Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.06.2002, I-15 U 167/01

Entschieden
05.06.2002
Schlagworte
Due diligence prüfung, Adr, Börsengang, Unternehmen, Erwerb, Bonität, Anleger, Empfehlung, Sicherheitsleistung, Kaufpreis
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 167/01

Datum: 05.06.2002

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-15 U 167/01

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Juni 2001 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten zu 1) insge-samt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 6.310,42 EUR (= 12.342,11 DM) nebst 5 % Zinsen seit dem 10. Juni 1999 zu zahlen.

Die weitergehende Klage des Klägers gegen die Beklagten wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits trägt der Kläger 88 % der Gerichtskosten,

76 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklag-ten zu 2) im vollen Umfang.

Der Beklagten zu 1) werden 12 % der Gerichtskosten sowie 24 % ihrer eige-nen außergerichtlichen Kosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten zu 1) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.800,00 EUR abzuwenden, wenn nicht zuvor der Kläger in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Dem Kläger wird nachgelassen, im Fall einer Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1) wegen der Kosten diese gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,00 EUR und im Falle einer Zwangsvollstreckung durch den Beklagten zu 2) diese gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten in der jeweils angegebenen Höhe Sicherheit

zuvor die Beklagten in der jeweils angegebenen Höhe Sicherheit leisten.

Die Parteien dürfen die Sicherheitsleistung auch durch die selbstschuldneri-sche Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässi-gen Bank oder Sparkasse erbringen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Beklagte zu 1), deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte zu 2) ist, ist ein im Bereich der Finanzdienstleistungen tätiges Unternehmen. Unter anderem betreut die Beklagte zu 1) Neuimmissionen deutscher und ausländischer Unternehmen an der US- Börse Nasdaq und bietet in diesem Zusammenhang einem begrenzten Kreis von Anlegern die Vermittlung von sogenannten Privatplazierungen an. Zweck solcher Vermittlungen ist es, den Gesellschaften mit dem Fremdkapital den Börsengang zu ermöglichen. Für den Fall des erfolgreichen Börsengangs wird den Anlegern im Gegenzug von diesen Gesellschaften die Rückzahlung der Darlehenssumme nebst Zinsen und/oder die Beteiligung an der jeweiligen Gesellschaft durch Erwerb von Aktien zugesagt.

3Der Kläger, von Beruf Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, wurde im September 1998 durch seinen Freund und zugleich Mitarbeiter der Beklagten zu 1), den Zeugen R., dazu veranlasst, Gelder im Wege der Privatplazierung in den geplanten Börsengang der T.GmbH &Co KG (im weiteren Darlehensnehmerin genannt) zu investieren. Bereits vor Begründung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1) hatte der Kläger spekulative Wertpapapiertransaktionen durchgeführt. Dementsprechend hatte er in dem Formular "Angaben nach § 31 Abs. 2 Wertpapierhandelsgesetz" der Beklagten zu 1) unter den Übehrschriften "Bisheriges Anlageverhalten" jeweils die Rubriken "Aktien", "seit weniger als 5 Jahren", "bis zu 50.000,00 DM" bei "bis zu 5" Wertpapierkäufen pro Jahr angekreuzt und bei der Frage nach den künftig verfolgten Anlagezielen das Feld "spekulativ: Hohen Ertragschancen stehen hohe Risiken gegenüber" markiert. Durch schriftlichen Darlehensvertrag vom 29. September 1998 gewährte der Kläger der Darlehensnehmerin ein Darlehen in Höhe von 50.000,00 DM, welches von der Emittentin im Fall der erfolgreichen Durchführung der Emission durch die Beklagte zu 1) nebst 7 % Zinsen spätestens 7 Tage nach der Emission an den Kläger zurückgezahlt werden sollte. Unabhängig von der Verzinsung des Darlehens räumte die Darlehensnehmerin dem Kläger unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreich durchgeführten Emission ein Optionsrecht auf Erwerb von "Optionen" Stück Aktien der Emittentin ein, die in börsendotierte American Depository Shares (ADS) umgetauscht werden konnten.

4Anfang Juni 1999 erfolgte der Börsengang der Darlehensnehmerin, die fortan den Namen T. AG (im weiteren T.AG) führte. Das der Darlehensnehmerin gewährte Darlehen über 50.000,00 DM wurde dem Kläger vereinbarungsgemäß von der T. AG zuzüglich der bis zum 9. Juni 1999 aufgelaufenen Zinsen in Höhe 2.772,22 DM

zurückgezahlt und seinem angegebenen Konto gutgeschrieben. Auf Vorschlag des Zeugen R. erwarb der Kläger mit diesem Guthaben 3.800 der über die T. Aktien für den US-amerikanischen Kapitalmarkt ausgegebenen A. (ADR) zu einem Stückpreis von 7 USD. (Bei der Angabe der Beklagten, der Kläger habe 2.800 ADR zu einem Stückpreis von 7 USD, insgesamt somit zu einem Kaufpreis von 26.600 USD erworben (Bl. 34 GA), handelt es sich bezüglich der Stückzahl erkennbar um einen Schreib-/Rechenfehler).

5Unmittelbar nach dem Börsengang der T. AG stieg der Kurswert der über die T. Aktien ausgegebenen Hinterlegungsscheine (ADR) auf einen Höchstwert von 9,5 USD am 5. Juni 1999 an und fiel in den folgenden Monaten bis zu seinem Tiefststand von 1,625 USD am 3. Februar 2000 stetig ab. Grund für den kurze Zeit nach der Emission einsetzenden Kursverfall war, dass die T. AG mit falschen Bilanzen an die Börse gegangen war und unmittelbar nach der Emission ihren einzigen Großkunden, die D. , mit dem sie 1998 70 % ihres Umsatzes machte, verloren hatte. Nach dem von der T. AG in Auftrag gegebenen Sonderprüfungsbericht der Prüfer E. &Y. vom 14. März 2000 war es bei der Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts für das Geschäftsjahr 1998 zu zahlreichen Unregelmäßigkeiten gekommen, diverse Projekte und strategische Allianzen waren durch Managementfehler gekennzeichnet, die die Gesellschaft mit mehreren Mio DM belasteten. Hinzu kamen in erheblichem Umfang die Gesellschaft schädigende, unrechtmäßige Bereicherungen und Veruntreuungen durch den T. Firmengründer T. und ihm nahestehende Dritte. Statt der beim Börsengang der T. AG vom Vorstand verkündeten Umsatzsteigerung um 128 % auf 14,3 Mio DM in 1998 und einem für 1999 prognostiziertem anhaltendem Wachstum erzielte die T. AG per 31. Dezember 1999 einen Jahresfehlbetrag von 13,1 Mio DM. Der Umsatz betrug im Geschäftsjahr 1999 nur 9,3 Mio DM und ging gegenüber 1998 um 35 % zurück. Nach Erreichen des Tiefststandes erholte sich plötzlich der Kurs der T. ADR und stieg innerhalb weniger Tage auf 5,5 USD an. Grund für diese Kurserholung war, dass im Vorfeld von Übernahmeverhandlungen ein Kaufinteressent ADR der T. AG aufgekauft hatte, um entsprechende Mehrheiten in der Hauptversammlung zu erhalten. Über diese Tatsache unterrichtete die Beklagte zu 1) den Kläger und empfahl diesem ausdrücklich den unverzüglichen Verkauf der T. ADR, auch wenn durch den Verkauf im Verhältnis zum Emissionskurs ein Verlust realisiert werde, da die Kurserholung mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließlich auf die Übernahmeaktivitäten zurückzuführen sei und deshalb kurzfristig mit einem erneuten Kurseinbruch gerechnet werden müsse. Der Kläger entschied sich trotz dieser eindeutigen Empfehlung der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) zum Halten seiner T. ADR, da er sich nach seinem eigenen Eingeständnis nicht damit abfinden wollte, dass die ihm von der Beklagten zu 1) mitgeteilten euphorischen Gewinnaussichten allesamt nicht wahr gewesen sollten und er auf Anraten der Beklagten zu 1) alle ADR mit einem sicheren Verlust verkaufen sollte. Am 28. März 2000 stellte die T. AG Insolvenzantrag, nachdem die Übernahmeverhandlungen mit einem amerikanischen börsengelisteten Investor wegen der sich abzeichnenden Ergebnisse durch die Sonderprüfung gescheitert waren.

6Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Schadensersatz in Höhe der bei der T. AG angelegten Beträge in Anspruch.

Der Kläger hat behauptet, 7

die Beklagte zu 1) habe ihm vorgespiegelt, die wirtschaftliche Potenz und Bonität der T. AG überprüft und mit der T. ADR eine werthaltige Aktie in ihr Anlageangebot aufgenommen zu haben, deren Kurs nach der Börseneinführung enorm steigen würde, 8

obwohl ihr die mangelnde Emissionswürdigkeit der T. AG bekannt gewesen sei, oder sie die Tatsachen, die einem Börsengang entgegengestanden hätten, bei den von ihr angeblich durchgeführten Überprüfungen bewusst übersehen hätte, um ihr eigenes Emissionsgeschäft durchführen zu können. Als nach Börseneinführung der T. AG die Kurse der T. ADR leicht angestiegen seien, hätte der Beklagte zu 2) durch seine Anweisung an die Kundenberater, die Verkaufsaufträge der Kunden nicht durchzuführen, verhindert, dass er die T. ADR zu dem höheren Kurswert hätte verkaufen können. Hätte ihn die Beklagte zu 1) pflichtgemäß über die tatsächlichen Verhältnisse bei der T. AG aufgeklärt, hätte er von einer Investition in T. ADR Abstand genommen.

9Für den ihm entstandenen Totalverlust seines eingesetzten Kapitals hafte darüber hinaus auch der Beklagte zu 2), weil dieser die Kundenberater dazu bestimmt hätte, die Kunden zur Investition in T. ADR um jeden Preis zu überreden, ohne durch ausreichende Vorkehrungen sicherzustellen, dass die Kunden über die Risiken bei einer Investition in T. Aktien ausreichend informiert wurden.

Der Kläger hat beantragt, 10

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 52.772,22 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 10. Juni 2002 zu zahlen, 11

hilfsweise, 12

die Beklagten zur vorgenannten Zahlung Zug um Zug gegen Rückübertragung der 3.800 ADR der T AG zu verurteilen. 13

Die Beklagten haben beantragt, 14

die Klage abzuweisen. 15

Die Beklagten haben behauptet, 16

dass die T. AG vor Durchführung der Emission durch interne und externe Berater intensiv überprüft worden sei. Im Rahmen der Durchführung der Due Diligence Prüfung hätte die Beklagte zu 1) nicht nur eigene Mitarbeiter eingesetzt, sondern auch externe Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte hinzugezogen. Die Einreichung der USamerikanischen Prospekte sei von der amerikanischen Rechtsanwaltskanzlei G. &T. aus Miami vorbereitet worden. Der dort verantwortliche Seniorpartner, Herr B. beschäftige sich anwaltlich ausschließlich mit Nasdaq-Einführungen USamerikanischer und insbesondere auch ausländischer Unternehmen. Auch die von ihr intern eingesetzten Prüfer hätten über jahrelange Erfahrungen im Investmentbankingbereich verfügt. Im Rahmen der umfassenden Financial Due Diligence hätte sich nicht einmal ansatzweise ein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die T. AG im Zeitpunkt der Emission überschuldet gewesen sei. Ebensowenig seien im Zeitpunkt des Börsengangs den eingeschalteten Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten die Betrügereien des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der T. AG, der es verstanden hätte, die Kündigung wesentlicher Verträge vor den übrigen Vorstandsmitgliedern, dem Aufsichtsrat und allen Due Diligence-Prüfern geheim zu halten. erkennbar gewesen. Der Businessplan der T. AG sei aufgrund der vorgelegten und von externen Wirtschaftsprüfern geprüften Aufträge plausibel gewesen. Vor Empfehlung der Zeichnung der T. ADR seien in einer Kundenbetreuerbesprechung die 17

Ergebnisse der Due Diligence Prüfung unter Vorlage der von der Emissionsabteilung erstellten Unterlagen dargestellt und diskutiert worden. Auch sei besprochen worden, um welche Produkte es sich handle, wie sich die Unternehmensprofile und Erfolgsaussichten der T. AG dargestellt und welche speziellen Risiken sich hieraus für den Kunden ergeben hätten. Der Zeuge S., der als Gruppenleiter den Zeugen R. überwachte, hätte sich auch im Fall des Klägers davon überzeugt, dass dieser in dem von der Beklagten zu 1) vorgegeben und besprochenen Umfang über die Risiken beim Erwerb von T. ADR informiert worden sei.

18Das Landgericht hat der Schadensersatzklage bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinssatzes stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Beklagten schuldeten dem Kläger Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts. Die Privatplazierungen begründeten für den Anleger Gefahren, die den Risiken von Warentermindirekt, Optionserwerb- und Stillhalteroptionsgeschäften vergleichbar seien. Bei diesen Geschäften bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Pflicht zur schriftlichen Aufklärung. Diese sei auf den vorliegenden Fall übertragbar.

19Gegen dieses ihnen am 29. Juni 2001 zugestellte Urteil haben die Beklagten am Montag, den 30. Juli 2001 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 30. Oktober 2001 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

20Mit ihrer Berufung erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Schadensersatzklage und weisen zur Begründung darauf hin, dass eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur schriftlichen Aufklärung des Klägers über die Risiken des abgeschlossenen Geschäfts nicht bestanden habe und dieser mündlich ausreichend belehrt worden sei. Im Übrigen wiederholen und ergänzen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. 21

Der Kläger beantragt, 22

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 23

Er wiederholt und vertieft ebenfalls sein erstinstanzliches Vorbringen. 24

25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung.

Entscheidungsgründe 26

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist teilweise, die des Beklagten zu 2) in vollem Umfang begründet. 27

I. 28

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist ein wirksamer Beratungsvertrag über die Wiederanlage des zurückgezahlten Darlehensbetrages nebst Zinsen aus dem von 29

dem Beklagten zu 1) vermittelten Darlehensvertrag mit der T. Präzisionselektronik GmbH &Co KG zustande gekommen. Tritt nämlich ein Anlageinteressent an den Anlagevermittler nach dessen Angebot oder von sich aus heran und macht deutlich, dass er auf eine (bestimmte) Anlageentscheidung bezogen die besonderen Kenntnissee und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH NJW 1987, 1815, 1816; BGHZ 123, 126, 128; BGH WM 2000, 426, 427). Danach ist es für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kläger von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten zu 1) in Anspruch nehmen wollte oder ob wie hier der Vorschlag zur Wiederanlage des fällig gewordenen Darlehensbetrages von dem Anlagevermittler ausgegangen ist. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Denn der Zeuge R. stellte dem Kläger die in das Anlageprogramm der Beklagten aufgenommene T. ADR vor und unterstützte diesen bei dessen Entscheidung zum Erwerb dieses Wertpapiers.

Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebenen Pflichten hat die Beklagte zu 1) in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise verletzt.

31Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen (BGHZ 123, 126, 128; BGH WM 2000, 1441, 1442). Dabei sind einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft entscheidend, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, dass die Beklagte zu 1) als emittierende Bank den Börsengang der T. AG begleitet und die Bewertung der T. ADR zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Eine Bank, die für ihre Anlageentscheidung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt und sich in Bezug auf eine konkrete Anlageentscheidung als kompetent geriert, muss sich selbst aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen. Dazu gehört bei Effekten, die zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen sind, die eigene Unterrichtung über die für die Beurteilung des Risikos wesentliche Bonität des Emittenten. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Die Anforderungen an die Prüfungspflicht der Bank sind nicht deshalb geringer, weil es sich bei der empfohlenen Anlage um ein ausländisches Wertpapier handelt. Bei einem solchen Wertpapier ist der Beratungsbedarf des Kunden wegen der erschwerten Zugänglichkeit der Quellen eher höher. Wenn eine Bank den mit der Informationsbeschaffung im Ausland verbundenen gesteigerten Aufwand und die Gefahren einer lückenhaften Unterrichtung scheut, muss sie auf eine Empfehlung verzichten und entsprechende Fragen des Kunden nach diesem Wertpapier mit dem Hinweis auf das Risiko der von ihr nicht einzuschätzenden Bonität des Emittenten beantworten. Sie kann die Folgen ihrer eigenen Versäumnisse nicht auf den Kunden abwälzen, der auf ihre Beratung vertraut (BGHZ 123, 126, 131; BGH WM 2000, 426, 427).

32

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 1) ihre aus dem Beratungsvertrag folgende Pflicht zur richtigen und vollständigen Anlageberatung 30

gegenüber dem Kläger verletzt. Zwar hat die Beklagte zu 1) vorgetragen, sie habe die T. AG aus Anlass des von ihr begleiteten Börsengangs der Emittentin im Rahmen einer umfassenden Due Diligence Prüfung in betriebswirtschaftlicher und juristischer Hinsicht analysiert und die von ihr ermittelte positive Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Emittentin und deren Bonität zum Gegenstand des mit dem Kläger durch den Zeugen R. geführten Beratungsgesprächs gemacht. Bei dieser Überprüfung hätten jedoch der Beklagten zu 1) als emissionsbegleitender Bank die zahlreichen Unregelmäßigkeiten bei der Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts für das Geschäftsjahr 1998, die die Gesellschaft in erheblichem Umfang schädigenden unrechtmäßigen Bereicherungen und Veruntreuungen durch den T. Firmengründer T. und ihm nahestehende Dritte sowie die die Gesellschaft mit mehreren Mio DM belastenden und durch Managementfehler gekennzeichneten Projekte und strategische Allianzen, die bereits kurze Zeit nach dem Börsengang der T. AG zur Insolvenz des Unternehmens führten, auffallen müssen. Dass ihr diese Umstände auch bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennbar waren, hat die Beklagte zu 1) im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast trotz ständiger Rügen des Klägers nicht substantiiert vorgetragen.

33Bei einer Due Diligence Prüfung handelt es sich um eine besonders genaue Grundanalyse der Firmengegebenheiten und Potentiale, die auch die potentielle Zukunftsentwicklung eines Unternehmens mit einbezieht und die deswegen weit über eine formale Überprüfung der Jahresabschlüsse hinausgeht. So wird bei dem nach Darstellung der Beklagten zu 1) durchgeführten finanziellen Due Diligence nicht nur eine ausführliche Bilanzanalyse erstellt. Ziel ist vielmehr eine exakte Durchleuchtung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, um sich diesbezüglich ein lückenloses Bild des Unternehmens machen zu können. Dazu ist es wichtig, den jeweils tatsächlich vom Unternehmen in den letzten Jahren erwirtschafteten Gewinn und Cash flow zu ermitteln, da dies für den Wert des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung ist ( L.. Management Buy In, Existenzgründung durch Firmenübernahme, 3. Phase II Due Diligence, www.mbi-consulting.de/duedi.html ) Insoweit erschöpft sich der Sachvortrag der Beklagten zu 1) jedoch in der bloßen Behauptung, im Rahmen der umfassenden Financial Due Diligence hätten sich nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die T. AG im Zeitpunkt der Emission überschuldet gewesen sei, ebensowenig seien im Zeitpunkt des Börsengangs den eingeschalteten Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten die Betrügereien des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der T. AG erkennbar gewesen. Eine nachvollziehbare Erklärung dafür, warum dem nach Darstellung der Beklagten zu 1) im Rahmen der Due Diligence Prüfung eingeschaltetem Team, bestehend aus mit Börseneinführungen erfahrenden Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und den über jahrelange Erfahrungen im Investmentbankingbereich verfügenden Bankern der Beklagten zu 1) die zahlreichen Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes für das Kalenderjahr 1998 sowie die vorgenommenen Unterschlagungen des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der T. AG vor dem Börsengang der Emittentin nicht erkennbar gewesen sein sollten, während eine von der T. AG wenige Monate nach dem Börsengang eingeschaltete Sonderprüfung die Unregelmäßigkeiten aufzudecken vermochte, hat die Beklagte zu 1) indes nicht vorgetragen. Ebenso wenig plausibel ist die Behauptung der Beklagten zu 1), der ehemalige Vorstandsvorsitzende der T. AG habe es verstanden, die Kündigung wesentlicher Verträge vor den übrigen Vorstandsmitgliedern, dem Aufsichtsrat und allen Due Diligence-Prüfern geheim zu halten. Denn beim wirtschaftlichen Due Diligence wird das Marktumfeld bewertet, wozu auch die Untersuchung der Marktstrategie des Unternehmens in Bezug auf Absatz,

Auswirkungen von konjunkturell bedingten Absatzschwankungen für das Unternehmen, Absatzplanungen für die Zukunft, Abhängigkeit des Unternehmens von einzelnen Kunden und Lieferanten gehört (Lochmann, a.a.O.). Auf welche Weise bei dieser Überprüfung die unmittelbar nach dem Börsengang der T. AG bekannt gewordene Kündigung des Vertrages mit ihrem einzigen Großkunden, die D., mit dem sie in 1998 70 % ihres Umsatzes abwickelte, vor der mit dem Due Diligence befassten Prüfungskommission verheimlicht werden konnte, hat die Beklagte zu 1) nicht nachvollziehbar vorgetragen. Dies gilt umso mehr, als nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1) bei der Überprüfung des Businessplans der T. AG die vorhandenen Aufträge vorgelegt und von externen Wirtschaftsprüfern überprüft worden sein sollen. Denn für einen bestimmten Zeitraum nach Kündigung konnten keine Aufträge des Großkunden mehr vorliegen, was der Prüfungskommission im Rahmen der Plausibilitätsprüfung hätte auffallen müssen.

34Hätte sich die Beklagte zu 1) ordnungsgemäß über die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und die Bonität der T. AG informiert und diese Erkenntnisse in dem Beratungsgespräch mit dem Kläger offenbart, hätte der Kläger bei unterstelltem aufklärungsrichtigen Verhalten von einem Erwerb von T. ADR Abstand genommen. Auch bei einem - wie hier nach den eigenen Angaben des Klägers - eine spekulative Anlagestrategie bevorzugenden Anleger kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser den nach dem Börsengang der Emittentin zurückgezahlten Darlehensbetrag erneut in ein Unternehmen investiert hätte, dessen unternehmerische Ergebnisse und Zukunftspläne durch falsche Bilanzen, Veruntreuungen des ehemaligen Vorstandsvorsitzungen, Absatzschwierigkeiten durch den Verlust des einzigen Großkunden und langjährigen gravierenden Managementfehler gekennzeichnet sind.

35Der Kläger kann grundsätzlich verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich nicht in T. ADR engagiert. Ausgangspunkt für die dem Kläger zu erstattenden Aufwendungen sind daher zunächst die von diesem zum Erwerb der 3.800,00 T. ADR aufgewendeten Beträge. Ausgehend von einem Stückpreis der ADR von 7 USD und einem Euro/US-$- Wechselkurs von 1,0378 im Juni 1999 (Monatsberichte der Deutschen Bundesbank, Wichtige Wirtschaftsdaten für die Europäische Währungsunion, Dezember 2000, www.bundesbank.de/monatsbericht12/text-teil/00/-mb12.2000pclf) hatte der Kläger im Juni 1999 für sein T. Engagement (3.800 x 7 USD : 1,0378) 25.631,14 EUR aufzuwenden.

36Allerdings hat auf Seiten des Klägers bei der Entstehung des Schadens ein erhebliches Mitverschulden mitgewirkt, was dieser sich zurechnen lassen muss 254 BGB a.F.). Zwar gibt derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient. Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens 254 BGB a.F.) begründet sein, etwa wenn wie hier Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH NJW 1982, 1095, 1096; WM 1993, 1038, 1040).

37Im Streitfall hatte die Beklagte zu 1) den Kläger nach der plötzlichen Kurserholung der T. ADR Anfang Februar 2000 auf 5,5 USD angerufen und diesem ausdrücklich den unverzüglichen Verkauf der ADR empfohlen, auch wenn durch den Verkauf im Verhältnis zum Emissionskurs ein Verlust realisiert werde, da die Kurserholung mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließlich auf Übernahmeaktivitäten zurückzuführen sei

und deshalb kurzfristig mit einem erneuten Kurseinbruch gerechnet werden müsse. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich der Kläger in Telefonaten mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1) über den Kursverlauf der T. ADR informiert hatte und dem Kläger alle Pressemitteilungen und Informationen über die T. AG, in denen über deren wirtschaftliche Situation berichtet wurde, zugeschickt worden waren. Von einem spekulativ eingestellten Anleger mit Erfahrungen im Wertpapierhandel, der den Beruf eines Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers ausübt, kann zudem erwartet werden, dass er selbstständig den Kursverlauf seiner Anlage beobachtet und Pressemitteilungen über die wirtschaftliche Entwicklung der Unternehmen, bei denen er engagiert ist, verfolgt. So wurde bereits am 25. Oktober 1999 im Handelsblatt unter der Überschrift "T. steht kurz vor dem Konkurs" über die bevorstehende Einleitung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T. AG berichtet. Wenn sich der Kläger unter diesen Umständen trotz der eindeutigen Empfehlung der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) zum Halten seiner T. ADR entschied, da er sich nach seinem eigenen Eingeständnis nicht damit abfinden wollte, dass die ihm von der Beklagten zu 1) mitgeteilten euphorischen Gewinnaussichten allesamt nicht wahr gewesen sollten, dann muss er sich den durch den Nichtverkauf seiner T. ADR im Februar 2000 realisierten Schaden im Wege des Mitverschuldens selbst zurechnen lassen. Ausweislich der von den Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Kursverlaufsübersicht der T. ADR sank der Kurs der ADR nach dem Erreichen des Höchststandes von 5,5 USD im Februar 2000 wieder auf 5 USD herunter, verharrte auf diesem Kurs für einige Tage, sank sodann auf bis zu 3 USD und stieg wieder auf 5 USD an. In diesem Zeitraum fand nach der Kursverlaufsübersicht ein reger Handel mit T. ADR statt, der sogar erheblich größer war als der Handel unmittelbar nach dem Börsengang, als die Prognosen über die wirtschaftliche Entwicklung der T. AG noch positiv waren. Bei dieser Sachlage geht der Senat davon aus, dass der Kläger, wenn er sich entsprechend dem Ratschlag der Beklagten zu 1) umgehend zu einem Verkauf der seiner T. ADR entschlossen hätte, diese zumindest zu einem Preis vom 5 USD hätte verkaufen können. Ausgehend von einem Stückpreis der ADR von 5 USD und einem Euro/US-$-Wechselkurs von 0,9834 im Februar 2000 (Monatsberichte der Deutschen Bundesbank, Wichtige Wirtschaftsdaten für die Europäische Währungsunion, Dezember 2000, www.bundesbank.de/monatsbericht12/textteil/00/mb12.2000pclf) hätte der Kläger im Februar 2000 für den Verkauf seines T. Engagement (3.800 x 5 USD :0,9834) 19.320,72 EUR erzielen können. Die Differenz von (25.631,14 EUR - 19.320,72 EUR) 6.310,42 EUR (=12.342,11 DM) ist der dem Kläger von der Beklagten zu 1) zu erstattende Schaden.

38Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) dem Kläger gemäß § 252 BGB a.F. den ihm anderweitig entgangenen Zinsgewinn für sein Kapital, den der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 5 % schätzt, zu erstatten.

39Eine Zug-um Zug-Verurteilung gegen Rückübertragung der T. ADR entfällt, weil diese nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T. AG unstreitig völlig wertlos sind und deshalb eine Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung nicht in Betracht kommt.

40Die weitergehende Klage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist demgegenüber unbegründet.

II. 41

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist in vollem Umfang unbegründet. 42

Vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) bestehen schon deshalb nicht, weil der Beklagte zu 2) mit dem Kläger unstreitig keine Anlagevermittlungsgespräche geführt hatte.

44Eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 2) ergibt sich auch nicht aus § 826 BGB.

45Dem Beklagten zu 2) kann nicht vorgeworfen werden, dass er dem Kläger bewusst die für eine Risikoeinschätzung wesentlichen Tatsachen vorenthalten hatte, um unter gröblichem Missbrauch eines überlegenden Wissensvorsprungs einen bewusst unwissend gehaltenen Anleger zum Anlagekauf zu veranlassen. Der ihm zu machende Vorwurf, ohne ausreichende eigene Unterrichtung über die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Emittenten A. der T. AG in das Anlageprogramm der Beklagten zu 1) aufgenommen zu haben, reicht für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht aus. Die vom Landgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur schriftlichen Aufklärung des Kunden über die Risiken des abgeschlossenen Anlagegeschäfts und die persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters der Anlagevermittlungsfirma für eine ordnungsgemäße schriftliche Aufklärung des Kunden bezieht sich nur auf die gewerbliche Vermittlung von Börsentermingeschäften, die durch hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance für ihren Kunden von vornherein ausschließen (BGH 11. Zivilsenat, BKR 2002, 393, 394).

46Der Erwerb von über deutsche Aktien für den US-amerikanischen Markt ausgegebenen Hinterlegungsscheinen ist jedoch kein Börsentermingeschäft. Hierunter werden standardisierte Verträge verstanden, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts fehlt dem Kauf von Hinterlegungsscheinen jedoch die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit. Der Erwerber wird nicht dazu verleitet, ohne Einsatz eigenen Vermögens und durch Aufnahme eines förmlichen Kredits auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft zu spekulieren, sondern muss sofort beim Vertragsabschluss den vollen Kaufpreis für die Hinterlegungsscheine zahlen. Sein Verlustrisiko ist dabei grundsätzlich nicht größer als beim Direkterwerb von Aktien (BGH, a.a.O.). Dass die Risiken bei einem - wie hier - start-up-Unternehmen erheblich erhöht sind, versteht sich von selbst. Mangels einer für einen Laien undurchsichtigen Komplexität der wirtschaftlichen Zusammenhänge bedarf es deshalb keiner schriftlichen Aufklärung.

47

Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 5. März 1991 (BGH WM 1991, 667, 668) gewerbliche Vermittler sogenannter Penny Stocks als verpflichtet angesehen hat, ihre Kunden schriftlich über Verlustrisiken aufzuklären, lag dem die Erwägung zugrunde, dass für den OTC-(Over-the-Counter)Handel mit Penny Stocks (Billigaktien) eine Marktenge typisch ist, die Kursmanipulationen durch Broker und Aktieninhaber begünstigt, und dass demzufolge für den Anleger ein unkontrollierbares zusätzliches Risiko besteht, welches in keinem Zusammenhang mit der Ungewissheit über den wirtschaftlichen Erfolg der emittierenden Aktiengesellschaft steht. Deshalb ist über die besonderen Gefahren der Spekulation in Penny Stocks umfassend aufzuklären, was angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Zusammenhänge schriftlich zu erfolgen hat. Mit diesem OTC-Markt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1991 zugrunde lag, ist der Nasdaq Stock Market, an 43

dem die T. ADR gehandelt wurden, aufgrund der Handelstechnik, der Überwachung und der Vielzahl professioneller Market Maker (Broker) nicht vergleichbar (BGH, 4. Zivilsenat, BKR 2002, 397, 398). Darüber hinaus kann im allgemeinen von Penny Stocks nur gesprochen werden, wenn der Kaufpreis der Aktie weniger als 5 USD beträgt (Joswig, Aufklärungspflichten bei der Vermittlung amerikanischer Billigaktien, DB 1995, 2253, 2254 f). Hier betrug aber der Kaufpreis, zu dem der Kläger die T. ADR erworben hatte, bereits 7 USD und wurde mit bis zu 9,50 USD gehandelt.

48Berücksichtigt man schließlich, dass es sich beim Kläger um einen in Anlagegeschäften erfahrenen und spekulativ eingestellten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer handelt, dann ist im Streitfall eine Absenkung der Haftungsanforderungen des § 826 BGB wie bei unseriös und sozialschädlich auf dem grauen Kapitalmarkt handelnden Terminoptions- und Warenterminvermittlern mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht geboten.

49Das Vorbringen des Klägers in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Mai 2002 bietet keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

50Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO).

Die Revision wird zugelassen 543 ZPO n.F.). 51

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.564,59 EUR. 52

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Anmerkungen zum Urteil