Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.12.2005
OLG Düsseldorf: geschäftsführung ohne auftrag, treu und glauben, vertretungsmacht, vergabe von aufträgen, geschäftsführer, gesellschafterversammlung, innenverhältnis, missbrauch, vertreter
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 104/04
Datum:
16.12.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
23. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-23 U 104/04
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. April 2004 verkündete
Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-
dorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise
geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, die folgenden Beträge an die Stadt-
sparkasse K-B in K zu zahlen:
Der Beklagte zu 1. (H) 47.981,75 €,
die Beklagte zu 2. (V) 8.917,90 €,
der Beklagte zu 3. (S) 35.669,53 €,
der Beklagte zu 4. (S) 37.343,72 €,
die Beklagte zu 5. (B) 10.919,84 €,
die Beklagten zu 6. (K-W) und 7. (S) als Gesamtschuldner 39.424,99 €,
jeweils nebst Zinsen in folgender Höhe:
13 % vom 2.7.1993 bis zum 27.10.1993,
12,5 % vom 28.10.1993 bis zum 28.2.1994,
12 % vom 1.3.1994 bis zum 23.5.1994,
11,5 % vom 24.5.1994 bis zum 3.9.1995,
11 % vom 4.9.1995 bis zum 29.9.1995,
10,75 %vom 30.9.1995 bis zum 22.4.1996,
10,25 % vom 23.4.1996 bis zum 14.4.1999,
9,75 % vom 15.4.1999 bis zum 12.12.1999,
10,25 % vom 13.12.1999 bis zum 30.3.2000,
10,5 % vom 1.4.2000 bis zum 30.6.2000,
11 % vom 1.7.2000 bis zum 15.10.2000,
11,5 % vom 16.10.2000 bis zum 31.12.2001,
4 % ab dem 1.1.2005.
Für die Zeit vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004 werden die Beklagten zur
Zahlung folgender Zinsbeträge verurteilt:
Der Beklagte zu 1. (H) 8.338,43 €,
die Beklagte zu 2. (V) 1.549,78 €,
der Beklagte zu 3. (S) 6.198,77 €,
der Beklagte zu 4. (S) 6.489,72 €,
die Beklagte zu 5. (B) 1.897,69 €,
die Beklagten zu 6. (K-W) und 7. (S) als Gesamtschuldner 6.851,41 €,
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tra-
gen
die Klägerin zu 4 %,
der Beklagte zu 1. zu 25 %,
die Beklagte zu 2. zu 5 %,
der Beklagte zu 3. zu 19 %,
der Beklagte zu 4. zu 20 %,
die Beklagte zu 5. zu 6 %,
die Beklagten zu 6. und 7. als Gesamtschuldner zu 21 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese selbst zu je-
weils 96 % und die Klägerin zu jeweils 4 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstre-
ckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
A.
2
Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die
Ausführung unterschiedlicher Arbeiten an einem Wohnhaus in B Ende der achtziger
Jahre des vergangenen Jahrhunderts. Dieses Haus ist Gegenstand eines
Immobilienfonds, an dem die Beklagten beteiligt sind. Wegen der weiteren Einzelheiten
des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil (Bl. 704 ff. GA) Bezug genommen.
3
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung mangels Vertragsschlusses
abgewiesen und auch gesetzliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und
ungerechtfertigter Bereicherung verneint. Gegen die Klageabweisung richtet sich die
Berufung der Klägerin, mit der diese ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch
im wesentlichen weiter verfolgt. Sie ist der Ansicht, ein Vertrag sei wirksam als Folge
eines Insichgeschäfts des Geschäftsführers der Klägerin und des Immobilienfonds, des
Zeugen P P, zustande gekommen. Sie behauptet, die jetzt abgerechneten Leistungen
seien von ihr bzw. verschiedenen Subunternehmern erbracht worden. Im Übrigen
wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.
4
Nachdem die Klägerin zunächst den Antrag angekündigt hatte, die Beklagten unter
Abänderung des angefochtenen Urteils zur Zahlung von 217.024,42 € als
Gesamtschuldner nebst Zinsen zu verurteilen (Bl. 749 f. GA), und diesen Antrag im
Verlaufe des Berufungsverfahrens dahin geändert hatte, dass unter Reduzierung des
Gesamtbetrags und bei Aufteilung auf die Beklagten deren gesamtschuldnerische
Verurteilung nicht mehr beantragt werden sollte (Bl. 833 f., 836 GA), beantragt sie
nunmehr
5
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zur Zahlung
folgender Beträge zu verurteilen:
6
den Beklagten zu 1. zur Zahlung von 49.883,06 €,
7
die Beklagte zu 2. zur Zahlung von 9.271,28 €,
8
den Beklagten zu 3. zur Zahlung von 37.082,96 €,
9
den Beklagten zu 4. zur Zahlung von 38.823,50 €,
10
die Beklagte zu 5. zur Zahlung von 11.352,55 €,
11
die Beklagten zu 6. und 7. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 40.987,23 €,
12
jeweils nebst Zinsen in folgender Höhe:
13
13 % vom 1.7.1993 bis zum 27.10.1993,
14
12,5 % vom 28.10.1993 bis zum 28.2.1994,
15
12 % vom 1.3.1994 bis zum 23.5.1994,
16
11,5 % vom 24.5.1994 bis zum 3.9.1995,
17
11 % vom 4.9.1995 bis zum 29.9.1995,
18
10,75 %vom 30.9.1995 bis zum 22.4.1996,
19
10,25 % vom 23.4.1996 bis zum 14.4.1999,
20
9,75 % vom 15.4.1999 bis zum 12.12.1999,
21
10,25 % vom 13.12.1999 bis zum 30.3.2000,
22
10,5 % vom 1.4.2000 bis zum 30.6.2000,
23
11 % vom 1.7.2000 bis zum 15.10.2000,
24
11,5 % vom 16.10.2000 bis zum 31.12.2001,
25
16,5 % Zinsen gemäß der Zinsaufstellung der Klägerin vom 1.3.2005 in
Verbindung mit der Bankbescheinigung vom 28.2.2005 vom 1.1.2002 bis zum
31.12.2004
26
4 % Zinsen ab dem 1.1.2005.
27
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
28
die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, als
Gesamtschuldner an die Klägerin 187.400,59 € nebst den Zinsen laut
Hauptantrag zu zahlen.
29
Die Beklagten beantragen,
30
die Berufung zurückzuweisen.
31
Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und sind der
Ansicht, ein Werkvertrag sei nicht zustande gekommen. Jedenfalls hafteten die
Beklagten nicht als Gesamtschuldner. Darüber hinaus ergänzen sie ihren Vortrag zur
Abrechnung einzelner Leistungen und zu Zahlungen der Beklagten hierauf in der
32
Vergangenheit.
B.
33
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das Landgericht
hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Die Entscheidung des
Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, §§ 513, 546 ZPO.
34
Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum
31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
35
I.
36
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen fälligen Anspruch auf Zahlung restlichen
Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB. Das Landgericht hat zu Unrecht die Auffassung
vertreten, zwischen den Parteien sei kein Werkvertrag zustande gekommen. Es besteht
im Gegenteil ein wirksamer Vertrag. Auf die weiteren, in Begründung und Ergebnis
ebenfalls nicht zweifelfsfreien Ausführungen des Landgerichts zu einem Anspruch aus
Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. ungerechtfertigter Bereicherung kommt es daher
nicht weiter an.
37
1. Die entsprechenden Vertragserklärungen gab der Zeuge P als damaliger
Geschäftsführer der Klägerin in deren Namen auf der einen und als Vertreter der
Beklagten bzw. der GbR in deren Namen auf der anderen Seite ab. Dabei war das
Auftragsverhältnis nach der Aussage des Zeugen P (Bl. 384 ff. GA) nicht in allen
Einzelheiten klar und eindeutig schriftlich niedergelegt. Ob die nicht stets sehr
geordnete Geschäftsführung des Zeugen Schadensersatzansprüche der Gesellschafter
zur Folge haben kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Jedenfalls
besteht an den Vertragserklärungen des Zeugen P, gerichtet auf den Abschluss von
Werkverträgen mit der Klägerin als Hauptauftragnehmerin, kein Zweifel.
38
Inhaltlich ging die Auftragserteilung nach der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen P
dahin, dass die Klägerin bestimmte Arbeiten selbst ausführen sollte. Das betrifft
insbesondere Arbeiten bei dem Abriss, beim Trockenbau, bei der Erstellung von Estrich
und Bodenbelägen, der Betonsanierung an den Unterseiten der Balkone sowie einem
Teil des Anstrichs (Bl. 385 GA). Im Übrigen, also soweit die Klägerin Arbeiten nicht
ausführen konnte, sollte die Klägerin Nachunternehmer beauftragen. Das betraf vor
allem Heizungs- und Sanitärarbeiten (Bl. 385 GA). Für diese Arbeiten durch
Subunternehmer wurde vereinbart, dass die Klägerin einen
Generalunternehmerzuschlag von 15 % berechnen sollte, und zwar zur Abgeltung der
Verwaltungskosten der Klägerin und insbesondere auch der Kosten für die
Vorfinanzierung durch die Klägerin (Bl. 389 GA). Der Zeuge bezieht sich bei der
Schilderung der Auftragsvergabe auch auf Gespräche mit dem seinerzeitigen,
inzwischen verstorbenen Mitgesellschafter W, der die Bauleitung übernehmen sollte.
Für sämtliche Arbeiten wurde nach der Aussage des Zeugen P die Geltung der VOB/B
vereinbart (Bl. 385 GA).
39
Die Beklagten gingen seinerzeit auch selbst davon aus, dass den Abrechnungen der
Klägerin die Erteilung entsprechender Aufträge zugrunde lag. Das folgt aus dem
Protokoll zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990. Dort heißt es auf S. 4 (Bl. 95,
Anlagenband II) nämlich, dass den Beteiligten klar gewesen sei, dass die
40
Geschäftsführung im Außenverhältnis die Gesellschafter rechtsverbindlich verpflichtet
habe. Dass die Klägerin bzw. einzelne oder gar sämtliche Subunternehmer auftragslos
gearbeitet hätten, ist damals weder erörtert worden noch sonst ersichtlich, sondern liegt
ziemlich fern.
2. Der Zeuge P handelte im Rahmen seiner Vertretungsmacht für die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts bzw. die Beklagten.
41
a) Gemäß § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 182 GA) war der Zeuge alleiniger
Geschäftsführer der BGB-Gesellschaft und vertrat diese allein, wie es dort ausdrücklich
heißt. § 6 Nr. 2 des Vertrages (Bl. 183 GA) stellt klar, dass der Zeuge insbesondere auch
zum Abschluss der Verträge über die Bauerstellung bevollmächtigt war.
42
b) Die Auffassung des Landgerichts, die Vollmacht sei durch die Vorgaben des
Investitionsplans beschränkt, trifft nicht zu. Im Wortlaut der genannten Bestimmungen
des Gesellschaftsvertrages, in denen die Bevollmächtigung erfolgt (§ 2 Nr. 1, § 6 Nr. 2),
findet sich für eine entsprechende Beschränkung der Vertretungsmacht nicht der
geringste Anhaltspunkt. Derartiges ergibt sich auch nicht aus § 6 Nr. 1, der die
Geschäftsführungsbefugnis des Zeugen im Innenverhältnis umschreibt und Grundlage
der Vollmachtserteilung im unmittelbar anschließenden § 6 Nr. 2 ist. Nach § 6 Nr. 1 ist
der Zeuge beauftragt, "ausschließlich und unwiderruflich für Rechnung der Gesellschaft
den Grundbesitz zu erwerben, in entsprechender Weise zu modernisieren,
instandzusetzen und auszubauen ...". Eine Beschränkung der Vollmacht lässt sich
daraus nicht ansatzweise entnehmen.
43
Es ist allerdings richtig, dass es gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 182 GA)
einen Investitionsplan gab, der die Gesamtsumme der entstehenden Kosten mit
44
3,5 Mio DM wiedergab (Investitionsplan Bl. 345 GA). Das betrifft die Kosten für den
Erwerb (ca. 1,6 Mio. DM), die Instandsetzung (ca. 0,4 Mio. DM), die Modernisierung (ca.
0,8 Mio DM), die Finanzierung (ca. 0,3 Mio DM) und "Werbung" (ca. 0,3 Mio DM). An
diesen Investitionsplan war der Geschäftsführer gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages
gebunden. Ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulässig waren gemäß § 4 Nr.
1 nur Verschiebungen innerhalb des Plans und Überschreitung der veranschlagten
Gesamtkosten von 3,5 Mio. DM um höchstens 5 %.
45
Die Auffassung des Landgerichts, dies beschränke die Vollmacht des Geschäftsführers
und dieser habe wegen der hier erfolgten, nachträglich festgestellten Überschreitung
des Finanzvolumens ohne Vertretungsmacht gehandelt, ist schon deshalb nicht
vertretbar, weil das Landgericht dies auf sämtliche streitgegenständliche Verträge
bezieht. Die Verträge, die vor Überschreitung des Verfügungsrahmens geschlossen
worden waren, müssten danach aber jedenfalls mit Vertretungsmacht geschlossen
worden sein. Welche das sein sollen und wo der Schnitt anzusetzen sein soll, führt das
Landgericht nicht weiter aus.
46
Hierauf kommt es auch nicht weiter an. § 4 des Gesellschaftsvertrages regelt nämlich
ersichtlich lediglich eine Beschränkung des Zeugen P bei der Geschäftsführung im
Innenverhältnis und berührt seine umfassende, an anderer Stelle des Vertrages
geregelte Bevollmächtigung nicht. Folge einer anderen Auffassung wäre eine
unerträgliche Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Verträge, die auch von den
Gesellschaftern nicht gewollt gewesen sein kann. Es müsste nämlich festgestellt
47
werden, mit Abschluss welchen Vertrages der Finanzierungsrahmen verlassen worden
ist. Das ist gerade auch angesichts des Umstandes, dass der Geschäftsführer gemäß §
4 Nr. 1 Satz 2 des Vertrages Verschiebungen innerhalb des Investitionsplans ohne
Zustimmung der Gesellschafter vornehmen kann, kaum zu entscheiden. So wurde der
Finanzierungsrahmen hier als Folge nicht nur der streitgegenständlichen Werkverträge,
sondern sämtlicher Verträge überschritten. Das betrifft insbesondere auch die
Finanzierungskosten (Bericht zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990, Bl. 105,
Anlagenband II). Die Vollmacht zum Abschluss welches Vertrages hier wie beschränkt
gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die Auffassung, aus § 4 des
Gesellschaftsvertrages ergebe sich eine Beschränkung der Vertretungsmacht, wurde
auch seinerzeit von keinem der Gesellschafter vertreten, die im Gegenteil wie
selbstverständlich davon ausgingen, dass der Geschäftsführer sie im Außenverhältnis
wirksam vertreten habe (S. 4 des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom
11.8.1990 = Bl. 95, Anlagenband II). Gerade daraus, dass die Gesellschafter im
Außenverhältnis verpflichtet waren, während der im Innenverhältnis maßgebliche
Investitionsplan nicht beachtet wurde, ergab sich der Streit zwischen den
Gesellschaftern und ihrem Geschäftsführer.
c) Der Zeuge P hat seine Vertretungsmacht auch nicht wegen der Beschränkungen des
§ 181 BGB überschritten. Ihm war nämlich der Abschluss derartiger Insichgeschäfte
gestattet im Sinne der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Landgerichts (S. 3 des
Urteils, Bl. 706 GA, und S. 9 des Urteils, Bl. 712 GA) war der Zeuge P als seinerzeitiger
Geschäftsführer der Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
48
Dasselbe gilt für die Erklärungen des Zeugen P als Vertreter der Beklagten. Auch
insoweit war er gemäß § 2 Nr. 2 (Bl. 182 GA) des Gesellschaftsvertrages aus dem Jahre
1987 von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, was § 6 Nr. 2 des Vertrages
ausdrücklich nochmals auch im Zusammenhang mit den abzuschließenden Verträgen
über die Sanierung/Modernisierung des Hauses wiederholt.
49
3. Die Verträge, die der Zeuge P als Vertreter der Beklagten mit der Klägerin schloss,
sind auch nicht nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht
nichtig. Möglicherweise hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt im Blick, weil es auf
S. 10 oben des Urteils (Bl. 713 GA) eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zitiert,
die den Missbrauch der Vertretungsmacht betrifft.
50
a) Missbrauch der Vertretungsmacht meint den Fall, dass der Vertreter im
Außenverhältnis von seiner Vertretungsmacht unter Überschreitung seiner Befugnisse
im Innenverhältnis Gebrauch macht. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (in letzter Zeit etwa BGH NJW 2004, 2517) hat grundsätzlich der
Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen; den Vertragspartner trifft
keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist,
von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu
machen. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht
im Verhältnis zum Vertragspartner nur dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner
Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass
beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß
des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive
Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH, a.a.O.,
sowie BGHZ 127, 239, 241 = NJW 1995, 250; BGH NJW 1999, 2883; NJW 1994, 2082;
NJW-RR 1992, 1135).
51
Liegt auf Seiten des Vertreters ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor und hat der
Geschäftsgegner dies erkannt oder grob fahrlässig die Augen davor verschlossen, steht
dem Vertretenen der Einwand aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die
Wirksamkeit des Geschäfts zu (BGH NJW-RR 2004, 247, 248; BGH NJW 2002, 1497;
BGHZ 113, 315 = NJW 1991, 1812 = BauR 1991, 331; BGH NJW 1990, 384; BGHZ 50,
112 = NJW 1968, 1379). Ein Geschäftsgegner, der den Missbrauch der
Vertretungsmacht erkannte oder dem sich aufgrund der Umstände aufdrängen musste,
dass der Vertreter die ihm eingeräumte Vertretungsmacht missbraucht, ist nämlich in
seinem Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht nicht schutzwürdig (BGHZ
113, 315 = NJW 1991, 1812 = BauR 1991, 331 m. w. Nachw.). Bei einem kollusiven
Zusammenwirken des Vertreters mit dem Vertragspartner zum Nachteil ("hinter dem
Rücken") des Vertretenen nimmt der Bundesgerichtshof Nichtigkeit des Geschäfts
gemäß § 138 BGB an (BGH, NJW-RR 2004, 247, 248; NJW 2002, 1497, 1498; NJW
1989, 26; s. auch OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738). Dasselbe gilt (erst recht) bei
einem missbräuchlichen Insichgeschäft (BGH NJW 2002, 1488).
52
b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der maßgebliche Gesichtspunkt, der einen
Missbrauch der Vertretungsmacht begründen könnte, und der hauptsächliche Grund für
das Zerwürfnis der Gesellschafter ist die Überschreitung des im Gesellschaftsvertrag
vorgesehenen Finanzierungsrahmens. Dieser wurde oben bereits dargestellt:
Vorgesehen waren Gesamtkosten von 3,5 Mio DM (Bl. 345 GA). Diesen Betrag durfte
der Geschäftsführer, der Zeuge Piolot, ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern um 5
% (175.000,-- DM) überschreiten, § 4 Nr. 1 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 182
GA). Dem Zeugen standen so insgesamt 3,675 Mio. DM für die Führung der Geschäfte
zur Verfügung.
53
Tatsächlich war dieser Rahmen nach dem Stand der Gesellschafterversammlung am
11.8.1990 um etwa 1 Mio. DM überschritten (Bl. 93, Anlagenband II). Nach dem
Protokoll der anschließenden Gesellschafterversammlung vom 27.10.1990 (Bl. 681 ff.
GA) räumte auch der Zeuge selbst ein, dass damit der Verfügungsrahmen des § 4 des
Vertrages überschritten worden sei (Bl. 684 GA). Der Grund für die Überschreitung ist im
einzelnen in dem Bericht zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 (Bl. 99 ff.,
insbes. 103 ff., Anlagenband II) dargelegt. Betroffen sind nicht allein die Kosten für die
Bauarbeiten, sondern auch die übrigen Positionen des Investitionsplans
(Finanzierungskosten, vgl. Bl. 102 und Bl. 105 f., Anlagenband II). Die wesentlichen
Überschreitungen ergaben sich allerdings bei den Modernisierungskosten (Bl. 102,
Anlagenband II). Grund waren beispielsweise Änderungen in der Bauausführung, die
von der Bauaufsicht verlangt wurden. So wurden die ursprünglich geplanten
Gasetagenheizungen vom Bezirksschornsteinfegermeister abgelehnt. Sie mussten
durch eine Gaszentralheizung ersetzt werden (Bl. 104, Anlagenband II). Dass dies zu
einem erheblichen Mehraufwand führt, liegt auf der Hand, und zwar – wie der Bericht
ausweist – nicht nur bei den eigentlichen Kosten für Sanitär- und Heizung, sondern etwa
auch bei der Elektroinstallation (Wegfall der Gas-Kochherde und der
Beheizung/Warmwasserbereitung durch Gasetagenheizungen; Ersatz durch elektrische
Geräte, was die Erneuerung der Steigleitungen etc. nach sich zog).
54
Die Überschreitung der Kosten hat der Zeuge P in dem Bericht zur
Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 eingehend dargestellt und den
Gesellschaftern vorgelegt. Die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens, das der
Wirksamkeit einzelner oder gar aller Werkverträge im Außenverhältnis gemäß § 138
55
BGB entgegen stehen könnte, liegt vor diesem Hintergrund fern. Denkbar wäre dies nur,
wenn der Zeuge P in dem Bewusstsein, dass der Finanzierungsrahmen überschritten
ist, gleichwohl ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern weiter gewirtschaftet und die
Gesellschafter durch die Vergabe neuer Aufträge zusätzlich verpflichtet hätte. Nur die
davon betroffenen, nicht von vornherein sämtliche vom Zeugen geschlossenen Verträge
wären dann unwirksam. Es liegt nämlich im Bereich der Bauverträge nicht ein einziger
Werkvertrag über sämtliche zur Bauerstellung notwendigen Leistungen vor, der etwa
von vornherein den gesetzten Finanzrahmen überschritten hätte. Vielmehr entwickelten
sich die Aufträge, wie bereits dargelegt, nach der Aussage des Zeugen "nach und nach"
(Bl. 387 f. GA), je nach Baufortschritt und frei werdenden, zur Renovierung bereit
stehenden Wohnungen. Dass bei dieser Vorgehensweise ein Teil der Verträge, ggf.
welche nach den vorstehenden Grundsätzen unwirksam sein könnten, ist nicht
erkennbar.
Die Überschreitung des Finanzierungsrahmens zeigte sich vielmehr erst allmählich,
bevor der Zeuge sie den Gesellschaftern bei der Gesellschafterversammlung vom
11.8.1990 mitteilte und im einzelnen erläuterte. Die Jahresabschlüsse 1988 und 1989
und lagen zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal vor (Bl. 94, Anlagenband II). Der
Zeuge P will nach seinen Äußerungen bei der nächsten Gesellschafterversammlung am
27.10.1990 (Protokoll Bl. 681 bis 688 GA, hier Bl. 684 GA) eine erste Überschreitung um
300.000,-- DM im "vergangenen Jahr", also im Jahr 1989 festgestellt haben. Zu diesem
Zeitpunkt waren die weitaus meisten der Bauleistungen bereits erbracht und
abgerechnet (s. die nachstehend aufgeführten Rechnungen).
56
Aber auch soweit einzelne Rechnungen, möglicherweise auch Arbeiten nach der ersten
Erkenntnis von Kostenüberschreitungen erstellt bzw. vorgenommen worden sein sollten,
ist ein treuwidriges Verhalten des Zeugen im Sinne des § 138 BGB nicht zu erkennen.
Der erreichte Bautenstand legte nahe, die begonnenen Arbeiten auch zu Ende zu
führen und nicht sofort einen – möglicherweise mit weiteren Kosten verbundenen –
Baustopp zu verhängen. Dass der Zeuge neue Aufträge für weitere, größere, in sich
abgeschlossene Arbeitsbereiche nach dem Erkennen der Kostenüberschreitungen, also
unter Verstoß gegen seine Beschränkungen im Innenverhältnis in Auftrag gegeben
hätte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil wurde etwa die Frage des noch ausstehenden
Dachgeschossausbaus gesondert zur Diskussion der Gesellschafter gestellt (Protokolle
der Gesellschafterversammlungen vom 11.8.1990, S. 4 = Bl. 95, Anlagenband II, und
vom 27.10.1990, Bl. 687 GA). Der Zeuge legte damit bei den entsprechenden
Gesellschafterversammlungen 1990 die Überschreitungen des Kostenrahmens offen
und stellte das weitere Vorgehen zur Diskussion. Er wirtschaftete gerade nicht ohne
Beteiligung der Gesellschafter zu deren Schaden – und womöglich wegen seiner
Verbindungen zur Klägerin zum eigenen Vorteil – eigenmächtig weiter.
57
Damit ist keine Entscheidung in der Frage getroffen, ob die Beklagten
Schadensersatzansprüche gegen den Zeugen P wegen der Verletzung seiner
Geschäftsführerpflichten aus dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis haben
könnten. Derartige Schadensersatzansprüche sind Gegenstand des Verfahrens 10 O
340/01, LG Düsseldorf = 6 U 12/03, OLG Düsseldorf. Nicht zu beantworten ist daher hier
die Frage, ob der Zeuge Geschäftsführerpflichten fahrlässig etwa dadurch verletzt hat,
dass er keine ausreichende Vorsorge gegen die Überschreitung des
Finanzierungsrahmens getroffen hatte. In Betracht gezogen werden könnte hinsichtlich
der Bauverträge eine genauere Anfangskalkulation vor der sukzessiven Vergabe von
Aufträgen, eventl. auch die Vereinbarung von Festpreisen, was einen besseren
58
Überblick über die Kosten und deren Entwicklung hätte geben können. Ein treuwidriges
Verhalten, das im Außenverhältnis die Anwendung des § 138 BGB oder der Grundsätze
über den Missbrauch der Vertretungsmacht rechtfertigen könnte, stellen derartige
Versäumnisse, wenn man sie für möglich halten wollte, keinesfalls dar.
Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt auch nicht deshalb vor, weil der Zeuge mit
der Klägerin einen Generalunternehmerzuschlag von 15 % auf die
Subunternehmerrechnungen vereinbarte. Ein derartiger Zuschlag ist durchaus üblich. Er
deckt die der Klägerin entstandenen Kosten für die Koordinierung der einzelnen
Subunternehmerleistungen sowie insbesondere für die Vorfinanzierung ab (vgl. auch
die Aussage des Zeugen P, Bl. 389 GA). Die Klägerin hat die Rechnungen immerhin
längst bezahlt.
59
Das Landgericht bezieht sich schließlich zu Unrecht auf die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs in NJW 2002, 1488. Der dort entschiedene Fall ist mit dem
vorliegenden nicht vergleichbar. Es ging dort um einen Ehemann, der die
Generalvollmacht seiner Ehefrau ohne eine Abrede im Innenverhältnis dazu benutzt
hatte, seiner Ehefrau Gesellschaftsbeteiligungen zu entziehen. Der Bundesgerichtshof
hat die Sache zurückverwiesen zur weiteren Aufklärung, ob im Innenverhältnis eine
Treuhandabrede zwischen den Eheleuten bestanden hatte. Treuwidrigkeit hat der
Bundesgerichtshof für den Fall angenommen, dass der Ehemann ohne jeden Auftrag
der Ehefrau im Innenverhältnis über die Gesellschaftsbeteiligungen verfügte. Das ist mit
dem vorliegenden Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil der Zeuge P als
Geschäftsführer ausdrücklich mit der Durchführung der Modernisierung und dem
Abschluss der entsprechenden Verträge beauftragt war. Seine grundsätzliche Befugnis
im Innenverhältnis, entsprechend nach außen hin für die GbR bzw. die Gesellschafter
tätig zu werden, steht außer Frage. Es geht allein um die Einhaltung gewisser, sich aus
dem Finanzrahmen des Gesellschaftsvertrages ergebender Grenzen, deren
Überschreitung sich erst im Verlaufe der Geschäftstätigkeit zu einem nicht näher zu
bestimmenden Zeitpunkt relativ kurz vor der Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990
gezeigt hatte.
60
4. Der danach entstandene vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin ist fällig.
61
a) Die Fälligkeit scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an einer
fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung der Klägerin gemäß § 14 VOB/B. Allerdings
sind die Rechnungen Nr. 7622 bis 7629 vom 2.6.1992 (Bl. 42 ff. GA und 104, 118,
Anlaganband I) für sich genommen nicht sehr aussagekräftig. Sie dürften in dieser Form
den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B nicht entsprechen. Die Rechnungen waren
gleichwohl bereits im Jahre 1992 prüfbar. Im Übrigen hätte die Klägerin die zur
Prüfbarkeit erforderlichen Erläuterungen jedenfalls unter Vorlage der
Subunternehmerrechnungen im Verlaufe des Rechtsstreits nachgeholt.
62
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Prüfbarkeit der
Schlussrechnung eines Auftragnehmers kein Selbstzweck. Die Anforderungen an die
Prüfbarkeit ergeben sich vielmehr aus den Informations- und Kontrollinteressen des
Auftraggebers. Diese bestimmen und begrenzen Umfang und Differenzierung der für die
Prüfung erforderlichen Angaben der Schlussrechnung. In welchem Umfang die
Schlussrechnung aufgeschlüsselt werden muss, damit der Auftraggeber in der Lage ist,
sie in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist eine Frage des Einzelfalls, die abgesehen
von den Besonderheiten der Vertragsgestaltung und der Vertragsdurchführung auch von
63
den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt
(z. B. BGH BauR 2002, 468 = NJW 2002, 676; BauR 2001, 251).
Nach diesen Grundsätzen besteht an der Prüfbarkeit kein Zweifel. Die Rechnungen
waren an den inzwischen verstorbenen Mitgesellschafter W gerichtet. Diesen hatte der
Zeuge P nach seiner Aussage zu seiner Unterstützung als Baubetreuer eingesetzt (Bl.
391 GA). Er hatte sämtliche, zuvor von einem Mitarbeiter der Klägerin geprüften
Subunternehmerrechnungen erhalten. Herr W hatte die Aufgabe, die Rechnungen der
Klägerin zu prüfen (Bl. 391 GA). Er war mit den Einzelheiten der Bauausführung vertraut
und war insbesondere auch in der Lage, aufgrund seiner Tätigkeit auf der Baustelle die
Einzelangaben der Subunternehmerrechnungen, die ihm zugeschickt wurden, wie etwa
die dort genannten Aufmaße zu überprüfen. Das wollen die Beklagten offenbar auch
nicht in Abrede stellen. Sie verweisen vielmehr darauf, dass sie selbst diese Angaben
seinerzeit nicht hatten. Darauf kommt es aber nicht an. Sie hatten im
Gesellschaftsvertrag den Zeugen P als alleinigen Geschäftsführer zur Abwicklung der
Bauarbeiten eingesetzt, der sich wiederum seinerseits der Mithilfe des
Mitgesellschafters W bediente. Es kann daher nur auf die Kenntnisse und
Prüfmöglichkeiten dieser beiden als den vom Bundesgerichtshof angesprochenen
"Hilfspersonen" der Beklagten ankommen.
64
bb) Im Übrigen ist auch deshalb von einer Prüfbarkeit der Rechnungen auszugehen,
weil Einwendungen hiergegen von den Beklagten nicht rechtzeitig, nämlich erst im
vorliegenden Rechtsstreit vorgebracht worden sind. Nach der neueren Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2004, 445 = BauR 2004, 316 zur
Honorarschlussrechnung eines Architekten) verliert der Auftraggeber den durch die
Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz
dann, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht in angemessener Frist
erhebt. Der Bundesgerichtshof nimmt als Zeitraum, in dem der Einwand der fehlenden
Prüffähigkeit nach Treu und Glauben zu erfolgen hat, unter Bezugnahme auf § 16 Nr. 3
Abs. 1 VOB/B zwei Monate seit Zugang der Schlussrechnung an. Ist dieser Zeitraum
abgelaufen, ohne dass der Auftraggeber Stellung genommen hat, ist er mit dem
Einwand fehlender Prüffähigkeit ausgeschlossen.
65
Nach diesen Grundsätzen sind die Beklagten hier mit Einwänden gegen die
Prüffähigkeit ausgeschlossen, nachdem der Zeuge P bzw. der Mitgesellschafter W die
Rechnungen der Klägerin im Jahre 1992 erhalten hatte, ohne eine fehlende Prüfbarkeit
zu rügen. Der Zeuge P erstellte nach seiner Aussage die Schlussrechnung der Klägerin
sogar zusammen mit Herrn W (Bl. 391 GA). Da diese beiden Gesellschafter diejenigen
waren, denen aufgrund der gesellschaftsinternen Aufgabenverteilung allein die
Rechnungsprüfung oblag, kann es auch nur auf den Zugang der Rechnungen bei ihnen
ankommen. Unerheblich ist der zwischen den Parteien streitige Umstand, wann die
Beklagten die Rechnungen erhielten.
66
b) Auch eine fehlende Abnahme steht der Fälligkeit nicht entgegen. Die Aussage des
Zeugen P zur Abnahme ist zwar nicht ganz klar (Bl. 392 f. GA). Jedenfalls ist aber eine
Abnahme durch Ingebrauchnahme (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) anzunehmen, weil Mängel
seinerzeit gegenüber der Klägerin nicht gerügt wurden. Auf nähere Einzelheiten kommt
es schon deshalb nicht weiter an, weil das Werk auch bei fehlender Abnahme jedenfalls
abnahmereif hergestellt wäre. Mängel, die dem entgegenstehen könnten, haben die
Beklagten erstinstanzlich nicht behauptet. Soweit ihre Ausführungen in der
Berufungserwiderung (Bl. 793 GA) in einem anderen Sinne verstanden werden sollten,
67
sind die Beklagten hiermit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen sind
die Mängel nicht ausreichend bezeichnet; auch ist unklar, welche Rechte die Beklagten
wegen der Mängel geltend machen wollen.
II.
68
Der Höhe nach bestehen im einzelnen noch die folgenden, anhand der einzelnen
Rechnungen erörterten offenen Forderungen der Klägerin:
69
Rechnung Nr. 7622 vom 2.6.1992 (Bl. 47 f. GA)
70
Die Rechnung setzt sich zusammen aus (Bl. 76-78 GA)
71
1. Rechnungen H & N (Putzarbeiten)
72
vom 29.11.1988 (Bl. 24/Anl. I) über netto 29.983,28 DM
73
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 4.497,49 DM
74
und
75
vom 11.3.1989 (Bl. (Bl. 23/Anl. I) über netto 5.784,-- DM
76
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 867,60 DM
77
Summe netto 41.132,37 DM
78
2. Klinkersteine einschließlich Stahlwinkel
79
netto 8.808,65 DM
80
Letzteres betrifft Leistungen der Klägerin, nämlich das Abschlagen des Putzes im
unteren Bereich der Fassade und das Einsetzen von Klinkersteinen (Bl. 117 GA). Diese
Arbeiten rechnet die Klägerin gesondert (unten unter 6.) ab. Hier macht die Klägerin die
Materialkosten geltend: Die Klägerin beschaffte die benötigten Klinkersteine und
Stahlwinkel für diesen unteren Bereich der Fassade (Bl. 117 GA). Sie wandte hierfür
3.444,63 DM netto für die Klinker (Bl. 5, Anl. I) und nach ihrem ersten Vortrag angeblich
5.364,02 DM für die Stahlwinkel auf, insgesamt mithin 8.808,65 DM (Bl. 117). Das trifft in
dieser Form nicht zu. Tatsächlich betrugen die Kosten für die Stahlwinkel nur 576,84
DM brutto = 506,-- DM netto, wie die Beklagten mit Recht anmerken. Dies folgt aus der
eigenen, späteren, bereits erstinstanzlich vorliegenden Zusammenstellung der Klägerin
(Bl. 2, Anl. II).
81
Gleichwohl ist von dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag auszugehen, weil
der jetzt geltend gemachte Gesamtbetrag als solcher vereinbart war. Er beruht auf dem
Aufmaß (Bl. 561 f. GA und Bl. 71 f., Anl. III), das von dem Zeugen P und W gemeinsam
aufgestellt wurde (Bl. 662 GA). Das entspricht auch der Aussage des Zeugen P, der
zufolge er die Schlussrechnung der Klägerin und das Aufmaß gemeinsam mit Herrn W
erstellte (Bl. 391 GA). Dort (Bl. 562 GA) tauchen auch die 506,-- DM netto für die
Lieferung der Stahlwinkel auf. Nach dieser Zusammenstellung berechnen sich die
8.808,65 DM, die die Rechnung 7622 ausweist, für "Lieferung etc.". Maßgeblich ist die
82
Gesamtaufstellung, die mit 18.810,75 DM endet, von denen die Klägerin insgesamt
18.808,65 DM (8.808,65 DM + 10.000,-- DM) geltend macht. Dabei ist nicht
entscheidend, wie dieser Gesamtbetrag auf die einzelnen Teile der
Gesamtzusammenstellung auf Bl. 561 f. GA aufgeteilt wird. Enthalten sind
beispielsweise auch die Transportkosten, deren Abzug die Beklagten zu Unrecht
verlangen.
3. Rechnungen der Fa. J Gerüstbau für Erstellung eines Gerüstes
83
vom 12.6.1990 (Bl. 6-9, Anl. I), netto 7.032,38 DM
84
vom 14.12.1989 (Bl. 10-12, Anl. I), netto 18.718,09 DM
85
vom 26.5.1989 (Bl. 14-16, Anl. I), netto 18.821,63 DM
86
vom 4.1.1989 (Bl. 18-19, Anl. I), netto 9.832,86 DM
87
(nicht 9.980,-- DM, wie Bl. 77 GA angegeben)
88
Summe netto 54.404,96 DM
89
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 8.160,74 DM
90
Summe netto 62.565,70 DM
91
4. Rechnungen B für Fassadenanstrich
92
vom 2.7.1990 (Bl. 21, Anl. I), netto 8.247,48 DM
93
vom 14.4.1989 (Bl. 20, Anl. I), netto 16.983,-- DM
94
(an sich 18.433,53 DM; weitere 1.450,53 DM netto sind unten bei der Rechnung Nr.
7624 berücksichtigt)
95
Summe netto 25.230,48 DM
96
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 3.784,57 DM
97
Summe netto 29.015,05 DM
98
Die Beklagten beanstanden eine Doppelabrechnung, allerdings zu Unrecht. Sie
verweisen auf die Rechnung 7624 (Bl. 27, Anl. I), in der auch die Rechnung B vom
14.4.1989 (Bl. 20 = 34, Anl. I) erneut auftaucht, allerdings diesmal mit der zweiten Pos.
über 1.450,53 DM (+ 15 % GU-Zuschlag = 1.668,11 DM netto). Diese Pos. ist in den hier
allein abgerechneten 16.983,-- DM netto nicht enthalten. Von einer Doppelabrechnung
kann keine Rede sein.
99
5. Arbeiten der Klägerin an Hinterfront und Balkonunteransichten
100
netto 35.000,-- DM
101
Dies betrifft das Abstemmen der Balkonunteransichten bei den Balkonen der Hinterseite
(die Holz- und Putzkonstruktion war verfault), das Freilegen und Beiarbeiten der
Stahlträger (entrostet und neu gestrichen), anschließende Nacharbeiten am Putz der
Hinterseite und das Streichen der letzteren (Bl. 118 GA). Die Klägerin hat ein Aufmaß
mit Einheitspreisen vorgelegt (Bl. 563-565 GA und Bl. 68-70, Anl. III), das von dem
Zeugen P und Herrn W gemeinsam aufgestellt wurde (Bl. 662 GA). Weshalb das
Landgericht zu der Feststellung kommt, der Vortrag und das Aufmaß der Klägerin seien
unsubstantiiert (Bl. 730 GA), ist nicht nachzuvollziehen.
102
6. Arbeiten der Klägerin für Verklinkerung "Vorderfront – Fassade"
103
netto 10.000,-- DM
104
Dies betrifft die Arbeiten zu oben 2.: Abstemmen des Putzes im unteren Bereich der
Fassade, Setzen der Stahlwinkel sowie Verklinkerung (Bl. 118 GA). Das gemeinsam
von P und W aufgestellte (Bl. 662 GA) Aufmaß befindet sich auf Bl. 561 f. GA und Bl. 71
f., Anl. III. Der Vorwurf mangelnder Substantiierung durch das Landgericht (Bl. 730 GA)
ist auch hier nicht nachzuvollziehen.
105
Die Beklagten wenden gegen das Aufmaß ein, dass die Klägerin für die Verklinkerung
71,99 m² zugrundelegt habe, während die Klägerin ausweislich der Rechnung des
Fliesenlieferanten vom 25.11.1989 über den Einkauf der Klinker (Bl. 5, Anl. I) nur 68 m²
Fliesen gekauft hat. Hier erscheint der Vortrag der Klägerin nachvollziehbar, dass diese
geringfügige Differenz mit Besonderheiten der Verlegung (Fugen etc.) zusammenhänge.
106
Die Beklagten wenden weiter ein, die Putzarbeiten seien abzuziehen, weil die Klägerin
diese nicht ausgeführt habe. Das betreffe insgesamt 3.865,86 DM. Die Beklagten folgern
dies aus der Rechnung H vom 29.11.1988 (Bl. 24, Anl. I). Die Klägerin bestreitet dies
und trägt vor, die Arbeiten der Fa. Hühnerbein hätten nicht den zu verklinkernden Sockel
betroffen. Dafür spricht, dass die Fa. H den "Fassadenputz" und nicht einen Unterputz
für die Verklinkerung in Rechnung gestellt hat.
107
Summe 1 bis 6 186.521,77 DM
108
zuzüglich 14 % MWSt 26.113,05 DM
109
Summe brutto 212.634,82 DM
110
Rechnung Nr. 7623 vom 2.6.1992 (Bl. 46 GA)
111
Diese Rechnung betrifft die Subunternehmerrechnung L vom 16.12.1988 für die
Dachreparatur (Bl. 26, Anl. I; Bl. 78 f. GA) über netto 32.082,25 DM
112
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 4.812,34 DM
113
Summe netto 36.894,59 DM
114
zuzüglich 14 % MWSt 5.165,24 DM
115
Summe brutto 42.059,83 DM
116
Hier wenden die Beklagten jetzt ein, dass die Arbeiten überhaupt nicht ausgeführt
worden sein können, was sie im wesentlichen aus dem Zeitpunkt der Gerüstgestellung
und aus dem Zustand des Daches folgern. Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen
des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen F wurden Dacharbeiten
durchgeführt (Protokoll der Ortsbesichtigung vom 9.5.2000, Bl. 454 ff. GA). Dass
überhaupt keine Dacharbeiten durchgeführt worden sind, kann nach den Feststellungen
des Sachverständigen nicht zutreffen. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin betrafen
die Dacharbeiten ohnehin nicht die gesamte Dachfläche, sondern nur die Dachflächen
der Seitenflügel, nicht dagegen des Vorderhauses (so auch der Zeuge P bei der
Ortsbesichtigung, Bl. 454 GA). Der Vortrag der Beklagten weist darauf hin, dass sie der
Auffassung sind, es lägen Mängel des Daches vor. Mängelrechte haben sie indes
weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren geltend gemacht.
117
Rechnung Nr. 7624 vom 2.6.1992 (Bl. 45 GA)
118
Diese Rechnung setzt sich zusammen aus (Bl. 79-80 GA)
119
1. Rechnungen E für Lieferung und Montage der Fenster
120
vom 28.2.1989 (Bl. 28, Anl. I), netto 290,05 DM
121
vom 28.2.1989 (Bl. 29, Anl. I), netto 583,90 DM
122
vom 28.11.1988 (Bl. 30, Anl. I, nur letzte Seite kopiert,
123
vollständig Bl. 3-5, Anl. III), netto 10.545,69 DM
124
vom 28.11.1988 (Bl. 31, Anl. I, nur letzte Seite kopiert,
125
vollständig Bl. 6 f., Anl. III), netto 40.902,12 DM
126
vom 6.12.1988 (Bl. 32, Anl. I, nur letzte Seite kopiert,
127
vollständig Bl. 1 f., Anl. III), netto 2.292,29 DM
128
vom 28.2.1989 (Bl. 33, Anl. I), netto 10.047,20 DM
129
Summe netto 64.661,25 DM
130
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 9.699,19 DM
131
Summe netto 74.360,44 DM
132
(wie Bl. 79 GA, aber weniger als in der Schlussrechnung Bl. 45 GA)
133
Die Beklagten wenden jetzt ein, die Zahlungen der Klägerin an die Fa. E hätten zum
Teil, nämlich in Höhe von 2.921,58 DM, auch Zinsen und Kosten betroffen. Dieser
Einwand ist nicht nachvollziehbar. Die Gesamtzahlungen der Klägerin betragen
77.033,92 DM (Bl. 20, Anl. II). Selbst wenn man hiervon 2.921,58 DM abzieht, errechnet
sich mit 74.112,34 DM ein gezahlter Betrag, der den Brutto-Betrag der Rechnungen E
(73.713,83 DM) übersteigt.
134
Die Beklagten wenden darüber hinaus noch ein, dass 40.000,-- DM an die Fa. E
unmittelbar von der GbR gezahlt worden seien. Damit, so die Beklagten, habe die
Klägerin keine entsprechenden Aufwendungen gegenüber dem Subunternehmer
gehabt, die sie jetzt von den Beklagten erstattet verlangen könnte. Dieser streitige
Vortrag ist erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO
nicht zuzulassen. Die Frage der Bezahlung der abgerechneten Leistungen durch die
Klägerin an die Subunternehmer ist erstinstanzlich bereits ausdrücklich schriftsätzlich
behandelt worden. Sie ist Gegenstand der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gewesen
(Beweisbeschluss vom 14.4.1999, Bl. 398 GA). Vernommen hierzu wurde die Zeugin K
(Protokoll der Sitzung vom 21.7.1999, Bl. 416 ff. GA). Diese Zeugin, Sekretärin bei der
Klägerin, hat sich bei ihrer Vernehmung auf Unterlagen, insbesondere Kontenblätter
bezogen, die die entsprechenden Zahlungen ausweisen. Diese Unterlagen hat sie mit
Einverständnis der Parteien im Anschluss an ihre Vernehmung zusammengestellt und
zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 1 ff. im Anlagenband II). Hier finden sich die Zahlungen an
die Fa. E (Bl. 22, Anl. II) aufgelistet. Beigefügt sind Kopien der entsprechenden
Kontoauszüge. Im weiteren Verlauf des Verfahrens sind die Beklagten bislang hierauf
nicht mehr zurückgekommen und haben insbesondere keine Direktzahlungen ihrerseits
an einzelne Subunternehmer behauptet. Hiervon wurden sie auch nicht durch ein
Verhalten des Gerichts abgehalten; im Gegenteil sind andere Zahlungen in anderem
Zusammenhang weiter schriftsätzlich erörtert wurden (Schriftsatz der Beklagten vom
26.2.2004, Bl. 674 GA). Der jetzt erstmals erfolgte Sachvortrag ist auch nicht mit Blick
auf den Hinweis des Berichterstatters im Berufungsverfahren vom 4.2.2005 zuzulassen.
Dieser Hinweis verhält sich zu den Zahlungen nicht. Als nicht ausreichend substantiiert
ist lediglich die pauschale Behauptung der Beklagten bezeichnet, die Klägerin habe
keine Arbeiten an dem Haus ausgeführt oder ausführen lassen. Es geht nicht darum,
wer ausgeführte Arbeiten bezahlt hat.
135
2. Rechnungen H & N (Putzarbeiten)
136
vom 30.12.1988 (Bl. 35, Anl. I), netto 13.144,50 DM
137
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 1.971,68 DM
138
Summe netto 15.116,18 DM
139
und
140
vom 8.12.1988 (Bl. 36,Anl. I), netto 19.095,75 DM
141
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 2.864,36 DM
142
Summe netto 21.960,11 DM
143
Gesamtsumme netto 37.076,29 DM
144
Die Beklagten wenden jetzt ein, diese Arbeiten, die Beiputzarbeiten betreffen, könnten
nicht neben der Rechnung 7627 (Bl. 104, Anl. I) gesondert abgerechnet werden, weil
auch dort von der Klägerin selbst ausgeführte Beiputzarbeiten abgerechnet worden
seien. Das ist nicht nachzuvollziehen, weil die Arbeiten, die der Rechnung H & N vom
30.12.1988 zugrundeliegen, von dieser Fa. jedenfalls ausgeführt wurden; die hierfür
145
aufgewandten Beträge sind zu erstatten. Die Arbeiten betreffen offensichtlich auch
andere Gebäudeteile als die, die Gegenstand der Arbeiten waren, die die Klägerin mit
der Rechnung 7627 abgerechnet hat. Dass die Klägerin die bereits beigeputzten Teile
der Wohnungen (überflüssigerweise) erneut beigeputzt hätte, behaupten die Beklagten
selbst nicht.
Außerdem wenden die Beklagten ein, die Klägerin habe Arbeiten zum Beiputzen der
Fenster doppelt abgerechnet, weil sowohl die o. g. Rechnung der Fa. H & N als auch
die der Rechnung 7622 zugrundeliegende Rechnung (s. o.) Putzarbeiten betreffen.
Dabei übersieht sie, dass Fenster sowohl von außen als auch von innen beizuputzen
sind. Die Rechnung 7622 betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut ausschließlich die
Außenarbeiten, während die Rechnung 7624 Innenarbeiten betrifft, wie die Beklagten
selbst in anderem Zusammenhang ausführen (Bl. 876 GA).
146
3. Rechnung B für Fensteranstrich
147
vom 14.4.1989 (Bl. 20, Anl. I), Ergänzung zu oben I. 4., netto 1.450,53 DM
148
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 217,58 DM
149
Summe netto 1.668,11 DM
150
Gesamtsumme aus dieser Schlussrechnung, netto 113.104,84 DM
151
(wie Bl. 80 GA, abweichend von Bl. 45 GA)
152
zuzüglich 14 % MWSt 15.834,68 DM
153
Gesamtsumme brutto 128.939,52 DM
154
Rechnung Nr. 7625 vom 2.6.1992 (Bl. 44 GA)
155
Diese Rechnung setzt sich zusammen aus (Bl. 80-83 GA)
156
1. Rechnung E für Installation einer Baustromanlage
157
vom 22.11.1988 (Bl. 61, Anl. I), netto 2.225,61 DM
158
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 333,84 DM
159
Summe netto 2.559,45 DM
160
2. Rechnungen W für Elektroinstallation
161
insgesamt 22 Rechnungen aus dem Zeitraum vom 31.10.1988 bis zum 22.8.1990,
aufgelistet Bl. 80-83 GA; die Auflistung gibt zutreffend die Nettobeträge der
Rechnungen Bl. 38-57 und 59-60, Anl. I, und Bl. 9-12, Anl. III (vollständige
Rechnung vom 5.9.1990 zu Bl. 38, Anl. I) wieder. Die Nettobeträge addieren sich auf
73.976,55 DM
162
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 11.096,48 DM
163
Summe netto 85.073,03 DM
164
Der Einwand der Beklagten, diese Rechnungen enthielten zum Teil in unzulässiger
Weise Bruttobeträge, trifft nicht zu. Richtig ist die Berechnung der Klägerin.
165
Die Beklagten bestreiten weiterhin den Umfang der Zahlungen der Klägerin. Dieser
Vortrag ist neu und aus den bereits genannten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht
zuzulassen. Es ist im übrigen nicht ersichtlich, wer sonst die Rechnungen Weier bezahlt
haben soll.
166
3. Rechnung M für Erstellung von Wandschlitzen bzw. Haussprechanlage
167
Die Beklagten tragen nun unter Vorlage der Rechnungen vor, dass die Lieferung von
Mieteinrichtungsgegenständen betroffen ist und die Rechnungen von den Beklagten
bezahlt wurden. Die Klägerin akzeptiert dies und einen Abzug dieses
Rechnungsbetrages von der Klageforderung (Bl. 919 GA).
168
4. Kosten Kabelanschluss
169
Dies betrifft den Kabelanschluss durch die Bundespost (Bl. 121 GA),
170
netto (Bl. 44 und 83 GA) 3.437,70 DM
171
Die jetzige Behauptung der Beklagten, sie hätten die Rechnung unmittelbar bezahlt, ist
neu und aus den oben bereits ausgeführten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht
zuzulassen. Er ist angesichts der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zur Zahlung der
Beträge und der vorliegenden Kontounterlagen auch nicht nachvollziehbar.
172
Gesamtsumme aus dieser Rechnung (ohne 3.) netto 91.070,18 DM
173
zuzüglich 14 % MWSt 12.749,83 DM
174
Gesamtsumme brutto 103.820,01 DM
175
Rechnung Nr. 7626 vom 2.6.1992 (Bl. 42 GA)
176
Dies Rechnung betrifft (Bl. 83-86 GA)
177
1. Rechnungen B für Heizungs- und Sanitärarbeiten
178
vom 11.7.1990 (Bl. 64, Anl. I,
179
vollständige Rechnung Bl. 15-47, Anl. III), netto 184.250,23 DM
180
vom 21.12.1989 (Bl. 65, Anl. I, vollständige
181
Rechnung Bl. 48-58, Anl. III), netto 13.790,34 DM
182
vom 12.7.1990 (Bl. 84 GA erwähnt,
183
nachgereicht Bl. 829 GA), netto 16.228,07 DM
184
Summe netto 214.268,53 DM
185
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 32.140,28 DM
186
Summe gesamt netto 246.408,81 DM
187
(nicht 246.408,93 DM, wie in der Rechnung 7626 angegeben)
188
Hierzu behaupten die Beklagten jetzt, die Klägerin habe auf diese Rechnungen keine
Zahlungen geleistet. Auch dieser Vortrag, mit dem die Beklagten jetzt auch hier erstmals
Direktzahlungen ihrerseits behaupten, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es
gelten die obigen Ausführungen zu den Rechnungen E (Rechnung der Klägerin Nr.
7624) entsprechend auch hier.
189
2. Rechnungen Keller für Heizungs- und Sanitärarbeiten
190
insgesamt 14 Rechnungen aus dem Zeitraum vom 7.2.1989 bis zum 24.4.1989,
aufgelistet Bl. 84 f. GA; die Auflistung gibt zutreffend die Nettobeträge der
Rechnungen Bl. 66-99, Anl. I, wieder.
191
Die Nettobeträge addieren sich auf 77.952,71 DM
192
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 11.692,91 DM
193
Summe netto an sich 89.645,67 DM, die Klägerin
194
verlangt aber nur (Bl. 42, 85 GA) 89.152,92 DM
195
3. Leistungen der Klägerin selbst für Heizungskeller
196
netto 6.000,-- DM
197
Betrifft das "Ausarbeiten des Heizungskellers einschl. Zu- und Abluft herstellen" (Bl. 42,
85 GA, Bl. 100, Anl. I). Das meint die vollständige bauliche Errichtung des
Heizungskellers durch die Klägerin nach Weisung des Bezirksschornsteinfegermeisters
(Bl. 121 GA) mit notwendigen Abmauerungen, Putzarbeiten, Einbau einer FH-Tür,
Verlegung von Estrich, Einbau der Be- und Entlüftung (Bl. 122 GA). Die Klägerin hat ein
Aufmaß mit Einheitspreisen vorgelegt (Bl. 566 GA und Bl. 75, Anl. III), das von dem
Zeugen P im Beisein des Herrn W aufgestellt wurde (Bl. 662 GA). Das Aufmaß hat das
Landgericht bei seiner unzutreffenden Bewertung des klägerischen Vortrags als
unsubstantiiert (Bl. 731 GA) übersehen.
198
4. Rechnung G für Hauptanschlussleitung Gas
199
vom 18.7.1989 (Bl. 101, Anl. I),
200
netto 6.770,-- DM
201
Auch hierzu behaupten die Beklagten nunmehr eine Direktzahlung. Dieser Vortrag der
202
Beklagten ist neu und aus den bereits genannten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO
nicht zuzulassen.
5. Rechnung P für Sanitärarbeiten
203
vom 9.10.1990 (Bl. 805-812 GA), netto 31.357,43 DM
204
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 4.703,61 DM
205
Summe netto 36.061,04 DM
206
Die Rechnung ist zwar erst im Berufungsverfahren nachgereicht worden. Dieser
ergänzende Sachvortrag ist aber jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
zulässig, weil die Rechnung erst jetzt im Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters
W aufgefunden wurde und vorgelegt werden konnte. Auf die Frage, ob es sich
überhaupt um einen neuen Sachvortrag und damit um ein "neues Angriffsmittel" im
Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO oder um eine bloße Vertiefung des bereits
erstinstanzlich Vorgetragenen handelt, kommt es nicht weiter an.
207
Hierzu bestreiten die Beklagten wiederum Zahlungen der Klägerin. Dies ist der einzige
Vortrag im Berufungsverfahren zu den Zahlungen, der nicht neu und deshalb auch nicht
gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen ist. Die Behauptung der Beklagten findet sich
bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.2.2004 (Bl. 674 GA), ohne Beweisantritt.
208
Der Vortrag der Beklagten ist indes auch unter Berücksichtigung der vorgelegten
Unterlagen nicht geeignet, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in
Zweifel zu ziehen. Dort hat die Zeugin K unter Bezugnahme auf ihre (nachgereichten)
Kontounterlagen die unter Vorlage der Kontoauszüge (Bl. 49, Anl. II) aufgelisteten
Zahlungen bestätigt. Das entspricht auch dem Regelfall der Vertragsabwicklung. Dabei
erwirbt der Subunternehmer mit der Ausführung der beauftragten Leistungen zunächst
gegen den Unternehmer (hier die Klägerin) und diese gegen den Auftraggeber (die
Beklagten) einen Zahlungsanspruch aufgrund der jeweiligen Vertragsverhältnisse.
209
Es fällt allerdings auf, dass die Zahlungen nicht der Rechnungssumme entsprechen
(Zahlungen von 36.554,60 DM steht eine Brutto-Rechnungssumme von 35.747,47 DM
gegenüber, Bl. 812 GA). Auch sollen die Zahlungen am 13.8. und 31.8.1990 und damit
vor dem Datum der Rechnung (9.10.1990) erfolgt sein. Letzteres mag mit der von der
Klägerin behaupteten nachträglichen Ausstellung der Rechnung zusammenhängen.
Aber auch die Zahlungen, die die Beklagten zu Lasten des Gesellschaftskontos
behaupten, weisen dieselben Unstimmigkeiten auf. So wären die Zahlungen über
12.461,04 DM (8.6.1990) und 8.000,-- DM (6.7.1990) sogar noch in zeitlich deutlich
größerem Abstand zur Schlussrechnung erfolgt. Auch diese Zahlungen sowie die
behauptete dritte Zahlung von 10.000,-- DM ergeben nicht den Rechnungsbetrag. Die
Beklagten verfügen selbst über keine Kontounterlagen mehr, die weitere Aufklärung
bringen könnten (Bl. 887 GA). Die Mutmaßungen der Beklagten sind daher nicht
geeignet, das aufgrund der Aussage der Zeugin K in Verbindung mit den von ihr
zusammengestellten Unterlagen gewonnene Ergebnis zu erschüttern. Hintergrund für
die Ungereimtheiten mögen Zahlungen über den Zeugen W sein, wie sie die Klägerin
vorträgt (Bl. 917 GA). Möglicherweise ist auch die Ausgabenzusammenstellung in dem
Bericht zur Gesellschafterversammlung ungenau oder unvollständig.
210
6. Rechnung L-R für Heizungsarbeiten
211
Hierzu tragen die Beklagten wiederum eine Direktzahlung auf diese Rechnung
ihrerseits vor. Dies ist unstreitig geworden: Die Klägerin räumt die Zahlung ein und trägt
weiter vor, dass sich eine Rückbuchung – anders als in den anderen Fällen – nicht
feststellen lasse (Bl. 918 GA). Sie ist damit einverstanden, den Rechnungsbetrag
abzuziehen.
212
Gesamtsumme netto (ohne 6.) 384.392,77 DM
213
zuzüglich 14 % MWSt 53.814,99 DM
214
Gesamtsumme brutto 438.207,76 DM
215
Rechnung Nr. 7627 vom 2.6.1992 (Bl. 104, Anl. I)
216
Diese Rechnung betrifft Leistungen der Klägerin selbst. Sie sind auf Bl. 105-115, Anl. I
näher aufgeschlüsselt, ergänzt durch das Aufmaß Bl. 567 f. GA:
217
Diakonie
218
Die Rechnung nennt zwar 160.515,11 DM, die anschließende Aufschlüsselung
kommt aber nur zu 108.758,80 DM netto (Bl. 108, Anl. I, besser lesbar: Bl. 76-78,
Anl. III). Der Unterschied beruht auf der handschriftlichen Ergänzung Bl. 78, Anl. III,
mit der 28.750,-- DM und 9.200,-- DM addiert werden. Dabei soll es sich um Estrich-
und Bodenbelagsarbeiten handeln (Bl. 663 GA). Diese Beträge sind noch zu
addieren. Es ergibt sich dann aber als Gesamt-Nettobetrag nicht 160.515,11 DM,
sondern 146.708,80 DM
219
Dies wird von der Klägerin jetzt akzeptiert (Bl. 920 GA).
220
Die Beklagte beanstandet jetzt erstmals das Aufmaß. Sie folgert die abweichenden
Maße aus dem Plan, den sie als Anlage B 118 vorlegt. Das ist bereits insoweit nicht
überzeugend, als dieser Plan die Höhe der Räume gar nicht angibt. Zudem stammt
der Plan von April 1989. Inwieweit er in allen Einzelheiten tatsächlich umgesetzt
wurde oder die Ausführung Abweichungen unterlag, ist aus ihm nicht zu ersehen.
Auch insoweit verweist die Klägerin mit Recht darauf, dass es auf die tatsächlich
ausgeführten Arbeiten ankomme. Maßgeblich für die Zugrundelegung der von der
Klägerin abgerechneten Maße ist aber, dass das Aufmaß seinerzeit gemeinsam
durch die Zeugen P und W genommen wurde (Bl. 663 GA). Die Vorgehensweise hat
auch der Zeuge P bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung geschildert (Bl. 391
GA). Dieser handelte dabei wie schon im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe
gleichzeitig für die Klägerin und für die Beklagten. Er hat damit auch zu Lasten der
Beklagten die abgerechneten Massen anerkannt. Hieran sind die Beklagten wie
auch bei sonstigen Aufmaßfeststellungen im gegenseitigen Einverständnis
gebunden. Eine weitere Aufklärung der genauen Massen insbesondere hinsichtlich
der abgebrochenen Bauteile wäre nunmehr, nach inzwischen 16 Jahren, nicht mehr
feststellbar sind. Demgemäß hatte bereits der Sachverständige F in seinem
Gutachten vom 30.5.2001 (S. 33 = Bl. 514 GA) die Ausführung der Arbeiten als nicht
mehr feststellbar bezeichnet.
221
Abzüge wegen des mietrechtlichen Rechtsstreits zwischen der D und den Beklagten
sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vorzunehmen. Der
entsprechende neue Vortrag der Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht
zuzulassen. Im Übrigen ist auch der Zusammenhang zwischen dieser
mietrechtlichen Auseinandersetzung und der hier zu beurteilenden
Werklohnforderung der Klägerin nicht erkennbar.
222
Reisebüro
223
Hier endet die Zusammenstellung ebenfalls zunächst mit netto 8.660,80 DM (Bl.
107, Anl. I = Bl. 81, Anl. III). Der handschriftliche Zusatz von 3.450,-- DM betrifft hier
ebenfalls Bodenbelagsarbeiten und Arbeiten im Bereich der Hoffläche (Bl. 663 GA;
gemeinsames Aufmaß von P und W Bl. 82, Anl. III), ist also ebenfalls zu
berücksichtigen.
224
Anzusetzen sind netto 8.660,80 DM + 3.450,-- DM = 12.110,80 DM
225
Wohnungen Stränge 1 bis 7, Aufmaß gemeinsam durch P und W (Bl. 663 GA); die
für die einzelnen Stränge angegebenen Nettobeträge entsprechen der
Aufschlüsselung unter Angabe der Aufmaße auf Bl. 108-114, Anl. I = Bl. 83-89, Anl.
III,
226
insgesamt netto 112.818,40 DM
227
228
Entrümpelung (Bl. 115, Anl. I, Bl. 90, Anl. III, Bl. 124, 665 GA); als Pauschale geltend
gemacht, was entsprechend dem Vortrag der Klägerin so vereinbart sein mag,
229
netto 38.000,-- DM
230
231
Der jetzige Vortrag der Beklagten, es seien bei den Entrümpelungskosten noch
Zahlungen ihrerseits auf Subunternehmerrechnungen anzurechnen, ist neu und aus
den oben bereits ausgeführten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
Im Übrigen liegt es nahe, dass die Subunternehmerleistungen gesondert
angefallene und neben der Pauschale zu vergütende Arbeiten betreffen, wie die
Klägerin näher ausführt (Bl. 921 f. GA). Die Klägerin macht die Pauschale nämlich
für eigene, nicht für fremde Arbeiten geltend.
232
Gesamtsumme an sich netto 309.638,-- DM, die Klägerin verlangt
233
aber nur netto 308.482,31 DM
234
zuzüglich 14 % MWSt 43.187,52 DM
235
Gesamtsumme brutto 351.669,83 DM
236
Rechnung Nr. 7629 vom 2.6.1992 (Bl. 118, Anl. I)
237
Diese Rechnung betrifft (Bl. 87-89 GA):
238
1. Rechnungen V für Schuttabfuhr
239
insgesamt 25 Rechnungen aus dem Zeitraum vom 12.8.1988 bis zum 27.3.1991,
aufgelistet Bl. 87-89 GA; die Auflistung gibt zutreffend die Nettobeträge der
Rechnungen Bl. 119-143, Anl. I, wieder.
240
Die Nettobeträge addieren sich auf 13.845,78 DM
241
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 2.076,87 DM
242
Summe netto 15.922,65 DM
243
nicht 16.209,57 DM, wie in der Rechnung Bl. 118, Anl. I angegeben
244
2. Rechnung J für Fliesenarbeiten
245
undatiert (Bl. 144, Anl. I), netto 3.000,-- DM
246
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 450,-- DM
247
Summe netto 3.450,-- DM
248
3. Rechnungen F Fertigteile für Arbeiten an Türen
249
Rechnung vom 27.4.1989 (Bl. 145, Anl. I), netto 465,-- DM
250
und
251
Rechnung vom 29.11.1989 (Bl. 146, Anl. I), netto 520,-- DM
252
Summe 985,-- DM
253
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 147,75 DM
254
Summe netto 1.132,75 DM
255
4. Rechnung J für "Großkopien"
256
vom 1.10.1990, netto 36,60 DM
257
Gesamtsumme netto 20.542,-- DM
258
zuzüglich 14 % MWSt 2.875,88 DM
259
Gesamtsumme brutto 23.417,88 DM
260
Zusätzlich macht die Klägerin mit dieser Rechnung noch unter der Überschrift "Diverse
Rechnungen" (Bl. 118, Anl. I) den Ersatz verschiedener Auslagen geltend. Es handelt
sich um Folgendes:
261
Bauwesenversicherung (Bl. 148, Anl. I) 161,80 DM
262
Gebührenbescheid Bezirksamt S vom 2.8.1990
263
(Vermessung, Bl. 149, Anl. I) 49,-- DM
264
Grunderwerbssteuer (Bl. 150, Anl. I) 4.020,-- DM
265
Summe 4.230,80 DM
266
Der Ersatz des Verwarnungsgeldes von 75,-- DM wegen eines Parkverstoßes (Bl. 151,
Anl. I, Bl. 90 GA) wird nicht mehr geltend gemacht (Bl. 751 GA).
267
Zwar richten sich diese Rechnungen/Bescheide an die GbR bzw. den Gesellschafter P
P und nicht an die Klägerin. Insbesondere die Grunderwerbssteuer wird von den
Gesellschaftern als den Erwerbern, nicht aber von der Klägerin als Bauunternehmerin
geschuldet. Die Klägerin behauptet aber, die entsprechenden Beträge für die
Gesellschafter bezahlt zu haben (Bl. 125 GA). Das trifft zu, wie sich aus den
Kontoauszügen ergibt (Bl. 88 bis 90, Anl. II). Die Klägerin kann deshalb auch diese
Beträge als Aufwendungsersatz erstattet verlangen.
268
Daraus ergibt sich für die Rechnung Nr. 7629 die
269
Brutto-Gesamtsumme mit (23.417,88 DM + 4.230,80 DM) 27.648,68 DM
270
III.
271
Aus den o. g. einzelnen Bruttobeträgen errechnet sich die klägerische Forderung wie
folgt:
272
Gesamtsumme brutto 1.304.980,30 DM
273
abzüglich Abschlagszahlungen (Bl. 751, 38 GA) 896.696,00 DM
274
Summe brutto gesamt 408.284,30 DM
275
(= 208.752,44 €)
276
IV.
277
Gegenüber diesen, im einzelnen insbesondere anhand von Aufmaßen dargelegten und
abgerechneten Arbeiten verteidigen sich die Beklagten ohne Erfolg damit, dass sie die
Durchführung der Arbeiten und die Üblichkeit der Vergütung pauschal bestreiten.
278
1. Das pauschale Bestreiten der Beklagten, dass die Arbeiten ausgeführt wurden, ist
unsubstantiiert. Es ist unstreitig, dass Arbeiten an dem Haus in erheblichem Umfang
durchgeführt wurden. Das haben bei den seinerzeitigen Gesellschafterversammlungen
auch die Beklagten nicht anders gesehen. Im übrigen sprechen auch die
Subunternehmerrechnungen dafür, dass die Aufwendungen der Klägerin tatsächlich
entstanden sind. Vor diesem Hintergrund ist es ausgeschlossen, dass überhaupt keine
279
Arbeiten durchgeführt wurden. Das allgemeine Bestreiten der Beklagten ist ersichtlich
ins Blaue hinein erfolgt. Die Beklagten haben ihren Vortrag trotz des entsprechenden
Hinweises des Berichterstatters vom 4.2.2005 – von den oben bei den einzelnen
Rechnungen erörterten, wenigen Punkten abgesehen – nicht näher präzisiert.
2. Das Bestreiten der Üblichkeit der abgerechneten Vergütung durch die Beklagten ist
unerheblich. Es kommt auch nicht auf die Feststellungen des Sachverständigen F in
seinem schriftlichen Gutachten vom 30.5.2001 (Bl. 481 ff. GA) zur Üblichkeit der
Einheitspreise an. Nach der Aussage des Zeugen P waren die entsprechenden Preise
vereinbart. Soweit Subunternehmer betroffen sind, erfolgte die Auftragsvergabe nämlich
auf deren jeweilige Angebote hin (Bl. 388 GA). Für die Arbeiten der Klägerin waren
ebenfalls bestimmte Einheitspreise vereinbart (Bl. 389 GA: "B Preisspiegel"). Dann gilt
der jeweils vertraglich vereinbarte Preis. Ob dieser üblich ist oder nicht, ist unbeachtlich.
Auf den üblichen Preis kommt es nur in den Fällen der §§ 670, 812, 632 BGB an (vgl.
nur Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 5. Teil Rn. 203, S. 199).
Insbesondere um die Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB geht es hier nicht. Es kommt
deshalb nicht weiter darauf an, dass der Sachverständige die Üblichkeit der Vergütung
im wesentlichen bestätigt hat.
280
3. Die Beklagten behaupten schließlich ohne Erfolg erstmals im Berufungsverfahren
Erfüllung in Höhe einer weiteren Zahlung von 59.850,-- DM (Bl. 896 GA). Auch dieser
Vortrag ist neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen liegt es auf
der Hand, dass entsprechend dem Vortrag der Klägerin andere als die jetzt
abgerechneten Leistungen der Klägerin bezahlt werden sollten. Die Zahlung stammt
aus 1987, die Rechnungen, die Gegenstand der Klage sind, sind aus dem Jahre 1992.
281
V.
282
Für den oben errechneten, noch zu zahlenden Gesamtbetrag dürften die Beklagten, wie
im Hinweis des Berichterstatters vom 4.2.2005 näher ausgeführt, nicht als
Gesamtschuldner, sondern anteilig entsprechend ihren Gesellschaftanteilen haften.
Diese Frage braucht der Senat indes nicht abschließend zu entscheiden. Die Klägerin
hat zuletzt mit dem Hauptantrag nur noch eine Verurteilung der Beklagten nach Anteilen
entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR beantragt. Die derart aufgeteilten Beträge
kann die Klägerin sowohl bei einer bloß anteiligen als auch bei einer
gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten verlangen.
283
Haften die Beklagten als Gesamtschuldner, kann die Klägerin ihre Forderung nach
Belieben auf die einzelnen Beklagten aufteilen. Haften sie dagegen nur anteilig, ergäbe
sich die folgende Aufteilung des Gesamtbetrages von 208.752,44 €:
284
Beklagter zu 1. (H) 22,985 % 47.981,75 €
285
Beklagte zu 2. (V) 4,272 % 8.917,90 €
286
Beklagter zu 3. (S) 17,087 % 35.669,53 €
287
Beklagter zu 4. (S) 17,889 % 37.343,72 €
288
Beklagte zu 5. (B) 5,231 % 10.919,84 €
289
Beklagte zu 6. (K-W) und 7. (S)
290
als Gesamtschuldner 18,886 % 39.424,99 €
291
Summe 180.257,73 €
292
Wegen des weitergehenden Zahlungsantrags der Klägerin ist die Klage abzuweisen.
293
Mit Blick auf die nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung der Klageforderung (§ 265
ZPO) sind die Beklagten, entsprechend dem Antrag der Klägerin, zur Zahlung an die
Stadtsparkasse K-B als Zessionarin (Bl. 832 GA) zu verurteilen.
294
VI.
295
Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden, da die Klage bereits mit dem Hauptantrag
ganz überwiegend Erfolg hat. Der Senat sieht den Hilfsantrag entsprechend der
Erläuterung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin nicht für den Hilfsfall
als gestellt, dass die Klage mangels Bestehen der Klageforderung ganz oder zum Teil
abgewiesen wird. Demgemäß ist über den Hilfsantrag auch nicht wegen des
geringfügigen Teils der Klageforderung zu entscheiden, hinsichtlich dessen die Klage
abgewiesen wird. Der Hilfsantrag bezieht sich nämlich auf die Verurteilung der
Beklagten als Gesamtschuldner wegen des Gesamtbetrages. Insoweit geht er über den
Hauptantrag, der nur auf eine anteilige Verurteilung der Beklagten gerichtet ist, hinaus.
Die Beantragung einer gesamtschuldnerischen statt einer anteiligen Verurteilung der
Beklagten für den (Hilfs-)Fall, dass die Forderung überhaupt nicht besteht, ergibt indes
keinen Sinn. Demgemäß wollte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Antrag nur
für den Fall gestellt wissen, dass sich im möglichen weiteren Verlauf des Verfahrens
doch eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten als denkbar erweisen sollte.
296
VII.
297
Die Zinsforderung ist aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ab dem 2.7.1993 begründet. Die
erforderliche Nachfrist zur Zahlung wurde mit Schreiben vom 21.6.1993 (Bl. 49 GA)
unter Fristsetzung bis 1.7.1993, gerichtet an den seinerzeit neuen Geschäftsführer H
(Beklagter zu 1.) der Gesellschaft, gesetzt. Die Zinsbeträge sind bis zum 31.12.2001 zu
staffeln, wie sich dies aus dem Antrag der Klägerin und der Zinsbescheinigung vom
28.12.2001 (Bl. 91, Anl. III) ergibt.
298
Für die Zeit vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004 verlangt die Klägerin die Zahlung
ausgerechneter Zinsbeträge, die sich aus der Bankbescheinigung vom 28.2.2005 (Bl.
840 GA) in Verbindung mit den Unterlagen der Klägerin (Bl. 841 ff. GA) ergeben. Die
Zinsverpflichtung der Klägerin war in voller Höhe Folge des Zahlungsverzugs der
Beklagten, weil die Sollstände des Kontos, die zu den Zinszahlungen führten, während
des gesamten Zeitraums weit unter dem Betrag lagen, den die Beklagten insgesamt zu
zahlen hatten. Wären die Beklagten ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen,
wären die Zinsen in dieser Höhe nicht entstanden. Die Aufteilung der Zinsbeträge auf
die Beklagten hat – wie die Hauptforderung – entsprechend ihrer Gesellschaftsanteile
zu erfolgen.
299
Für die Zeit ab dem 1.1.2005 sind – wie beantragt – gesetzliche Zinsen in Höhe von 4 %
Zinsen zuzusprechen.
300
VIII.
301
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 2, § 516 Abs. 3 ZPO. Der
Senat versteht die Reduzierung des Antrags der Klägerin im Laufe des
Berufungsverfahrens als eine teilweise Rücknahme des Rechtsmittels. Der auf
gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten gerichtete Hilfsantrag ist nicht zu
berücksichtigen, weil über ihn nicht entschieden wird.
302
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711
ZPO.
303
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
304
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 21.2.2005: 217.024,42 €, danach
187.400,59 €.
305