Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.05.2006

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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 22/05

Datum:

24.05.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Teilurteil

Aktenzeichen:

VI-U (Kart) 22/05

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. Oktober 2004

verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf im

Ausspruch zu Ziffer I. und II. abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.332,78 € nebst 8 %

Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen, und zwar aus 2.863,04 € seit

dem 1. Februar 2002, aus weiteren 3.500 € seit dem 10. Mai 2002 und

aus weiteren 5.969,74 € seit dem 1. Feb-ruar 2002.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleis-tung in

Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwen-den, wenn nicht

die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e

Die Beklagte war im Zeitraum zwischen 1993 und Ende Juni 2001 Lizenznehmerin der

Klägerin. Zuletzt war ihr mit Lizenzvertrag vom 21. Januar 1997 (Anlage K 1, GA 16-23)

das Recht eingeräumt worden, die von der Klägerin unter der Kennzeichnung "D. B." in

deutscher Sprache herausgegebenen Bücher und Softwareprogramme in die

niederländische und flämische Sprache zu übersetzen und diese Produkte sowie

sonstige Zubehörteile anschließend in die Benelux-Staaten zu vertreiben. Der

Lizenzvertrag sieht in § 6 folgende Bestimmungen zur Lizenzgebühr vor:

1. Als Lizenzgebühr zahlt der Lizenznehmer dem Lizenzgeber für jedes verkaufte

Buch 10 % und für jedes verkaufte Programm 12 % vom empfohlenen bzw.

gebundenen Endverkaufspreis ohne Mehrwert-steuer, mindestens jedoch 10 %

bzw. 12 % vom Endverkaufspreis ohne Mehrwertsteuer des jeweiligen deutschen

Originals.

6. Der Lizenzgeber ist berechtigt, die Abrechnungsunterlagen des

Lizenznehmers durch einen vereidigten Buchprüfer überprüfen zu lassen. ....

Sind Abrechnungsmängel festzustellen, die sich auf die jährliche

Lizenzgebührenpflicht in Höhe von wenigstens 1.000 DM auswirken, trägt der

Lizenznehmer die Kosten des Buchprüfers.

Zum Sonderverkauf enthält § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages die folgende Regelung:

Beabsichtigt der Lizenznehmer, lizensierte Produkte des Lizenzgebers im

Rahmen des modernen Antiquariats zu einem niedrigeren als dem gebundenen

Preis oder dem empfohlenen Preis anzubieten, so wird er dem Lizenzgeber

eine schriftliche Aufstellung der Produkte zur Genehmigung übermitteln, die

solchermaßen preisreduziert angeboten werden sollen. Der Lizenzgeber wird

die übersandte Aufstellung schriftlich bestätigen. Genehmigt der Lizenzgeber

die Preisreduzierung nicht, hat der Lizenznehmer unbeschadet seiner

Preisgestaltung die im Lizenzvertrag für das jeweilige Produkt vereinbarte

Lizenzgebühr zu entrichten. Bei genehmigt preisreduzierten Produkten beträgt

die vom Lizenznehmer an den Lizenzgeber zu bezahlende Lizenzgebühr 1/3

des Verkaufserlöses von jedem verkauften Vervielfältigungsstück.

Schließlich enthält der Lizenzvertrag in § 9 Ziffer 1 auszugsweise die folgende

Schriftformklausel:

Ergänzungen oder Änderungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit

der Schriftform; dies gilt auch für eine Abbedingung des

Schriftformerfordernisses.

Die Klägerin ließ im Jahre 2002 die Lizenzabrechnungen der Beklagten für das 3. und

4. Quartal 2001 stichprobenweise bei 5 Lizenzprodukten überprüfen. Gestützt auf den

Prüfungsbericht der von ihr beauftragten Wirtschaftsprüfer erhebt sie gegen die Beklagte

den Vorwurf, dass in den Lizenzabrechnungen sowohl zu geringe Verkaufszahlen als

auch zu niedrige Verkaufspreise ausgewiesen seien.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Auskunft über die im Zeitraum zwischen dem 1.

Januar 1999 und dem 30. Juni 2001 vertriebenen Lizenzprodukte unter Angabe des

Produktnamens, der verkauften Stückzahl, der tatsächlich berechneten Verkaufspreise

und der ihrer Lizenzabrechnung zugrunde gelegten Verkaufspreise sowie die

Feststellung, dass die Beklagte zur Zahlung der sich aus der Auskunft ergebenden

Lizenzgebühren verpflichtet ist. Darüber hinaus beansprucht sie für die überprüften 5

Lizenzprodukte restliche Lizenzgebühren in Höhe von 3.781,92 €, ferner Erstattung der

Kosten der Wirtschaftsprüfer in Höhe von 3.500 € sowie schließlich Zahlung eines

weiteren Lizenzbetrages von 5.969,74 €, den die Beklagte mit Prozesskosten verrechnet

hat, die ihr aus einem gegen sie in B. geführten Kennzeichenrechtsstreit entstanden

waren. In jenem Rechtstreit hatte die Firma "R. H." die Beklagte wegen der - vom

deutschen Originlaprodukte übernommenen - Verpackungsangabe "enthält R. H. L. 6.0"

wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke "R. H." in Anspruch genommen. Die Klage

ist als unbegründet abgewiesen worden.

Die Beklagte hat die Richtigkeit ihrer Abrechnung verteidigt und sich wegen der als zu

niedrig beanstandeten Verkaufszahlen auf "back-orders" und Rücklieferungen berufen.

Zu den verrechneten Prozessaufwendungen vertritt sie die Ansicht, diese seien ihr von

der Klägerin zumindest aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zu

erstatten.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr

Vorbringen und legt ergänzend Geschäftsunterlagen zu den behaupteten "back-orders"

und Rücklieferungen vor.

Außerdem hat sie Widerklage erhoben, mit der sie zum einen die Rückzahlung zuviel

gezahlter Lizenzgebühren in Höhe von 11.122,72 € mit der Behauptung verlangt, dass

weitere Rücklieferungen erfolgt seien, und mit der zum anderen ein Erstattungs-

anspruch mit dem Argument erhoben wird, die in § 6 Ziffer 2 des Lizenzvertrages

enthaltene Vergütungsregelung zum Verkauf von Zubehörteilen sei kartellnichtig.

Diesen Rückzahlungsbetrag hat die Beklagte zunächst auf 84.248,33 € beziffert und im

Verlauf des Berufungsverfahrens auf 31.213,33 € reduziert.

Im Verhandlungstermin des Senats haben die Parteien zur Widerklage nicht verhandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand

des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug

genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat - soweit sie sich gegen den Hauptausspruch des

landgerichtlichen Urteils wendet - nur teilweise Erfolg. Die Beklagte schuldet der

Klägerin die Zahlung eines Betrages von 12.332,78 €. Das weitergehende

Zahlungsbegehren und das Auskunftsverlangen sind demgegenüber unbegründet. Über

die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage ist (noch) nicht zu entscheiden.

A. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die von ihr im Zeitraum

zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 30. Juni 2001 vertriebenen Lizenzprodukte unter

Angabe des Produktnamens, der verkauften Stückzahl, der tatsächlich berechneten

Verkaufspreise und der ihrer Lizenzabrechnung zugrunde gelegten Verkaufspreise zu

erteilen. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann die Klägerin von der Beklagten

Auskünfte nur verlangen, sofern sie diese zur Berechnung der vertraglich vereinbarten

Lizenzgebühr benötigt und ihr die betreffenden Informationen darüber hinaus weder

bekannt sind noch mit zumutbarem Aufwand anderweitig beschafft werden können (vgl.

nur: BGH, NJW 2000, 3777 m.w.N.; Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 261 Rdnr. 8

ff.). An diesen Voraussetzungen fehlt es im Streitfall.

1. Die zwischen Januar 1999 und Juni 2001 von der Beklagten verkauften

Lizenzprodukte und die jeweils abgesetzten Stückzahlen sind der Klägerin bereits mit

den als Anlagen B 1 bis B 4 vorgelegten Quartalsabrechnungen der Beklagten in

übersichtlicher Form mitgeteilt worden. Hierdurch ist der Auskunftsanspruch der

Klägerin in diesen Punkten bereits erfüllt worden. Ob - was die Klägerin bezweifelt - die

ausgewiesenen Verkaufszahlen den Tatsachen entsprechen, ist für die Erfüllung des

Auskunftsanspruchs ohne Belang. Sofern die Klägerin Bedenken an der sachlichen

Richtigkeit der Quartalsabrechnungen hat, kann sie die ihr insoweit zur Verfügung

stehenden rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen. Dazu sieht beispielsweise der

Lizenzvertrag der Parteien in § 6 Ziffer 6 das Recht der Klägerin vor, die

Abrechnungsunterlagen der Beklagten durch einen vereidigten Buchprüfer überprüfen

zu lassen.

2. Auskunft über die von ihr tatsächlich berechneten Verkaufspreise schuldet die

Beklagte der Klägerin gleichfalls nicht, weil es für die Berechnung der Lizenzgebühr auf

diesen Preis nicht ankommt.

a) Nach § 6 Ziffer 1 des Lizenzvertrages hat die Beklagte für jedes verkaufte Buch eine

Lizenzgebühr von 10 % des gebundenen (Netto-)Endverkaufspreises und für jedes

verkaufte Programm eine Lizenzgebühr von 12 % des empfohlenen (Netto-)Endver-

kaufspreises, mindestens jedoch 10 % bzw. 12 % vom (Netto-) Endverkaufspreis des

jeweiligen deutschen Originalsprodukts, zu entrichten. Berechnungsgrundlage der

Lizenzgebühr ist folglich der gebundene oder empfohlene und nicht der tatsächlich

erzielte Verkaufspreis. Das gilt auch für die Mindestlizenzgebühr. Auch sie ist -

entgegen der Ansicht der Beklagten - anhand der empfohlenen oder gebundenen

Verkaufspreise für die deutschen Originalprodukte und nicht auf der Grundlage der von

der Klägerin tatsächlich erzielten Verkaufspreise für die deutschen Produkte zu

berechnen. Aus der Tatsache, dass § 6 Ziffer 1 des Lizenzvertrages im Zusammenhang

mit der Mindestlizenzgebühr lediglich vom "Endverkaufspreis" des deutschen

Originalprodukts und nicht - wie im Zusammenhang mit der Berechnung der

Ausgangsgebühr - von dem "gebundenen" oder "empfohlenen" Endverkaufspreisen

spricht, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Diese abweichende Formulierung ist

nicht Ausdruck eines sachlich unterschiedlichen Regelungsgehalts, sondern alleine das

Resultat einer sprachlich verkürzten Fassung. Ebenso wie die Vertragsklausel zur

Mindestlizenzgebühr mit der Nennung der beiden Prozentsätze von 10 % und 12 %

ersichtlich auf die im vorausgegangenen Halbsatz ausformulierte Unterscheidung

zwischen dem Verkauf eines Buchs oder eines Programms Bezug nimmt, ohne die

entsprechende Differenzierung selbst zu wiederholen, wird auch mit dem verkürzten

Begriff des "Endverkaufspreises" auf den im vorstehenden Halbsatz ausformulierten

Begriff des "gebundenen" oder "empfohlenen" Endverkaufspreises Bezug genommen.

Dementsprechend haben die Vertragsparteien bei § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages, der

für genehmigte Sonderverkäufe die Lizenzgebühr an den tatsächlich erzielten

Verkaufspreis koppelt, auch nicht den Begriff des Endverkaufspreises, sondern

denjenigen des "Verkaufserlöses" verwendet.

b) Die Klägerin kann Auskunft über die tatsächlich erzielten Verkaufspreise auch nicht

mit Blick auf die Vergütungsabrede in § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages beanspruchen.

Wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird, liegen die Voraussetzungen, unter

denen die Beklagte nach der genannten Vorschrift nur den sich - anhand der erzielten

Verkaufspreise berechnenden - niedrigeren Lizenzsatz für Sonderverkäufe schuldet,

nicht vor.

3. Die Auskunftsklage ist schließlich unbegründet, soweit die Klägerin von der

Beklagten die Mitteilung begehrt, welche Verkaufspreise sie bei der Lizenzabrechnung

angesetzt hat. Auch in diesem Punkt ist die verlangte Auskunft bereits erteilt worden.

Die erwähnten Quartalsabrechungen der Beklagten weisen für jedes einzelne verkaufte

Lizenzprodukt den Verkaufspreis aus, welcher der Berechnung der Lizenzgebühr

zugrunde gelegt worden ist.

B. Mit der Abweisung der Auskunftsklage ist zugleich der darauf bezogene Antrag

festzustellen, dass die Beklagte die sich aus der Ausklunft ergebenden Lizenzgebühren

zu zahlen habe, gegenstandslos.

C. Die Zahlungsklage ist in Höhe eines Betrages von 12.332,78 € gerechtfertigt.

1. Für den Verkauf der Produkte "E. C. G. W. 2000", "S. MP 3", "S. E. W.", "3 D C." und

"3 D D. 4.0 P." stehen der Klägerin restliche Lizenzgebühren in Höhe von 2.863,04 € zu.

a) Für die Berechnung der in Rede stehenden Lizenzgebühren gilt vorab Folgendes:

aa) Der Berechnung der Lizenzgebühr sind die in den Quartalsabrechnungen der

Beklagten ausgewiesenen und nicht die von der Klägerin behaupteten höheren

Verkaufszahlen zugrunde zu legen. Mit Recht hat die Beklagte bereits im

erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach allgemeinen

Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die tatbestandlichen Voraussetzungen

des geltend gemachten Lizenzgebührenanspruchs - und damit auch für die von ihr

behaupteten höheren Stückzahlen - trägt. Im Prozess obliegt es folglich der Klägerin, die

von der Beklagten vorgetragenen - und im Verlaufe des Rechtstreits sogar durch

Unterlagen belegten - Retouren zu widerlegen und nachzuweisen, dass die Beklagte

mehr Lizenzprodukte verkauft hat, als sie in ihren Lizenzabrechnungen angegeben hat.

Die Klägerin hat diesen Beweis weder geführt noch die von ihr behaupteten

Verkaufszahlen unter Beweis gestellt.

bb) Die Beklagte schuldet der Klägerin im Ausgangspunkt für jedes verkaufte Buch eine

Lizenzgebühr in Höhe von 10 % des von ihr selbst gebundenen (Netto-)End-

verkaufspreises und für jedes verkaufte Programm eine Lizenzgebühr in Höhe von 12 %

des von ihr selbst empfohlenen (Netto-)Endverkaufspreises. Auf die Preisbindungen

und Preisempfehlungen der Klägerin kommt es für die Lizenzabrechnung allerdings

insoweit an, als die Lizenzgebühr im Mindestbetrag 10 % bzw. 12 % des von der

Klägerin für die deutschen Originalprodukte gebundenen bzw. empfohlenen (Netto-

)Endver-kaufspreises beträgt. Die Klausel dient der Absicherung der Klägerin, indem

der Mindestbetrag der Lizenzgebühr von den Preisvorgaben und Preisempfehlungen

der Beklagten abgekoppelt und an die gebundenen oder empfohlenen Preise der

Klägerin angebunden werden. Alleine bei diesem Vertragsverständnis erhält die

Vergütungsregelung einen vernünftigen Sinn. Wollte man - wie die Klägerin meint -

demgegenüber nicht nur bei der Berechnung der Mindestlizenzgebühr, sondern darüber

hinaus auch bei der Ermittlung der Ausgangslizenzgebühr auf die Preisbindungen und

Preisempfehlungen der Klägerin abstellen, wäre die Regelung der Vertragsparteien zur

Mindestlizenz überflüssig und sinnlos. Das zwingt zu der Annahme, dass

Abrechnungsbasis für die Ausgangslizenzgebühr die eigenen Preisvorgaben und

Preisempfehlungen der Beklagten sein müssen. Dass die Klägerin der Beklagten über

den gesamten Vertragszeitraum hinweg ihre eigenen Preisbindungen und

Preisempfehlungen mitgeteilt hat, steht dem nicht entgegen. Diese Benachrichtigungen

finden ihre Erklärung zwanglos schon in § 2 Ziffer 6 des Lizenzvertrages, wonach die

Beklagte ihre Verkaufspreise zwar weitgehend nach eigenem Ermessen festlegen darf,

ohne Zustimmung der Klägerin indes Lizenzware nicht zu einem Preis von weniger als

50 % des deutschen Ladenpreises verkaufen darf. Sie waren zudem erforderlich, weil

sich die Mindestlizenzgebühr nach den Preisvorgaben der Klägerin berechnete. Beides

macht plausibel, dass die Klägerin der Beklagten die von ihr gebundenen oder

empfohlenen Ladenverkaufspreise mitgeteilt hat.

cc) Die von der Beklagten geschuldeten Lizenzentgelte sind ausschließlich nach § 6

Ziffer 1 des Lizenzvertrages - mithin nach den Preisvorgaben und Preisempfehlungen

(der Beklagten und der Klägerin) - und nicht gemäß § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages

nach den (niedrigeren) Verkaufspreisen, die die Beklagte bei Sonderverkäufen erzielt

hat, abzurechnen.

§ 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages sieht vor, dass für Lizenzware, die die Beklagte mit

schriftlich erteilter Zustimmung der Klägerin im Sonderverkauf zu reduzierten Preisen

verkauft, eine Lizenzgebühr in Höhe von 1/3 des Verkaufserlöses zu entrichten ist. Auf

diese Vertragsbestimmung kann sich die Beklagte indes nicht berufen. Ist die Klausel -

wie die Beklagte meint - wegen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG unwirksam, fehlt es

schon an einer vertraglichen Grundlage für ein von § 6 Ziffer 1 des Lizenzvertrages

abweichendes (niedrigeres) Lizenzentgelt. Ist die Vertragsbestimmung gültig, liegen im

Entscheidungsfall jedenfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht vor.

Die Beklagte räumt ein, dass sie zu keinem Zeitpunkt und für keinen der von ihr

durchgeführten Sonderverkäufe die nach § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages erforderliche

schriftliche Genehmigung der Klägerin eingeholt hat. Das gilt auch, soweit sich die

Beklagte im Rechtsstreit zunächst darauf berufen hatte, dass man dem Zeugen L. - der

ihr von der Klägerin als Ansprechpartner benannt worden sei - mit E-Mail vom 30.Mai

2001 (Anlage B 6, GA 118) beabsichtigte Preisreduzierungen mitgeteilt und dieser in

seinem Antwortschreiben vom 31. Mai 2001 (Anlage B 6, GA 118) den

Preisvorstellungen nicht widersprochen habe. Die Beklagte hat im Verlauf des

Berufungsverfahrens klargestellt, dass es sich bei diesen Preisreduzierungen nicht um

Sonderverkäufe im Sinne von § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages, sondern um bloße

Herabsetzungen ihrer Preisempfehlungen und Preisvorgaben gehandelt habe.

Die Beklagte war von der Notwendigkeit, vor einem Sonderverkauf die schriftliche

Einverständniserklärung der Klägerin einzuholen, auch nicht befreit. Der 20. Zivilsenat

hat in seinem Verweisungsbeschluss vom 30. August 2005 im Einzelnen dargelegt,

dass die jahrelange Praxis der Parteien, wonach die Beklagte unbeanstandet

Sonderverkäufe zu ermäßigten Lizenzgebühren nach § 7 Ziffer 1 des Lizenzvertrages

abgerechnet hat, obschon diese nicht zuvor von der Klägerin genehmigt worden waren,

weder zu einer konkludenten Vertragsänderung geführt hat noch den Einwand der

Verwirkung begründet. Der Senat teilt diese Rechtsansicht und nimmt auf sie zur

Vermeidung von Wiederholungen Bezug. In rechtlicher Hinsicht ausschlaggebend ist,

dass die Parteien als Kaufleute in § 9 Ziffer 1 des Lizenzvertrages rechtswirksam ein

doppeltes Schriftformerfordernis dahin vereinbart haben, dass nicht nur

Vertragsänderungen und Vertragsergänzungen der Schriftform bedürfen, sondern

darüber hinaus auch der Verzicht auf das vereinbarte Formerfordernis der Schriftlichkeit

unterliegt. In einem solchen Fall kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung

(BGH, BGHZ 66, 378, 380; BAG, NJW 2003, 3725) weder der Vertrag durch mündliche

Abreden oder konkludentes Verhalten modifiziert werden noch stellt die Berufung auf

die Formbedürftigkeit eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar, solange nicht

- wie hier - die Einhaltung der Schriftform bewusst vereitelt wird. Ob die Rechtslage

dann anders zu beurteilen ist, wenn das doppelte Schriftformerfordernis Bestandteil

eines Formularvertrags ist (vgl. BGH, a.a.O.), kann auf sich beruhen. Denn keine der

Parteien macht geltend, dass es sich bei dem streitbefangenen Lizenzvertrag um ein

Klauselwerk und nicht um einen Individualvertrag handelt.

b) Dies voausgeschickt berechnen sich die noch offenen Lizenzgebühren der Klägerin

wie folgt:

aa) Für das Produkt "E. C. G. W. 2000" hat die Beklagte der Klägerin eine Lizenzgebühr

für insgesamt 663 verkaufte Exemplare zu zahlen. Die Lizenzgebühr beträgt 10 % des

von der Beklagten gebundenen (Netto-)Endverkaufspreises in Höhe von 9,34 €,

mindestens jedoch 10 % der Preisvorgabe der Klägerin in Höhe von 9,53 €. Der

Gesamtlizenzbetrag beläuft sich mithin auf 631,84 € (9,53 € x 10 % x 663 Stk.). Auf

diesen Betrag hat die Beklagte lediglich 77,86 € geleistet, so dass ein Restbetrag von

553,98 € zur Zahlung offen steht.

bb) Von dem Produkt "S. MP 3" hat die Beklagte im Abrechnungszeitraum insgesamt

180 Exemplare abgesetzt. Als Lizenzgebühr wird - weil auch hier der gebundene

Verkaufspreis der Beklagten mit 8,39 € niedriger war als die Preisvorgabe der Klägerin

in Höhe von 9,53 €, die Mindestlizenzgebühr geschuldet. Sie beträgt 10 % von 9,53 €.

Die Lizenzforderung der Klägerin beziffert sich folglich auf 171,54 € (9,53 € x 10 % x 180

Stk.). Hierauf hat die Beklagte einen negativen Lizenzbetrag von –55,15 € verrechnet,

so dass sich die Gesamtforderung der Klägerin auf 226,69 € beläuft.

cc) Das Produkt "S. E. W." hat die Beklagte unter Berücksichtigung von 179

"backorders" und 176 Rücklieferungen insgesamt 179-mal verkauft. Der Klägerin steht

aus diesen Verkäufen eine Lizenzgebühr zu, die sich nach einem - unstreitigen -

Verkaufspreis von 9,53 € bemisst. Die Entgeltforderung der Klägerin berechnet sich

demnach auf 170,59 € (9,53 e x 10 % x 179 Stk.). Nach Abzug der bereits geleiteten

Teilzahlung von 137,22 € verbleibt eine Restforderung von 33,37 €.

dd) Von dem Programm "3 D C." hat die Beklagte im Abrechnungszeitraum insgesamt

453 Stück verkauft. Für diesen Verkauf schuldet die Beklagte der Klägerin eine

Lizenzgebühr, die sich im Mindetsbetrag auf 12 % des empfohlenen Verkaufspreises für

das deutsche Originalprodukt beziffert. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der

Klägerin lag dieser im Abrechnungszeitraum bei 13,19 €. Das Lizenzentgelt der

Klägerin beläuft sich folglich auf 717,01 € (13,19 € x 12 % x 453 Stk.). Unter

Berücksichtigung eines in der Abrechnung der Beklagten ausgewiesenen negativen

Lizenzbetrages von – 377,79 € hat die Beklagte insgesamt einen Betrag von 1.094,80 €

(7171,01 € + 377,79 €) an die Klägerin zu zahlen.

ee) Unter Berücksichtigung der - unwiderlegt geltend gemachten - Rücklieferungen hat

die Beklagte im Abrechnungszeitraum von dem Produkt "3 D D. 4.0 P." insgesamt 303

Stück verkauft. Legt man die von der Klägerin behauptete Preisempfehlung von 88,13 €

zugrunde (die Beklagte trägt sogar einen Betrag von 96,16 € vor), beläuft sich die

Lizenzgebühr auf mindestens 3.204,41 € (88,13 € x 12 % x 303 Stk.). Darauf hat die

Beklagte unstreitig einen Betrag von 2.250,21 € gezahlt, so dass eine Restforderung

von 954,20 € verbleibt.

2. Die Beklagte hat der Klägerin darüber hinaus die Kosten der mit der

stichprobenartigen Überprüfung der Lizenzabrechnung beauftragten Wirtschaftsprüfer in

Höhe von - unstreitig - 3.500 € zu erstatten. Das folgt aus § 6 Ziffer 6 des

Lizenzvertrages. Danach ist die Klägerin berechtigt, die Abrechnungsunterlagen der

Beklagten durch einen vereidigten Buchprüfer überprüfen zu lassen, wobei dessen

Kosten dann von der Beklagten zu tragen sind, wenn dieser Abrechnungsmängel mit

einem Betragsvolumen von mindestens 1.000 DM (= 511,29 €) auf die jährliche

Lizenzgebührenpflicht der Beklagten feststellt. Diese Voraussetzung ist vorliegend

erfüllt. Die Lizenzabrechnung der Beklagten ist für das 3. und 4. Quartal 2001 in Bezug

auf die von den Wirtschaftsprüfern untersuchten 5 Produkte um mehr als 2.800 € zu

korrigieren, weil die Beklagte ihrer Abrechnung unzutreffende Produktpreise zugrunde

gelegt hat.

3. Die Klägerin kann von der Beklagten schließlich die Zahlung restlicher

Lizenzgebühren in Höhe von 5.969,74 € beanspruchen. Diesen Betrag hat die Beklagte

zu Unrecht mit Prozesskosten, die ihr in einem markenrechtlichen Passivprozess

entstanden sind, verrechnet. Die Klägerin ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt

verpflichtet, der Beklagten diese Prozesskosten zu erstatten.

a) Gewährleistungsansprüche und Ersatzansprüche der Beklagten wegen Verletzung

von Vertragspflichten aus dem Lizenzvertrag scheiden von vornherein aus. Es steht

außer Streit, dass die gegen die Beklagte erhobene Kennzeichenklage als unbegründet

abgewiesen worden ist. Vor diesem Hintergrund geht der Vorwurf, die Klägerin habe es

durch die in § 2 Ziffer 4 des Lizenzvertrages enthaltene Verpflichtung der Beklagten,

sich "nahestmöglichst" an die Originaltitelgestaltung der deutschen Produktausgabe

anzulehnen, in vorwerfbarer Weise verschuldet, dass diese von der Firma "R. H." in

einem kennzeichenrechtlichen Prozess auf Unterlassung der Packungsangabe "enthält

R. H. L. 6.0" in Anspruch genommen wird, fehl.

b) Ebenso wenig ist die Klägerin der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der

Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) zum Ersatz der Prozesskosten

verpflichtet. Es fehlt schon an einer Geschäftsführung für die Klägerin. Dabei kann es

auf sich beruhen, ob das bloße Verklagtsein in einem Prozess überhaupt unter den

Begriff der Geschäftsbesorgung fällt. Selbst wenn man dies bejahen wollte, ist durch die

kennzeichenrechtliche Inanspruchnahme der Beklagten jedenfalls kein Geschäft der

Klägerin geführt worden. Die Geschäftsführung ohne Auftrag erfordert ein Tätigwerden

des Geschäftsführers in einem fremden Rechts- oder Interessenkreis. Bloße

Reflexvorteile oder eine nur mittelbare Beziehung zum fremden Rechtskreis genügen

nicht (vgl. nur: Gehrlein in Bamberger/Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,

Band 2, § 677 Rdnr. 12 m.w.N.). So liegt der Fall indes hier. Der Ausgang des

Kennzeichenrechtsprozesses gegen die Beklagte entfaltet für die Klägerin weder

rechtliche noch wirtschaftliche oder sonstige Wirkungen. Er kann der Klägerin lediglich

bei der Einschätzung der Erfolgsaussichten einer gegen sie selbst gerichtenen

Kennzeichenklage behilflich sein. Dieser lediglich reflexartige Vorteil reicht nicht aus,

um die Prozessführung der Beklagten als die Führung (auch) eines Geschäfts der

Klägerin im Sinne von § 677 BGB anzusehen.

Davon abgesehen bestehen auch gegen die Höhe des reklamierten

Aufwendungsersatzanspruchs durchgreifende Bedenken. Gemäß §§ 677, 683, 670

BGB hat der Geschäftsherr dem Geschäftsführer lediglich diejenigen Aufwendungen zu

erstatten, die dieser zur Führung des Geschäfts für erforderlich halten durfte (vgl. nur:

Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 683 Rdnr. 8 m.w.N.). Dass der im Streit befindliche

Prozesskostenbetrag von 5.969,74 € unter diesem Gesichtspunkt von der Klägerin zu

erstatten ist, begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Tatsache, dass die Beklagte als

obsiegende Prozesspartei diese Kosten nicht gegen ihren Prozessgegner hat

durchsetzen können, begründet Zweifel an der Notwendigkeit jener

Prozessaufwendungen. Die Beklagte hätte deshalb im Einzelnen vortragen müssen,

worauf die in Rede stehenden Prozeskosten beruhen und inweiweit sie zur

Rechtsverteidigung erforderlich gewesen sein sollen, obschon die unterlegene

Prozesspartei nicht mit diesen Kosten belastet worden ist. An einem solchen

Sachvortrag fehlt es. Auch der vorgelegten anwaltlichen Gebührennote vom 5.9.2000

(Anlage B 5) ist hierzu nichts zu entnehmen.

4. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 und 2 BGB.

D. Über die in zweiter Instanz erhobene Widerklage kann noch nicht entschieden

werden, weil beide Parteien im Verhandlungstermin des Senats hierzu nicht verhandelt

haben.

III.

Aus diesem Grund muss die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten

bleiben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht

vor.

K. Dr. M. Prof. Dr. E.