Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.04.2003, Verg 45/01

Entschieden
09.04.2003
Schlagworte
Vergabeverfahren, Aufsichtsrat, öffentlicher zweck, Verdacht, Stadt, Erwerb, Grundsatz der transparenz, Ausschreibung, Auftragsvergabe, Juristische person
Urteil herunterladen

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 66/02

Datum: 09.04.2003

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Vergabesenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VII-Verg 66/02

Tenor: I. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

II. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. Dezember 2002 (VK 31/2002 L) aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

III. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstanden sind.

IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die An-tragsgegnerin und die Beigeladene in beiden Rechtszügen erforderlich.

V. Der Beschwerdewert wird auf bis 4,7 Mio. festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 1

I. 2

3Die Antragsgegnerin, deren Geschäftsanteile zu 80 % von der Stadt D, gehalten werden, beabsichtigt den Verkauf von 49 % ihrer Geschäftsanteile an der "A... GmbH" (nachfolgend: "A..."). Dazu veröffentlichte sie im August 2001 europaweit eine Bekanntmachung, in der die "A..." und das Kooperationsvorhaben vorgestellt wurden und ferner ausgeführt wurde, dass von den potentiellen Kaufinteressenten bis zu fünf für die beabsichtigten Verhandlungsgespräche ausgewählt werden sollten. Außerdem wurden als Zuschlagskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots genannt die Höhe des Kaufpreises sowie (in der Bekanntmachung näher definierte) Sachbeiträge des Käufers zur Sicherstellung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs und eines Unternehmenswachstums der "A...". In den Verdingungsunterlagen wurde

hierzu als Bewertungssystematik mitgeteilt, dass die Höhe des Kaufpreises mit 30 % bewertet werden solle, während die vorerwähnten Sachbeiträge mit jeweils genannten Prozentbeträgen und in der Summe mit 70 % bewertet werden sollten. Bereits im Jahre 1999 hatte die Antragsgegnerin mit der "T... AG" - an welcher die Beigeladene zunächst zu 50 % beteiligt war und die Ende Juli 2002 auf die Beigeladene verschmolzen wurde - eingehende Verhandlungen zur Begründung einer geschäftlichen Kooperation bis zur Abschlussreife geführt. Nach einem Hinweis der Antragstellerin auf europaweite Ausschreibungen vergleichbarer Projekte anderer Städte war es zu der streitbefangenen Ausschreibung eines Verhandlungsverfahrens gekommen. Von den sieben Unternehmen, die sich um eine Teilnahme bewarben, gaben schließlich nur die Antragstellerin und die "T... AG" im November 2001 ein Angebot und nach jeweiligen Verhandlungsgesprächen am 26. November 2001 jeweils ein letztes Angebot ab. Die Antragsgegnerin wertete dahin, daß das Angebot der "T... AG" eindeutig besser sei und sie zum "preferred bidder" erklärt werde. Dies teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter dem 7. Januar 2002 mit.

4Im Dezember 2001 beantragte die "T... AG" beim Bundeskartellamt die Freigabe des beabsichtigten Zusammenschlusses mit der "A...". Mit Beschluss vom 17. 6. 2002 gab das Bundeskartellamt den Zusammenschluß unter einer Vielzahl von (auflösenden) Bedingungen frei, die im wesentlichen auf die Abgabe von Unternehmensanteilen und Marktkapazitäten an andere, mit der "T... AG" nicht verbundene Wettbewerber zwecks Vermeidung einer fusionsbedingten Verstärkung der (schon bestehenden) marktbeherrschenden Stellung der "T... AG" auf zwei (sachlich und räumlich relevanten) Abfallentsorgungsmärkten hinausliefen. In diesem Beschluss wurde zugleich der im Rahmen der Teilprivatisierung beabsichtigte Erwerb von 49 % der Anteile an dem Tochterunternehmen der "T... AG", der "R... GmbH & Co. KG" (nachfolgend: "R...") durch die Antragsgegnerin oder durch die "A..." freigegeben. Gegen den Beschluss des Bundeskartellamts hat die Antragstellerin Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt, über die noch nicht abschließend entschieden ist. Mit Beschluss vom 4. September 2002 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde zurückgewiesen.

5Inzwischen hatte die Presse mehrfach über die gegen die "T... AG" und deren damaligen Vorstandsvorsitzenden Helmut T... erhobenen Vorwürfe vielfältiger Bestechungen im Raum K., die zur Erlangung mehrerer großer Aufträge im Bereich der Entsorgung und Müllverbrennung geführt haben sollen, berichtet. Die Antragsgegnerin prüfte im Juni 2002 die Frage der Zuverlässigkeit der "T... AG" und kam zu dem Ergebnis, daß durch die beabsichtigte Verschmelzung auf die Beigeladene und das Ausscheiden zahlreicher leitender Mitarbeiter der "T... AG" eine Selbstreinigung erfolgt sei, die die Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht mehr in Frage stellen werde. Gleichwohl rügte die Antragstellerin am 28. Juni 2002 das Fehlen der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit der Beigeladenen auf Grund der durch die Presse bekannt gewordenen Vorwürfe der Bestechung und Steuerhinterziehung. Diese Vorwürfe entfielen nicht durch die Verschmelzung der "T... AG" mit der Beigeladenen, weil diese schon bisher 50 % der Gesellschaftsanteile an der "T... AG" innegehabt habe, so daß sich die Zweifel an der Zuverlässigkeit auf sie als Gesellschafterin erstreckten. Diese Zweifel könnten rechtskräftig bis zum Ablauf der Bindefrist am 31. Juli 2002 nicht geklärt werden, so daß das Angebot der Beigeladenen nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen sei.

6In den Sitzungen vom 17. Dezember 2001 und 8. Juli 2002 wurde der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin über den Verlauf des Vergabeverfahrens, die Angebote und die Gewichtung in der Bewertung der Angebotsbestandteile informiert. In seiner Sitzung vom 8. Juli 2002 fasste der Aufsichtsrat zudem den Beschluss, dem Rat der Stadt D. zu empfehlen, die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu ermächtigen, dem vorgestellten Konzept umfassend zuzustimmen. An beiden Sitzungen des Aufsichtsrates nahmen auch die von der "W... AG" - einer Konzern- Schwestergesellschaft der Beigeladenen, die 20 % der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin hält - in den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin entsandten Vertreter teil. An der nachfolgenden Aufsichtsratssitzung vom 13. September 2002, in welcher der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags an die Beigeladene zustimmte, nahmen weder die Aufsichtsratsvertreter der "W... AG" noch die Aufsichtsratsmitglieder der Stadt D. teil.

7Die Antragstellerin hält das Vergabeverfahren in einer Vielzahl von Punkten für fehlerhaft. Sie hat vor der Vergabekammer beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, hilfsweise, auf die rechtmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens hinzuwirken. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, die Ausschreibung aufzuheben. Dagegen wenden sich sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie verfolgen jeweils ihre erstinstanzlichen Begehren weiter.

II. 8

9Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Rechtsbehelf der Antragsgegnerin ist begründet; er führt zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags.

10A. Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass das streitbefangene Vergabeverfahren den Bestimmungen des Kartellvergaberechts (§§ 97 ff. GWB) unterliegt und mithin die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Zuschlagsentscheidung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden kann.

1. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. 11

12Nach der genannten Vorschrift gehören zu den öffentlichen Auftraggebern, auf welche die Vergabebestimmungen Anwendung finden, (u.a.) juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, und die durch eine (oder mehrere) Gebietskörperschaft(en) überwiegend finanziert werden. Im Entscheidungsfall liegen diese Voraussetzungen vor.

13a) Die Antragsgegnerin ist eine juristische Person des Privatrechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen.

14Die "A..." ist von der Stadt D. langfristig mit der Sammlung, dem Transport sowie der Verwertung und Beseitigung von Hausmüll und Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen beauftragt. Ihr sind außerdem die Straßenreinigung und der Winterdienst im Gebiet der Stadt D. übertragen. Die "A..." nimmt damit im

Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art wahr (vgl. EuGH, WuW/Verg 161, 165/166 - Gemeente Arnheim und Rheden; Jaeger, NZBau 2001, 6,8). Als Mehrheitsgesellschafterin der "A..." - die Antragsgegnerin hält 74,9 % der Gesellschaftsanteile und sie beabsichtigt, durch Ausübung eines zu ihren Gunsten bestehenden Vorkaufsrechts auch die restlichen Geschäftsanteile zu übernehmen - ist die Tätigkeit der "A..." auf dem Gebiet der Abfallentsorgung der Antragsgegnerin zuzurechnen. Das hat zur Konsequenz, dass diese selbst über die "A..." im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt. Diese tatsächliche - dem Gesellschaftszweck der "A..." entsprechende - Aufgabenerfüllung reicht für die Geltung des § 98 Nr. 2 GWB aus. Nach zutreffender Ansicht kann es schon mit Blick auf die Gefahr einer Umgehung nicht darauf ankommen, dass der betreffende Zweck zusätzlich im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben ist (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 98 Rdz. 26 m.w.N.). Ob die Abfallentsorgung bereits bei Gründung der Antragsgegnerin zu deren Tätigkeitsbereich gehörte, spielt im Rahmen des § 98 Nr. 2 GWB ebenfalls keine Rolle. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, Einrichtungen wegen ihrer Zwecksetzung und ihrer zugleich vorhandenen Staatsgebundenheit zu erfassen, findet die Vorschrift auch dann Anwendung, wenn der Einrichtung erst nach ihrer Gründung im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zur Erledigung zugewiesen werden (vgl. Dreher, a.a.O. Rdz. 24 m.w.N.; Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 98 Rdz. 243 f.). Unerheblich ist schließlich ebenso, welchen Anteil die Abfallentsorgungs- und Straßendienste der "A..." am gesamten Tätigkeitsbereich der Antragsgegnerin ausmacht. Ein Auftraggeber ist schon dann öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, wenn er überhaupt Aufgaben der fraglichen Art erfüllt. Der Umfang dieser Betätigung spielt für die Geltung des Vergaberechts keine Rolle (vgl. EuGH, a.a.O. 166; EuGH, WuW/Verg 23, 25 - Österreichische Staatsdruckerei; Dreher, a.a.O. Rdz. 25).

b) Die Antragsgegnerin wird auch durch eine Gebietskörperschaft überwiegend finanziert. Die Antragsgegnerin befindet sich mehrheitlich im Anteilsbesitz der Stadt D.; jene hält 80 % der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin. Damit ist das Merkmal der "überwiegenden Finanzierung" ohne weiteres erfüllt (vgl. Dreher, a.a.O. Rdz. 47 m.w.N.).

162. Gegenstand der streitbefangenen Ausschreibung ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des Kartellvergaberechts.

17a) Gemäß § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren nach Maßgabe der Bestimmungen des Kartellvergaberechts. § 99 Abs. 1 GWB definiert den Begriff des öffentlichen Auftrags näher. Öffentliche Aufträge sind danach entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Als Dienstleistungsaufträge gelten dabei alle Verträge über Leistungen, die nicht unter die Kategorie der in Absatz 2 und 3 näher beschriebenen Liefer- und Bauaufträge fallen 99 Abs. 4 GWB). Zu jenen Dienstleistungsaufträgen gehören auch Verträge über die Erbringung von Entsorgungsdiensten. Das hat der Senat bereits entschieden (Beschluss vom 21.1.2002 - Verg 45/01).

18

b) Dies vorausgeschickt unterfällt der in Rede stehende Ausschreibungsgegenstand dem Begriff des öffentlichen (Dienstleistungs-)Auftrags. Mit Recht hat die Vergabekammer bei der rechtlichen Beurteilung darauf abgestellt, dass sich das Ziel der 15

Ausschreibung nicht in einer - dem Vergaberecht nicht unterfallenden (vgl. nur: Jaeger, a.a.O. Seite 7 m.w.N.) - bloßen Kapitalbeteiligung an der "A..." erschöpft. Die Antragsgegnerin strebt mit dem Erwerber der Gesellschaftsanteile vielmehr eine weitgehende Kooperation auf dem Gebiet der Abfallentsorgung an. Das ergibt sich unmissverständlich aus dem Inhalt der Bekanntmachung der Antragsgegnerin. In Ziffer 12 der Bekanntmachung werden als Mindestbedingung für eine Teilnahme an der Ausschreibung (u.a.) genannt:

19aa) Sach- und Fachkunde, insbesondere der Nachweis über die Kompetenz in der Abfallwirtschaft unter Angabe von Umsätzen und Erträgen sowie von wesentlichen Verwertungs- und Beseitigungskapazitäten;

bb) ...... 20

cc) spezifische Erfahrungen bei der Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand im Bereich der Abfallwirtschaft" 21

Zu den Zuschlagskriterien heißt es in der Bekanntmachung: 22

"Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung folgender Kriterien: 23

24

a. Höhe des Kaufpreises ;

25

26

b. Beiträge des Käufers zur Sicherstellung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes und eines Unternehmenswachstums der A... und ihrer Beteiligungsgesellschaften, insbesondere:

27

aa)Einbringung von eigenen Entsorgungsaktivitäten oder Zurverfügungstellung von Recycling- und Verwertungskapazitäten in den Bereichen getrennt gesammelte Werkstoffe, Werkstoffgemische, DSD-Verpackungsmaterialien (insbesondere Leichtverpackungen und Papier), Baumischabfälle sowie Sonderabfälle oder Beteiligung der A... an Unternehmen, die in diesen Geschäftsfeldern tätig sind;

29

bb) A... hält 76 % an der Zentraldeponie H. (ZDH). Die ZDH ist Eigentümerin einer Inertstoffdeponie der Klasse II nach TASi. Das genehmigte Verfüllvolumen beträgt z.Z. 1.700.000 m3. Die Gesellschaft hat in der Vergangenheit durchschnittliche Verluste in Höhe von rd. 5 8 Mio. DEM pro Jahr erwirtschaftet. Es wird erwartet, dass der potenzielle Käufer mit nachhaltigen Beiträgen zur Lösung dieses wirtschaftlichen Problems beiträgt; 28

30cc) A... ist für die Vollauslastung der MVA D. mit einer Kapazität von 420.000 t bei 9.500 kJ/kg langfristig vertraglich verpflichtet. Von dem potenziellen Käufer wird erwartet, einen Beitrag dazu zu leisten, dieser Verpflichtung wirtschaftlich nachzukommen."

31Ziel der Ausschreibung ist nach alledem nicht nur die entgeltliche Veräußerung von 49 % der Geschäftsanteile der "A...". Der Antragsgegnerin geht es darüber hinaus - auch und vor allem - um die Suche nach einem Geschäftspartner, der als (künftiger) Anteilseigner der "A..." deren geschäftliche Betätigungen unterstützt und vielfältige Leistungen auf dem Gebiet der Abfallentsorgung erbringt. Die Zuschlagskriterien nennen als angestrebte Leistung des Erwerbers neben der Zahlung eines Kaufpreises ausdrücklich die Einbringung von Entsorgungsaktivitäten, die Bereitstellung näher bezeichneter Recycling- und Verwertungskapazitäten, die Zurverfügungstellung von Abfallmengen zur Auslastung der MVA D. sowie die Mitwirkung an der wirtschaftlichen Sanierung der Zentraldeponie H.. Auf die Erlangung (auch) sämtlicher dieser letztgenannten Leistungen ist das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin gerichtet. In diesem Umfang zielt die Ausschreibung der Antragsgegnerin auf die Beschaffung von Dienstleistungen und kann zwanglos als ein Beschaffungsvorhaben im Sinne von §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 4 GWB beurteilt werden (vgl. auch Jaeger, a.a.O. Seite 11). Dass der Wert der Dienstleistungen, die der Erwerber der Geschäftsanteile im Rahmen der vorgesehenen Kooperation zu erbringen hat, den maßgeblichen Schwellenwert von 200.000 (vgl. § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV) überschreitet, steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Es kommt hinzu, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter nicht nur 49 % der Geschäftsanteile der "A..." erlangt, sondern infolge des Anteilserwerbs auch an den langfristigen Abfallentsorgungsverträgen der "A..." partizipiert. Auch daraus resultiert - wie die Vergabekammer mit Recht angenommen hat - die Geltung des Vergaberechts.

323. Die streitbefangene Ausschreibung ist nicht gemäß § 100 Abs. 2 lit. g) GWB von der Geltung des Kartellvergaberechts freigestellt.

33Nach der genannten Vorschrift sind solche Beschaffungsvorgänge vom Vergaberecht ausgenommen, die an eine Person vergeben werden, die ihrerseits öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat. Im Streitfall sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

34a) Stellt man für die rechtliche Beurteilung auf die vom Erwerber der Geschäftsanteile zu erbringenden Dienstleistungen ab, liegt der Tatbestand des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB ersichtlich nicht vor. Weder die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene noch die Antragstellerin sind öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1-3 GWB.

35b) Berücksichtigt man, dass die Ausschreibung darauf gerichtet ist, einen Kooperationspartner für den Betrieb der "A..." zu finden, und stellt man für die Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB dementsprechend auf die Geschäftstätigkeit der "A..." ab, liegen die Voraussetzungen für eine Befreiung vom Vergaberecht gleichfalls nicht vor. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an dem Merkmal des auf Gesetz oder Verordnung beruhenden Leistungserbringungsrechts der "A...".

Der Auftrag, durch den die Stadt D. die "A..." mit der Abfallentsorgung beauftragt hat, 36

scheidet als Anknüpfungspunkt aus, weil es schon an einer Zuweisung der Entsorgungsdienste "durch Gesetz oder Verordnung" fehlt.

37Die Rechtswirkungen eines für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftsplans - wie er im Regierungsbezirk D. existiert - kommt als Grundlage eines Leistungserbringungsrechts ebenfalls nicht in Betracht. Wie dem Senat aus dem beim (personenidentischen) Kartellsenat geführten Fusionskontrollverfahren der Beigeladenen - Kart 26/02 (V) - bekannt ist, ist im Regierungsbezirk D. den öffentlichen Entsorgungsträgern die Inanspruchnahme bestimmter Müllverbrennungsanlagen vorgeschrieben. Grundlage dieser Vorgabe sind entsprechende Abfallwirtschaftspläne, deren diesbezügliche Festsetzungen gemäß § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG, § 18 Abs. 1 Satz 1 AbfG NW durch ordnungsbehördliche Verordnung für verbindlich erklärt worden sind. Jene Abfallwirtschaftspläne entfalten aufgrund ihrer Verbindlichkeitserklärung eine strikte rechtliche Bindungswirkung (vgl. Paetow in Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschaftsund Abfallgesetz, § 29 Rdz. 18, 75; Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl., § 29 Rdz. 35; Kloepfer, Umweltrecht, 2. Aufl., § 18 Rdz. 160). Die Bindungswirkung erfasst sowohl die Erzeuger und Besitzer des Abfalls 11 Abs. 1 KrW-/AbfG) als auch den an seine Stelle tretenden Entsorgungsträger (§§ 15, 17, 18 KrW-/AbfG). Mittelbar ist darüber hinaus auch der mit der Abfallentsorgung beauftragte Dritte (§16 Abs. 1 KrW-/AbfG) gebunden; denn der Beseitigungspflichtige kann sich seinen Verpflichtungen nicht dadurch entziehen, dass er sich zu ihrer Erfüllung eines Dritten bedient (Paetow, a.a.O. Rdz. 75). Gleichwohl resultiert aus den für verbindlich erklärten Vorgaben der Abfallwirtschaftspläne kein Recht der "A..." auf Erbringung der betreffenden Abfallbeseitigungsleistungen. Die Rechtswirkungen der Abfallwirtschaftspläne erschöpfen sich in der Verpflichtung des Abfallbeseitigungspflichtigen, den Abfall in den im Abfallwirtschaftsplan verbindlich vorgegebenen Anlagen zu entsorgen. Der Plan räumt daneben nicht - wie es für § 100 Abs. 2 lit. g) GWB erforderlich wäre - dem Betreiber der Abfallbeseitigungsanlage ein Recht auf die Erbringung der Abfallentsorgungsleistung ein. Überdies erfasst § 100 Abs. 2 lit. g) GWB nur Fälle, in denen ein Leistungsrecht durch Gesetz oder Rechtsverordnung verschafft wird (Boesen, Vergaberecht, § 100 Rdz. 81, 82; Dreher, a.a.O. § 100 Rdz. 20; wohl auch: Bechtold, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 100 Rdz. 12; a.A.: Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 100 Rdz. 38). Eine ordnungsbehördliche Verordnung erfüllt - wie der Kartellsenat bereits entschieden hat (Beschluss vom 4.9.2002 - Kart 26/02 (V)) - die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB nicht.

38B. Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos; der Rechtsbehelf der Antragsgegnerin ist begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zurückzuweisen, weil sowohl die von ihr erhobenen als auch die von der Vergabekammer zusätzlich geäußerten Beanstandungen des Vergabeverfahrens nicht durchgreifen. Sie erweisen sich teils aus verfahrensrechtlichen Gründen, teils (auch) aus sachlichen Gründen als unberechtigt.

Im einzelnen: 39

401. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 19 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt - wonach der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden ist - von der Wertung auszuschließen.

a) Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Beigeladene habe kein rechtlich bindendes 41

Angebot abgegeben, weil das Bundeskartellamt ihr den in Rede stehenden Anteilserwerb nur unter (zahlreichen) auflösenden Bedingungen gestattet habe und die Beigeladene deshalb in der Lage sei, sich durch Herbeiführung des Bedingungseintritts von ihrem im Vergabeverfahren abgegebenen Angebot zu lösen.

42b) Dem ist nicht zuzustimmen. Es kann auf sich beruhen, ob § 19 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt eine Vorschrift ist, die zumindest auch dem Schutz der Mitbewerber dient, so dass sich die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren auf eine Verletzung der Norm überhaupt berufen kann (vgl. Roth in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), § 19 Rdz. 17). Dahin stehen kann ebenso, ob die Antragstellerin die Beanstandung innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB der Antragsgegnerin gegenüber erhoben hat. Antragsgegnerin und Beigeladene bezweifeln dies. Sie machen nicht ohne Aussicht auf Erfolg geltend, dass der Zeitraum von 12 Kalendertagen, der zwischen der Kenntnis der Antragstellerin von der auflösend bedingten Freigabe des Anteilserwerbs der Beigeladenen durch den Beschluss des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 und dem Rügeschreiben der Antragstellerin vom 28. Juni 2002 (Anlage 11) liegt, den Anforderungen einer "unverzüglichen" Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht mehr genügt. Letztlich braucht diese Frage allerdings nicht abschließend geklärt und entschieden zu werden. Denn die Beanstandung der Antragstellerin erweist sich schon in der Sache als unberechtigt.

43Der Umstand, dass das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 17. Juni 2002 der Beigeladenen den Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile der "A..." nur unter näher bezeichneten (auflösenden) Bedingungen gestattet hat, berührt die Bindungswirkung des von der Beigeladenen abgegebenen Angebots nicht. Die Beigeladene hat ihr Angebot ohne irgendeine Einschränkung und ohne einen Vorbehalt - mithin rechtlich bindend - abgegeben. Zwar ist die Beigeladene aus Rechtsgründen an einem Erwerb der Gesellschaftsanteile gehindert, soweit das Bundeskartellamt den Anteilserwerb lediglich unter (auflösenden) Bedingungen freigegeben hat und der Eintritt dieser Bedingungen nicht vermieden wird. Dieser Aspekt betrifft indes nicht die Rechtsverbindlichkeit des Angebots der Beigeladenen. Berührt wird vielmehr die Erfüllbarkeit des Angebots und damit im Ergebnis die Eignung der Beigeladenen im Sinne von §§ 2 Nr. 3, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt, die ausgeschriebene und angebotene Leistung auch erbringen zu können. Ist die Beigeladene außerstande, den Bedingungseintritt zu vermeiden, fehlt ihr die zur Durchführung des ausgeschriebenen Anteilserwerbs erforderliche Leistungsfähigkeit; ist die Beigeladene nicht willens, den Eintritt der auflösenden Bedingungen der Fusionsfreigabe zu verhindern, mangelt es ihr an der notwendigen Zuverlässigkeit. Alleine unter diesem Gesichtspunkt kann die auflösend bedingte Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts einer Zuschlagserteilung an die Beigeladene entgegenstehen. Hinreichender Anlass, an der Eignung der Beigeladenen zu zweifeln, besteht indes nicht. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass die Beigeladene nicht in der Lage oder nicht willens ist, den Eintritt der auflösenden Bedingungen der Fusionsfreigabe zu verhindern, liegen nicht vor. Sie werden weder von der Antragstellerin dargetan noch sind sie sonst ersichtlich.

442. Der Einwand der Antragstellerin, der Zuschlag an die Beigeladene verstoße gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz 2 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt), weil die Beigeladene auf dem relevanten Markt marktbeherrschend sei, bleibt gleichfalls erfolglos. Die Antragstellerin ist aus prozessualen Gründen gehindert, den reklamierten Vergaberechtsfehler zur Überprüfung zu stellen. Ob die Beanstandung in der Sache berechtigt gewesen wäre, kann deshalb dahinstehen.

45a) Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn und soweit die antragstellende Partei den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Bieter nach Kenntnisnahme von dem reklamierten Vergaberechtsverstoß - d.h. der sie begründenden Tatsachen und einer zumindest laienhaften Wertung, dass es sich um ein vergaberechtlich zu beanstandendes Verhalten handelt (Beschluss vom 22.8.2000 Verg 9/00) - im allgemeinen eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen zur Verfügung, um seine Rüge anzubringen (ebenso: BayObLG, Beschluss vom 12.12.2001 Verg 19/01; KG, NZBau 2001, 161 ff.). Es handelt sich um eine Höchstfrist, die nach den jeweiligen Umständen des Falles auch kürzer bemessen sein kann.

46b) Im Streitfall hat die Antragstellerin die nunmehr reklamierte Missachtung des Wettbewerbsgrundsatzes nicht innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB der Antragsgegnerin gegenüber beanstandet. Der Antragstellerin war spätestens aufgrund der dahinlautenden Begründung der Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 bewusst, dass die Beigeladene in Nordrhein- Westfalen sowohl auf dem Markt der Sammlung und des Transports von Siedlungsabfällen als auch auf dem Markt der Verbrennung von Gewerbeabfällen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese marktbeherrschende Position durch den in Rede stehenden Anteilserwerb verstärkt werde. Die Antragstellerin hatte - wie unstreitig ist - überdies bereits im kartellbehördlichen Fusionskontrollverfahren geltend gemacht, dass die Beigeladene darüber hinaus auch auf dem Markt der Verbrennung von Siedlungsabfällen marktbeherrschend sei und auch diese Marktbeherrschung durch den Erwerb von Geschäftsanteilen der "A..." verstärkt werde. Dessen ungeachtet und trotz der gleichzeitigen Vorstellung, dass die Berücksichtigung eines marktbeherrschenden Bieters nicht mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz vereinbar sei, hat die Antragstellerin diesen Gesichtspunkt innerhalb der (maximal) zweiwöchigen Rügefrist nicht bei der Antragsgegnerin beanstandet. Das schließt es für die Antragstellerin aus, sich im Nachprüfungsverfahren auf diesen Gesichtspunkt zu berufen.

47Die Antragstellerin hält dem zu Unrecht entgegen, dass das Wettbewerbsgebot in erster Linie durch die abschließende Wertungsentscheidung verletzt werde und ihr die Absicht der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, erst mit Schreiben vom 13. September 2002 bekannt geworden sei. Widerspricht es - wie die Antragstellerin meint und unterstellt werden mag - einer Auftragsvergabe im Wettbewerb, wenn das Angebot eines marktbeherrschenden Unternehmens berücksichtigt wird, so liegt der diesbezügliche Vergaberechtsfehler nicht erst mit der abschließenden Zuschlagsentscheidung, sondern jedenfalls schon dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber das betreffende Angebot in die engere Wahl zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots 97 Abs. 5 GWB; § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt) einbezieht und den Bieter als bevorzugten Bieter ("preferred bidder") für den Zuschlag favorisiert. Dies war im Streitfall spätestens Anfang Januar 2002. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin und der Beigeladenen abgegebenen letzten Angebote bewertet, die Beigeladene zum bevorzugten Bieter erklärt und angekündigt, mit dieser nunmehr den Abschluss unterschriftsreifer Verträge verhandeln zu wollen, sowie die Antragstellerin mit Schreiben vom 7. Januar 2002 von diesem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt.

48c) Die Vergabekammer hat gleichwohl an die Missachtung der Rügeobliegenheit keine rechtlichen Konsequenzen geknüpft. Sie hat die Ansicht vertreten, dass eine Rüge ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei, und zur näheren Begründung ausgeführt: Das Fusionskontrollverfahren vor dem Bundeskartellamt habe ausschließlich dem Zweck gedient, die kartellrechtlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass der ausgeschriebene Anteilsverkauf an die Beigeladene zugeschlagen werden könne. Im gesamten kartellbehördlichen Verfahren habe die Antragstellerin den Standpunkt verfochten, dass der angestrebte Anteilserwerb zu untersagen sei, weil er eine marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen entstehen lasse oder verstärke. Diesen Standpunkt habe die Antragstellerin auch nach dem Abschluss des kartellamtlichen Verfahrens weiterverfolgt und Beschwerde gegen die Freigabeentscheidung vom 17. Juni 2002 eingelegt. Aus dieser hartnäckigen Haltung sei für die Antragsgegnerin eindeutig zu entnehmen gewesen, dass die Antragstellerin in der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladene einen wettbewerbsrelevanten Fehler sehe. Gleichwohl halte die Antragsgegnerin an ihrer Absicht, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, unverändert fest. Das belege die Zwecklosigkeit einer Rüge der Antragstellerin. Unter den Umständen des Falles sei deshalb ausnahmsweise eine Rüge als bloße Förmelei entbehrlich gewesen.

49Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Rügeobliegenheit dient der Beschleunigung des Vergabeverfahrens. Durch die Rüge soll der öffentliche Auftraggeber in die Lage versetzt werden, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah korrigieren zu können. Dementsprechend müssen in der Rüge die beanstandeten Verstöße gegen die Regeln des Vergaberechts konkret benannt werden; der bloß pauschale Hinweis, das Vergabeverfahren sei fehlerhaft, genügt nicht (Senat, VergabeR 2001, 419; KG, VergabeR 2001, 392; BayObLG, Beschluss vom 12.12.2001 Verg 19/01; OLG Dresden, Beschluss vom 17.8.2001 WVerg 5/01; Thüringer OLG, VergabeR 2001, 52). Für den Entscheidungsfall folgt daraus: Dass die Antragstellerin im Fusionskontrollverfahren den Standpunkt vertreten hat, der angemeldete Anteilserwerb sei wegen der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen zu untersagen, lässt sich nicht als die - stillschweigende - Rüge eines Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz auffassen. Durch die Rüge muss ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers als vergaberechtswidrig getadelt werden. Daran fehlt es vorliegend. Die Argumentation der Antragstellerin war im kartellbehördlichen Verfahren darauf beschränkt, die kartellrechtlichen Voraussetzungen der §§ 37 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 lit. b) und Nr. 3 Satz 3, 36 Abs. 1 GWB für einen Anteilserwerb der Beigeladenen zu verneinen. Dem Vorbringen war weder ausdrücklich noch konkludent zu entnehmen, dass die Marktbeherrschung der Beigeladenen auch vergaberechtlich eingewendet und geltend gemacht werde, das Angebot der Beigeladenen müsse mit Rücksicht auf den Wettbewerbsgrundsatz 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt) - und unabhängig vom Ausgang des Fusionskontrollverfahrens - von der Wertung ausgeschlossen werden. Dann kann umgekehrt aber auch nicht angenommen werden, die Antragsgegnerin habe durch ihr Festhalten an der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen dokumentiert, einer etwaigen Rüge der Antragstellerin ohnehin nicht abhelfen zu wollen. Das gilt um so mehr, als das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 17. Juni 2002 den Anteilserwerb durch die Beigeladene (auflösend bedingt) freigegeben hat. Seit diesem Zeitpunkt kann ohnehin nicht mehr die Rede davon sein, die Antragsgegnerin bringe durch das Festhalten an ihrer Auswahlentscheidung zum Ausdruck, die marktbeherrschende Position der Beigeladenen vergaberechtlich nicht würdigen zu wollen. Das Verhalten der Antragsgegnerin bringt nicht mehr als die Ansicht zum

Ausdruck, dass dem Anteilserwerb der Beigeladenen kartellrechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

503. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24. April 2002 erbetene Verlängerung der Angebotsbindefrist. Es kann auf sich beruhen, ob das diesbezügliche Rügeschreiben der Antragstellerin vom 7. Mai 2002 nicht bereits verfristet war 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) und die Antragstellerin schon aus diesem Grund mit ihrer Beanstandung nicht durchdringt. Jedenfalls erweist sich das gerügte Verhalten der Antragsgegnerin in der Sache als vergaberechtlich unbedenklich. Ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht in der Lage, innerhalb der zunächst vorgesehenen Zuschlagsfrist den Zuschlag zu erteilen, kann die Zuschlagsfrist im Einvernehmen mit den Bietern verlängert werden 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2. Abschnitt). Dadurch verlängert sich automatisch auch die Angebotsbindefrist. Denn gemäß § 19 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt ist der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden. Erforderlich für eine Verlängerung der Zuschlagsfrist ist freilich das Vorliegen rechtfertigender Gründe; sie können etwa in einem erhöhten Wertungsaufwand oder in der durch Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahren eingetretenen zeitlichen Verzögerung des Vergabeverfahrens liegen (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 14. Aufl., A § 19 Rdz. 14 b). Solche eine Verlängerung der Zuschlagsfrist tragenden Gründe standen der Antragsgegnerin zur Seite. Die Antragsgegnerin hat um eine angemessene Verlängerung der Zuschlagsfrist nachgesucht, um das Ergebnis des Fusionskontrollverfahrens beim Bundeskartellamt abwarten und entscheiden zu können, ob der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen der Anteilserwerb aus kartellrechtlichen Gründen überhaupt möglich sein würde. Die erbetene Verlängerung der Zuschlagsfrist diente damit gerade dem Zweck, das gesetzliche Wettbewerbsprinzip durchzusetzen. Ziel der Antragsgegnerin war es sicherzustellen, dass der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot - d.h. derjenige Bieter, der isoliert betrachtet das annehmbarste Angebot unterbreitet hat, der zur Vertragsdurchführung aber auch in der Lage ist - den Zuschlag erhält. Das rechtfertigt zwanglos die in Rede stehende (angemessene) Verlängerung der Zuschlagsfrist.

514. Die Antragstellerin wendet gegen die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung des weiteren einen Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GO NW ein. Nach dieser Vorschrift ist der Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung außerhalb ihres Gemeindegebietes nur unter engen Voraussetzungen, insbesondere nur dann erlaubt, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Mit dem von der Beigeladenen angebotenen Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile an der "R... GmbH & Co. KG" (nachfolgend: "R...") überschreite - so meint die Antragstellerin - die Antragsgegnerin den gesetzlich zugelassenen Bereich einer wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden. Die "R..." werde auch außerhalb des Stadtgebiets von D. tätig, und ein öffentlicher Zweck, der ein Tätigwerden der Stadt D. außerhalb ihres Kommunalgebiets erfordere, liege nicht vor.

52a) Die Antragstellerin ist schon mangels rechtzeitiger Rüge gehindert, diesen Gesichtspunkt im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Der Antragstellerin war spätestens aufgrund der Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 bekannt, dass das Angebot der Beigeladenen den Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile der "R..." durch die Antragsgegnerin (oder die "A...") vorsieht. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass - worauf Ziffer II. des Freigabebeschlusses ausdrücklich verweist - die Beigeladene diesen Anteilserwerb zusammen mit den Erwerb der Geschäftsanteile der "A..." beim Bundeskartellamt zur

Freigabe angemeldet hat und dass auch aus der Sicht der Beigeladenen das gesamte Fusionskontrollverfahren ausschließlich dem Zweck diente, kartellrechtliche Bedenken gegen die Realisierbarkeit des Angebots der Beigeladenen auszuräumen. Dass der Erwerb von Gesellschaftsanteilen der "R..." ein Bestandteil des Angebots der Beigeladenen ist, geht darüber hinaus unmissverständlich aus der Sachverhaltsschilderung des Bundeskartellamts hervor. Unter Textziffer 1 der Freigabeentscheidung heißt es (u.a.):

53"Mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 ...... hat die T... AG (...) den beabsichtigten Erwerb von 49 % der Anteile an der A... mbH (A...), D., angemeldet. Im Rahmen der Teilprivatisierung soll entweder A... oder die Stadtwerke D. Aktiengesellschaft (SWD), D., 49 % der Anteile an der R... GmbH & Co. KG (R...), D., ..., erwerben."

54Der Antragstellerin waren somit jedenfalls am 17. Juni 2002 die den reklamierten Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen bekannt. Sie hatte - wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene unwidersprochen geltend machen - zu diesem Zeitpunkt außerdem die zumindest laienhafte Vorstellung, dass der Erwerb von Geschäftsanteilen der "R..." vergaberechtlich zu beanstanden sei. Gleichwohl hat die Antragstellerin diesen Aspekt nicht unverzüglich der Antragsgegnerin gegenüber gerügt. Das schließt es aus, den in Rede stehenden Anteilserwerb nunmehr im Nachprüfungsverfahren als Vergabefehler zu beanstanden.

55b) Der Einwand der Antragstellerin bleibt darüber hinaus auch in der Sache erfolglos. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die - kommunal beherrschte - Antragsgegnerin in den Anwendungsbereich des § 107 Abs. 3 GO NW fällt und ob sie bejahendenfalls durch den Erwerb eines 49 %igen Geschäftsanteils der überregional tätigen "R..." gegen diese Vorschrift verstößt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, fehlt es an einem Vergaberechtsverstoß, auf den sich die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren stützen kann.

56aa) Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die "Bestimmungen über das Vergabeverfahren" einhält. Beansprucht werden kann insoweit allerdings nicht die Beachtung jedweder Verfahrensnorm. Der Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen reicht vielmehr nur so weit, wie die entsprechende Vorschrift gerade den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezweckt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine hinreichend bestimmte Verhaltenspflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem einzelnen Mitbewerber um den Zuschlag. Normen, die beispielsweise die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Vergabebestimmungen, deren Einhaltung gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangt werden kann (vgl. zu allem: Hailbronner, a.a.O. § 97 Rdz. 197; Boesen, a.a.O. § 97 Rdz. 197; Bechtold, a.a.O. § 97 Rdz. 36 ff.; Dreher, a.a.O. § 97 Rdz. 188 ff., 193).

57bb) In welchen Grenzen § 107 Abs. 3 GO NW eine Vergabebestimmung in diesem Sinne ist, braucht im Streitfall nicht abschließend entschieden zu werden.

58Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GO NW dann als einen Vergabefehler bewertet, wenn ein kommunales Unternehmen als Bieter oder Bewerber zu einem Vergabeverfahren zugelassen wird, das die Erbringung von Leistungen außerhalb des Gemeindegebiets der betreffenden

Kommune zum Gegenstand hat. Er hat zur Begründung ausgeführt: Ein öffentliches Unternehmen, das kraft gesetzlicher Anordnung in § 107 GO NW nicht in den Wettbewerb eingreifen dürfe, störe und verfälsche den Bieterwettbewerb, wenn es dennoch mit den anderen zugelassenen Wettbewerbsteilnehmern in den Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag eintrete. Solche Wettbewerbsverfälschungen müsse der öffentliche Auftraggeber unterbinden. Diese Pflicht ergebe sich schon aus dem in § 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 2 Nr. 1 VOL/A statuierten Gebot, den Auftrag im Wettbewerb zu vergeben und wettbewerbsbeschränkende sowie unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Die - umfassend zu verstehende - Durchsetzung des wettbewerblichen Prinzips bei der Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand liege nicht nur im Interesse des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers, sondern auch des potentiellen Auftragnehmers, solle also auch den Bewerber oder Bieter im Vergabeverfahren schützen (vgl. NZBau 2000, 155 ff.; NZBau 2002, 626 ff.).

59Aus dieser Rechtsprechung kann die Antragstellerin vorliegend allerdings nichts herleiten. Im Streitfall geht es um eine andere - auch vom Senat bislang nicht entschiedene - Fallgestaltung. Die Antragstellerin erblickt den Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GO NW darin, dass die Antragsgegnerin im Zuge der ausgeschriebenen Veräußerung von Geschäftsanteilen der "A..." ihrerseits Geschäftsanteile an einem Tochterunternehmen der Beigeladenen übernehmen will, das außerhalb des D.er Stadtgebiets tätig ist. Insoweit bezweckt § 107 Abs. 3 GO NW indes nicht den Schutz der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter und Bewerber. Ein Anteilserwerb des kommunalen Auftraggebers, der die Schranken des § 107 Abs. 3 GO NW missachtet, betrifft ausschließlich die wirtschaftliche Betätigung der Kommune als solche; er berührt darüber hinaus nicht das Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags und er tangiert auch nicht die Rechte der Bieter auf ein ordnungsgemäßes - d.h. transparentes und diskriminierungsfreies - Verfahren zur Auftragsvergabe im Wettbewerb. Durch einen in Widerspruch zu § 107 Abs. 3 GO NW stehenden Anteilserwerb sind die Unternehmen, die sich an der Ausschreibung beteiligt haben, nicht in ihrer Eigenschaft als Bieter oder Bewerber in dem Vergabeverfahren betroffen. Es werden vielmehr alleine ihre Interessen als Marktteilnehmer und Konkurrenten desjenigen Unternehmens berührt, an dem sich die Kommune beteiligt.

605. Die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin ist - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - vergaberechtlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil am Vergabeverfahren Personen beteiligt waren, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV von einer Mitwirkung ausgeschlossen waren. Nach der genannten Vorschrift dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren

61

a. bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind

62

oder 63

64

b. für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat,

65

66es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.

67a) Die Vergabekammer hat diesen Ausschlusstatbestand als verwirklicht angesehen und dazu ausgeführt: Es verstoße gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) VgV, dass Aufsichtsratsmitglieder, die von der "W... AG" in den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin entsandt worden seien, an den Aufsichtsratssitzungen vom 17. Dezember 2001 und 8. Juli 2002 teilgenommen haben. Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV vor, weil auf Seiten der Antragsgegnerin die Herren Dr. K. und Dr. F. an den Verhandlungsgesprächen vom 12., 19. und 20. November 2001 teilgenommen haben. Dr. F. sei nicht nur Prokurist und Generalbevollmächtigter der Antragsgegnerin sowie Geschäftsführer der "A...", sondern zugleich auch Geschäftsführer der "I... mbH" (nachfolgend: "I..."), an welcher die Beigeladene zu 33,4 % beteiligt sei. Dr. K. sei nicht nur Prokurist der "A...", sondern auch Geschäftsführer der "K... GmbH" (nachfolgend: "K..."), an der die "I..." 50 % der Geschäftsanteile halte.

b) Dieser rechtlichen Beurteilung ist im Ergebnis nicht zuzustimmen. 68

69aa) In der Sitzung vom 17. Dezember 2001 ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ausschließlich über den Stand des Vergabeverfahrens informiert worden. Das ergibt sich sowohl aus der Einladung zur Aufsichtsratssitzung als auch aus der Niederschrift über diese Sitzung des Aufsichtsrates (vgl. Anlage BF 10, GA 351-363). Danach hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 17. Dezember 2001 weder an einer Entscheidung zum Fortgang des Vergabeverfahrens mitgewirkt noch eine diesbezügliche Entscheidung des Vorstands der Antragsgegnerin gebilligt.

70Dieser Sachverhalt kann der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden, ohne dass es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedarf. Zwar hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die zitierten Papiere erst nach der mündlichen Verhandlung des Senats in Kopie zur Gerichtsakte gereicht. Der Antragstellerin sind die Unterlagen zur Aufsichtsratssitzung vom 17. Dezember 2001 allerdings schon aus dem Vergabekammerverfahren bekannt. Ausweislich der Sitzungsniederschrift der Vergabekammer (Anlage BF 3, dort Seite 12, GA 168) sind ihr Ablichtungen der Vorlage zur Aufsichtsratssitzung vom 17. Dezember 2001 und der Niederschrift über jene Aufsichtsratssitzung am 19. November 2002 ausgehändigt worden.

71Ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV liegt bei der geschilderten Sachlage nicht vor. Die bloße Unterrichtung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin erfüllt den genannten Ausschlusstatbestand nicht. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV untersagt schon nach seinem klaren Wortlaut lediglich, dass die näher bezeichneten (voreingenommenen) Personen an "Entscheidungen" in einem Vergabeverfahren mitwirken. Die schlichte

Informationserteilung wird von dem Mitwirkungsverbot nicht erfasst. Das entspricht im übrigen auch ausdrücklich der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vergabeverordnung (vgl. BT-Drucks. 455/00, Seite 20 zu § 16).

72bb) In seiner Sitzung vom 8. Juli 2002 ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin erneut über den Stand des Vergabeverfahrens informiert worden. Außerdem hat der Aufsichtsrat den folgenden - in der Informationsvorlage vom 3. Juli 2002 für jene Sitzung vorgeschlagenen - Beschluss gefasst:

73

a. Der Aufsichtsrat nimmt die Ergebnisse des Ausschreibungsverfahrens zur Findung eines strategischen Partners und das damit verbundene Konzept für die zukünftige Strukturierung des Entsorgungsbereichs der Stadtwerke D. AG und der A... GmbH zustimmend zur Kenntnis.

74

75

b. Der Aufsichtsrat empfiehlt dem Rat der Stadt D., die städt. Vertreter im Aufsichtsrat der Stadtwerke D. AG zu ermächtigen, dem Konzept umfassend zuzustimmen.

76

Vieles spricht für die Annahme, dass die Entschließung des Aufsichtsrats, den Vergabevorschlag zugunsten der Beigeladenen zustimmend zur Kenntnis zu nehmen und dem Rat der Stadt D. (deshalb) zu empfehlen, dass die städtischen Aufsichtsratsmitglieder bei der noch anstehenden Abstimmung einer Auftragsvergabe an die Beigeladene zustimmen, eine Mitwirkungshandlung im Sinne von § 16 Abs. 1 VgV darstellt. Denn die Aufsichtsratsentschließung zielt darauf ab, das Abstimmungsverhalten der städtischen Aufsichtsratsmitglieder bei der zukünftig anstehenden Entscheidung des Aufsichtsrats über den Vergabevorschlag des Vorstands der Antragsgegnerin zu beeinflussen. Gleichwohl bleibt die Beschlussfassung vom 8. Juli 2002 vergaberechtlich ohne Konsequenzen. Aufgrund des weiteren Fortgangs der Angelegenheit kann nämlich ausgeschlossen werden, dass sich der Aufsichtsratsbeschluss vom 8. Juli 2002 im Vergabeverfahren ausgewirkt hat. Zwischen den Parteien ist außer Streit - und wird im übrigen durch die als Anlage BF 7 (GA 325-331) in Ablichtung vorgelegte Niederschrift über die Aufsichtsratssitzung vom 13. September 2002 bestätigt -, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin am 13. September 2002 einer Auftragsvergabe an die Beigeladene ohne eine Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder der "W... AG" und der Vertreter der Stadt D. zugestimmt hat. Das hatte - wie sich aus dem Sitzungsprotokoll der Vergabekammer vom 19.11.2002 ergibt (vgl. Anlage BF 3, dort Seite 9; GA 165) ergibt - die Antragsgegnerin bereits im Vergabekammertermin unwidersprochen vorgetragen. Die Empfehlung an den Rat der Stadt D., die städtischen Aufsichtsratsmitglieder mögen dem Vergabevorschlag zustimmen, ist im weiteren Vergabeverfahren folglich ohne Auswirkungen geblieben. Sie hat insbesondere keinen Einfluss auf die Beschlussfassung des Aufsichtsrats am 13. September 2002 gehabt. Denn die Vertreter der Stadt D. haben sich im Aufsichtsrat 77

der Antragsgegnerin einer Stimmabgabe enthalten und sind mithin der am 8. Juli 2002 ausgesprochenen Empfehlung gerade nicht nachgekommen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Art und Weise des Zustandekommens der Empfehlung - etwa befürwortende Redebeiträge oder das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder der "W... AG" als solches - im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens in rechtserheblicher Weise nachgewirkt und insbesondere auf das Abstimmungsverhalten der übrigen Aufsichtsratsmitglieder bestimmend eingewirkt hat. Zu alledem macht auch die Antragstellerin nichts geltend.

78cc) Dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 13. September 2002 einer Auftragsvergabe an die Beigeladene zugestimmt hat, verwirklicht gleichfalls nicht den Tatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV. An dieser Beschlussfassung haben nämlich - wie außer Streit steht - die von der "W... AG" entsandten Aufsichtsratsmitglieder nicht mitgewirkt, so dass schon im Ansatz für die Mitwirkung ausgeschlossener Personen kein Raum ist.

79dd) Die Teilnahme der Herren Dr. K. und Dr. F. an mehreren Verhandlungsgesprächen unterfällt schließlich ebenfalls nicht § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV. Die Voraussetzungen des - alleine in Betracht kommenden - § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV liegen nicht vor. Die Vorschrift verbietet nur die Mitwirkung solcher Personen, die "bei einem Bieter oder Bewerber" gegen Entgelt beschäftigt oder "bei ihm" als Mitglied des Vorstands, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind. Dr. K. und Dr. F. gehören nicht zu diesem Personenkreis. Denn sie sind weder bei der Beigeladenen beschäftigt noch gehören sie deren Vorstand oder Aufsichtsrat an. Dr. K. und Dr. F. sind vielmehr lediglich in der Geschäftsführung von Gesellschaften ("I..." und "K...") tätig, an denen die Beigeladene als Minderheitsgesellschafter beteiligt ist. Das reicht für § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV nicht aus. Es kann auf sich beruhen, ob § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) VgV über seinen Wortlaut hinaus erweiternd dahin ausgelegt werden kann, dass er auch auf solche Personen anwendbar ist, die zwar nicht unmittelbar bei dem Bieter oder Bewerber des Vergabeverfahrens beschäftigt oder in dessen Gesellschaftsorganen tätig sind, die aber in einer solchen Funktion einem Drittunternehmen angehören, das von dem Bieter oder Bewerber beherrscht wird. Keinesfalls kann die Vorschrift aber auch auf solche Personen erstreckt werden, die - wie vorliegend Dr. K. und Dr. F. - lediglich einem vom Bieter oder Bewerber nicht beherrschten Unternehmen angehören.

806. Die Vergabekammer hat es als vergaberechtswidrig gewertet, dass die Beigeladene aufgrund bestehender gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen mit der Antragsgegnerin und wegen der im Vorfeld des Vergabeverfahrens bereits bis zur Abschlussreife geführten Verhandlungen über einen Wissensvorsprung verfügt habe, den die Antragsgegnerin nicht durch die Erteilung entsprechender Auskünfte an alle anderen Bieter und Bewerber ausgeglichen habe.

81Es kann dahinstehen, ob die Überlegungen in der Sache zutreffen. Denn die Antragstellerin ist aus verfahrensrechtlichen Gründen gehindert, sich auf den von der Vergabekammer angenommenen Vergaberechtsverstoß zu berufen.

82a) Die Vergabekammer hat beanstandet, dass Teile der Informationsunterlagen über die "A...", die den Bietern zugänglich gemacht worden sind, zum Teil durch Schwärzungen unkenntlich gemacht worden sind. Auf diesen Gesichtspunkt kann die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag indes nicht stützen. Denn sie hat die Schwärzung nicht als vergaberechtswidrig gerügt. Die Antragstellerin hat sich im Verlauf des

Vergabeverfahrens damit begnügt, die Antragsgegnerin um eine Bekanntgabe der geschwärzten Passagen zu bitten, was diese abgelehnt hat. Die ablehnende Antwort der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin sodann auf sich beruhen lassen und das Verhalten nicht unverzüglich als vergaberechtswidrig gerügt. Die Antragstellerin ist folglich mit dem von der Vergabekammer angenommenen Vergaberechtsfehler präkludiert 107 Abs.3 Satz 1 GWB).

83Die Präklusion verbietet es zugleich auch für die Nachprüfungsinstanzen, den (etwaigen) Vergaberechtsverstoß zum Anlass für Anordnungen in der Sache zu