Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.01.2008
OLG Düsseldorf: einstellung des verfahrens, eugh, unterhaltung, verwaltungsakt
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 9/06
Datum:
16.01.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 9/06
Tenor:
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird – unter
Zurückweisung des weitergehenden Rechtmittels der Klägerin im
Übrigen – das am 15.02.2006 verkün-dete Urteil der 11.Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abge-ändert und wie
folgt neu gefasst:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 162.786,51 € nebst Zinsen
in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
12.07.2005, sowie weitere 14.431,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2005 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die
Vollstreckung gegen Si-cherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird zugelassen.
V.
Wert des Berufungsverfahrens: 180.609,58 € (162.786,51 € + 17.823,07
€).
€).
Gründe:
1
I.
2
Die Klägerin betreibt Telefonauskunftsdienstleistungen. Die hierfür erforderlichen Daten
bezieht sie aufgrund eines Vertrages vom 23.10.2003 von der Beklagten, die als
Nachfolgerin der D. T. über umfassende Datenbestände zu Teilnehmernetzanschlüssen
verfügt. Soweit sie diese nicht aufgrund eigener Bereitstellung der Anschlüsse erlangt
hat, werden sie ihr von den übrigen Anbietern von Netzanschlüssen (sog. Carriern) zur
Verfügung gestellt.
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Die Beklagte verwaltet die Daten ihrer Vertragskunden in ihrer Datenbank ANDI.
Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine Datenbank DaRed, in der sie die
Teilnehmerdaten für die Verwendung von Verzeichnis- und Auskunftsdiensten
aufbereitet hat.
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Der entsprechende Vertrag mit der Klägerin enthält in § 4 eine Kostenregelung, wonach
pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed ein Preis
von 0,1628 € zzgl. Umsatzsteuer bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von
5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu zahlen ist.
Hinzu kommen die Kosten für die Übermittlung bzw. den Transport der
Teilnehmerdaten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf die bei den
Akten befindliche Ablichtung (Anlage K1) verwiesen.
5
Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin für die Nutzung des
Teilnehmerdatenbestandes der Beklagten im Jahr 2003 einen Betrag von 181.824,57 €.
6
Im September 2002 hatte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte ein Verfahren
wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 20
GWB) wegen überhöhter Entgelte für die Datenüberlassung eingeleitet. Das Verfahren
wurde im September 2003 eingestellt, nachdem sich die Beklagte damit einverstanden
erklärt hatte, ab dem 01.01.2003 der Berechnung der Entgelte nur noch jährliche
Gesamtkosten von maximal 49 Mio. Euro anstelle von bisher 89,9 Mio. Euro zu Grunde
zu legen. Die Beklagte erstattete der Klägerin daraufhin einen Betrag von 19.061,06 €.
7
Den verbleibenden Betrag von 162.763,51 € hat die Klägerin mit der Klage geltend
gemacht, und darüber hinaus eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 17.823,06 € für
den Zeitraum vom 23.12.2003 bis zum 12.05.2005, jeweils nebst Zinsen, gefordert.
8
Sie hat die Auffassung vertreten, die vertragliche Entgeltabrede verstoße gegen § 12
Abs. 1 TKG in der Fassung von 1996 (a.F.) und sei daher nichtig nach § 134 BGB.
Danach dürfe die Beklagte von der Klägerin nur die Kosten der effizienten Bereitstellung
fordern. Soweit man § 12 Abs. 2 TKG a. F. zugrunde lege, der ein angemessenes
Entgelt für eine Nutzung von Daten durch Dritte, die keine
Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, vorsehe, sei
dieser richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass auch hier nur Kosten im
Umfang des Absatzes 1 verlangt werden können.
9
Sie hat gemeint, die Beklagte habe die aus der Überzahlung gezogenen Nutzungen in
Form ersparter Betriebsmittel durch Fremdfinanzierungen – dass die Beklagte
Fremdfinanzierungsmittel mindestens in Höhe der Klageforderung in Anspruch
genommen hat und in Anspruch nimmt, ist unstreitig – zu erstatten. Diese berechneten
sich in Höhe des Durchschnittszinssatzes, der in den Jahren 2003, 2004 und 2005 für
Kredite im Rahmen von Geschäftsdarlehen zu zahlen gewesen sei.
10
Das Landgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 15.02.2006 hinsichtlich der
Hauptforderung nebst Zinsen stattgegeben. Bezüglich der geforderten Nutzungen hat es
die Klage abgewiesen.
11
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Rückforderungsanspruch ergebe sich aus § 812
Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, da die vertragliche Entgeltabrede der Parteien gem. § 134
BGB i.V.m. § 12 TKG a. F. nichtig sei, soweit die vereinbarte Vergütung die Kosten der
effizienten Bereitstellung der streitgegenständlichen Daten überschritten. Ob die
Klägerin Lizenznehmerin im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a. F. oder Dritte gemäß Absatz
2 der Vorschrift sei, könne dahinstehen, da die Unterscheidung hinsichtlich des
Entgeltes europarechtswidrig sei. Nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie ONP II 98/10/EG sei
der Entgeltmaßstab insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der effizienten
Bereitstellung berechnet werden dürften. Die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in
Form von ersparten Aufwendungen (Zinsen) hat das Landgericht der Klägerin nicht
zuerkannt. Auf die Feststellungen und die Entscheidungsgründe des Urteils des
Landgerichts wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
12
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte, soweit sie zur Zahlung verurteilt worden
ist, mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
14
Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen, soweit die Klage erstinstanzlich
abgewiesen wurde und beantragt, nachdem sie den Nutzungsausfall anhand der
tatsächlichen Zinssätze, welche die Beklagte ausweislich ihrer Geschäftsberichte für
Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in den Jahren 2003 bis 2005 zu entrichten
hatte, neu berechnet und die Klage insoweit teilweise zurückgenommen hat,
15
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, das angefochtene Urteil abzuändern
und die Beklagte zu verurteilen, über den zuerkannten Betrag von 162.763,51 €
nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
12.07.2005 einen weiteren Betrag von 17.823,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2005 zu zahlen.
16
Die Beklagte beantragt,
17
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
18
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit sie obsiegt hat. Im Übrigen
vertieft sie ihren Vortrag zu dem Anspruch auf Ersatz der durch die Beklagte gezogenen
Nutzungen. Die von der Beklagten vorgetragenen Kosten für die Pflege der Datenbank
DaRed in Höhe von jährlich rund 125,7 Mio. € und der Vortrag, die eingenommenen
19
Entgelte seien zur Pflege der Datenbank eingesetzt worden, ließen – so meint sie - nur
den Schluss zu, dass insoweit Betriebsmittel ersetzt und mithin Kreditzinsen für deren
Finanzierung erspart worden seien. Dass die Beklagte das Geld nicht auch als
Betriebsmittel genutzt, sondern anderweitig verwendet habe, habe diese nicht
vorgetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze
nebst Anlagen sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
20
II.
21
Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet. Die Anschlussberufung der
Klägerin führt demgegenüber zum Erfolg.
22
1.
23
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht einen
bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 162.763,51
€ nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
12.07.2005 angenommen.
24
Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung folgt aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.
Die Beklagte hat den Betrag für die im Jahr 2003 überlassenen Teilnehmerdaten
aufgrund der Rechnung vom 22.12.2003 in Höhe von 181.824,57 € abzüglich des
bereits erstatteten Betrages von 19.061,06 €, mithin in Höhe von 162.763,51 €, ohne
Rechtsgrund erlangt.
25
Die Klägerin hat die Zahlung aufgrund der Entgeltregelung in § 4 des geschlossenen
Datenüberlassungsvertrages vom 23.10.2003 erbracht. Diese ist jedoch gemäß § 134
BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 12 TKG a.F. zulässige Preis für die
Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überschritten
wird.
26
a)
27
Für den hier streitgegenständlichen (Rück-)Zahlungsanspruch ist das TKG in der
Fassung von 1996 anwendbar, da sowohl die von der Klägerin abgerechneten
Leistungen als auch die Bezahlung innerhalb des Geltungszeitraums dieser Fassung
des Gesetzes stattgefunden haben. Dass die von der Klägerin darüber hinaus geltend
gemachten Zinsansprüche und der Ersatz gezogener Nutzungen zeitlich in den
Geltungsbereich der Neufassung des Gesetzes hineinreichen, ist für den
Hauptanspruch unerheblich.
28
b)
29
Soweit § 12 TKG a. F. die Höhe des Entgelts konkretisiert, das für die Bereitstellung der
Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von §
134 BGB. Nach § 12 TKG a.F. hat sich das Entgelt an den Kosten der effizienten
Bereitstellung zu orientieren (Abs. 1 S. 2 TKG a.F.) bzw. sind die Teilnehmerdaten
gegen ein angemessenes Entgelt zugänglich zu machen (Abs. 2 TKG a.F.). Hieraus
ergibt sich das gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu
30
bestimmen.
c)
31
Die in § 4 Ziff. 1 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 12 TKG
a.F., soweit die Beklagte der Klägerin (auch) Teilnehmerdaten im Sinne der genannten
Vorschrift überlassen hat. Die Preisvereinbarung ist hinsichtlich dieser Daten nicht an
den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte in das Entgelt die
jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie die
Kosten für die Pflege des Datenbestandes einbezogen und darüber hinaus die Höhe
des zu zahlenden Entgelts von der Nutzungshäufigkeit d.h. der Anzahl der Anrufe bzw.
Zugriffe, abhängig gemacht hat (Senat, Urteile vom 13.06.2007, VI – U (Kart) 4/02; vom
02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06; vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06; Urteil des 2.
Kartellsenats vom 27.06.2007, VI – 2 U (Kart) 9/05).
32
aa)
33
Ein Verstoß gegen § 12 TKG a.F. scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Klägerin bei
der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die ihr zur
Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003
eingeleiteten Missbrauchsverfahren gemacht worden sind. Es bedarf insoweit keiner
Entscheidung, ob die Mitteilung des Bundeskartellamts über die Einstellung des
Verfahrens vom 13.01.1999 in Verbindung mit der vorangegangenen Abmahnung bzw.
das im zweiten Missbrauchsverfahren ergangene Schreiben des Amtes vom 18.09.2003
als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG anzusehen sind. Keinesfalls sind die
Zivilgerichte hierdurch gehindert, die in Rede stehend Entgeltvereinbarung daraufhin zu
überprüfen, ob sie mit § 12 TKG a.F. vereinbar ist. Der gerichtlichen Nachprüfung sind
nur dann Grenzen gesetzt, wenn die Höhe des Entgelts unmittelbar durch
Verwaltungsakt festgesetzt worden ist (BGH NJW 1979, 597 f.) oder die
Entgeltbestimmung unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt mit der
gesetzlich angeordneten Folge steht, dass Verträge mit Preisvereinbarungen, die von
den genehmigten Tarifen abweichen, nicht wirksam sind (BGH NJW 1998, 3188, 3192).
Wird ein Preis durch Verwaltungsakt als Festpreis festgesetzt, ist die Festsetzung - wie
jeder andere Verwaltungsakt auch - von den ordentlichen Gerichten grundsätzlich zu
beachten, solange er nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein
Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Steht eine Entgeltbestimmung lediglich
unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt, sind die ordentlichen Gerichte
grundsätzlich an einer Überprüfung der Entgelthöhe nicht gehindert, weil sich die
öffentlich rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis zwischen Behörde
und Genehmigungsempfänger beschränkt und im übrigen der privatautonomen
erwerbswirtschaftlichen Entscheidungsbefugnis der Vertragspartner freien Raum lässt.
Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn ein privatautonomer Spielraum hinsichtlich der
von den Kunden zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden ist.
34
Ausgehend hiervon ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die ordentlichen Gerichte durch
die Bereitschaft der Klägerin, ab dem 01.01.2003 nur noch die vom Bundeskartellamt
vorgegebenen Kosten von 49 Mio. € umzulegen, im Zusammenhang mit der Einstellung
der gegen sie eingeleiteten Missbrauchsverfahren gehindert sein könnten, das von der
Beklagten verlangte Entgelt für die Datenüberlassung daraufhin zu überprüfen, ob es mit
§ 12 TKG a.F. vereinbar ist. Das Bundeskartellamt hat das von den Datenabnehmern zu
entrichtende Entgelt nicht unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt. Hierzu wäre
35
das Amt auch nicht befugt, denn das TKG sieht eine solche Entgeltfestsetzung nicht vor.
Das für die Datenüberlassung von den Datenabnehmern zu zahlende Entgelt steht
ferner nicht unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt. Hinzu kommt, dass die
preislichen Vorgaben des Bundeskartellamts auf das Verhältnis zwischen dem Amt und
der Klägerin beschränkt sind. Solange sich die Klägerin an die Vorgaben hält, braucht
sie ein kartellbehördliches Verfahren wegen Preismissbrauchs nicht zu befürchten. Im
Verhältnis zu den Datenabnehmern kann die Klägerin aber durchaus verpflichtet sein,
niedrigere als die vom Bundeskartellamt für kartellrechtlich unbedenklich gehaltenen
Entgelte zu erheben.
bb)
36
Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob die Klägerin, obwohl sie selbst keine
Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, als
Lizenznehmerin im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. zu behandeln ist. Selbst wenn § 12
Abs. 2 TKG a.F. einschlägig sein sollte, weil ihr die Teilnehmerdaten als Dritte im Sinne
der Vorschrift zugänglich gemacht worden sind, hat dies keinen Einfluss auf den
gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. In beiden Fällen erfordert die Preisgestaltung
eine Kostenorientierung. Zwar kann nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 TKG a.F. für die
Bereitstellung der Teilnehmerdaten an einen Dritten ein angemessenes Entgelt verlangt
werden, während sich nur das von einem Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG
a.F. zu zahlende Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat.
Dies bedeutet aber nicht, dass von dem Dritten der marktübliche Preis für die
Bereitstellung von Kundendaten für gewerbliche Zwecke verlangt werden kann, es also
auf die tatsächlich für die Bereitstellung anfallenden Kosten nicht ankommt. Eine
richtlinienkonforme Auslegung des Begriffes "angemessenes Entgelt" kommt vielmehr
zu dem Ergebnis, dass gegenüber sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten
der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so auch Gärtner TMR 2002, 48;
Maier K&R 2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11.
Juli 2006, KZR 29/05, vgl. auch Senatsrechtsprechung a. a. O.).
37
Ein mitgliedstaatliches Gericht hat gemäß Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte
des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die
Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das
nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des
Gemeinschaftsrechts vornehmen. In zeitlicher Hinsicht kommt es weder darauf an, ob
das auszulegende Recht vor oder nach der Richtlinie, noch ob es speziell zur
Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl.,
Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.; EuGH
Urteil v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-04941, Tz. 30-32 – Quintero; EuGH, Urteil v.
11.07.1996, Slg. 1996, I-0603, Tz.26 – Eurim Pharma/Beiersdorf AG; EuGH, Urteil vom
10.04.1984, Slg. 1984, 01891, Tz. 26 – Colson und Kamann/Land NRW). Eine Grenze
findet die richtlinienkonforme Auslegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des
Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des
Rückwirkungsverbots (Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn.
106 m.w.Nachw.).
38
Der in § 12 Abs. 2 TKG a.F. gewählte Begriff "angemessenes Entgelt" ist der Auslegung
zugänglich. Der Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt
werden muss. So kann die Höhe eines Entgelts dann angemessen sein, wenn sich der
39
Preis im Rahmen dessen bewegt, was für die in Rede stehende Leistung als
marktüblich angesehen wird. Der angemessene Preis kann aber auch derjenige sein,
der sich an den Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ist aber der Wortlaut
der Auslegung fähig, so ist § 12 Abs. 2 TKG a.F. mit Rücksicht auf Art. 25 Abs. 2 der
Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002
über Universaldienst- und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und
– diensten (Universaldienstrichtlinie (URL) richtlinienkonform dahin auszulegen, dass
sich das Entgelt auch bei der Bereitstellung von Teilnehmerdaten an einen Dritten an
den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Nach dem Wortlaut der
Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "alle Unternehmen, die
Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen entsprechen, die
relevante Informationen zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen
Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu
gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung
zu stellen".
Eine Differenzierung nach der Art der Datenabnehmer ist danach nicht vorgesehen, so
dass die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung zwischen
lizenzierten Sprachtelefonieanbietern und sonstigen Dritten ein Verstoß gegen die
Universaldienstrichtlinie darstellt. Anders als die Beklagte meint, steht die vom
nationalen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Differenzierung einer Auslegung nicht
entgegen. Bei richtlinienkonformer Auslegung einer nationalen Vorschrift geht es darum,
der Verpflichtung aus Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen und alle geeigneten
Maßnahmen zur Verwirklichung der Richtlinie zu ergreifen. Der tatsächliche Wille des
nationalen Gesetzgebers ist nicht maßgeblich. Ohne Erfolg macht die Klägerin darüber
hinaus geltend, das Auslegungsergebnis führe zu einer unzulässigen horizontalen
Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH eine
unmittelbare Verpflichtung Privater durch Richtlinienbestimmungen für unzulässig
erachtet. Ein Verpflichtung der Beklagten wird hier aber nicht unmittelbar aufgrund der
Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsteht die Verpflichtung
vielmehr aufgrund des richtlinienkonform ausgelegten nationalen Recht. Eine
unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der Richtlinie wird daher nicht begründet
(Ruffert in Callies/Ruffert, aaO., Art. 249 EGV Rn. 111 m.w.Nachw.,
Senatsrechtsprechung a.a.O.). Dies alles hat der Senat in den vorstehend zitierten
Urteilen bereits zu Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die
Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den
Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten
Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II) entschieden. Für Art. 25 Abs. 2 URL, der
mit jener Vorschrift inhaltlich deckungsgleich ist, gilt nichts anderes.
40
cc)
41
Das von der Beklagten verlangte Entgelt verstößt gegen den in § 12 TKG a.F.
vorgesehenen Kostenmaßstab, soweit es um die Bereitstellung der von § 12 TKG a.F.
erfassten Teilnehmerdaten geht. Die Preisgestaltung der Beklagten ist nicht an den
Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert und daher
unzulässig. Die Beklagte hat in das Entgelt für die Bereitstellung der in Rede stehenden
Daten die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed
einbezogen.
42
(1)
43
Der zwischen den Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag umfasst unstreitig
(auch) die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F., so dass es
keiner Entscheidung bedarf, ob hierzu nur diejenigen Daten (z. B. Telefonnummer,
Anschrift, Wohnort, Postleitzahl) zählen, die für das Erbringen von Auskunfts- und
Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen zwingend erforderlich sind (nachfolgend:
Basisdaten), oder ob hierzu auch zusätzliche Daten wie z.B. Beruf und Branche
gehören (vgl. § 47 Abs. 2 TKG n.F.). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie der
Klägerin außer den Daten der sog. Carrier ausschließlich zusätzliche Daten und keine
Basisdaten überlassen hat. Überdies hat die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss
vom 17.08.2006 eine umfassende Untersuchung der Schnittstellenbeschreibung in
Anhang C des Vertrages zur Überlassung von Teilnehmerdaten vorgenommen und
festgestellt, dass allenfalls bei sieben von insgesamt 75 Datenfeldern in Rede stehen
könnte, dass es sich um zusätzliche Daten handelt. Der Beschluss ist auch der
Beklagten aus dem beim Senat geführten, rechtlich parallel gelagerten Rechtsstreit VI –
U (Kart) 31/06 bekannt. Auf ihn hat der Senat überdies in seinen gegen die Beklagten
ergangenen Urteilen vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06, Umdruck S. 13, vom
02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06, Umdruck S. 15 und vom 20.06.2007, VI – U (Kart) 4/02,
Umdruck S. 19, abgestellt.
44
(2)
45
Die Beklagte hat die im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Unterhaltung der
Datenbank DaRed sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden Aufwendungen in
die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung sämtlicher Daten und damit auch für
die Überlassung der Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. einbezogen. Die Kosten für
DaRed dürfen dem Datenabnehmer aber nicht in Rechnung gestellt werden, soweit es
die Überlassung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine solche
Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der
Teilnehmerdaten orientiert.
46
Was unter den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. zu
verstehen ist und ob hierzu insbesondere auch die Kosten für die Erstellung und
Unterhaltung einer Datenbank gehören, ist anhand der einschlägigen
Richtlinienvorschrift zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu der
Vorgängervorschrift des Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG ist diese, soweit sie vorsieht, dass
Dritten Teilnehmerdaten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden
Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, dahin auszulegen, dass nur die Kosten für
das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten in Rechnung gestellt werden können
und für zusätzliche Daten, die den Dritten nicht zur Verfügung gestellt werden müssen,
nur die zusätzlichen Kosten, die der Datenlieferant selbst für den Erhalt dieser Daten
aufwenden muss, nicht aber die Kosten für dieses Zurverfügungstellen, abverlangt
werden können (EuGH Urteil v. 25.11.2004, Rs. C. 109/03, MMR 2005, 227). Gründe,
von diesem Maßstab für die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 25 Abs. 2 URL, die
insoweit Art. 6 Abs. 3 ONP II ersetzt, abzuweichen, liegen nicht vor.
47
Die Aufwendungen für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed
gehören nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der
Teilnehmerdaten. Was der EuGH unter den Kosten für das tatsächliche
Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang
stehenden Kostenpositionen versteht, ergibt sich aus den Gründen der zitierten
48
Entscheidung in Verbindung mit den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der
EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des
Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der
Zuordnung der Daten verbunden sind bzw. mit der Erhebung und Führung einer
Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis
ausgeschlossenen Informationen (Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts),
anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu
stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in
den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, aaO, Rn.
39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für
die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als
eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der
Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit
handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von
Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter
sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).
Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege
der Datenbank DaRed, insbesondere mit der Implementierung und Pflege der
Teilnehmerdaten aus ANDI, den Carrier-Daten und sog. Mehrwertdaten verbunden sind,
nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten im Sinne
von § 12 TKG a.F.. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank DaRed ist
zuvorderst eine Tätigkeit der Beklagten, die hinsichtlich der aus ANDI übernommenen
Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der
übrigen Daten mit ihrer Tätigkeit als Anbieter von Auskunftsdiensten und über ein
Konzernunternehmen als Herausgeber von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es
werden nur die Daten aus ANDI in DaRed übertragen und dort aktualisiert, deren
Eintrag in ein öffentliches Verzeichnis der Kunde nicht widersprochen hat. Nach § 89
Abs. 8 TKG a.F. unterliegt die Eintragung der Daten in öffentliche
Teilnehmerverzeichnisse sowohl hinsichtlich der einzelnen Merkmale als auch
hinsichtlich der Form der Veröffentlichung (Printmedien, Datenträger usw.) dem
Zustimmungsvorbehalt des Kunden. Da der Kunde von seinem
Sprachtelefoniediensteanbieter gemäß § 21 Abs. 1 TKV verlangen kann, dass seine
Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die
Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen
Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: DaRed) eine
Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die
Klägerin außerdem Informationen in DaRed einpflegt und verwaltet, die über die von §
12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so vor allem die Carrier-Daten -,
haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur
Datenüberlassung (§ 12 TKG a.F.) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die
mit diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der
Teilnehmerdaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin
aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten
zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr
stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer
eigenen bzw. von ihrem Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Herausgeberin
von Teilnehmerverzeichnissen und Anbieterin von Auskunftsdiensten. Die Behauptung
der Beklagten in der Berufungsinstanz, die Datenbank DaRed werde ausschließlich in
Erfüllung ihrer Verpflichtung, anderen Auskunftsdiensten die Daten zur Verfügung zu
stellen, geführt, ist unbeachtlich, da sie im direkten Widerspruch zu ihrem eigenen
49
Vortrag in den von ihr vorgelegten eigenen Tatbestandsberichtigungsanträgen in den
übrigen Verfahren vor dem Senat steht. Dort hat sie – wie von der Klägerin behauptet –
selbst vorgetragen, dass die Daten auch zum Zwecke des Betriebs eines eigenen
Auskunftsdienstes bzw. der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen dienen. Den
Widerspruch hat sie trotz Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht
aufgeklärt. Der Sachverhalt ist damit wie vorstehend geschildert als unstreitig zu
behandeln.
Für die (konzern-)eigene Nutzung benötigt die Beklagte nicht nur die über die
Teilnehmerdaten hinausgehenden Informationen, sondern auch die Aufbereitung
sämtlicher in DaRed eingespeister Daten in der Form, dass sie auch und vor allem von
dem eigenen Auskunftsdienst und den Herausgebern des Teilnehmerverzeichnisses
genutzt werden können.
50
Die Kosten der Datenbank DaRed sind auch nicht deshalb Kosten für das tatsächliche
Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten, weil die Beklagte gemäß § 12 TKG a.F.
verpflichtet ist, die Teilnehmerdaten in "kundengerechter Form" zur Verfügung zu
stellen. Die gesetzliche Verpflichtung, die Daten in kundengerechter Form zugänglich
zu machen, ist schon dann erfüllt, wenn die Daten dem nachfragenden Interessenten so
überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Datenbank
übernommen und weiterverarbeitet werden können (BGH Urteil vom 11.07.2006, Az.:
KZR 29/05, Umdruck Seite 8 m.w.Nachw.). Eine über die Bereitstellung
weiterverarbeitungsfähiger Rohdaten hinausgehende Pflicht besteht nicht. Die Beklagte
geht also über ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus, wenn sie die Teilnehmerdaten -
zusammen mit anderen Daten – in Form einer bereits aufgearbeiteten Datenbank
überlässt. Der nach § 12 TKG a.F. Verpflichtete kann sich aber nicht der dort
vorgesehenen Preisbegrenzung dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im
Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen
anbietet (BGH aaO., Umdruck Seite 11).
51
(3)
52
Ein solches Verständnis von § 12 TKG a.F. ist mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.
53
(a)
54
Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei DaRed um eine dem Sonderrechtsschutz
des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der
Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das
Eigentum der Beklagten an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum
Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird
nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt
und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und
Schrankenbestimmung stellt § 12 TKG a.F. dar. Anders als die Beklagte meint, wird ihr
durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine
Rechtsposition entzogen. Die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs
sind nicht erfüllt. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der
Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist
dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 12 TKG a.F.
dient dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem zunächst
noch durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt
55
eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu
vergleichbaren Qualitäten anzubieten, wie das Unternehmen, das in diesem Markt
bisher ausschließlich tätig war und deshalb über den größten Kundenstamm
einschließlich der entsprechenden Daten verfügt. Demgegenüber ist die Beklagte nicht
unverhältnismäßig belastet. Sie erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten
einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur
Verfügung stellen, sondern sie kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so
gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.
(b)
56
Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 12 TKG a.F.
folgende Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die
Klägerin hierdurch gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen
Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die hier in Rede stehende Regelung der
Berufsausübung durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Zur
Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen
werden.
57
d)
58
Die vorstehenden Ausführungen zum Kostenmaßstab des § 12 TKG a.F. implizieren,
dass die Preisvereinbarung in § 4 des Datenüberlassungsvertrages auch insofern
gegen § 12 TKG a.F. verstößt, als die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts von
der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig ist. Dieser Kostenmaßstab lässt sich, wie auch
das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt hat (vgl. Abschnitt V.
des Urteils, auf den verwiesen wird), nicht damit vereinbaren, dass die nach § 12 TKG
a.F. geschuldeten Teilnehmerdaten Dritten zu gerechten und kostenorientierten
Bedingungen zur Verfügung zu stellen sind. Da sich nach § 12 TKG a.F. die zulässige
Höhe des Entgelts allein nach den Kosten richtet, die die Klägerin für das tatsächliche
Zurverfügungstellen dieser Daten aufwenden muss – hierbei handelt es sich um die
Aufwendungen für das Extrahieren der herauszugebenden Teilnehmerdaten aus
DaRed und ihre Aufbereitung zum Versand bzw. Übergabe -, so stehen diese Kosten in
keinerlei Zusammenhang damit, wie oft der Auskunftsdienst der Beklagten
anschließend angerufen wird. Für die Höhe der mit der Datenüberlassung verbundenen
Kosten ist völlig gleichgültig, ob der Datenabnehmer seinen Auskunftsdienst erfolgreich
am Markt betreibt und der Auskunftsdienst häufig angerufen wird oder ob dies nicht der
Fall ist.
59
2.
60
Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist erfolgreich. Sie hat einen Anspruch
auf Ersatz der aus dem rechtsgrundlos erhaltenen Kapitals gezogenen Nutzungen aus
§§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1 und 2 BGB. Soweit ein Bereicherungsanspruch
auf Geld geht, sind die tatsächlich erlangten Zinsen seit Entstehung des
Bereicherungsanspruchs herauszugeben. Hat der Schuldner das erlangte Geld zur
Tilgung von Schulden eingesetzt, so hat er die dadurch ersparten Zinszahlungen als
Vorteil aus dem Gebrauch des Geldes herauszugeben (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 66.
Aufl., § 818, RdNr. 10 m.w.Nachw.). Dabei besteht nach der Rechtsprechung des BGH
eine Vermutung dafür, dass Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden
61
Zinsen gezogen worden sind, wenn das Kapitel - wie etwa bei dessen Einsatz als
Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der
Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH
NJW, 1997, 933, 935, m. w. Nachw.).
Vorliegend hat die Klägerin erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte
durch die Überzahlung Zinsaufwendungen dadurch erspart hat, dass sie in dieser Höhe
ihre Betriebsmittel nicht über Kredite finanzieren musste. Soweit die Beklagte diesen
Vortrag erstmals in der Berufung bestreitet, ist dieses Bestreiten nach § 531 Abs. 1 ZPO
verspätet und damit unerheblich. Hinzu kommt, dass die Beklagten dem dezidierten
Vortrag der Klägerin zum Umfang ihrer Fremdmittelfinanzierung, den sie den
Geschäftsberichten der Beklagten entnommen hat, nicht entgegen getreten ist.
62
Für den Wert der gezogenen Nutzungen ist zu vermuten, dass er mindestens dem
marktüblichen Preis für die Überlassung von Fremdkapital entspricht (vgl. BGH NJW
1997, 933, 936). Nachdem die Beklagte die Höhe des Durchschnittszinssatzes für
Kredite im Rahmen von Geschäftsdarlehen pauschal bestritten hat, hat die Klägerin
ebenfalls anhand der Geschäftsberichte der Beklagten die Zinssätze für deren
Kreditaufnahme bei Kreditinstituten für die jeweiligen Geschäftsjahre im einzelnen
belegt. Sie hat ihren geltend gemachten Nutzungsausfall anhand dieser Zinssätze neu
berechnet (und reduziert). Auch insoweit ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht
entgegengetreten, sodass die Zinssätze und die Berechnung des Nutzungsausfalls
zwischen den Parteien unstreitig sind.
63
Der auf dieser Grundlage von der Klägerin geltend gemachte Zinsvorteil errechnet sich
für den Zeitraum von 23.12.2003, dem Tag der rechtsgrundlosen Zahlung, bis zum
11.07.2005 in Höhe von 14.431,17 €.
64
3.
65
Der auf diesen Forderungsbetrag geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288
Abs. 2 BGB. Er erfasst auch den Nutzugsausfall. Das Zinseszinsverbot aus § 289 BGB
steht dem nicht entgegen, da Nutzungen nach § 818 BGB nicht als Zinsen im
Rechtssinne gemäß § 246 BGB anzusehen sind. Zwar ist die Nutzung von Geld in der
Regel in Form von Zinsen zu gewähren (Palandt-Sparu, BGB. 66. Aufl., § 818, RdNr. 10
m.w.Nachw.), der Zins ist insoweit jedoch lediglich ein Berechnungsmodus, eine
besondere Art der Entschädigungsbemessung für die entgangenen abstrakten
Nutzungen (vgl. BGH, NJW 1964, 294; OLG Hamm, WM 1988, 144ff. OLG Frankfurt, ZIP
1997, 1740fff.).
66
III.
67
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
69
IV.
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Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
71
Kühnen Frister Ausetz
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