Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.06.2003, s am 24.10.200

Entschieden
18.06.2003
Schlagworte
Vergleichbare leistung, Billigkeit, Infrastruktur, Kostenbeteiligung, Ermessen, öffentlich, Tochtergesellschaft, Abfertigung, Beweislast, Verrechnung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 64/01

Datum: 18.06.2003

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Kartellsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: VI-U (Kart) 64/01

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24.10.2001 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 60.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts bewirkt werden.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Klägerin als Betreiberin des Verkehrsflughafens D... erhebt aufgrund einer Entgeltordnung (früher: Flughafengebührenordnung) von den anfliegenden Fluggesellschaften Landeentgelte. Die Entgeltordnung beruht auf der Flughafenbenutzungsordnung der Klägerin, die bestimmt (II. Teil Nr. 2.2.1):

3Die Benutzung des Flughafens ist gegen Entrichtung der in der jeweils gültigen Flughafenbenutzungsordnung festgelegten Entgelte mit Luftfahrzeugen ... ge-stattet.

4Die Landeentgelte setzen sich zusammen aus einem fixen, vom zulässigen Gesamtgewicht des jeweiligen Flugzeugtyps abhängigen (MTOW = maximum take off weight) und aus einem variablen, von der Anzahl der beförderten Passagiere (Sitzauslastung) abhängigen Teil.

5Zum 1.4.2000 trat auf Betreiben der Klägerin (Anl. K 3 und K 5), nach öffentlichrechtlicher Genehmigung gemäß § 43 Abs. 1 LuftVZO (Anl. K 6) und nach Durchführung ergebnisloser Konsultationsgespräche der Klägerin mit den betroffenen Fluggesellschaften (vgl. Anl. K 34) eine neue Entgeltordnung in Kraft (Anl. K 7). Darin waren beide Bestandteile des Landeentgelts erhöht worden, der variable Teil - entsprechend einer Geschäftpolitik der Klägerin - allerdings in größerem Umfang als der gewichtsabhängige Teil. Die Entgeltanhebung wirkt sich für die Beklagte (die hauptsächlich die begünstigten Flugzeugtypen benutzt) nach deren Vortrag als durchschnittliche Mehrbelastung von etwa 7,5 % aus (siehe auch Anl. K 5). Sie lehnte deswegen eine Zahlung der Erhöhungsbeträge ab. Gegenstand der Klage sind die in der Zeit vom 1.4.2000 bis zum 20.6.2001 von der Beklagten und von ihrer Tochtergesellschaft L... C... L... GmbH aufgrund dieser Haltung einbehaltenen Teile der Landeentgelte, die die Klägerin - nach Erweiterung ihrer Klage - auf 5.051.450,07 DM beziffert hat. Mit Wirkung zum 1.8.2001 erhöhte die Klägerin die Landeentgelte von Neuem.

6Die Klägerin hat die Anhebung der Landeentgelte in tatsächlicher Hinsicht mit dem betriebswirtschaftlichen Ergebnis ihres Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" gerechtfertigt (dem Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" obliegen Vorhaltung und Betrieb der sog. luftseitigen Infrastruktur, der operative Flugbetrieb und Vorhaltung sowie Betrieb der Fluggasteinrichtungen; daneben bestehen die Geschäftsfelder "Bodenverkehrsdienste" für luftseitige Abfertigung der Flugzeuge [siehe dazu auch Anl. B 27 = GA 753] und "Non-Aviation", das sich mit der Vermietung und Verpachtung von Flughafeneinrichtungen befasst). Die Klägerin hat eine Kostenunterdeckung ihres Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" behauptet, der durch die Entgeltanhebung zu begegnen gewesen sei. Außerdem hat sie auf einen Vergleich mit den Landeentgelten anderer deutscher Flughäfen verwiesen, aus dem sich ergebe, dass die von ihr berechneten Entgelte im Durchschnitt geringer als auf anderen Flughäfen seien. Die Klägerin ist hiernach der Meinung gewesen, ein ihr durch § 43 Abs. 1 LuftVZO und die Flughafenbenutzungsordnung übertragenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht - gemessen am Maßstab von § 315 Abs. 3 BGB - in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt zu haben.

7Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegen getreten. Sie hat die Angaben der Klägerin zu ihrer Kosten- und Ertragslage für undurchsichtig und widersprüchlich gehalten und hat die behauptete Kostenunterdeckung in Abrede gestellt. Sie hat auch sonst zahlreiche Einwände gegen die Entgelterhöhung erhoben. Unter anderem hat sie Nutzungsbeeinträchtigungen während der Bauarbeiten nach dem Flughafenbrand im Jahr 1996, Unbilligkeit der Entgeltanhebung sowie einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin geltend gemacht.

8Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag zur Zahlung von 5.051.450,07 DM nebst zeitlich und betragsmäßig gestaffelten Zinsen verurteilt. Es hat die von der Klägerin verlangten Landeentgelte am rechtlichen Prüfungsmaßstab von § 315 Abs. 3 BGB gemessen für billigenswert gehalten, da sie im Vergleich mit den Landeentgelten auf anderen Flughäfen im Inland im Rahmen des Marktüblichen lägen dem entsprächen, was regelmäßig als Entgelt für eine vergleichbare Benutzung verlangt werde. Die dagegen gerichteten Einwände der Beklagten hat das Landgericht für unbegründet gehalten. Auch einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

durch die Klägerin hat es verneint, da die Höhe der von der Klägerin erhobenen Entgelte nicht zu beanstanden sei.

9Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die sie unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen ergänzend begründet. Sie hält der Klägerin eine nach ihrer Auffassung bislang nicht substantiiert dargelegte Kostenunterdeckung sowie durch Gewinn- und Verlust-Rechnungen in ihren, der Klägerin, Geschäftsberichten ausgewiesene hohe Betriebsgewinne entgegen. Das betriebswirtschaftliche Gesamtergebnis der Klägerin sei - so die Beklagte - in eine Billigkeitsabwägung zur Höhe der Landeentgelte einzubeziehen. Darüber hinaus macht die Beklagte einen Verstoß der Klägerin gegen die Missbrauchstatbestände von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB und Art. 82 EG geltend.

Die Beklagte beantragt, 10

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. 11

Die Klägerin beantragt, 12

die Berufung zurückzuweisen. 13

14Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie will allein aus dem Umstand, dass die von ihr berechneten Landeentgelte im Rahmen der Landeentgelte anderer Verkehrsflughäfen in Deutschland liegen, auf eine der Billigkeit i.S.v. § 315 Abs. 3 BGB entsprechende Leistungsbestimmung geschlossen sehen. Ihre Preiskalkulation sowie ihre Kosten- und Ertragslage, so meint die Klägerin, habe sie nicht detailliert offen zu legen, zumal die Fluggesellschaften die zum wirtschaftlichen Verständnis der Entgeltanhebung notwendigen Informationen bereits in den Konsultationsgesprächen erhalten hätten. Auf Hinweis des Senats (GA 646 ff.) hat die Klägerin dennoch hinsichtlich der Kostensituation ihres Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" ergänzend vorgetragen (Schriftsätze vom 23.10.2002, GA 703 ff., und vom 17.1.2003, GA 756 ff.).

15Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 16

Die Berufung der Beklagten ist begründet. 17

18Der Klägerin steht aus der tatsächlichen Inanspruchnahme der von ihr bereit gehaltenen Infrastruktur ihres Flughafens durch die Beklagte und deren Tochtergesellschaft L... C... L... GmbH gemäß den durch die Inanspruchnahme geschlossenen privatrechtlichen Nutzungsverträgen kein Anspruch auf Zahlung desjenigen Teils der Landeentgelte zu, um den diese durch die Entgeltordnung zum 1.4.2000 angehoben worden sind, und den die Beklagte seither zurückgehalten hat. Die Klägerin hat nicht mit Erfolg dargelegt und Beweis dafür angetreten, dass die zum 1.4.2000 in Kraft getretene Erhöhung der von ihr berechneten Landeentgelte nach den tatsächlichen Umständen dem in entsprechender Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB zu ermittelnden billigen Ermessen entspricht.

19Die Zulässigkeit und Bestimmtheit der Klage mit Blick auf den Klagegrund wird von der Beklagten im Berufungsrechtszug allerdings zu Unrecht gerügt (GA 509 ff., 587). Die Klägerin macht aus bestimmten Rechnungen betreffend die durch die Benutzung ihres Flughafens angefallenen Landeentgelte diejenigen Differenzbeträge geltend, die die Beklagte und deren Tochtergesellschaft L... C... L... GmbH bei der Zahlung einbehalten haben.

201. Die Rechtsgrundlage des Klageanspruchs bilden die in der Vergangenheit abgeschlossenen privatrechtlichen Verträge über die Benutzung des Flughafens der Klägerin, die sich auf die Benutzung der Start- und Landeeinrichtungen für Luftfahrzeuge und der Einrichtungen für die Passagiere und deren Gepäck erstrecken (vgl. BGH DVBl. 1974, 558, 560; WM 1997, 1116, 1117 = NJW-RR 1997, 1019), und die die Klägerin im Sinne eines inhaltlich fest stehenden und klar umschriebenen Leistungsbündels dargestellt hat (vgl. Anl. K 35). Das dafür als Gegenleistung zu entrichtende Entgelt haben die Parteien in den Verträgen nicht vereinbart. Es soll - wie aus § 43 Abs. 1 LuftVZO, aus der im Tatbestand wiedergegebenen Vorschrift der Flughafenbenutzungsordnung und aus § 316 BGB zu folgern ist - einseitig durch die Klägerin festgelegt werden. Diese von der Klägerin in der am 1.4.2000 in Kraft getretenen Entgeltordnung getroffene Bestimmung ist für die Beklagte jedoch nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Die Entgeltregelung der Klägerin unterliegt damit einer Inhaltskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB, und zwar ungeachtet des Umstands, dass die Anhebung der Landeentgelte, um die es in diesem Rechtsstreit geht, öffentlich-rechtlich gemäß § 43 Abs. 1 LuftVZO genehmigt worden ist (vgl. BGH WM 1997, 1116, 1117; DVBl. 1974, 558, 561; MDR 1973, 999, 1000). Eine einseitige Leistungsbestimmung kann hiernach unter Umständen als billig im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB zu betrachten sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis oder Entgelt für eine vergleichbare Leistung verlangt wird. Grundsätzlich ist indessen eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sowie der Interessenlage beider Vertragsparteien erforderlich, um die Billigkeit einer einseitigen Leistungsbestimmung festzustellen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 183, 184 = WM 1991, 2065 m.w.N.). Hiervon ist im Streitfall nicht abzugehen. Bei der Kontrolle der Höhe der Landeentgelte, die die Klägerin zum 1.4.2000 neu festgesetzt hat, sind deshalb die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin und der Fluggesellschaften umfassend und in ihrer Gesamtheit gegeneinander abzuwägen. Hierbei bildet eine im Vergleich zu den von anderen Verkehrsflughäfen erhobenen Landeentgelten festzustellende Marktüblichkeit lediglich einen von mehreren in die Wertung einzustellenden Gesichtspunkt. Genauso ist darin die Kosten- und Ertragslage einzubeziehen, die sich - bezogen auf den Streitfall - bei wirtschaftlicher Betrachtung aus der Benutzung des Verkehrsflughafens der Klägerin und seiner Einrichtungen durch die Fluggesellschaften und deren Passagiere ergibt. Hierbei kommt es darauf an, ob die betriebswirtschaftliche Prognose, die zur Anhebung der Landeentgelte führte, im Rahmen eines der Klägerin zuzubilligenden unternehmerischen Gestaltungsspielraums vertretbar war, d.h. aus damaliger, dem Zeitpunkt der Festlegung der angehobenen Entgelte entsprechender Sicht (in den ersten Monaten des Jahres 2000) insbesondere auf einer ausreichenden und zutreffenden Tatsachengrundlage sowie auf vertretbaren Schlussfolgerungen beruhte, die unter Zugrundelegung anerkannter Bewertungsmethoden gewonnen worden waren. Dies alles bedarf einer nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Darlegung durch den (im Streitfall beweispflichtigen) Anspruchsteller (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 315 BGB Rn. 19 m.w.N.), der die einseitige Bestimmung getroffen hat. Diese Darlegung muss auch erkennen lassen, dass bei der Entscheidung über die Erhöhung der

Landeentgelte die Geschäftsunkosten sowie die geschäftlichen Risiken zu einem zu erwartenden Geschäftsergebnis in ein nach billigem Ermessen hinzunehmendes Verhältnis gesetzt worden sind (vgl. BGHZ 92, 201, 205 - Zündholzschachteln), und zwar im vorliegenden Fall aus der zeitlichen Sicht Anfang des Jahres 2000. Einer Offenlegung sämtlicher kalkulatorischer Grundlagen der Klägerin bedarf es dazu nicht unbedingt. Diese dargestellten Rechtsgrundsätze sind nicht neu, sondern entsprechen einer seit langem gefestigten Rechtsprechung.

212. Von diesem Vorverständnis ausgehend (das sowohl Gegenstand der Erörterungen in den Senatsterminen vom 29.5.2002 und vom 22.1.2003 als auch des Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Senats vom 2.8.2002, GA 646 ff. gewesen ist) muss akzeptiert werden, dass die Klägerin die Billigkeitskontrolle auf eine Betrachtung ihres (rechnerisch ausscheidbaren) Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" begrenzt sehen will, und zwar auch gegen den Willen der Beklagten, die unter Hinweis (unter anderem) auf die Einschätzung der Arbeitsgruppe Verwaltung und Recht des Länderausschusses Luftfahrt vom 4.7.1980 (Anl. B 15) und sog. ICAO-Grundsätze (vgl. Anl. K 31 und K 32) auf das betriebswirtschaftliche Gesamtergebnis des Flughafens D... abgestellt wissen will. Die Kommentierung von Hofmann/Grabherr (LuftVG, § 6 Rn. 173 = Anl. B 15), auf die die Beklagte sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung bezieht, betrifft die öffentlich-rechtliche Genehmigung der Flughafenentgelte; sie besagt hingegen nichts über die Grundsätze, die im Rahmen einer Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB anzuwenden sind.

22Die von der Klägerin vorgenommene Beschränkung auf den ausscheidbaren Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" ist zumindest vertretbar. Sie beruht auf der ihrem Ermessen unterliegenden und nicht zu beanstandenden Aufteilung ihres Geschäftsbetriebs in die Geschäftsbereiche "Aviation und Terminalmanagement", "Non-Aviation" und "Bodenverkehrsdienste" (sowie daneben auf einzelne Kostenstellen). Die Begrenzung auf den Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" ist ferner dadurch gerechtfertigt, dass die Fluggesellschaften ganz bestimmte, gebündelte Leistungen des Flughafenbetriebs in Anspruch nehmen (siehe Anl. K 35), die ganz überwiegend jenem Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" zuzuordnen sind, und für die diese nach dem Prinzip der Kostenverursachung ein Entgelt zu entrichten haben. Die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, dass die für die genannten Leistungen zu zahlende Vergütung gemindert wird durch eine Anrechnung bereichsfremder Erlöse, die in keinem sachlichen Zusammenhang mit den nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen erzielt worden sind. Die Klägerin muss die Aufwendungen, die sie für das Starten und Landen von Luftfahrzeugen und für die Abfertigung von Passagieren und Gepäck tätigt, daher nicht mit Hilfe von Einkünften aus anderen Geschäftsfeldern ("Non-Aviation" und "Bodenverkehrsdienste") subventionieren. Dafür fehlt es an einem inneren Grund, auch wenn die Beklagte darauf verweist, dass zahlreiche Einnahmen der Flughäfen (namentlich solche im sog. "Non-Aviation"-Geschäft) davon abhängen, dass sie von Luftverkehrsgesellschaften angeflogen werden. Das wirtschaftliche Gesamtergebnis eines Flughafens beruht dennoch hauptsächlich auf den unabhängigen Entscheidungen und der eigenwirtschaftlichen Betätigung des Betreiberunternehmens, an dessen wirtschaftlichem Erfolg die Fluggesellschaften nicht zu partizipieren haben. Das zeigt sich nicht zuletzt an der Kontrollüberlegung, dass die Fluggesellschaften durch eine Zahlung höherer Landeentgelte umgekehrt auch zu einer finanziellen Sanierung anderer Geschäftsfelder als "Aviation und Terminalmanagement" nicht beizutragen haben, sofern sich in jenen Bereichen (etwa durch Managementfehler)

geschäftliche Verluste einstellen sollten.

23Soweit andere Geschäftsfelder des Unternehmens der Klägerin die Einrichtungen des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" zu geschäftlichen Zwecken mit benutzen (z.B. der Geschäftsbereich "Non-Aviation" durch Vermarkten der Raumflächen in den Terminalgebäuden), sind diese an den Unkosten des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" in einem ihrer Mitbenutzung entsprechenden und nach billigem Ermessen gerechtfertigten Umfang zu beteiligen. Das stellt auch die Klägerin auf der Grundlage ihres Vortrags, der Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" trage die vollständige Kostenverantwortung für Terminalgebäude und sog. luftseitige Infrastruktur, nicht grundsätzlich in Frage. In den Wirtschaftsplänen für das Jahr 2000 hat sie zum Beispiel den Geschäftsbereich "Non- Aviation" (ursprünglich) mit etwa 19,7 Millionen DM mit den Kosten des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" belastet ("kostenpreisbasierende Verrechnung"; vgl. Anl. K 66 und K 67). In gleicher Weise trägt ihrem Vorbringen zufolge der Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" anteilig Kosten anderer Geschäftsbereiche und Kostenstellen, soweit diese einen wirtschaftlichen Bezug zu dem Geschäftsfeld "Aviation und Terminalmanagement" aufweisen.

24Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Klägerin die in die Billigkeitskontrolle einzustellenden Erträge und Kosten nach dem Prinzip der Deckungsbeitragsrechnung ermittelt hat. Sie kann insoweit nicht auf eine Anwendung ihrer Gewinn- und Verlust-Rechnungen und auf eine Übertragung der daraus hervorgehenden Aufwendungen und Gewinne auf den vorliegend zu beurteilenden Fall einer Entgeltbestimmung festgelegt werden. Dies folgt aus dem Inhalt und Zweck der Überprüfung, die nach § 315 Abs. 3 BGB stattzufinden hat. § 315 Abs. 3 BGB dient nicht der Ermittlung eines "gerechten" oder "richtigen" Entgelts für eine Leistung, sondern bildet nur ein Hilfsmittel zu überprüfen, ob sich der die Leistung bestimmende Unternehmer unter Berücksichtigung gewisser Grenzen, innerhalb derer er einen Entscheidungs- und Bewertungsspielraum genießt, nach allgemeinen Grundsätzen der Vertragsgerechtigkeit mit der streitigen Leistungsbestimmung vergriffen hat. Sofern er betriebswirtschaftlich vertretbare Regeln, Grundsätze und Methoden richtig angewandt hat, ist seine Festsetzung eines Entgelts im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB "billig" und daher hinzunehmen. Die Grundsätze der Deckungsbeitragsrechnung sind als Mittel einer unternehmensinternen Kosten- und Erfolgskontrolle und sowie zur Begründung unternehmerischer Entscheidungen in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt. Dazu hat sich auch die Beklagte bekannt. Sie hat sich in ihrem Schriftsatz vom 5.3.2003 (S. 14 = GA 816) nicht prinzipiell dagegen gewandt, dass die Klägerin zur Begründung ihrer Entgeltfestsetzung Deckungsbeitragsrechnungen zugrunde legt. Sie ist lediglich der Meinung, die Klägerin habe diese Methode im vorliegenden Fall sachlich unzutreffend angewandt.

253. Gemessen an diesen erweiterten Prüfungsmaßstäben sowie an den konkreten Fragen, die der Senat in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 2.8.2002 an die Klägerin gerichtet hat (GA 646 ff.), hat die Klägerin nicht zureichend und in einer Weise vorgetragen (und Beweis angeboten), dass ihre Entgeltbestimmung als billig im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB angesehen werden oder eine billige Bestimmung durch ein Urteil getroffen werden kann. Dazu im Einzelnen:

a) Zwischen den Parteien ist die Höhe der sog. kostenpreisbasierenden Verrechnung im 26

Betrag von etwa 19,7 Millionen DM im Streit, mit der die Klägerin den Geschäftsbereich "Non-Aviation" ausweislich ihrer Wirtschaftspläne für das Jahr 2000 (ursprünglich) belastet hat (Anl. K 66 und K 67), um hierdurch auszugleichen, dass dem Geschäftsbereich "Non-Aviation" die Vermarktung von Raumflächen in den Terminalgebäuden auf eigene Rechnung übertragen ist. Über diesen tatsächlichen Streit braucht aber nicht aufgeklärt zu werden. Die Klägerin hat den Geschäftsbereich "Non-Aviation" nämlich nicht nur an den Kosten ihres Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" beteiligt, sondern hat Erlöse des Geschäftsbereichs "Non- Aviation" im Betrag von etwa 42 Millionen DM - mit dem wirtschaftlichen Effekt eines Kostenbeitrags - in der Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" in Ansatz gebracht. Das geht aus dem Antrag vom 20.12.1999 hervor (Anl. K 3, dort S. 5), den die Klägerin im öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahren eingereicht hat. Die Klägerin ist dadurch der Forderung der Genehmigungsbehörde nach einer Berücksichtigung von Erlösen des Geschäftsbereichs "Non-Aviation" im Bereich von "Aviation und Terminalmanagement" nachgekommen. Dem rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Ansatz dieser Forderung hat die Klägerin im vorliegenden Prozess zwar widersprochen. Nichtsdestoweniger hat sie an dem Rechenwerk des Genehmigungsantrags vom 20.12.1999 (für diesen einen Fall der Entgeltbestimmung) jedoch festgehalten. Die Klägerin will folglich im vorliegenden Fall ausnahmsweise die Erlöse ihres Geschäftsbereichs "Non-Aviation" im Rahmen der Kostenrechnung für den Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" und der Bestimmung der Landeentgelte ab dem 1..4.2000 berücksichtigt sehen. Die Übertragung von Erlösbeträgen aus dem Geschäftsbereich "Non-Aviation" in den Bereich "Aviation und Terminalmanagement" stellt begrifflich und rechnerisch mehr als eine bloße Kostenbeteiligung dar. Wie hoch eine der Billigkeit entsprechende Kostenbeteiligung des Geschäftsbereichs "Non-Aviation" ausfallen müsste, kann hingegen dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte macht nicht geltend, von dem in die Kostenrechnung des Geschäftsfeldes "Aviation und Terminalmanagement" übertragenen Erlös von 42 Millionen DM sei - und zwar auch nach den Grundsätzen einer Deckungsbeitragsrechnung - der Betrag einer nach Billigkeit zu bewertenden Beteiligung des Geschäftsbereichs "Non-Aviation" an den Kosten des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" nicht gedeckt.

Es können hiernach die Streitfragen unentschieden bleiben, ob der Kostenansatz von 19,7 Millionen DM zutrifft, ob der Geschäftsbereich "Non-Aviation" beteiligt wird an den Kosten der von ihm genutzten/verwerteten Einrichtungen der luftseitigen Infrastruktur, und zwar - so der Vortrag der Beklagten - an den Kosten der Flugzeughallen, der Frachtbereiche, der Tankdienste, möglicherweise auch des sog. Caterings, der Werbung und der sonstigen Gebäude (soweit diese nicht dem Bereich "Aviation und Terminalmanagement" angehören, kommt eine Kostenbeteiligung ohnehin nicht in Frage). Es bedarf ebenfalls keiner Entscheidung, ob der Geschäftsbereich "Non- Aviation" an Energie- und Instandsetzungskosten zu beteiligen ist und beteiligt worden ist, ob der Geschäftsbereich "Non-Aviation" für die gemeinsam benutzten Einrichtungen bezahlt und zu zahlen hat (Flure Treppenhäuser), und ob der Geschäftsbereich "Non- Aviation" - wie die Beklagte behauptet - noch höhere Erlöse erzielt, als die Klägerin im Genehmigungsantrag vom 20.12.1999 (Anl. K 3) berücksichtigt hat, und zwar aus Vermietung und Verpachtung, Versorgungsleistungen und einer sonstigen Nutzung der sog. luftseitigen Infrastruktur.

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b) Das, wonach im Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats unter Ordnungsziffer 2. konkret gefragt worden ist (GA 648 ff.), hat die Klägerin indessen nicht nachvollziehbar 27

und prüfbar, sondern wertungsbesetzt und fragmentarisch beantwortet. Beweise hat sie nicht angetreten, obgleich sie auf ihre Darlegungs- und Beweislast nicht nur im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 29.5.2002, sondern auch mit dem Senatsbeschluss vom 2.8.2002 hingewiesen worden ist (GA 652).

29Der Senat hat die Frage an die Klägerin gerichtet, nach welchem Verteilungsmodus oder Schlüssel Kosten aus anderen Geschäftsbereichen dem Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" angelastet worden sind. Die Klägerin hat dazu lediglich auf eine Erfassung durch sog. Kostenstellen verwiesen. Eine nähere und an den einzelnen zugerechneten Beträgen orientierte Darstellung, wobei sich die einzelnen Beträge insgesamt zu den in der Aufstellung im Genehmigungsantrag vom 20.12.1999 genannten Kostenpositionen, die die Klägerin zur Grundlage ihrer Leistungsbestimmung gemacht hat, einschließlich von Abschreibungen und Zinsen sowie sog. internen Verrechnungen und Kostenumlagen addieren lassen, fehlt. Der Senat hat in Bezug auf die Personalkosten, Instandhaltungskosten, Sachkosten, Abschreibungen und Zinsen, internen Verrechnungen und Kostenumlagen nach konkreten Betragsangaben, ihrer Zusammensetzung und nach den einzelnen Kostenfaktoren gefragt.

30Die Personalkosten und deren Steigerung im Vergleich zum Geschäftsjahr 1999 hat die Klägerin unter Hinweis auf eine Tariferhöhung und eine gegebene Notwendigkeit, 29 Aushilfskräfte für die Information von Fluggästen einzustellen, erläutert. Weitere Angaben hat sie nicht gemacht. Dies reicht nicht aus, um die in Ansatz gebrachten Kosten insgesamt nachvollziehen zu können.

31Hinsichtlich der Instandhaltungskosten (16,3 Millionen DM) hat die Klägerin lediglich einen Ansatz von 3,5 Millionen DM dahin erklärt, dass Vorfeldplatten ausgewechselt, Dehnungsfugen der Start- und Landebahn saniert worden und die Check-in-Halle des Fernbahnhofs zu warten gewesen sei. Dieser Vortrag deckt den Gesamtbetrag der bei der Instandhaltung angesetzten Kosten bei weitem nicht ab.

32Sachkosten hat die Klägerin ausschließlich schlagwortartig mit höheren Kosten bei der Gebäudereinigung sowie mit den Kosten einer Bewachung erklärt. Dieses Vorbringen ist in keiner Weise prüf- oder auch nur nachvollziehbar, zumal die Gesamtkosten von 41,4 Millionen DM dadurch nicht ausgeschöpft sind.

33Sog. interne Verrechnungen hat die Klägerin ausgefüllt mit Kosten von Instandhaltungsleistungen, Energiekosten, sog. Flächenkosten und Kosten sonstiger Leistungen anderer sog. Kostencenter (z.B. Telefonkosten). Kostensteigerungen hat sie mit Tariferhöhungen sowie durch einen Mehrverbrauch von Leistungen begründet. Diesem Vorbringen mangelt es an jeder Substantiierung. Die Anlage K 64, auf die die Klägerin verwiesen hat, erbringt keine weitere Klarheit, da sie lediglich allgemeine Aussagen trifft.

34Bei den Kostenumlagen hat sich die Klägerin lediglich zu dem Vortrag verstanden, im Bereich Feuerwehr, Security und Brandschutz habe eine Umsetzung von Maßnahmen, die im "Weinspach-Gutachten" verlangt worden seien, zu Kostensteigerungen geführt. Sie hat die Vorlage dieses Gutachtens angeboten, hat es jedoch nicht vorgelegt. Die Gesamtkosten von 42,3 Millionen DM sind nicht weiter erläutert, auch nicht in der Anlage K 64, auf die die Klägerin Bezug genommen hat.

35Die im Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 2.8.2002 gestellten Fragen sind damit von der Klägerin insgesamt nicht hinlänglich beantwortet worden. Soweit ihre Entgeltbestmimung auf den genannten Kostenfaktoren basiert, mangelt es demnach an einer zureichenden Tatsachengrundlage, die Billigkeit am rechtlichen Maßstab von § 315 Abs. 3 BGB zu beurteilen. Wegen einer Beteiligung des Geschäftsbereichs "Bodenverkehrsdienste" an den Kosten des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" sowie wegen der Kostenposition "Abschreibungen/Zinsen" wird auf die folgenden Ausführungen unter c) und d) verwiesen.

36c) Die Beklagte verlangt eine Kostenbeteiligung des Geschäftsbereichs "Bodenverkehrsdienste" mit der Begründung, dieser Geschäftsbereich nutze gewerblich die Einrichtungen der sog. luftseitigen Infrastruktur. Konkret behauptet die Beklagte solche Nutzungen durch Gepäckbeförderung und -abfertigung, Benutzung von Aufenthaltsräumen durch die Ladecrew, Fracht- und Postabfertigung sowie Vorfelddienste (z.B. Betanken von Luftfahrzeugen). Die Klägerin hat dies nicht in Abrede gestellt, sondern hat einer Kostenbeteiligung entgegengehalten, die Nutzungen durch den Geschäftsbereich "Bodenverkehrsdienste" seien nicht nennenswert kostenrelevant; die Kosten der Gepäckförderanlage würden im Übrigen umgelegt (wobei zur Höhe sowie zum Maßstab nicht vorgetragen worden ist). Das angebliche Fehlen einer Kostenrelevanz ist mangels jeder näheren Darlegung durch die Klägerin nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Der Vortrag der Klägerin ist unsubstantiiert. Einen ihr obliegenden Beweis hat sie überdies nicht angeboten. Durch die grundsätzliche Liberalisierung der Bodenabfertigungsdienste war die Klägerin an einer Kostenanrechnung rechtlich im Übrigen nicht gehindert. Sie trägt selbst vor, ihr seien im Sinne einer Ausnahmebestimmung bis zum 31.12.2001 (mithin in den Anspruchszeitraum fallend) die Bodenabfertigungsdienste vorbehalten worden (Anl. K 77). Auch mit Blick auf eine nach dem Vortrag der Beklagten gebotene und von der Klägerin durch eigenes Vorbringen nicht widerlegte Beteiligung des Geschäftsbereichs "Bodenverkehrsdienste" an den Kosten des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" ist deshalb die Billigkeit der von der Klägerin getroffenen Leistungsbestimmung nicht überprüfbar.

37d) Was die von der Klägerin in der Kostenrechnung, die Bestandteil ihres Genehmigungsantrags vom 20.12.1999 ist, angesetzten Abschreibungen und Zinsen anbelangt, neigt der Senat dazu, dass unter Zugrundelegung der Prinzipien und Aufgaben einer Deckungsbeitragsrechnung ein Ansatz kalkulatorischer Abschreibungen auf Wiederbeschaffungszeitwerte des Anlagevermögens sowie von kalkulatorischen Zinsen unter dem rechtlichen Maßstab einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht zu bemängeln ist (vgl. auch OVG Münster NVwZ 1995, 1233, 1235 ff.). Eine Entscheidung dieser Rechtsfrage ist durch den vorliegenden Fall indes nicht geboten; der Senat lässt sie deswegen offen. Denn die Klägerin hat schon nicht vorgetragen, welche Gegenstände des Anlagevermögens von ihr abgeschrieben worden sind, welche Abnutzungszeiträume sie jeweils angenommen hat und welche Abschreibungssätze sie - was hieraus folgt - angesetzt hat. In dem genannten Senatsbeschluss vom 2.8.2002 ist sie ausdrücklich danach gefragt worden, welchen Aufwendungen die angesetzten Abschreibungen gelten und (zum Beispiel) welche Gebäude abgeschrieben worden sind. Diese Fragen hat die Klägerin nicht beantwortet, was prozessual zu ihren Lasten geht. Die kalkulatorische Verzinsung hat die Klägerin mit 8 % angegeben. Die Klägerin hat dies lediglich mit einem Vergleich der Zinssätze, die andere europäische Flughafenbetreiber in Ansatz bringen, gerechtfertigt (Anl. K 79). Allein dieser Vortrag genügt jedoch genauso wenig den Erfordernissen einer

Billigkeitskontrolle, wie dazu bereits der Hinweis auf die Höhe der von anderen inländischen Flughafenbetreibern erhobenen Landeentgelte ausreichend war. Ob eine Verzinsung in Höhe von 8 % im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB als billig hinnehmbar ist, lässt sich anhand dieses Vortrags nicht ermessen. Es fehlt an einem näheren Vortrag dazu, von welchen real zu leistenden Zinsen und von welchem im Rahmen der Deckungsbeitragsrechnung anzubringenden Wagniszuschlag (dies auch aus welchen Gründen) die Klägerin ausgegangen ist. Einen Beweis hat die Klägerin im Übrigen auch insoweit nicht angetreten.

38e) Die Billigkeit der von der Klägerin getroffenen Entgeltbestimmung lässt sich nach alledem mit Rücksicht auf die vorstehend unter b) bis d) behandelten Unzulänglichkeiten ihres Sachvortrags nicht überprüfen. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist eine Entgeltbestimmung auch nicht durch Urteil zu treffen 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Eine derartige ersetzende Bestimmung ist nur zulässig, sofern der Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Partei - hier der Klägerin - in tatsächlicher Hinsicht eine hinreichende Grundlage dafür bietet. Dieser Anforderung genügt der Vortrag der Klägerin nicht.

39Prozessual ist auch die Erteilung weiterer Hinweise und Auflagen an die Klägerin, und zwar entsprechend den vorstehend getroffenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen zur Unsubstantiiertheit ihres Vorbringens, nicht veranlasst. Der Klägerin ist durch den Senatsbeschluss vom 2.8.2002 und die weiträumige Terminsbestimmung auf den 22.1.2003 ausreichend Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags gegeben worden. Sie hatte infolge des Vorbehalts im Senatsbeschluss vom 2.8.2002: "Die Erteilung weiterer Auflagen an die Parteien und Beweiserhebung bleiben vorbehalten" (GA 652) keinen begründeten Anlass anzunehmen, der Senat werde sie auf die Ungeeignetheit ihres Vortrags zur Darlegung einer billigen Leistungsbestimmung, und zwar auch der auf die Hinweise gemachten Ausführungen, nochmals hinweisen. Der Vorbehalt bezog sich ersichtlich auf neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte, die durch ergänzten Parteivortrag aufgeworfen werden konnten. Dass sie sich bei der Beantwortung der ihr gestellten Fragen Zurückhaltung auferlegen konnte, und zwar in dem Maß, in dem sie hiervon tatsächlich Gebrauch gemacht hat, durfte die Klägerin auch aufgrund der Bemerkung im Senatsbeschluss vom 2.8.2002, wonach es einer Offenlegung aller kalkulatorischer Grundlagen nicht bedürfe (GA 647), nicht annehmen. Dies konnte nicht bedeuten, dass die an sie gerichteten Fragen nicht vollständig zu beantworten waren. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin in dem genannten Senatsbeschluss ausdrücklich auf die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast hingewiesen worden ist und sie für ihren unsubstantiierten Sachvortrag außerdem einen Beweis nicht angeboten hat.

404. Ob sonstige Einwendungen der Beklagten gegen die Entgeltfestsetzung begründet sind, bedarf demnach keiner Entscheidung. Offen bleiben kann daher auch, ob die Klägerin durch ihre Leistungsbestimmung gegen zwingende kartellrechtliche Verbotsnormen verstoßen hat.

41Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO für die Klägerin nicht zuzulassen, da die vorliegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Zulassung der Revision weder der Fortbildung des Rechts noch der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die rechtlichen Grundsätze, denen eine Billigkeitsprüfung nach dem Maßstab von § 315 Abs. 3 BGB zu folgen hat, sind in der Rechtsprechung gefestigt. In den einzelfallbezogenen Rechtsfragen hat der Senat die rechtliche Beurteilung der

Klägerin entweder ausdrücklich gebilligt oder er hat sie - soweit sie offen geblieben sind - der Entscheidung jedenfalls zugrunde gelegt. Die Klägerin ist allein deswegen unterlegen, weil sie ihren prozessualen Mitwirkungspflichten bei der Aufklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 106 Abs. 1 ZPO. 42

Streitwert für den Berufungsrechtzug: 5.051.450,07 DM oder 2.582.765,30 Euro 43

Vorsitzender Richter am OLG 44

J... ist infolge Eintritts in 45

den Ruhestand an einer 46

Unterzeichnung verhindert. 47

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a. D... K...

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OLG Düsseldorf: kündigung, vermieter, mietsache, abrechnung, vertragsklausel, kaution, prozess, beendigung, nachzahlung, pacht

I-24 U 99/02 vom 06.05.2003

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Anmerkungen zum Urteil