 108.738,30 DM
59
und mit Schreiben vom 15. August 1997 nebst beiliegender Aufstellung (K 12) betr.
Schlussrechnung 3. Bauabschnitt
60
verzinkte Standrohre 11.750,00 DM
61
verstärkte Wärmedämmung 89.426,22 DM
62
insgesamt 101.176,22 DM
63
Außerdem kürzte die Beklagte die Schlussrechnung für den 1. Bauabschnitt wegen
fehlender Dachflächenfenster um 12.000 DM. Im Rechtsstreit hat die Beklagte geltend
gemacht, die Auftragnehmerin habe insgesamt 36 Dachflächenfenster nicht gebaut (GA
43). Dies hat sie im Berufungsverfahren (GA 254) wie folgt konkretisiert:
64
1. Bauabschnitt 8 fehlende Dachflächenfenster
65
2. Bauabschnitt 20 fehlende Dachflächenfenster
66
3. Bauabschnitt 8 fehlende Dachflächenfenster.
67
Je Fenster setzte sie 1.500 DM an, mithin kürzte sie die Werklohnforderung um einen
Betrag von insgesamt 54.000 DM (also weitere 42.000 DM).
68
Die Beklagte kürzte die Schlussrechnungen außerdem um die Kosten für ihre
Überweisungen in deutscher Währung über die D... Bank an die i... Bank der
Auftragnehmerin in Höhe von 23.313,27 DM.
69
Insgesamt stehen sich (betreffend die Werklohnforderung der Klägerin) folgende
Berechnungen gegenüber:
70
Die Auftragnehmerin rechnet wie folgt (GA 18):
71
Werklohnforderung für
72
Bauabschnitt 1 7.355.476,04 DM
73
Bauabschnitt 2 6.924.313,91 DM
74
Bauabschnitt 3 5.900.445,47 DM
75
insgesamt 20.180.235,42 DM
76
(die Klägerin hat ermittelt 20.180.245,78 DM).
77
Hierauf seien gezahlt 19.613.259,03 DM
78
so dass verbleibe ein Rest von 566.976,39 DM
79
(die Klägerin hat ermittelt 566.986,75 DM).
80
Die Beklagte rechnet wie folgt:
81
Die Auftragnehmerin sei überzahlt, wenn man von den Schlussrechnungen folgende
Positionen abziehe:
82
verzinkte Standrohre 42.000,00 DM
83
verstärkte Wärmedämmung 285.135,09 DM
84
(zusammengerechnet ergeben die vorstehend hierfür
85
genannten Positionen nur 284.839,07 DM)
86
36 Dachflächenfenster 54.000,00 DM
87
Rechenfehler bei den Auftragsänderungen 90.000,00 DM
88
Umwehrungen 40.000,00 DM
89
insgesamt seien abzuziehen 511.135,09 DM.
90
Tatsächlich habe sie auf die Werklohnforderungen gezahlt 19.615.126,80 DM.
91
Nicht berücksichtigt hat die Beklagte bei dieser Aufstellung die von ihr geltend
gemachten Bankgebühren in Höhe von 23.313,27 DM.
92
Im Berufungsrechtszug macht die Beklagte höhere Zahlungen geltend (GA 252):
93
1. Bauabschnitt 7.225.678,69 DM
94
2. Bauabschnitt 6.723.328,58 DM
95
3. Bauabschnitt 5.689.032,84 DM
96
insgesamt 19.638.040,07 DM
97
Demgegenüber habe die Klägerin lediglich Anspruch auf die Pauschalfestpreise gemäß
den Auftragsänderungen in Höhe von insgesamt 19.609.085,84 DM (hinzuzurechnen
sind weitere 0,89 DM). Mithin ergebe sich eine deutliche Überzahlung der Klägerin.
98
Die Klägerin (Firma "P...") gab der Beklagten drei Gewährleistungsbürgschaften (K14 -
16):
99
10. März 1997 344.750 DM 1. Bauabschnitt
100
30. Juni 1997 326.000 DM 2. Bauabschnitt
101
30. Juni 1997 287.500 DM 3. Bauabschnitt.
102
Diese Bürgschaften hat die Beklagte teilweise gezogen und zwar insgesamt in Höhe
von 220.472,95 DM. In Höhe von 130.000 DM fordert die Klägerin im vorliegenden
Rechtsstreit Rückzahlung.
103
Mit drei Schreiben vom 05. Juli 1999 (B 9.1, 9.2 + 9.3) hat die Beklagte zur Deckung von
Mängelbeseitigungskosten wegen verschiedener kleinerer Mängel in Höhe von
104
1. Bauabschnitt 26.659,68 DM
105
2. Bauabschnitt 14.941,63 DM
106
3. Bauabschnitt 14.941,63 DM
107
folgende abgerundete (!) Teilbeträge aus den Bürgschaften gefordert und erhalten (vgl.
B 11, Schreiben der Bürgin vom 22. Juli 1999)
108
1. Bauabschnitt 30.000,00 DM
109
2. Bauabschnitt 20.000,00 DM
110
3. Bauabschnitt 20.000,00 DM
111
Diese Beträge hat die Firma "I..." an die Rückbürgin erstattet.
112
Mit Anwaltsschreiben vom 10. Februar 2000 (GA 82) hat die Beklagte weitere 60.000
DM beansprucht und erhalten, weil in den Häusern A... 11, 13, 15, 17 und 23 Bäder und
Gäste-WC neu verfliest werden müssten gemäß der an die Rechtsanwälte der Klägerin
gerichteten Mitteilung der Beklagten vom 21. Januar 2000.
113
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2000 betreffend A... 9 (B 15) rügten die Anwälte der
Beklagten gleichgelagerte Mängel bei allen 85 Häusern. Die Vorwandverkleidungen im
Bad (DG) und in der Gästetoilette (EG) seien auf Dachlatten und nicht auf Ständerwerk
ausgeführt. Die Verkleidungen seien nur einfach beplankt und nicht doppelt. Die
Installationsblöcke seien nicht fachgerecht befestigt worden.
114
Der von der Beklagten bestellte Privatsachverständige W... stellte hierzu betr. Haus A...
Nr. 9 in seinem Gutachten vom 14. Nov. 2000 (B 16) fest, die gesamte Unterkonstruktion
der Wände müsse erneuert werden. Künftige Mängelanzeigen hinsichtlich der weiteren
Häuser des 1. Bauabschnitt könnten nicht ausgeschlossen werden. Das Auftreten der
Mängel hänge in hohem Maße von der Beanspruchung ab, die aber gerade im WC-
Bereich die Ausnahme darstelle. Ein komplette Sanierung der 85 Häuser als
"vorbeugende" Instandsetzung sei nicht gerechtfertigt.
115
Unter dem 20. Dez. 2000 beantragte die Beklagte daraufhin ein selbständiges
Beweisverfahren - 15 OH 39/00 LG D... Dort erstattete der Sachverständige S... unter
dem 28. Febr. 2002 sein Gutachten betr. das Haus A... Nr. 7. Er stellte fest, die
Vorwandkonstruktion in Bad und Gästetoilette sei mangelhaft (S. 69). Es sei eine Frage
der Vertragsauslegung, ob die fehlende doppelte Beplankung ebenfalls einen Mangel
darstelle. Der Umfang der Reparaturarbeiten an den Fliesenbelägen lasse sich nicht
vorhersehen. Er hänge davon ab, ob ausreichend Ersatzfliesen beschafft werden
116
könnten. Die Vorwände seien im Bereich des Toilettenbeckens und des Waschtisches
abzubrechen und neu herzustellen. Die Kosten für die Mängelbeseitigungsarbeiten
einschließlich der Erneuerung der Fliesen an den Vorwandflächen veranschlagte er mit
2.500 EUR, einschließlich der Erneuerung aller Fliesenflächen auf 4.500 EUR im Bad
und auf 2.000 EUR bzw. 3.500 EUR in der Gästetoilette, insgesamt also auf 4.500 EUR
bzw. 8.000 EUR jeweils zzgl. USt.
Die bereits an 6 Häusern (30 - 34 + 37) durchgeführten Arbeiten entsprächen
(ausgehend von gleichartigen Problemen wie in Haus A... Nr. 7) - bis auf eine neue
Badezimmertür im Obj. Nr. 33 - den von ihm vorgeschlagenen Arbeiten; die Kosten
seien hoch, aber erforderlich (S. 74ff.).
117
Die Klägerin hat Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 566.986,75 DM sowie
Rückzahlung der aus den Bürgschaften gezogenen Teilbeträge von insgesamt 130.000
DM verlangt.
118
Die Beklagt hat Klageabweisung beantragt.
119
Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und gemeint, die Klägerin sei
überbezahlt, die Inanspruchnahme der Bürgschaften materiell gerechtfertigt.
120
Wegen bei der förmlichen Abnahme festgestellter Mängel (gem. Schreiben vom 15. Dez.
1998, GA 45) hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt.
121
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben in Höhe restlichen Werklohnes von
234.810,52 DM. Offen sei unstreitig eine Forderung von 566.976,39 DM. Diese
Forderung sei zu kürzen um die Mehraufwendungen für
122
die Standrohre in Höhe von 42.000,00 DM
123
die verstärkte Wärmedämmung in Höhe von 284.839,07 DM
124
die Umwehrungen in Höhe von 5.326,80 DM
125
insgesamt also abzusetzen 332.165,87 DM.
126
Nicht gerechtfertigt seien die von der Beklagten geltend gemachten Abzüge für die
fehlenden Dachflächenfenster, den Rechenfehler und die Bankspesen. Das
Zurückbehaltungsrecht der Beklagten sei unsubstantiiert.
127
Die Klageerweiterung in Höhe von 130.000 DM wegen Rückzahlung der aus den
Bürgschaften in Anspruch genommenen Beträge sei unbegründet, weil ein etwaiger
Rückforderungsanspruch nicht der Klägerin selbst, sondern allenfalls der bürgenden
Bank zustehe.
128
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien, die im Wesentlichen ihren
bisherigen Vortrag wiederholen und vertiefen und ihre erstinstanzlichen Anträge
weiterverfolgen - wobei die Klägerin im Berufungsrechtszug Zahlung von weiteren
462.165,87 DM statt 462.176,3 DM verlangt (GA 227).
129
Die Klägerin meint, sie habe die Mehraufwendungen zu Recht in Rechnung gestellt. Die
130
Beklagte habe diese Leistungen ausdrücklich gefordert. Die ursprünglich vorgesehene
Wärmedämmung hätte den Voraussetzungen der WärmeschutzVO entsprochen.
Sie sei berechtigt, die aus den Bürgschaften in Anspruch genommenen Teilbeträge in
Höhe von 130.000 DM zurückzufordern. § 8 GU-Vertrag sei wegen Verstoßes gegen
das AGBG unwirksam. Im übrigen fehle es an den materiellen Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme der Bürgschaften, der Bürgschaftsfall sei nicht eingetreten.
131
Der Mangel an den Vorwandkonstruktionen betreffe nur den ersten Bauabschnitt. Der
Bauleiter der Beklagten, der Zeuge P... habe im Rahmen der Bauüberwachung positive
Kenntnis von der gewählten Bauausführung gehabt und sei damit ausdrücklich
einverstanden gewesen. Im Anschluss an die Fertigstellung des 1. Bauabschnittes habe
man beschlossen, dort keine Veränderungen mehr vorzunehmen, jedoch die
Bauabschnitte 2 und 3 anders auszuführen. Dies habe man schriftlich festgehalten. Das
Dokument sei leider verloren gegangen.
132
Die Sanierung des Mangels an den Vorwandkonstruktionen sei unverhältnismäßig.
Eine völlige Neuherstellung der Bäder habe auszuscheiden. Es komme allenfalls eine
Minderung in Betracht. Es seien ausreichend Ersatzfliesen vorhanden.
133
Sie meint, die Erwerber der Häuser könnten im Verhältnis zur Beklagten den
angeblichen Mangel der Vorwandkonstruktionen nicht mehr geltend machen. Im übrigen
habe die Beklagte insoweit Mangelbeseitigung nicht verlangt und die Klägerin habe
Mangelbeseitigung nicht verweigert.
134
Mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz macht die Klägerin geltend:
135
Je Haus würden nur 4 Ersatzfliesen benötigt, weitere Fliesen könne sie aus I...
beschaffen, außerdem betreffe der Mangel der Vorwandkonstruktion nicht alle Häuser
des 1. Bauabschnittes; die Eigentümer der Häuser 5 und 7 hätten den Zutritt zum Zweck
der Mängelbeseitigung auf Anweisung der Beklagten verweigert.
136
Die Klägerin beantragt,
137
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Beklagte zur Zahlung
weiterer 462.165,87 DM nebst Zinsen zu verurteilen
138
sowie
139
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
140
Die Beklagte beantragt,
141
unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt
abzuweisen
142
sowie
143
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
144
Die Beklagte beanstandet weiterhin die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin. Sie
145
meint, die Klägerin dürfe die streitigen Mehraufwendungen nicht in Rechnung stellen.
Es gelte der vereinbarte Festpreis unter Berücksichtigung der schriftlich vereinbarten
Änderungen. Die fraglichen Mehraufwendungen seien nicht aufgrund von
Planungsänderungen entstanden, sondern seien im Leistungsbild der Pauschalverträge
enthalten gewesen.
Die Kosten für die "Umrechnung" der Preise in Lire habe sie nicht übernommen.
146
Der Rechenfehler sei offensichtlich.
147
Ein etwaiger Restwerklohnanspruch könne der Klägerin ohnehin erst zustehen, wenn
sie die hinterlassenen und die weiteren Mängel, die sich inzwischen eingestellt hätten,
beseitigt habe. Insoweit beruft die Beklagte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht.
148
Inzwischen stehe nach dem Gutachten S... fest, dass für die Sanierung der Vorwände in
allen 31 Häusern des 1. Bauabschnittes Kosten von etwa 20.000 DM je Haus entstehen
würden. Die Fliesenbeläge seien mangels Ersatzfliesen vollständig zu erneuern.
149
Soweit sie die Nachbesserungen veranlasst habe - saniert sind die sieben Häuser 30 -
34 + 37 sowie das vom Sachverständigen S... untersuchte Haus 29 (GA 382) - seien die
Voraussetzungen eines Selbstbeseitigungsrechtes gegeben gewesen. Mit
Anwaltschreiben vom 26. Juli 2000 (GA 294) habe die Klägerin die Mängelanzeigen
hinsichtlich der Bäder und Toiletten zurückweisen lassen. (Die Klägerin hatte die
gerügten Mängel auf das Verhalten der Bewohner zurückgeführt und ein selbständiges
Beweisverfahren anheim gestellt.)
150
Vorsorglich fordert die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung auf, den Systemmangel
in den übrigen Häusern des 1. Bauabschnitts zu beseitigen.
151
Unstreitig verlangen die Eigentümer von sechs weiteren Häusern die Beseitigung der
angeblichen Mängel der Vorwandkonstruktion. Die Eigentümer der restlichen 18 Häuser
haben die Beklagte wegen des Mangels - noch - nicht in Anspruch genommen.
152
Die Beklagte rechnet auf zunächst mit ihrem Aufwendungsersatzanspruch und sodann
mit ihrem Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen
Mangelbeseitigungskosten, und schließlich mit dem übersteigenden
Vorschussanspruch. Die Aufrechnung richtet sich zunächst gegen etwaige
Rückforderungsansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme
der Bürgschaften, wegen des verbleibenden Restes gegen den vermeintlichen
Restwerklohnanspruch der Klägerin.
153
Hilfsweise mindert die Beklagte, weiter hilfsweise macht sie ein Zurückbehaltungsrecht
geltend.
154
Die Parteien haben wegen der von der Beklagten beanstandeten diversen Mängel in
allen drei Bauabschnitten (mit Ausnahme des sogenannten Systemmangels) im Termin
vom 18. März 2004 einen Teilvergleich geschlossen, wonach der Beklagten wegen
dieser Mängel Ersatzvornahmekosten in Höhe von 40.000 DM zustehen. Sie haben sich
dabei darauf verständigt, dass dieser Betrag zugunsten der Beklagten im Urteil des
Senates in erster Linie verrechnet werden soll mit etwaigen Ansprüchen der Klägerin
auf Rückzahlung der gezogenen Bürgschaften und in zweiter Linie mit einem etwaigen
155
Restwerklohnanspruch der Klägerin
Der Senat hat Beweis erhoben darüber, ob die Parteien nach Fertigstellung des ersten
Bauabschnittes Probleme bei der Stabilität der Waschbecken und Toiletten festgestellt
und daraufhin beschlossen haben, den ersten Bauabschnitt unverändert abzunehmen.
156
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom
15. Januar 2004 (Bl. 673 bis 677 GA) Bezug genommen.
157
Entscheidungsgründe
158
Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg; die Berufung der Beklagten
führt zur Änderung der angefochtenen Entscheidung.
159
Für das Berufungsverfahren gelten die bis zum 31. Dez. 2001 maßgebenden
Vorschriften der ZPO, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil
ergangen ist, vor dem 01. Januar 2002 geschlossen worden ist.
160
Restwerklohnansprüche stehen der Klägerin zu in Höhe von 126.977,68 DM.
161
Die Klägerin, die Firma "I...", ist aktivlegitimiert. Diese Firma ist identisch mit der
Vertragspartnerin der Beklagten aus dem Generalunternehmervertrag vom 26. Oktober
1994 und damit auch Schuldnerin der verbürgten Gewährleistungspflichten.
162
Ausweislich des Generalunternehmervertrages ist Vertragspartnerin der Beklagten die
Firma "I...". Diese Firma wird lediglich eingangs des Generalunternehmervertrages -
dies bestreitet auch die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr - bezeichnet als
"P...". Es gibt keine begründeten Anhaltspunkte daran zu zweifeln, dass die Klägerin
"I..." identisch ist mit der Vertragspartnerin "I...". Unstreitig handelt es sich bei dem
Zusatz "I..." bei der Parteibezeichnung im Generalunternehmervertrag um die
Bezeichnung "Bauunternehmung". Damit hat die Vertragspartnerin lediglich eine
Gattungsbezeichnung, jedoch keine andere Identität als die Klägerin erhalten.
163
Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgebrachten weiteren Argumente
geben keinen Anlass, an der Identität der Klägerin mit der Vertragspartnerin zu zweifeln.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin erst am 19. Februar 1996 im
Handelsregister eingetragen worden sei, ist dies unerheblich. Aus dem von der Klägerin
vorgelegten und von der Beklagten in Bezug genommenen Handelsregisterauszug vom
12. Januar 2001 ergibt sich, dass die Klägerin bereits mit Urkunde vom 18. Dezember
1980 gegründet worden ist und im Gewerberegister bereits am 16. Januar 1981
eingetragen wurde. Lediglich die Eintragung in die "ordentliche" Abteilung erfolgte
später. Nicht durchgreifend sind weiter die angeblichen Bedenken der Beklagten, die
sie aus einem unterschiedlichen Gesellschaftszweck herleiten will. Der im
Handelsregister ausgewiesene Gesellschaftszweck umfasst gerade die im vorliegenden
Fall im Streit stehenden Vertragsverhältnisse.
164
Im übrigen hatte die Beklagte noch in erster Instanz darauf abgestellt, dass im
Generalunternehmervertrag als Vertragspartner ausgewiesen sei die Firma "P...".
Damals hatte sie geltend gemacht, dass diese Firma nicht mit der Klägerin identisch sei.
Sie hatte dabei offenbar übersehen, dass im Generalunternehmervertrag die
Vertragspartnerin am Ende des Vertrages ebenfalls als "I..." bezeichnet worden war.
165
Die Werklohnforderung der Klägerin ist ausweislich der Schlussrechnungen vom 24.
Oktober 1996, 30 Mai 1997 und 30. Mai 1997 (K 3, K 9 und K 11) in Rechnung gestellt
mit insgesamt 20.180.235,42 DM,
166
nämlich für
167
den 1. Bauabschnitt 7.355.476,04 DM
168
den 2. Bauabschnitt 6.924.313,91 DM
169
den 3. Bauabschnitt 5.900.445,47 DM.
170
Die Parteien streiten u.a. um die von der Klägerin in Rechnung gestellten
Mehraufwendungen für den Einbau verzinkter Standrohre 42.000 DM (14.250 DM +
16.000 DM + 11.750 DM), für verstärkte Wärmedämmung 248.839,07 DM (102.674,55
DM, 92.738,30 DM, 89.426,22 DM) und für die Umwehrungen der Einschubtreppen im 1.
Bauabschnitt (5.326,80 DM).
171
Die Frage, ob diese unstreitig von der Klägerin ausgeführten Leistungen von der
Beklagten als Auftraggeberin zusätzlich zu vergüten sind (ob es sich um
Zusatzleistungen im Sinne von § 5 Nr. 5 Generalunternehmervertrag, um
Leistungsänderungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B oder um nicht vorgesehene
Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B handelt), hängt zunächst von der Vorfrage ab,
welche Leistungen die Klägerin als Auftragnehmerin nach dem Inhalt des
Generalunternehmervertrages schuldete und welcher Leistungsumfang durch den dort
vereinbarten Pauschalpreis abgegolten werden sollte. Es ist also zunächst das
"geschuldete Bausoll" (Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdnr.
842) zu ermitteln.
172
Bei dem Generalunternehmervertrag der Parteien handelt es sich um einen "Global-
Pauschal-Vertrag", in dem die geschuldeten und mit dem Pauschalpreis abgegolten
Leistungen nicht in allen Einzelheiten (im Detail) festgelegt, sondern funktional
beschrieben sind (vgl. Vygen, a.a.O., 755). Gemäß § 1 Nr. 2 des
Generalunternehmervertrages waren der Klägerin nach Maßgabe jenes Vertrages alle
Lieferungen und Leistungen übertragen, die zur schlüsselfertigen Errichtung der voll
funktionsfähigen Reihen- bzw. Doppelhäuser ... erforderlich waren. Insbesondere waren
gemäß § 2 Nr. 1 des Generalunternehmervertrages maßgebend für Art und Umfang der
Lieferungen und Leistungen der Klägerin sowie für Art und Weise der Ausführung,
Durchführung und Abwicklung des Vertrages die einschlägigen DIN-Vorschriften sowie
gesetzliche und technische Vorschriften in der jeweils gültigen neuesten Fassung.
173
Bei einem solchen Vertrag sind zum Pauschalpreis diejenigen Leistungen zu erbringen,
die zur Herstellung einem mangelfreien Werkes in dem geschuldeten Umfang
erforderlich sind. Die Ausführung von Leistungen, die ... bewusst nicht vorgesehen sind,
kann der Besteller nur gegen zusätzliche Vergütung verlangen. Macht der
Auftragnehmer derartige weitere Vergütungsansprüche geltend, trägt er die Darlegungs-
und Beweislast für die geltend gemachten Forderungen aus einer zusätzlichen
Beauftragung. Er hat darzulegen und zu beweisen, inwieweit die zusätzlich
abgerechneten Leistungen nicht bereits Gegenstand des Pauschalvertrages sind (BGH
BauR 2002, 787ff.)
174
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt für die von der Klägerin berechneten
Mehrforderungen:
175
Der Betrag von 42.000 DM für die verzinkten Standrohre ist gerechtfertigt.
176
Das Leistungsverzeichnis enthält keine Regelung darüber, ob die Standrohre in
verzinkter Ausführung einzubauen waren. Maßgebend ist DIN 1986 Teil 1. In Ziff. 6.3.1
Abs. 2 dieser DIN heißt es, für Regenfallleitungen seien in Bereichen, in denen mit
mechanischen Beschädigungen gerechnet werden müsse, Rohre (Standrohre) aus
geeignetem Werkstoff zu verwenden. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 12. 12. 1995
(K5) und vom 18. 01. 1996 (K6) den Standpunkt vertreten, eine solche mechanische
Beschädigung sei nicht zu befürchten. Der Senat teilt diese Einschätzung. Nach dem
Foto des Sachverständigen S... (S.8) liegen die Regenfallleitungen im Garten der
Einfamilienhäuser. Dort ist regelmäßig mit mechanischer Beschädigung nicht zu
rechnen. Etwas anderes hat die Beklagte nicht dargetan, insbesondere hat sie nicht
geltend gemacht, dass bei den Häusern tatsächlich mit mechanischen Beschädigungen
zu rechnen sei.
177
Daher ist die Lieferung verzinkter Standrohre grundsätzlich nicht im Vertragsumfang
enthalten und von der Beklagten gesondert zu vergüten, § 2 Nr. 7 S. 4 iVm Nr. 6 VOB/B,
wobei sich die Höhe der Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung richtet, § 2
Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Die Klägerin hat die Grundlagen der Preisermittlung zwar nicht im
Einzelnen dargetan, aber die Beklagte hat den von der Klägerin angesetzte Betrag von
250 DM je Standrohr ist nicht bestritten. Daher kann die Mehrforderung von 250 DM für
168 Häuser zugrunde gelegt werden.
178
Mehraufwendungen für die stärkere Wärmedämmung, die die Klägerin in Höhe von
284.839,07 DM berechnet, kann sie jedoch nicht fordern.
179
Nach dem Generalunternehmervertrag schuldete die Klägerin Wärmeschutz nach den
gesetzlichen Bestimmungen in der jeweils letztgültigen Fassung bis zur endgültigen
Fertigstellung des Bauvorhabens, § 3 Nr. 1. Nach den zuvor dargestellten Grundsätzen
(vgl. BGH BauR 2002, 787 ff.) obliegt es der Klägerin, darzutun und zu beweisen, dass
die von ihr bei Abschluss des Generalunternehmervertrages kalkulierten Styropor-
Dämmung der WärmeschutzVO vom 02. 09. 1994 entsprochen hätten. Dazu behauptet
sie lediglich, dies sei so, was die Beklagte bestreitet. Nähere Angaben macht die
Klägerin nicht. Die WärmeschutzVO selbst bestimmt die Stärke des Styropors nicht
unmittelbar, sondern legt den Wärmedurchgangskoeffizienten fest. Der mag zwar auch
davon abhängen, in welcher Stärke Styropor angebracht wird.
Wärmebedarfsberechnungen dazu, dass mit der von ihr ursprünglich kalkulierten
Dämmung der erforderliche Wärmedurchgangskoeffizient eingehalten worden wäre, legt
die Klägerin jedoch nicht vor. Deshalb kann der von ihr in Rechnung gestellte
Mehraufwand nicht berücksichtigt werden.
180
Auch Mehraufwendungen in Höhe von 5.326,80 DM für die Umwehrungen an 24
Häusern des 1. Bauabschnittes kann die Klägerin nicht verlangen.
181
Auch insoweit hat sie weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die
Umwehrungen nicht bereits Gegenstand der Pauschalvereinbarung waren. Die
Beklagte macht geltend, nach der maßgebenden Bauordnung des Landes S... seien
182
solche Umwehrungen vorgeschrieben. Das bestreitet die Klägerin nicht (GA 7). Sie
macht lediglich geltend, diese architektonischen Leistungen seien von der Beklagten
nicht geplant gewesen. Darauf aber kommt es nicht an, weil die Klägerin die nach
öffentlichem Recht erforderlichen Leistungen bereits nach dem
Generalunternehmervertrag zu erbringen hatte. Aus § 41 Abs. 1 BauO Sachsen-Anhalt
ergibt sich, dass in, an und auf baulichen Anlagen Flächen, die im Allgemeinen zum
Begehen bestimmt sind, zu umwehren sind, wenn unmittelbar anschließende
Höhenunterschiede zu überwinden sind. Die Klägern hätte daher darlegen müssen,
dass sie die Einschubtreppen in den fraglichen 24 Häusern auf Verlangen der
Beklagten umwehrt hat, obwohl die genannten Voraussetzungen nicht vorlagen. Das
hat sie nicht getan.
Wegen 36 fehlender Dachflächenfenster ist die Werklohnforderung der Klägerin zu
kürzen um 34.651,80 DM.
183
Die Klägerin hätte 36 Dachflächenfenster einbauen müssen. In der Baubeschreibung
als Anlage zum Generalunternehmervertrag war klargestellt, dass in den Plänen bei
dem Haustyp Fontane die Dachflächenfenster irrtümlich nicht eingezeichnet waren.
Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Mithin gehörten auch bei
diesem Haustyp die Dachflächenfenster grundsätzlich zu der vertraglich geschuldeten
Leistung der Klägerin.
184
Gem. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bleibt zwar die als Pauschalsumme vereinbarte
Vergütung grundsätzlich unverändert. Etwas anderes gilt aber, wenn die ausgeführte
Leistung von der vertraglich vorgesehenen so erheblich abweicht, dass ein Festhalten
an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB). Dann ist auf Verlangen ein
Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren, § 2 Nr. 7
Abs. 1 Satz 2 VOB/B. So liegen die Dinge hier. Es widerspräche Treu und Glauben,
wenn die Klägerin für die vertragswidrig nicht eingebauten Fenster ein Vergütung
erhalten würde.
185
Aus den Grundlagen der Preisermittlung - die maßgebend sind für die Berechnung der
Mindervergütung, § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 3 VOB/B , ergibt sich, dass die Klägerin die
Dachflächenfenster kalkuliert hat mit einem Einheitspreis von 930 DM netto, das sind
1.069,50 DM brutto. Nach der allgemeinen Zusammenfassung der kalkulierten Preise
hat die Klägerin auf die Gesamtkosten einen etwa 10%igen Nachlass eingeräumt.
Mithin ist für die Fenster ein Ausgleich in Höhe von 962,55 DM zu berücksichtigen. Für
36 Fenster sind das 34.651,80 DM.
186
Die Werklohnforderung der Klägerin ist weiter zu kürzen um 90.000 DM wegen des von
der Beklagten geltend gemachten Rechenfehlers.
187
Die Auftragsänderung Nr. 01 vom 29. Juni 1995 enthält einen Additionsfehler in Höhe
von 90.000 DM. Dort ist die Summe des bisherigen Änderungswertes von 6.895.000 DM
zuzüglich Änderungsbetrag in Höhe von 7.517,42 DM angegeben mit 6.992.517,42 DM
statt richtig mit 6.902.517,42 DM (vgl. A 1). Dieser Additionsfehler setzt sich in den
folgenden Auftragsänderungen 2 bis 14 sowie 19, die allesamt den 1. Bauabschnitt
betreffen (vgl. Anlagenkonvolut A 1), fort. Dies hat die Beklagte durch Vorlage der
Kopien der entsprechenden Auftragsänderungen belegt. Die Klägerin ist dem nicht
entgegen getreten.
188
Soweit die Beklagte diesen Rechenfehler nicht bereits mit ihrem Schreiben vom 7.
November 1996 (K 4) beanstandet hat, mit dem sie die Schlussabrechnung für den 1.
Bauabschnitt geprüft hatte, hindert dies die Beklagte nicht, ihren Einwand nun im
Rechtsstreit noch geltend zu machen. Zwar ist gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB die
Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung zu leisten.
Dies bedeutet aber nicht, dass der Auftraggeber nach Ablauf der dort genannten
Zweimonatsfrist mit Einwendungen gegen die Schlussrechnung ausgeschlossen ist
(Locher in Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 16 Nr. 3 VOB/B, 116 c m.N.).
189
Nicht gerechtfertigt ist eine Kürzung der Werklohnforderung der Klägerin wegen der von
der Beklagten angeblich aufgewandten Bankspesen in Höhe von 23.313,27 DM für die
Kosten der Überweisung der einzelnen Zahlungen in deutscher Währung nach I....
190
Gemäß § 7 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages waren die von der Beklagten zu
leistenden Zahlungen zu bewirken durch Überweisung auf ein von der Klägerin zu
benennendes Konto. Dieses Konto hat die Klägerin in I... benannt. Die mit den
Überweisungen verbundenen Bankspesen und Kosten hat die Beklagte zu tragen. Eine
vertragliche Regelung über diese Kosten haben die Parteien nicht getroffen. Gemäß §§
269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB (deutsches Recht gilt als vereinbart) ist Leistungsort für
Geldschulden in der Regel der Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Entstehung des
Schuldverhältnisses (hier ist die gewerbliche Niederlassung maßgebend). Der
Schuldner, hier also die Beklagte, ist gemäß § 270 Abs. 1 und Abs. 2 BGB im Zweifel
verpflichtet, das Geld auf seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz/gewerbliche
Niederlassung zu übermitteln.
191
Die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 20.180.235,42 DM
192
Ist daher wie folgt zu kürzen:
193
wegen Mehrforderungen für die Wärmedämmung 284.839,07 DM
194
wegen Mehrforderungen für die Umwehrungen 5.326,80 DM
195
wegen der fehlenden Dachfenster 34.651,80 DM
196
wegen Rechenfehlers 90.000,00 DM
197
Die Werklohnforderung der Klägerin beträgt mithin 19.765.417,75 DM
198
Gezahlt hat die Beklagte hierauf 19.638.440,07 DM.
199
Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, gezahlt seien 19.613.259,03 DM. Im
Berufungsrechtszug behauptet die Beklagte nun (GA 252, Anl. A 4 bis 6) Zahlungen in
Höhe von 19.638.040,07 DM. Diesem durch Vorlage der Überweisungsträger belegten
Vortrag der Beklagten ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Hinzuzurechnen sind
weitere 400 DM, die die Beklagte irrtümlich in der Aufstellung A 4 nicht berücksichtigt
hat.
200
Die restliche Werklohnforderung der Klägerin beträgt daher 126.977,68 DM.
201
Dieser Betrag erhöht sich zunächst rechnerisch wegen der von der Beklagten in
202
Anspruch genommenen Gewährleistungsbürgschaften um weitere 130.000,00 DM.
Die Klägerin hat der Beklagten Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern
gestellt, die Bürgin hat die Leistungen aus den Bürgschaften auf erstes Anfordern (RA-
Schreiben vom 5.7.99, B 9.1, 9.2, 9.3 und Aufstellung B 10 sowie Schreiben vom 10.
Febr. 2000, GA 82) erbracht.
203
Der Gläubiger, der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ist aufgrund der
getroffenen Sicherungsabrede dem Hauptschuldner gegenüber erst und nur dann
berechtigt, den Bürgschaftsbetrag anzufordern, wenn die gesicherte Forderung fällig ist
und auch im übrigen einredefrei besteht (BGH BauR 2003, 246ff.). Hat der Gläubiger die
Leistung erhalten, nach materiellem Bürgschaftsrecht jedoch zu Unrecht, so steht nicht
nur dem Bürgen, sondern auch dem Hauptschuldner - hier also der Klägerin - nach
Inhalt und Zweck der mit dem Gläubiger getroffenen Sicherungsabrede ein eigener
originärer Rückforderungsanspruch zu, der zunächst auf Zahlung an den Bürgen
gerichtet ist. Hat der Bürge jedoch im Wege des Rückgriffs schon vom Hauptschuldner
Erstattung seiner Aufwendungen erhalten, kann der Hauptschuldner in Höhe der
vertragswidrig angeforderten Bürgenleistung Zahlung an sich verlangen (BGH a.a.O.),
soweit die Bürgschaften gezogen worden sind.
204
Nach materiellem Bürgschaftsrecht darf der Gläubiger die Bürgschaftssumme nur im
Sicherungsfall anfordern. Dieser ist erst gegeben, wenn der Gläubiger einen auf
Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat (BGH NJW-RR 2001, 307).
205
Der Generalunternehmervertrag sieht hier die Sicherheiten und damit auch die hier in
Frage stehenden Bürgschaften vor zur "Sicherung der Gewährleistungsansprüche". Die
Inanspruchnahme der Bürgschaften ist daher materiell nur dann gerechtfertigt, wenn
sich Werkmängel gezeigt haben, die Hauptschuldnerin ihrer Nachbesserungspflicht
nicht nachgekommen ist und der Gläubiger einen Anspruch auf Zahlung hat
beispielsweise eines Vorschusses oder der Mängelbeseitigungskosten (BGH a.a.O.).
Hinsichtlich der Beweislast gelten insoweit im Rückforderungsprozess die gleichen
Regeln wie im gewöhnlichen Prozess des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (vgl.
Palandt/Sprau, a.a.O., Anm. 14 b vor § 765 und § 765, 27 m.N.).
206
Aufgrund des Teilvergleiches der Parteien vom 18. März 2004 steht nun fest, dass der
Beklagten wegen der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Mängel der
Bauabschnitte 1, 2 und 3 - mit Ausnahme des Mangels an den Vorwandkonstruktionen -
ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten - also ein auf Geldzahlung
gerichteter Gewährleistungsanspruch, für den sie grundsätzlich die Bürgschaften in
Anspruch nehmen kann - zusteht in Höhe von 40.000,00 DM.
207
Für den 1. Bauabschnitt macht die Beklagte darüber hinaus für die Beseitigung von
Mängeln an den Vorwandkonstruktionen an den Häusern 30, 31, 32, 33, 34, 37 und 29
Kostenerstattung geltend in Höhe von 121.496,37 DM.
208
Weiter beansprucht sie Kostenvorschuss für die nach ihrer Behauptung noch zu
erwartende Sanierung der übrigen 24 Häuser dieses Bauabschnittes (GA 383, 471) in
Höhe von 456.603,37 DM.
209
Kostenerstattung für die Beseitigung der Mängel der Vorwandkonstruktionen bei den
bereits sanierten sieben Häusern kann die Beklagte gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
210
verlangen in Höhe von 121.496,37 DM.
Die Häuser sind mangelhaft. Der Sachverständige S... hat im selbständigen
Beweisverfahren 15 OH 39/00 LG D... in seinem Gutachten vom 28. Febr. 2002 (S. 69)
festgestellt, dass im Bad und in der Gästetoilette des von ihm untersuchten Hauses Nr.
29 die Vorwandkonstruktionen im Bereich des Toilettenbeckens und die Aufhängung
des Waschtisches nicht ausreichend stabil waren und der Montageblock des
Toilettenbeckens nicht fachgerecht montiert war.
211
Das Ergebnis dieser Untersuchung ist auf alle Häuser des 1. Bauabschnittes zu
übertragen. Die Klägerin hat erstmals mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz
vom 31. März 2004 bestritten, dass es sich um einen sogenannten Systemmangel
handelt. Dieser neue Vortrag gibt dem Senat keinen Anlass, die ordnungsgemäß
geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der Vortrag der Klägerin,
jedes einzelne Haus sei individuell errichtet worden, weshalb sie behaupte, innerhalb
der (18) Häuser des 1. Bauabschnittes, bei denen die Eigentümer Mängel der
Vorwandkonstruktion nicht gemeldet haben, sei bereits eine andere Ausführungsart
gewählt worden, ist unzureichend. Die Klägerin hat die Häuser errichtet, so dass sie in
der Lage ist, konkret anzugeben, welche - geänderte - Ausführungsart sie in welchem
Haus gewählt haben will. Im übrigen hat der Zeuge H... ausdrücklich erklärt, die
Konstruktion sei schon bei der Bemusterung vorhanden gewesen. Sie sei (selbst) für
den 2. und 3. Bauabschnitt nicht verändert worden. Lediglich im unteren Bereich sei in
diesen Bauabschnitten eine Mauer aufgemauert worden, damit die Stabilität
gewährleistet würde.
212
Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte habe die Arbeiten in
Kenntnis dieses grundsätzlichen Mangels abgenommen. Den Beweis für ihre
Behauptung, nach Vollendung des 1. Bauabschnittes hätten die Parteien festgestellt,
dass es eventuell zu leichten Problemen bei der Stabilität der installierten Waschbecken
und Toiletten kommen könne, man habe aber im Anschluss an die Fertigstellung des 1.
Bauabschnittes beschlossen, keine Veränderungen mehr vorzunehmen, sondern die
Bäder und Gästetoiletten wie fertiggestellt abzunehmen, das sei schriftlich festgehalten
worden, jedoch sei das Dokument nicht mehr auffindbar, hat die Klägerin nicht zu führen
vermocht.
213
Der Zeuge H... hat ausdrücklich erklärt, bei der Abnahme der Häuser des 1.
Bauabschnittes sei hinsichtlich der Stabilität der Waschbecken und Toiletten nichts
festgestellt worden. Eine andere Ausführung für den 2. und 3. Bauabschnitt habe man
nur deshalb angeordnet, weil man die Häuser insgesamt qualitativ habe verbessern
wollen. Es sei bei dem fraglichen Gespräch über etwaige Mängel des 1. Bauabschnittes
überhaupt nicht gesprochen worden, es sei ausschließlich um den 2. und 3.
Bauabschnitt gegangen.
214
Die Beklagte hat die Klägerin unter Fristsetzung aufgefordert, die später vom
Sachverständigen S... bestätigen Mängel der Vorwandkonstruktionen zu beseitigen und
zwar für
215
Haus Nr. 29 mit Schreiben vom 08. Nov. 2000 (Ordner, 96)
216
Haus Nr. 30 mit Schreiben vom 22. Aug. 2000 (Ordner, 118)
217
Haus Nr. 32 mit Schreiben vom 17. Aug. 1998 (Ordner, 218)
218
Haus Nr. 33 mit Schreiben vom 12. Nov. 1998 (Ordner, 242)
219
Haus Nr. 37 mit Schreiben vom 17. Febr. 1999 (Ordner, 295).
220
Soweit eine solche Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt (hier Häuser
Nr. 31 und 34) ist sie entbehrlich. Da die Klägerin noch im Rechtstreit ihre
Verantwortung für diesen Mangel leugnet und selbst noch im insoweit nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2004 abstreitet, dass überhaupt ein
Systemmangel vorliegt, wäre eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung
eine unnötige Förmelei gewesen.
221
Wegen der Beseitigung des Systemmangels an den genannten sieben Häusern kann
die Beklagte Kostenvorschuss verlangen in Höhe von 121.496,37 DM.
222
Der Sachverständige S... hat die in den Rechnungen der Fa. M... abgerechneten
Arbeiten grundsätzlich als zur Mängelbeseitigung erforderlich und die angesetzten
Einheitspreise zwar teilweise als verhältnismäßig hoch, jedoch nicht als
unverhältnismäßig beurteilt, weil sie gut mit den von ihm geschätzten Kosten
übereinstimmten (S. 74ff.).
223
Anzusetzen sind die folgenden Kosten:
224
Haus Nr. 29 Rechnung vom 11. Jan. 2001 (Ordner, 107) 9.734,36 DM
225
(Ersatzfliesen vorhanden)
226
Haus Nr. 30 Rechnung vom 09. Jan. 2001 (Ordner, 137) 14.394,72 DM
227
Rechnung vom 05. März 2002 (Ordner, 143)
228
Über 1.144,65 EUR = 2.238,74 DM
229
Haus Nr. 31 Rechnung vom 28. Juni 2000 lt. SV 19.025,71 DM
230
Haus Nr. 32 Rechnung vom 28. Juni 2000 (Ordner, 236)
231
20.183,39 DM abzgl. Tür 1.157,68 DM 19.025,71 DM
232
Haus Nr. 33 Rechnung vom 28. Juni 2000 (Ordner, 264) 19.025,71 DM
233
Haus Nr. 34 Rechnung vom 14. Sept. 2000 (Ordner, 282) 19.025,71 DM
234
Haus Nr. 37 Rechnung vom 03. Juli 2000 (Ordner, 311) 19.025,71 DM
235
Insgesamt 121.496,37 DM.
236
Für Haus Nr. 29 macht die Beklagte weitere 1.067,83 DM geltend an Kosten für die
Demontage im Rahmen des Ortstermines im selbständigen Beweisverfahrens. Diese
Kosten können hier nicht angesetzt werden, weil sie zu den Kosten des selbständigen
237
Beweisverfahrens zählen.
Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, diese Kosten seien insoweit
überhöht, als die Beklagte nicht nur in Haus Nr. 29, sondern auch in den übrigen
Häusern vorhandene Ersatzfliesen hätte verwenden und so die Sanierungskosten hätte
verringern können, weil eine komplette Neuverfliesung der Bäder und Toiletten nicht
erforderlich gewesen sei. Die Beklagte hat ausweislich der von ihr vorgelegten
Schreiben vom 09. Nov. 1999 und vom 09. Mai 2001 (GA 534, 536) ausdrücklich bei der
Klägerin wegen Ersatzfliesen nachgefragt. Die daraufhin von der Klägerin mit Schreiben
vom 11. Juni 2001 (GA 537) übersandte Liste mit dem aktuellen Fliesenbestand (GA
538) bestätigt nicht deren Behauptung, es seien ausreichend Ersatzfliesen vorhanden.
Es ist nicht einmal dargetan, geschweige denn aus der Liste zu entnehmen, welche der
dort angegebenen 39 verschiedenen Fliesenarten für die Beseitigung der Mängel der
Vorwände benötigt würde. Soweit die Klägerin erstmals in ihrem insoweit nicht
nachgelassenen Schriftsatz nun behauptet, pro Bad hätten nur vier Fliesen
ausgetauscht werden müssen, sieht der Senat keinen Anlass, die ordnungsgemäß
geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, zumal sich aus dem
Gutachten des Sachverständigen S... ergibt, dass es zur Beseitigung der Mängel der
Vorwandkonstruktionen in den Bädern und (!) den Gästetoiletten erforderlich ist, die
Vorwände im Bereich der Toilettenbecken und Waschtische abzubrechen sind. Der
Sachverständige hat ausdrücklich festgestellt, es lasse sich nicht vorhersehen, wie viele
Ersatzfliesen für diese Arbeiten benötigt würden. Die - neue - Behauptung der Klägerin,
es würden nur vier Ersatzfliesen benötigt, setzt sich mit dieser Feststellung nicht
auseinander. Dass sie die Fliesen aus Italien hätte beschaffen können, behauptet die
Klägerin auch erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung.
238
Die Beklagte kann von der Klägerin zur Beseitigung des Mangels der
Vorwandkonstruktionen in den Häusern 19, 22, 24, 25, 26 und 28 des 1. Bauabschnittes
außerdem Kostenvorschuss verlangen in Höhe von 114.150,84 DM.
239
Die Voraussetzungen für einen entsprechenden Kostenvorschussanspruch der
Beklagten auf die zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B sind erfüllt. Dies ergibt sich im Wesentlichen bereits aus den vorstehenden
Ausführungen im Zusammenhang mit dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten.
Die Vorwandkonstruktionen sind mangelhaft. Die Eigentümer dieser sechs Häuser
haben von der Beklagten verlangt, diesen Mangel zu beseitigen. Die Klägerin hat eine
Mangelbeseitigung verweigert. An Mangelbeseitigungskosten macht die Beklagte
geltend je Haus 19.025,14 DM, insgesamt also 114.150,84 DM. Dieser Betrag ist nach
den Feststellungen des Sachverständigen S... zur Mangelbeseitigung erforderlich.
240
Hinsichtlich der restlichen 18 Häuser des 1. Bauabschnittes, deren Eigentümer bislang
von der Beklagten noch nicht Beseitigung der Mängel der Vorwandkonstruktionen
verlangt haben, kann die Beklagte jedoch von der Klägerin den von ihr geltend
gemachten Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von 342.452,52
DM
241
nicht verlangen.
242
Die Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruches nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
liegen im Verhältnis der Parteien grundsätzlich zwar auch für diese 18 Häuser vor. Dem
Anspruch der Beklagten auf Kostenvorschuss steht jedoch entgegen, dass die
243
Eigentümer dieser 18 Häuser - unstreitig - bisher von der Beklagten Mängelbeseitigung
nicht verlangt haben.
Ob und welche Ansprüche die Erwerber dieser Häuser ihrerseits gegenüber der
Beklagten stellen, ist zwar grundsätzlich für das Vertragsverhältnis der Parteien
unbeachtlich. Allerdings kann der Vorschussanspruch ausnahmsweise zu versagen
sein, wenn der Auftraggeber nicht ernsthaft die Nachbesserung selbst oder durch einen
Dritten betreibt. Denn der Anspruch auf Vorschuss auf die Kosten der
Mängelbeseitigung ist ein aus §§ 242, 669 BGB abgeleiteter vorweggenommener und
nach Durchführung der Mangelbeseitigung abzurechnender
Aufwendungsersatzanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (BGH BauR 1990, 358). Die
Zuerkennung eines Vorschussanspruches ist ein sich aus den Besonderheiten des
Bauvertrages ergebendes Gebot der Billigkeit. Dem Auftraggeber muss es grundsätzlich
möglich sein, ohne eigene Mittel aufzuwenden, die Mängel auf Kosten des
Auftragnehmers abstellen zu lassen (Wirth, in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 13,
552 m.N.). Ein Anspruch auf Vorschuss besteht deshalb nicht, wenn Grund zu der
Annahme besteht, dass der Auftraggeber die Mängel gar nicht beseitigen will (OLG
Düsseldorf BauR 1988, 607, 608; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8.Aufl., § 13, Rdnr.
155 m.N.). Dann steht dem aus Treu und Glauben zuzubilligendem Recht auf Vorschuss
wegen des eigenen Verhaltens des Auftraggebers wiederum der Gesichtspunkt von
Treu und Glauben entgegen (Wirth, a.a.O., Anm. 555).
244
Hier haben die Eigentümer der restlichen 18 Häuser des 1. Bauabschnittes sich bislang
unstreitig nicht einmal bei der Beklagten wegen der Mängel der Vorwandkonstruktion
gemeldet und sie erst recht nicht aufgefordert, die Mängel der Vorwandkonstruktion zu
beseitigen. Dann aber besteht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben kein
Anlass, der Beklagten einen Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten zu gewähren.
Der Vorschussanspruch soll sicherstellen, dass der Auftraggeber die Mängel beseitigen
kann, ohne eigene Mittel einsetzen zu müssen. Wenn es aber - wie hier - überhaupt
noch nicht absehbar ist, ob der Auftraggeber Anlass hat oder in nächster Zeit Anlass
haben wird, für Mangelfreiheit der Häuser zu sorgen, gebietet es die Billigkeit nicht,
schon einen Vorschuss zu gewähren. Die Beklagte macht geltend, sie fühle sich auch
den Erwerbern der hier in Frage stehenden 18 Häuser - ungeachtet eines etwaigen
Verjährungseintrittes - verpflichtet, Mängel der Vorwandkonstruktion zu beseitigen. Dies
alleine genügt jedoch nicht. Es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die
Beklagte tatsächlich auch in den Häusern dieser Eigentümer die fraglichen Mängel
beseitigen wird. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus der allgemeinen
Behauptung der Beklagten, alle Erwerber wüssten von dem Systemmangel, es bestehe
demgemäss die Erwartung, dass dieser Mangel an sämtlichen Häusern beseitigt werde.
Auch nach dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu erkennen, dass sich diese Erwartung
in irgendeiner Form greifbar geäußert hätte.
245
Die Entscheidung des OLG Celle (OLGR 2003, 345, 346) gibt zu einer anderen
Beurteilung keinen Anlass. Das OLG Celle hat in der genannten Entscheidung den
Einwand, Kostenvorschuss sei zu versagen, weil der Auftraggeber keinen Wert auf
Nachbesserung lege, deshalb nicht durchgreifen lassen, weil es den entsprechenden
Sachvortrag des Auftragnehmers als unsubstantiiert gewertet hat.
246
Wegen des Mangels der Vorwandkonstruktion der restlichen 18 Häuser des 1.
Bauabschnittes kann die Beklagte den Werklohnanspruch der Klägerin auch nicht
mindern, was sie hilfsweise geltend gemacht hat.
247
Der Minderungsanspruch des Auftraggebers nach § 13 Nr. 6 VOB/B besteht nur unter
den dort genannten engen Voraussetzungen, nämlich wenn die Beseitigung des
Mangels unmöglich ist oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde
und deshalb vom Auftraggeber verweigert wird oder wenn die Beseitigung des Mangels
für den Auftraggeber unzumutbar ist. Diese Regelung enthält ein Einschränkung
gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertragsrechtes im BGB, die eine
Minderung im weiteren Umfang zulassen. Sie ist abschließend und daher einer
Ausweitung nicht zugänglich. (Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl.,
Rdnr. 549; Wirth, a.a.O., § 13, 608).
248
Mithin ergibt sich folgende Berechnung:
249
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin beträgt 126.977,68 DM.
250
Hinzu kommt der von der Klägerin geltend gemachte
251
Anspruch auf Rückzahlung der gezogenen Bürgschaften
252
in Höhe von rechnerisch 130.000,00 DM.
253
Die vorstehenden Positionen verringern sich infolge der
254
Aufrechnung der Beklagten um
255
die Kosten der Ersatzvornahme
256
gem. Teilvergleich vom 18. März 2004 in Höhe von - 40.000,00 DM,
257
den Anspruch auf Kostenerstattung für die Beseitigung des
258
Mangels an den Vorwandkonstruktionen
259
der og. sieben Häuser in Höhe von - 121.496,37 DM,
260
den Anspruch auf Kostenvorschuss für die Beseitigung des
261
Mangels an den Vorwandkonstruktionen
262
der og. sechs Häuser in Höhe von - 114.150,84 DM.
263
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
264
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
265
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht erfordert, § 543 Abs. 2
ZPO.
266
Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren:
267
696.976,22 DM = 356.358,28 EUR
268
(Berufung der Klägerin: 462.165,87 DM = 236.301,65 EUR,
269
Berufung der Beklagten: 234.810,52 DM = 120.056,71 EUR)
270
Beschwer für beide Parteien: über 20.000 EUR.
271
a. G... B...
272
273