Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.07.2009
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 87/08
Datum:
14.07.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-2 U 87/08
Tenor:
I.
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 2. September 2008
verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird
zurückgewiesen.
II.
Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen.
III.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,-- Euro
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
I. Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat
das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
zurückgewiesen. Dem Verfügungsantrag der Antragstellerin kann nicht entsprochen
werden, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt.
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Über die bereits im Verhandlungstermin erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im
Einzelnen Folgendes:
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A. Das Verfügungspatent betrifft eine elektrochemische Zelle mit Lithium als aktivem
Anodenmaterial und Eisendisulfid oder Pyrit – die Verfügungspatentschrift verwendet
beide Begriff synonym (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift, Anlage Ast 3,
Seite 1 Abs. 2) – als aktivem Kathodenmaterial.
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Die Verfügungspatentschrift führt in ihrer Einleitung aus, dass ein elektrochemisches
Element aus einer negativen Lithium-Anode und einer positiven Eisendisulfid-Kathode
seit langem als ein theoretisch hochenergetisches Element angesehen wird (Anlage Ast
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3, Seite 1 Abs. 2). Der Grund dafür liegt darin, dass Lithium (Li) die niedrigste Dichte
aller Metalle besitzt und eine volumetrische Energiedichte von 2026 Milliampere-
Stunden/Kubikzentimeter (mAh/cm³) bzw. eine gravimetrische Energiedichte von 3861,7
Milliampere-Stunden/Gramm (mAh/g) hat. Eisendisulfid (FeS2) hingegen bietet
vorteilhafte Energiechancen, weil es einer Reduktion von vier Elektronen unterliegt und
eine Energiedichte von 4307 mAh/cm³ (volumetrisch) beziehungsweise 893,58 mAh/g
(gravimetrisch) hat (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2).
Um eine kommerziell verwertbare Zelle mit diesem speziellen elektrochemischen
Element herzustellen, muss das innere Zellvolumen effizient verwendet werden, weil
das elektrochemische System bei der Entladung zu Reaktionsprodukten führt, die mit
einer Volumenzunahme verbunden sind. Da mit steigender Entladungseffizienz auch
das Volumen zunimmt, muss dem mit einem entsprechenden Hohlraum in der Zelle
Rechnung getragen werden (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 3).
6
Wird die Energiedichte der Zelle durch eine Erhöhung der Dichte der Kathode
verbessert, steht aufgrund der erhöhten Kathodendichte weniger Hohlraum zur
Aufnahme der Reaktionsprodukte zur Verfügung. Außerdem führt eine höhere
Kathodendichte zu einer Zunahme der Kalandrierkraft, die auf das beschichtete
Elektrodeneinsatzmaterial wirkt und zu einem Stretchen des beschichteten
Metallfoliensubstrats führt. Ein solches Strecken kann die Gleichmäßigkeit der
Beschichtungsschicht beeinträchtigen und zu einer Faltenbildung, einem Reißen und
schließlich sogar zur Abtrennung der gesamten Beschichtungsschicht oder eines Teils
davon vom Substrat führen (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 1).
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Gemäß den Angaben in der Verfügungspatentschrift ist die Verwendung einer
Lithiummetallfolie als Anode ausreichend leitfähig, um einen diskreten Anoden-
Stromabnehmer zu vermeiden. Dadurch kann das Volumen der Zelle möglichst von
nicht-reaktiven Zellkomponenten freigehalten werden. Allerdings hat die Lithiumfolie nur
eine relativ geringe Zugfestigkeit, weshalb sie einem Strecken und Dünnerwerden
unterliegen kann, was lokalisierte Bereiche mit reduzierter Anodenkapazität bewirkt.
Dieses Dünnerwerden kann im Extremfall sogar zu Unterbrechungen innerhalb der
Lithiumanode führen (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 1).
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Wie die Verfügungspatentschrift in ihrer Einleitung weiter ausführt, sind im Stand der
Technik zur Lösung des Problems der Lithiumfolienschwäche bereits verschiedene
Lösungen vorgeschlagen worden, so unter anderem die Verwendung dickerer
Lithiumfolien, separater Anoden-Stromabnehmer und Lithiumanoden mit Bereichen
eines reduzierten oder nicht-ionischen Transports (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 2). Das
Verfügungspatent kritisiert hieran als nachteilig, dass diese Lösungen zu einem
Anodenübergewicht in der Zelle führen und auch nicht effizient und volumetrisch
befriedigend sind. Außerdem ist die Verwendung von überschüssigem Lithium in der
Zelle kostspielig, weil Lithium teuer ist (Anlage Ast 3, Seite 2 Abs. 2).
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Weiterhin führt die Verfügungspatentschrift zum Stand der Technik aus, dass in der
Druckschrift GB-A-2 160 705 (Anlage Ast 4) eine elektrochemische Zelle mit einer
Eisendisulfid enthaltenden Kathode mit einer speziellen Dicke und eine Lithiumanode
mit einer speziellen Dicke offenbart wird (Anlage Ast 3, Seite 3 Abs. 3).
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Als Aufgabe der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, eine nichtwässrige
Lithium/Eisendisulfid-Zelle mit einer erhöhten Energiedichte und Entladungseffizienz zu
11
schaffen, die der Volumenzunahme durch die während des Entladungsvorgangs
erzeugten Reaktionsprodukte Rechnung trägt. Zudem soll die Zelle eine dichte Kathode
mit guter Haftung am Stromabnehmer-Substrat aufweisen, ohne dass die
Gleichmäßigkeit der Kathoden-Beschichtungsschicht verloren geht. Schließlich soll das
Anoden-zu-Kathoden-Zellengleichgewicht reduziert werden, ohne die Integrität der
Anode zu opfern (Anlage Ast 3, Seite 3 Abs. 1).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlagen die von der Antragstellerin in zweiter Instanz in
Kombination geltend gemachten (Berufungsbegründung vom 10.12.2008, S. 2 und 3 [Bl.
177 und 178 GA] Ansprüche 1 und 2 des Verfügungspatents eine elektrochemische
Zelle mit folgenden Merkmalen vor:
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(1) Elektrochemische Zelle umfassend
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(1.1) einen nichtwässrigen Elektrolyten,
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(1.2) eine Anode und
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(1.3) eine Kathodenbaugruppe;
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(2) der Elektrolyt umfasst ein Lösungsmittel;
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(3) die Kathodenbaugruppe umfasst
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(3.1) einen metallischen Kathodenstromabnehmer mit zwei Hauptflächen und
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(3.2) einer Kathodenbeschichtung, die sich auf wenigstens einer der beiden
Hauptflächen befindet,
20
(3.2.1) wobei die Beschichtung Eisendisulfid umfasst;
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(4) die Anode umfasst metallisches Lithium,
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(5) das Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis ist kleiner oder gleich 1,0,
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(5.1) wobei das Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis wie folgt definiert ist:
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Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis = Anodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] /
Kathodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch]
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(5.1.1) wobei die Anodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] = (Foliendicke) x
(Elektrodenüberlappungsbreite) x (2,54 cm) [1 lineares inch] x (Dichte der Lithiumfolie
bei 20° C) x (Lithiumenergiedichte, 3861,7 mAh/g) und
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(5.1.2) die Kathodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] = (endgültige
Kathodenbeschichtungsdicke) x Elektrodenüberlappungsbreite) x (2,54 cm) [1 inch] x
(Dichte der Kathodentrockenmischung) x (Prozentsatz der endgültigen
Kathodenpackung) x (Trockengewichtsprozent FeS2) x (prozentuale Reinheit FeS2) x
(FeS2-Energiedichte, 893,58 mAh/g).
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(6) das metallische Lithium ist mit Aluminium legiert.
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Die erfindungsgemäße elektrochemische Zelle weist drei wesentliche Bestandteile auf,
nämlich eine Anode, eine Kathodenbaugruppe und einen nichtwässrigen Elektrolyten.
Die Anode enthält metallisches Lithium, wobei das metallische Lithium gemäß dem hier
in Kombination mit Anspruch 1 geltend gemachten Unteranspruch 2 mit Aluminium
legiert ist. Die Kathodenbaugruppe umfasst einen metallischen
Kathodenstromabnehmer mit zwei Hauptflächen sowie eine Beschichtung, die
Eisendisulfid enthält. Der Elektrolyt umfasst ein Lösungsmittel.
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Kern der Erfindung ist das in der Merkmalsgruppe 5 beschriebene "Anode-zu-Kathode-
Inputverhältnis". Die erfindungsgemäße elektrochemische Zelle zeichnet sich danach
dadurch aus, dass ihr "Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis" kleiner oder gleich 1,0 ist.
Damit soll eine Steigerung der Entladekapazität erreicht werden. Wie das besagte
"Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis" zu bestimmen ist, ist im Patentanspruch 1 im
Einzelnen vorgegeben. Das "Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis" ist dort definiert als
Quotient aus Anodenkapazität pro 2,54 cm [lineares inch] und Kathodenkapazität pro
2,54 cm [lineares inch], wobei die Anodenkapazität und die Kathodenkapazität nach
bestimmten, im Patentanspruch wiedergegebenen Formeln zu errechnen sind.
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Die Verfügungspatentschrift hebt hervor, dass erfindungsgemäß die Energiedichte für
die Zelle sowohl volumetrisch als auch gravimetrisch um etwa 20 bis 25 % verbessert
werden kann, während das Volumen der Kathodenbeschichtungsfeststoffe nur um etwa
10 % erhöht wird (Anlage Ast 3, Seite 1 Abs. 2).
31
B. Die angegriffenen "Lithium Ultra"-Batterien machen von der technischen Lehre des
Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
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Zwischen den Parteien steht auch in der Berufungsinstanz außer Streit, dass die
angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale (1) bis (4) der vorstehenden
Merkmalsgliederung wortsinngemäß verwirklichen. Unstreitig ist ferner, dass die
angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal (6) wortsinngemäß benutzen.
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Dass die angegriffenen Ausführungsformen auch den Vorgaben des allein streitigen
Merkmals (5) entsprechen, hat die Antragstellerin unter Vorlage zweier Privatgutachten
(Untersuchungsbericht A gemäß Anlage Ast 11; Gutachten B gemäß Anlage ROKH 1,
deutsche Übersetzung Anlage ROKH 2) dargetan. Nach ihrem Vortrag ist das besagte
Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis bei den angegriffen Ausführungsformen kleiner oder
gleich 1,0. Dies ist von den Antragsgegnerinnen bislang nicht erheblich bestritten
worden.
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Will der Beklagte im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kläger die
angegriffene Ausführungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend
beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschränken, den Sachvortrag des Klägers
zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu
bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der
klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich über die diesbezüglichen tatsächlichen
Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).
Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kläger
über den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten hätte. Der Beklagte kann sich
auf das Bestreiten bestimmter vom Kläger behaupteter technischer Merkmale
beschränken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss
35
substanziiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte
darauf beschränkt, am Sachvortrag des Klägers lediglich zu bemängeln, dessen
Ausführungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Eine Erklärung mit
Nichtwissen sieht § 138 Abs. 4 ZPO nur für solche Tatsachen vor, die nicht eigene
Handlungen der Partei betreffen oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind.
Eine Anwendung dieser Vorschrift scheidet allerdings aus, wenn die Unkenntnis der
Partei darauf beruht, dass sie bestehende Erkundigungspflichten verletzt hat. Eine
derartige Konstellation kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Beklagte auf die
Vorarbeit eines Dritten zurückgreift.
Hiervon ausgehend haben die Antragsgegnerinnen vorliegend die von der
Antragstellerin dargetane Verwirklichung des Merkmals (5) entgegen der Auffassung
des Landgerichts nicht erheblich bestritten. Die Antragsgegnerinnen bestreiten – auch in
der Berufungsinstanz (vgl. Schriftsatz vom 15. Juni 2009, S. 11 [Bl. 266 GA]) – lediglich
mit Nichtwissen, dass bei den angegriffenen "Lithium Ultra"-Batterien das Anode-zu-
Kathode-Inputverhältnis gemäß Merkmal (5) kleiner oder gleich 1,0 ist. Die von der
Antragstellerin behauptete Verwirklichung des Merkmals (5) können die Antragsgegner
jedoch nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten. Sie müssten vielmehr ihrerseits konkret
– unter Nennung eines exakten Zahlenwertes – dazu Stellung nehmen, wie das in
Merkmal (5) beschriebene Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis bei den angegriffenen
Ausführungsformen ist. Dass sie die hier in Rede stehenden Batterien nicht selbst
herstellen, sondern von einem chinesischen Hersteller beziehen, entbindet die
Antragsgegnerinnen von solchem Sachvortrag nicht. Es geht hier um von ihnen
angebotene Batterien, die zumindest bereits an die mit der Antragsgegnerin zu 2.
konzernverbundene Antragsgegnerin zu 1. geliefert worden sind, so dass jedenfalls die
Antragsgegnerin zu 1. Muster der angegriffenen Ausführungsformen im Besitz hat.
Gegenteiliges machen die Antragsgegnerinnen auch gar nicht geltend. Die
angegriffenen Batterien stehen den Antragsgegnerinnen damit für eine Untersuchung
zur Verfügung. Zu einer solchen Untersuchung sind die Antragsgegnerinnen, bei denen
es sich um namhafte Fachunternehmen handelt, auch in der Lage. Zwar mögen zur
Überprüfung der Verwirklichung des Merkmals (5) komplexe Untersuchungen
notwendig sein, die spezielle Geräte erfordern. Die Antragsgegnerinnen verfügen aber
unstreitig über die erforderlichen Ressourcen, um solche Untersuchungen
vorzunehmen. Die Durchführung entsprechender Versuche haben sie in erster Instanz
selbst angekündigt (Schriftsatz vom 12.08.2008, S. 11 [Bl. 64 GA]).
Untersuchungsergebnisse sind von ihnen aber weder in erster noch in zweiter Instanz
dargetan und/oder vorgelegt worden.
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Die Antragsgegnerinnen behaupten im Übrigen auch nicht, dass ihr chinesischer
Lieferant Untersuchungen durchgeführt habe und hierbei zu dem Ergebnis gelangt sei,
dass die angegriffenen Batterien das Merkmal (5) nicht verwirklichten. Soweit sie in
erster Instanz vorgetragen haben, nach Auskunft des bzw. der Lieferanten betrage das
Anode-zu-Kathode-Inputverhältnis bei den angegriffenen Batterien mehr als 1,0
(Schriftsatz vom 12.08.2008, S..11 [Bl. 64 GA]), ergibt sich hieraus schon nicht, um wie
viel der maßgebliche Wert überschritten sein soll. Nach der angeblichen Auskunft des
Lieferanten der Antragsgegnerinnen ist es durchaus denkbar, dass nur eine vollkommen
unerhebliche, zu vernachlässigende Überschreitung vorliegt. Darüber hinaus lässt sich
dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen aber auch nicht entnehmen, auf welchen
Erkenntnissen die Auskunft ihres Lieferanten beruht. Keinesfalls durften sich die
Antragsgegnerinnen mit einer solch pauschalen, nicht überprüfbaren Auskunft zufrieden
geben. Dass ihr Lieferant ihnen gegenüber keine genaue Angaben gemacht hat,
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räumen die Antragsgegnerinnen selbst ein. Soweit sie in diesem Zusammenhang im
ersten Rechtszug vorgetragen haben, auf Grund der komplizierten Lieferbeziehung und
der schwierigen Kommunikation mit dem chinesischen Lieferanten seien "genauere
Angaben" noch nicht zu erhalten gewesen (Schriftsatz vom 12.08.2008, S..11 [Bl. 64
GA]), ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb die erforderlichen Informationen nicht
jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren geliefert werden
konnten.
In der von den Antragsgegnerinnen an den von der Antragstellerin vorgelegten
Privatgutachten geübten Kritik liegt ebenfalls kein relevantes Bestreiten. Denn es stellt –
wie ausgeführt – kein erhebliches Bestreiten dar, wenn sich der Antragsgegner im
Patentverletzungsrechtsstreit bloß darauf beschränkt, am Sachvortrag des Klägers zu
bemängeln, dessen Ausführungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert.
38
Damit ist die Verwirklichung des Merkmals (5) von den Antragsgegnerinnen bislang
nicht erheblich bestritten worden. Da sich die Antragsgegnerinnen nicht im oben
genannten Sinne konkret erklärt haben, ist der betreffende Sachvortrag der Klägerin als
unstreitig anzusehen.
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C. Dem Verfügungsantrag der Antragstellerin kann gleichwohl nicht entsprochen
werden. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt hier deshalb nicht in Betracht,
weil es nach derzeitigem Sach- und Streitstand an einem Verfügungsgrund fehlt.
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1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher
Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur
Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig erscheint. Dies verlangt
nicht nur eine "Dringlichkeit" in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus
eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem
Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche
gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners
abgewogen werden müssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines
Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. § 12 Abs. 2 UWG
ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht – auch nicht
entsprechend – anwendbar (vgl. zum Ganzen Senat, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-
Konzentrat; Mitt 1982, 230 – Warmhaltekanne; GRUR 1994, 508; Mitt 1996, 87, 88 –
Captopril; InstGE 9, 140, 144 = Mitt. 2008, 327 = GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin).
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In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders
sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten
daraus, die Übereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den
Schutzumfang und die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des
Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der
Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die
eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem
Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte
bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den
Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den
Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen
eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im
Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des
Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der
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verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung
aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in
sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und
führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten
Anspruchs.
Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung setzt deshalb in der
Regel voraus, dass die Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der
schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder
unstreitig oder für das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind, insbesondere kein
Sachverständiger hinzugezogen werden muss. Die Kürze der im Eilverfahren bis zur
gerichtlichen Entscheidung verfügbaren Zeit steht in der Regel der Einholung eines
Sachverständigen-Gutachtens entgegen. Darüber hinaus muss auch die
Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes hinlänglich gesichert sein. Zweifel an
der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatentes können
das Vorliegen eines Verfügungsgrundes anerkanntermaßen ausschließen; sie spielen
eine wesentliche Rolle im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl.
Senat, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mitt 1996, 87, 88 – Captopril; InstGE 9,
140, 146 – Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 – Dutralene; OLG Hamburg,
GRUR 1984, 1005 - Früchteschneidemesser).
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Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbeständigkeit gibt, kann sie –
was der Senat auch in seiner Entscheidung "Olanzapin" (InstGE 9, 140, 146)
ausdrücklich betont hat – im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert
angesehen werden, wenn die Patentfähigkeit des Antragsschutzrechtes bereits in einem
kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung
anerkannt worden ist, oder aber – unabhängig davon – der Bestand des
Verfügungspatents bereits jetzt so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu
beantworten ist, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist,
zumindest aber unwahrscheinlich ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht
entscheidend darauf an, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz
auszusetzen wäre (Senat, Urt. v. 18.05.2009 – I-2 U 140/08). Zwar ist ein
Verfügungsgrund in aller Regel zu verneinen, wenn der in einem Einspruchs- oder
Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so
starke Zweifel an der Schutzfähigkeit hat aufkommen lassen, dass in einem
entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach
§ 148 ZPO ausgesetzt werden müsste, um die Entscheidung über den gegen das
Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten. Wenn der
Schutzrechtsinhaber mittels Klage keine Titulierung eines Unterlassungsanspruchs
erreichen kann, kann auch kein überwiegendes Interesse an einem dahingehenden
vorläufigen sichernden Ausspruch gegeben sein. Da infolge des Eilcharakters eine
Aussetzung des Verfügungsverfahrens nicht in Betracht kommt, ist in dieser Situation
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (vgl. Senat, InstGE
7, 147, 148 – Kleinleistungsschalter). Das bedeutet aber nicht, dass im
Verfügungsverfahren zu prüfen ist, ob ein etwaiger Hauptsacheprozess in erster Instanz
nach den dort geltenden Grundsätzen gemäß § 148 ZPO auszusetzen wäre.
Maßgeblich ist vielmehr, ob jetzt eine Situation gegeben ist, dass der Rechtsbestand
des Verfügungspatents derart gesichert ist, dass ein in der erforderlichen
Rechtssicherheit ausgesprochenes, die Hauptsache praktisch vorwegnehmendes
Vertriebsverbot ergehen kann (Senat, Urt. v. 18.05.2009 – I-2 U 140/08). Voraussetzung
hierfür ist, dass das Verletzungsgericht die technische Lehre des Verfügungspatents
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und den entgegengehaltenen Stand der Technik im Hinblick auf Neuheit und
erfinderische Tätigkeit des Gegenstands des Verfügungspatents hinreichend sicher
beurteilen kann, sei es weil es sich um eine verhältnismäßig einfache, überschaubare
Technik handelt, sei es weil das Gericht hierzu aufgrund entsprechender Erläuterungen
des Antragstellers, ggf. auch durch Vorlage von Privatgutachten, in die Lage versetzt
wird.
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze überwiegen im Streitfall die Interessen der
Antragstellerin die Belange der Antragsgegnerinnen nicht.
45
a) Es ist schon nicht feststellbar, dass die begehrte Unterlassungsverfügung hier zur
Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin wirklich notwendig ist. Die
angegriffenen Ausführungsformen werden nach dem Vortrag der Antragstellerin von den
Antragsgegnerinnen bislang in der Bundesrepublik Deutschland nur im Internet auf der
Website der Antragsgegnerin zu 1. beworben (vgl. Anlage Ast 8). Ein Vertrieb der
angegriffenen Batterien findet in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht statt. Die
Antragstellerin kann keinen einzigen Fall aufzeigen, in dem die angegriffene
Ausführungsform im Inland bereits in den Verkehr gebracht worden ist. Findet ein
Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen zur Zeit aber noch nicht statt, drohen
derzeit auch keine spürbaren Nachteile für die Marktposition der Antragstellerin. Durch
das bloße Anbieten der angegriffenen Ausführungsformen im Internet allein werden die
Interessen der Antragstellerin nicht in einer solchen Weise beeinträchtigt, dass dies ein
sofortiges Einschreiten durch Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlich machen
würde.
46
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Markteinführung der angegriffenen
Batterien stehe für den Fall der Zurückweisung der Berufung unmittelbar bevor, muss
sie sich entgegenhalten lassen, dass die Antragsgegnerinnen die in Rede stehenden
Batterien nach ihrem eigenen Vortrag (Antragsschrift vom 30.06.2008, S. 22 [Bl. 22 GA])
bereits seit Mai 2008 und damit seit über einem Jahr im Internet bewerben, ohne dass
eine Markteinführung bislang tatsächlich erfolgt ist. Dass die Antragsgegnerinnen in
dieser Hinsicht in jüngerer Zeit weitere Maßnahmen getroffen haben, ist weder dargetan
noch ersichtlich.
47
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend, dass es
bislang allein deshalb nicht zu Vertriebshandlungen der Antragsgegnerinnen in
Deutschland gekommen sei, weil die Antragsgegnerinnen hiervon durch das anhängige
Verfügungsverfahren abgehalten worden seien. Wenn die Antragsgegnerinnen den
Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich wegen des anhängigen
Verfügungsverfahrens zurückgestellt haben sollten, ist nicht ersichtlich, weshalb sie
nicht auch durch ein Hauptsacheverfahren, welches die Antragstellerin längst hätte
anhängig machen können, von der Markteinführung des in Rede stehenden Produkts
abgehalten werden sollten. Das gilt um so mehr, als die Antragsgegnerinnen aufgrund
der Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin nunmehr wissen, dass nach
derzeitigem Sach- und Streitstand von einer Verletzung bzw. Benutzung des
Verfügungspatents auszugehen ist (siehe oben).
48
b) Außerdem kann der Senat auch nicht feststellen, dass der Rechtsbestand des
Verfügungspatents ausreichend gesichert ist.
49
Das Verfügungspatent ist praktisch druckfrisch. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist
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erst am 21. Mai 2008 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Die Antragsgegnerin hat
gegen die Erteilung des Verfügungspatents mit Schriftsatz vom 12. August 2008 (Anlage
AG 2) Einspruch eingelegt. Zwei weitere Einsprüche sind von Dritten erhoben worden
(Anlagenkonvolut AG 15). Dass der entgegengehaltene Stand offensichtlich schwach
und weit entfernt vom Gegenstand der Erfindung ist, vermag der Senat unter den
gegebenen Umständen nicht festzustellen.
Der technische Sachverhalt ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin keineswegs
einfach gelagert. Er ist im Gegenteil durchaus als schwierig einzustufen. Die
Klagepatentschrift ist aus sich heraus nur schwer verständlich. Der technische
Hintergrund ist dem Senat nicht geläufig und wird auch nicht näher erläutert. Vor allem
vermag der Senat die hinter der in Merkmal (5) angegebenen Formel stehenden
technischen Zusammenhänge nicht zu durchschauen. Dies gilt insbesondere für die
Bedeutung der in Merkmal (5) angesprochenen "Elektrodenüberlappungsbreite", mit
welcher nach der Verfügungspatentbeschreibung die lineare Dimension gemeint ist, die
von einer Grenzfläche zwischen der Kathode und der Anode geteilt wird (Anlage Ast 3,
Seite 9 letzter Abs.). Dass der Senat nach derzeitigem Sach- und Streitstand von einer
Benutzung des Verfügungspatents durch die angegriffenen Ausführungsformen
ausgeht, beruht allein darauf, dass die Verwirklichung der Merkmale (1) bis (4) und (6)
zwischen den Parteien außer Streit steht und dass die Antragsgegnerinnen – wie
ausgeführt – die Verwirklichung des Merkmals (5) nicht erheblich bestritten haben.
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Soweit die Antragsgegnerinnen geltend machen, der Gegenstand des
Verfügungspatents sei nicht neu, beruhe aber jedenfalls nicht auf einer erfinderischen
Tätigkeit, besteht die Schwierigkeit, dass es sich bei sämtlichen Entgegenhaltungen um
fremdsprachige Druckschriften handelt, von denen die Parteien deutsche
Übersetzungen nicht vorgelegt haben, sondern die sie – wenn überhaupt – nur
auszugsweise übersetzen. Das gilt insbesondere für die entgegengehaltene US 6 171
726 (Anlage AG 3 = E1 im Einspruchsverfahren; "Gan"), welche im Erteilungsverfahren
nicht berücksichtigt worden ist. Mangels Vorlage von deutschen Übersetzungen der
entgegengehaltenen Druckschriften kann der Senat deren Offenbarungsgehalt und
Relevanz nicht abschließend beurteilen. In einem Hauptsacheverfahren ginge dieser
Umstand zwar zu Lasten der Antragsgegnerinnen, wenn diese sich dort mit dem
Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Verfügungspatents verteidigen
würden. Dieser Einwand hätte dort nur Erfolg im Sinne einer Aussetzung des
Rechtsstreits bis zur Entscheidung im Einspruchsverfahren, wenn der Widerruf des
Verfügungspatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich wäre. Dies darzutun,
wäre in einem Hauptsacheverfahren Sache der Antragsgegnerinnen. Im vorliegenden
Verfügungsverfahren liegen die Dinge jedoch anders. Hier muss der Antragsteller, der
den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, darlegen und glaubhaft machen,
dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert ist. Dies erfordert
notfalls auch die Vorlage von Übersetzungen entgegengehaltener fremdsprachiger
Druckschriften.
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Im Streitfall gelten – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht deshalb geringe
Anforderungen an den Rechtsbestand des Verfügungspatents, weil seit Anbringung des
Verfügungsantrages ca. 1 Jahr verstrichen ist. Anlass für eine besondere Zurückhaltung
hinsichtlich des Rechtsbestandes besteht zwar dann nicht, wenn das
Verfügungsverfahren praktisch wie ein Hauptsacheverfahren geführt wird, weil der
Antragsgegner erst Monate nach Zustellung der Beschlussverfügung Widerspruch
eingelegt hat, so dass bis zum Verhandlungstermin über den Widerspruch geraume Zeit
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vergangen ist, innerhalb derer ausreichend Gelegenheit für Recherchen bestanden hat.
In einem solchen Fall ist die Beschlussverfügung schon dann zu bestätigen, wenn der
entgegengehaltene Stand der Technik keinen Anlass zur Aussetzung eines
Hauptsacheprozesses gegeben hätte (LG Düsseldorf, InstGE 5, 231 –
Druckbogenstabilisierer, bestätigt vom Senat, Urteil v 23.3.2006 – 2 U 55/05; LG
Düsseldorf, InstGE 9, 110 – Dosierinhalator). Weil die Verteidigungsmöglichkeiten des
Antragsgegners nicht beschränkt waren, bedarf es zur Rechtfertigung des
Unterlassungsgebotes keiner besonderen Interessenabwägung. Eine derartige
Konstellation liegt allerdings noch nicht deshalb vor, weil nach zurecht
zurückgewiesenem Verfügungsantrag in erster Instanz bis zum Abschluss des
Berufungsverfahrens eine weitere Zeitspanne vergangen ist, so dass sich zusammen
genommen eine Verfahrensdauer ergibt, die einem erstinstanzlichen
Hauptsacheverfahren entspricht. Bereits aus dem Umstand, dass das
Berufungsverfahren der Überprüfung der landgerichtlichen Entscheidung dient, ergibt
sich, dass beide Verfahrensabschnitte denselben und nicht unterschiedlichen Regeln
unterliegen müssen.
Damit fehlt es an einem Verfügungsgrund.
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II. Da die Berufung der Antragstellerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1
ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
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Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das
vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen
Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne
besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.
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