Urteil des OLG Dresden vom 15.03.2017

OLG Dresden: öffentliche ausschreibung, vergabeverfahren, öffentliche bekanntmachung, vertragsschluss, absicht, unternehmen, anwendungsbereich, gefahr, unterlassen, dringlichkeit

Leitsätze:

1. Auch Vergaben nachrangiger Dienstleistungen nach An-

hang I B zur VOL/A (2. Abschnitt) sind der Kontrolle

durch die Nachprüfungsorgane unterworfen.

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags hängt regelmä-

ßig nicht davon ab, wieviel Zeit zwischen der Rüge und

seiner Einreichung verstrichen ist.

3. Die übereinstimmende Aufhebung einer vom Auftraggeber zu-

vor erklärten Kündigung eines Dienstleistungsauftrages

mit der Folge einer von den Parteien gewollten Vertrags-

verlängerung stellt eine Neuvergabe dar.

4. Wird als Folge einer Aufhebung eines Vergabeverfahrens

durch die Vergabekammer eine auf eine mehrjährige Leis-

tungserbringung angelegte Vergabe neu ausgeschrieben, so

sind Verhandlungen über eine Zwischenlösung bis zum Ab-

schluss dieses Vertrages und seiner Umsetzung mit den Un-

ternehmen zu führen, die sich an der aufgehobenen Aus-

schreibung mit einem Angebot beteiligt haben, das keine

oder jedenfalls keine unter Gleichheitsgesichtspunkten

beachtlichen Mängel aufgewiesen hat. Ein im Ergebnis von

Verhandlungen mit nur einem der Bieter geschlossener Ver-

trag über eine Zwischenlösung ist in entsprechender An-

wendung von § 13 S. 6 VgV nichtig.

Beschluss des Vergabesenats des OLG Dresden vom

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: WVerg 0010/07 Verkündet am 24.01.2008

1/SVK/0054-07 Die Urkundsbeamtin

Regierungspräsidium Leipzig

Justizobersekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In der Vergabesache

Antragstellerin und Beschwerdegegnerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegner und Beschwerdeführer

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt

Weitere Beteiligte:

- Beigeladene -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Vergabeauftrag für die Betreibung einer Aufnahmeein-

richtung für Asylbewerber

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2008 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,

Richter am Oberlandesgericht Piel und

Richter am Oberlandesgericht Bokern

beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Be-

schluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim

Regierungspräsidium Leipzig vom 24.08.2007 (1/SVK/054-07)

wird zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die au-

ßergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen der

Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte. Ihre ei-

genen außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner

und die Beigeladene selbst.

3. Beschwerdewert: bis zu 50.000,00 EUR.

Die

Beteiligten

streiten

darüber,

eine

vergaberechtswidrige, der Nachprüfung gem. §§ 102 ff. GWB

unterworfene

De-Facto-Vergabe

von

Dienstleistungen

der

Daseinsvorsorge

vorliegt,

wenn

der

Auftraggeber

nach

Aufhebung eines förmlichen Vergabeverfahrens, zu der ihn die

Vergabenachprüfungsorgane

verpflichtet

haben,

für

einen

nicht

unerheblichen

Übergangszeitraum

eine

Fortsetzungsvereinbarung

mit

dem

bisherigen

Leistungserbringer - zwecks Vorbereitung, Durchführung und

Abschluss einer neuen öffentlichen Ausschreibung - trifft,

ohne die im aufgehobenen Vergabeverfahren aufgetretenen

Bieter beteiligt oder informiert zu haben.

Im Ergebnis einer früheren öffentlichen Ausschreibung des

F , an der sich auch die jetzige Antrag-

stellerin, eine gemeinnützige GmbH, beteiligt hatte, be-

treibt die Beigeladene in seinem Auftrag seit dem Jahre 2001

eine Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in . Den

ursprünglichen

Betreibervertrag,

der

zunächst

bis

zum

31.07.2005 geschlossen war und sich ohne Kündigung mit

sechsmonatiger Kündigungsfrist jeweils um ein Jahr, längs-

tens bis zum 31.07.2009 verlängerte, kündigte der Auftragge-

ber im Januar 2007 zum 31.07.2007. Bereits im Juli 2006 hat-

te er die beabsichtigte Neuvergabe der Leistungen zum

01.08.2007 für einen Zeitraum von vier Jahren (mit zusätzli-

cher Verlängerungsoption) im Ausschreibungsblatt

veröffentlicht. Insgesamt sechs Bieter, darunter die Antrag-

stellerin und die Beigeladene, gaben Angebote ab. Im Februar

2007 teilte der Auftraggeber den Bietern seine Absicht mit,

den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Ein daraufhin von der Antragstellerin angestrengtes erstes

Nachprüfungsverfahren hatte Erfolg. Die Vergabekammer ver-

pflichtete den Auftraggeber mit unangefochten gebliebenem

Beschluss vom 10.04.2007 (1 SVK 20/07), das Vergabeverfahren

aufzuheben. Hintergrund war die in der seinerzeitigen Verga-

bebekanntmachung enthaltene, von keinem der Bieter erfüllte

und nach Einschätzung der Vergabekammer schlechthin uner-

füllbare Forderung, als Eignungsnachweis unter anderem eine

"Gewerbegenehmigung" vorzulegen.

Nach ersten, in einem Vermerk vom 19.04.2007 festgehaltenen

Vorüberlegungen zum weiteren Prozedere teilte der Auftragge-

ber den Bietern mit Schreiben vom 30.04.2007 mit, dass er

das Vergabeverfahren aufgehoben habe und beabsichtige, eine

erneute öffentliche Ausschreibung nach öffentlicher Vergabe-

bekanntmachung durchzuführen. Im Anschluss an eine bereits

im Mai 2007 erzielte mündliche Verständigung schloss er mit

der Beigeladenen ohne vorherige Information an die anderen

Bieter, die sich im aufgehobenen Vergabeverfahren beteiligt

hatten, am 11.06.2007 eine schriftliche "Fortsetzungsverein-

barung". Darin vereinbarten die Parteien eine Fortsetzung

des Betreibervertrages bis zum 31.07.2008 (mit der Auftrag-

geberoption zweifacher Verlängerung um je sechs Monate bei

Vorliegen eines wichtigen Grundes) und stimmten darin über-

ein, "dass die zum 31.07.2007 ausgesprochene Kündigung damit

zurückgenommen ist". Ausgenommen wurden die ursprünglich

Vertragsbestandteil gewesenen Bewachungsleistungen, die zum

01.08.2007 anderweitig vergeben wurden; im Gegenzug verrin-

gerte sich das monatliche Entgelt um pauschal 5.000,00 EUR

brutto. Den Auftragswert für den um ein Jahr verlängerten

Zeitraum schätzt der Auftraggeber auf rund 930.000,00 EUR

netto. Den nach damaliger Einschätzung endgültigen Zeitplan,

der eine öffentliche Bekanntmachung der neuen Ausschreibung

am 19.10.2007, eine Angebotsfrist bis zum 22.11.2007, eine

Zuschlags- und Bindefrist bis zum 28.02.2008 und ein In-

krafttreten des neuen Betreibervertrages am 01.08.2008 vor-

sah, stellte er am 13.07.2007 auf.

Auf die Sachstandsanfrage der Antragstellerin vom 12.06.2007

teilte der Auftraggeber mit Schreiben vom 19.06.2007 mit,

dass sich die angekündigte Neuausschreibung in der Vorberei-

tung befinde, die Veröffentlichung für Oktober 2007 beab-

sichtigt

sei

und

für

den

Übergangszeitraum

bis

zum

31.07.2008 der bestehende Vertrag weiterhin seine Wirksam-

keit behalte. Die Rüge der Antragstellerin vom Folgetag, die

Leistungen des Verlängerungsvertrages seien im Wettbewerb zu

vergeben und die Neuausschreibung sei innerhalb kürzerer

Zeit als bis zum 31.07.2008 abzuschließen, wies er mit

Schreiben vom 22.06.2007 zurück.

Am 24.07.2007 hat die Antragstellerin die Nachprüfung bean-

tragt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer

(1.) eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten

aus § 97 Abs. 7 GWB festgestellt und den Auftraggeber ver-

pflichtet, (2.) das am 11.06.2007 eingeleitete freihändige

Vergabeverfahren zum Abschluss eines Betreibervertrages für

den Zeitraum vom 01.08.2007 bis zum 31.07.2008 aufzuheben

sowie (3.) für den Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht

die Leistungen unter Beachtung der Vergabegrundsätze und -

vorschriften neu zu vergeben.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Be-

schwerde erstrebt der Auftraggeber die Zurückweisung des

Nachprüfungsantrages. Die Beigeladene schließt sich seinem

Begehren an. Die Antragstellerin verteidigt die angegriffene

Entscheidung.

Im Anschluss an die Erörterungen im ersten Verhandlungster-

min vor dem Senat haben die Beteiligten Möglichkeiten der

einvernehmlichen Streitbeilegung geprüft, aber letztlich

nicht gefunden. Der Antragsgegner hat jedoch den Zeitplan

für die beabsichtigte Neuvergabe überarbeitet und diesen der

dann bekanntgemachten neuen Ausschreibung zugrunde gelegt.

Die mittlerweile unter anderem aufgrund diverser Bieterrügen

und -rückfragen um zwei Wochen verlängerte Angebotsabgabe-

frist läuft bis zum 21.01.2008; der Zuschlag ist nunmehr für

den 15.03.2008 vorgesehen, das Inkrafttreten des neuen lang-

fristigen Betreibervertrages - bei vorgeschalteter einmona-

tiger

"Übergabe"

den

neuen

Betreiber -

für

den

01.06.2008. Die Antragstellerin und auch die Beigeladene,

die in ähnlichen Vergabeverfahren bereits mehrfach gegenein-

ander gestritten haben, bezweifeln, ob diese Termine für Zu-

schlagserteilung und Vertragsbeginn eingehalten werden (kön-

nen).

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen

Erfolg. Die Entscheidung der Vergabekammer ist nicht zu be-

anstanden. Sie ist auch mit Blick auf die Fortentwicklung

des Sachverhaltes richtig.

Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin ist zulässig.

Die in dem angefochtenen Beschluss angestellten Erwägungen

treffen zu.

1. Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass auch bei

einer Vergabe nachrangiger Leistungen im Sinne des An-

hangs 1 B zur VOL/A (2. Abschnitt) vergaberechtlicher

Primärrechtsschutz eröffnet sein kann.

Dass auf die Vergabe solcher Leistungen gem. § 1a Nr. 2

Abs. 2 VOL/A neben den Basisparagraphen lediglich die

§§ 8a, 28a VOL/A anwendbar sind, ändert nichts an ihrer

Eigenschaft als zu beschaffende Dienstleistungen im Sinne

von § 97 Abs. 1 GWB. Deren Vergabe unterliegt nach natio-

nalem Recht, sofern die weiteren Voraussetzungen der

§§ 98 ff. GWB erfüllt sind, der Nachprüfung gem. §§ 102

ff. GWB (vgl. zuletzt OLG Saarbrücken, Beschluss vom

20.09.2006 - 1 Verg 3/06, VergabeR 2007, 110). Für seine

gegenteilige Ansicht stützt sich der Beschwerdeführer zu

Unrecht auf die Entscheidung des Brandenburgischen Ober-

landesgerichts

vom

02.09.2003

- Verg W 3/03

und

Verg W 5/03 (VergabeR 2003, 654). Dort wurde für eine au-

ßerhalb eines förmlich-wettbewerblichen Verfahrens er-

folgte Vergabe nachrangiger Leistungen des Schienenperso-

nennahverkehrs erkannt, dass sie der Nachprüfung gem.

§§ 102 ff. GWB entzogen sei, weil § 15 Abs. 2 AEG inso-

weit eine spezielle, die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB

verdrängende Regelung enthalte und der mit Wirkung zum

01.12.2002 geschaffene § 4 Abs. 3 VgV als bloße Regelung

der Verordnungsgebers den zuvor nicht eröffneten Anwen-

dungsbereich der Vorschriften des 4. Teiles des GWB nicht

habe erweitern können. An dieser Auslegung der nationalen

Vorschriften hat sich das Brandenburgische Oberlandesge-

richt nicht aufgrund anderslautender europarechtlicher

Vorgaben gehindert gesehen, sondern zusammengefasst aus-

geführt, dass die Dienstleistungsrichtlinie RL 92/50/EWG

für nicht prioritäre Leistungen weder die Einhaltung ei-

nes förmlich-wettbewerblichen Vergabeverfahrens noch die

Gewährung vergaberechtlichen Überprüfungsschutzes zwin-

gend vorschreibe. Dies hat dem (deutschen) Gesetzgeber

nicht die Befugnis genommen, nachrangige Dienstleistungen

nach Anhang I B der Vergabenachprüfung zu unterwerfen,

wie dies in § 99 GWB geschehen ist.

Damit kommt es für die Rechtswegeröffnung nicht mehr dar-

auf an, ob die hier zu vergebenden Dienstleistungen, wie

die Beigeladene nunmehr selbst verneint, überhaupt nach-

rangige Leistungen im Sinne des Anhangs 1 B zur VOL/A 2.

Abschnitt in Gestalt von "Beherbungsleistungen" der Kate-

gorie 17 darstellen.

2. Die Antragstellerin hat die Nachprüfung nicht verspätet

beantragt.

§§ 107 ff. GWB sehen für die Anrufung der Vergabekammer

keine Frist vor. Zulässigkeitsanforderungen ergeben sich

insoweit lediglich aus § 107 Abs. 3 GWB, wonach im Verga-

beverfahren erkannte bzw. bestimmte erkennbare Verstöße

gegen Vergabevorschriften unverzüglich bzw. innerhalb be-

stimmter Frist gegenüber dem Auftraggeber gerügt sein

müssen. Hat der Antragsteller diesen Rügeerfordernissen

im Vorfeld der Nachprüfung genügt, wie es im Streitfall

nach den zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer ge-

schehen ist, kommt es für die Zulässigkeit seines Nach-

prüfungsbegehrens regelmäßig nicht darauf an, wieviel

Zeit er anschließend bis zur Einreichung des Nachprü-

fungsantrages hat verstreichen lassen (vgl. Senatsbe-

schluss vom 06.06.2002, WVerg 4/02, Umdruck S. 11 f). Für

die vom Auftraggeber erstinstanzlich erwogene Annahme ei-

ner rechtsmissbräuchlich späten Anrufung der Vergabekam-

mer ist schon angesichts des überschaubaren Zeitraumes

von wenig mehr als einem Monat zwischen Empfang der

Nichtabhilfemitteilung vom 22.06.2007 und Eingang des

Nachprüfungsantrages am 24.07.2007 kein Raum.

3. Die im Rahmen der Begründetheitsprüfung angestellten Ü-

berlegungen der Vergabekammer, die Ausübung von Vertrags-

verlängerungsoptionen des Auftraggebers, sei es durch ak-

tive Wahrnehmung eines entsprechenden Optionsrechtes, sei

es durch Unterlassen einer eingeräumten Kündigungsmög-

lichkeit, könne vergaberechtlich von vornherein - mangels

(neuer) "Vergabe" - irrelevant sein, vorliegend sei aber

für den in Streit stehenden Interimszeitraum aufgrund der

zwischenzeitlichen Kündigung des Betreibervertrages trotz

deren nachträglich einvernehmlicher Aufhebung von einer

Neuvergabe auszugehen, sind ebenfalls richtig. Sie werden

im Beschwerdeverfahren auch weder vom Auftraggeber noch

von der Beigeladenen angegriffen.

4. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2

GWB) hat die Vergabekammer ebenfalls zutreffend bejaht.

Insbesondere fehlt der Antragstellerin entgegen der An-

sicht des Beschwerdeführers und der Beigeladenen nicht

das erforderliche "Interesse am Auftrag". Allerdings muss

dieses vom Antragsteller darzulegende Interesse regelmä-

ßig auf den konkreten Auftrag bezogen sein, den der Auf-

traggeber zu vergeben beabsichtigt oder dessen wirksame

Erteilung in Streit steht. Das ist hier aber der Fall.

Dabei kann offen bleiben, ob bereits das zunächst hervor-

gehobene Anliegen der Antragstellerin, den Auftraggeber

zu einer deutlich zügigeren Ausschreibung und endgültigen

Neuvergabe zu veranlassen, um die Chance zu erhalten, je-

denfalls für einen großen Teil des jetzigen Übergangs-

zeitraumes den Auftrag zu erhalten, das erforderliche In-

teresse vermittelt. Denn jedenfalls hat die Antragstelle-

rin im Nachprüfungsverfahren weiter betont, selbst kurz-

fristig zur Verfügung zu stehen und die streitgegenständ-

lichen Leistungen ungeachtet ihres vorübergehenden Cha-

rakters erbringen zu wollen.

5. Der Nachprüfungsantrag ist schließlich auch nicht auf-

grund wirksamer Auftragserteilung unzulässig.

Die Vergabekammer kann in zulässiger Weise nicht mehr an-

gerufen werden, sobald der Vertrag, an dem der An-

tragsteller Interesse zu haben behauptet, wirksam zustan-

de gekommen ist, weil dann zuvor begangene Verstöße gegen

vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr beseitigt wer-

den können (BGHZ 146, 202, 206; 158, 43, 48). Das gilt

unabhängig davon, ob die Einigung unter Beachtung der

Vorgaben des § 97 Abs. 1 GWB oder in anderer Weise zu-

stande gekommen ist. Deshalb ist nach einem wirksamen

Vertragsschluss ein Nachprüfungsantrag auch dann unzuläs-

sig, wenn der Mangel eines geregelten Vergabeverfahrens

gerügt wird (BGHZ 162, 116, 125).

An dieser Zulässigkeitsvoraussetzung scheitert das Nach-

prüfungsbegehren der Antragstellerin indes nicht. Entge-

gen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Beigela-

denen ist die "Fortsetzungsvereinbarung" vom 11.06.2007

unwirksam.

a) Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, der regel-

mäßig

zur

Nichtigkeit

des

Rechtsgeschäftes

führt

(§ 134 BGB), scheidet allerdings aus. Die während des

Nachprüfungsverfahrens

bestehenden

Zuschlagsverbote

(z.B. §§ 115 Abs. 1, 118 Abs. 3 GWB) greifen nicht

ein, weil die "Fortsetzungsvereinbarung" bereits vor

dessen Einleitung geschlossen wurde. Den sonstigen

formellen und materiellen Vergabevorschriften lässt

sich, jedenfalls soweit hier von Interesse, ein ge-

setzliches Verbot nicht entnehmen.

b) Für eine Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB, wie

sie etwa im Falle des bewussten Hinwegsetzens beider

Vertragspartner über die Ausschreibungspflichtigkeit

eines Auftrages angenommen wird (KG, Beschluss vom

11.11.2004 - 2 Verg 16/04, VergabeR 2005, 236), fehlt

es an Anhaltspunkten. Nachdem der Auftraggeber das ur-

sprüngliche Vergabeverfahren - in Vollzug der be-

standskräftig gewordenen Entscheidung der Vergabekam-

mer vom 10.04.2007 - aufgehoben hatte, plante und be-

reitete er eine neue Ausschreibung vor. Zugleich er-

teilte er der bisherigen Betreiberin für eine Über-

gangszeit von einem Jahr den Auftrag. Dem lag, wie un-

ter

anderem

der

Inhalt

des

Aktenvermerks

vom

19.04.2007 und der E-Mail des zuständigen Referenten

des Innenministeriums vom 10.05.2007 belegt, nicht nur

zugrunde, dass der Auftraggeber eine Freihändige Ver-

gabe des auf mehrere Jahre angelegten Gesamtauftrages

selbst für vergaberechtswidrig und deshalb eine neue

Ausschreibung für erforderlich hielt. Vielmehr hatte

er gleichzeitig die Notwendigkeit einer "Übergangslö-

sung" für die Erfüllung des ihm gesetzlich zugewiese-

nen Vorsorgeauftrages ausgemacht, eine solche Lösung

in einer einvernehmlichen befristeten Fortsetzung des

bisherigen Betreibervertrages gefunden und insoweit

keinerlei vergaberechtliche Bedenken oder Erfordernis-

se gesehen oder auch nur erwogen. Eben deshalb unter-

ließ er nicht nur jedwede Information an die anderen

Bieter, sondern auch Verhandlungen mit der Beigelade-

nen auf der Grundlage gerade ihres im aufgehobenen

Vergabeverfahren abgegebenen Angebotes. Bei dieser

Sachlage kann keine Rede davon sein, die Vergabestelle

habe sich sehenden Auges außerhalb des Vergaberechts

begeben und dies etwa gar im Einvernehmen mit der Bei-

geladenen.

c) Der am 11.06.2007 erteilte Auftrag ist indes entspre-

chend § 13 Satz 6 VgV nichtig, weil es der Auftragge-

ber vor Vertragsschluss unterlassen hat, die Antrag-

stellerin (und die weiteren damaligen Bieter) über

seine Absicht zu unterrichten, mit der Beigeladenen

eine "Fortsetzungsvereinbarung" zu treffen.

Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift kommt

zwar nicht in Betracht.

Da die Informationspflichten aus § 13 Satz 1 und 2 VgV

und die Nichtigkeitsfolge im Falle ihrer Missachtung

Teil eines nach Maßgabe des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen eingeleiteten und durchgeführten

geregelten Vergabeverfahrens sind, ist § 13 VgV nicht

unmittelbar anwendbar, wenn ein derart geregeltes Ver-

fahren tatsächlich nicht stattgefunden hat (BGHZ 162,

116, 131). So verhält es sich hier. Ein geregeltes

Vergabeverfahren hat es im Zusammenhang mit dem "Inte-

rimsauftrag" nicht gegeben.

§ 13 VgV findet aber entsprechende Anwendung.

Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes

vom 01.02.2005 - X ZB 27/04 - (BGHZ 162, 116) kann der

Grundgedanke der Vorschrift auch in Fällen zum Tragen

kommen, in denen entgegen § 97 Abs. 1 GWB zur Beschaf-

fung von Dienstleistungen ein geregeltes Vergabever-

fahren nicht eingeleitet wird, weil und soweit auch

dann die Gefahr besteht, dass an dem Auftrag interes-

sierte Unternehmen als Folge eines Vertragsschlusses

keinen Primärrechtsschutz erlangen können. Eine lü-

ckenfüllende Analogie ist danach möglich, wenn die Be-

schaffung einer Dienstleistung immerhin zur Beteili-

gung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten

und schließlich zu einer Auswahl durch den öffentli-

chen Auftraggeber geführt hat. Denn dann gibt es be-

stimmte außenstehende Dritte, die - wie im Falle eines

geregelten Vergabeverfahrens - als Bieter aufgetreten

sind und deren Angebote aus Gründen nicht berücksich-

tigt werden sollen, die zunächst allein der Auftragge-

ber kennt, die aber möglicherweise vergaberechtlich

nicht tragfähig sind. Um den gebotenen effektiven

Rechtsschutz nicht leerlaufen zu lassen, ist der Auf-

traggeber in einer solchen Konstellation bei Meidung

der Nichtigkeitssanktion gehalten, den anderen Bietern

diese Gründe rechtzeitig vor Vertragsschluss mitzutei-

len (BGHZ 162, 116, 131 ff.; so auch Senat, Beschluss

vom 16.10.2001 - WVerg 7/01, VergabeR 2002, 142; OLG

Jena, Beschluss vom 14.10.2003 - 6 Verg 5/03, VergabeR

2004, 113; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23.02.2005 -

Verg 78/04, VergabeR 2005, 503 und Verg 85/04, Verga-

beR 2005, 508 sowie vom 24.02.2005 - Verg 88/04, NZBau

2005, 535; OLG München, Beschluss vom 07.06.2005 -

Verg 4/05, VergabeR 2005, 620; OLG Celle, Beschluss

vom 14.09.2006 - 13 Verg 3/06, VergabeR 2007, 86; OLG

Naumburg, Beschluss vom 15.03.2007 - 1 Verg 14/06,

VergabeR 2007, 512). Danach ist namentlich in Fällen

einer nicht erfolgreich abgeschlossenen Ausschreibung

ein

anschließendes

Verhandlungsverfahren

jedenfalls

mit den Bietern eben dieser Ausschreibung zu betrei-

ben. Der Bieterstatus wirkt dann im Verhandlungsver-

fahren fort, auch wenn in diesem ein Angebot nicht ab-

gegeben worden ist und - mangels Kenntnis - auch nicht

abgegeben werden konnte (vgl. Senatsbeschluss vom

16.10.2001 aaO.).

Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall eine analoge

Anwendung des § 13 VgV angezeigt.

Den zitierten Entscheidungen ist allerdings gemeinsam,

dass sie Fälle zum Gegenstand hatten, in denen der öf-

fentliche Auftraggeber einen im Wettbewerb zu ertei-

lenden bestimmten Auftrag ohne vorherige Benachrichti-

gung eines für eben diesen Auftrag hervorgetretenen

Bietinteressenten "inhaltsgleich" vergab. Hier dagegen

hat der Auftraggeber den nach seiner durchgängig öf-

fentlich erklärten Absicht durch mehrjährigen Betrei-

bervertrag langfristig zu deckenden Beschaffungsbedarf

gerade nicht - auch nicht annähernd vollständig -

durch eine Freihandvergabe befriedigt. Gerade um einen

vergaberechtlich sicheren und auch wettbewerblich mög-

lichst erfolgversprechenden Weg zu beschreiten, hat er

sich vielmehr zu Recht für eine erneute öffentliche

Ausschreibung entschieden, die zudem etwa den aktuali-

sierten Prognosen zum Unterbringungsbedarf in der Auf-

nahmeeinrichtung Rechnung tragen soll.

Das hat einen Wettbewerb mit dem Ziele, für die Zwi-

schenzeit den Betrieb der Aufnahmeeinrichtung vertrag-

lich sicherzustellen, aber nicht entbehrlich gemacht.

Den bis zum Abschluss des neuen förmlichen Vergabever-

fahrens voraussichtlich erforderlichen Zeitraum durch

einen befristeten Auftrag an die bisherige Betreiberin

ohne vorherige Information interessierter Dritter zu

überbrücken, stellt unter den konkreten Umständen des

Streitfalles im Gegenteil eine nach Sinn und Zweck so-

wie der Interessenlage dem unmittelbaren Anwendungsbe-

reich des § 13 VgV entsprechende Vergabe dar. Gegen-

ständlich unterscheidet sich der (Übergangs-)Auftrag

nur ganz unwesentlich von den Dienstleistungen, deren

Erbringung die Bieter, der Ausschreibung im später

aufgehobenen Vergabeverfahren folgend, offeriert hat-

ten; lediglich die nach Aufwand auf der einen und ent-

sprechender Vergütung auf der anderen Seite im Gesamt-

vergleich nicht erheblich ins Gewicht fallenden Bewa-

chungsleistungen wurden ausgeklammert. In zeitlicher

und sonstiger Hinsicht ist ausschlaggebend, dass der

Auftrag für einen beträchtlichen Zeitraum von (mindes-

tens) einem Jahr ab dem 01.08.2007 Dienstleistungen

mit einem Bruttovolumen in voraussichtlich siebenstel-

liger Höhe dem Wettbewerb entzog und der Auftraggeber

vor dieser Vergabe erkennen konnte und musste, dass in

den Angeboten aller Bieter, die sich zuvor für einen

langfristigen

Betreibervertrag

eben

diesem

01.08.2007 interessiert gezeigt hatten, bei objektiver

Betrachtung zugleich deren Interesse (auch) an einem

ab diesem Zeitpunkt für die Dauer von immerhin mindes-

tens einem Jahr zu vergebenden Auftrag zum Ausdruck

kam. Bei dieser Sach- und Interessenlage ist es ge-

rechtfertigt, den hervorgetretenen Bietern hinsicht-

lich des "Interimsauftrages" eine bietergleiche Stel-

lung zu attestieren. Deshalb hatte der Auftraggeber,

bevor er den ins Auge gefassten Vertrag mit der Beige-

ladenen schloss, die anderen Bieter rechtzeitig über

seine Absicht zu unterrichten.

Dem Eintritt der Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV

steht nicht entgegen, dass im Zeitpunkt des Abschlus-

ses der Fortsetzungsvereinbarung am 11.06.2007 die

Voraussetzungen eines der Tatbestände des § 3 Nr. 4

VOL/A und ggf. des § 3 a Nr. 2 VOL/A erfüllt gewesen

sein mögen. Denn wenn auch hiernach der Weg zu einer

Freihändigen Vergabe oder zu einem Verhandlungsverfah-

ren eröffnet gewesen sein mag, so aber doch nur unter

Beteiligung jedenfalls auch der Antragstellerin.

Dies gilt auch für den Anwendungsbereich der §§ 3

Nr. 4 f, 3 a Nr. 2 d VOL/A.

Eine danach erforderliche besondere Dringlichkeit kann

zwar bei Leistungen der dem Auftraggeber verpflichtend

zugewiesenen Daseinsvorsorge in der Situation nach

Aufhebung eines geregelten Vergabeverfahrens für einen

gewissen Zeitraum selbst dann gegeben sein, wenn die

Gründe für die Aufhebung in der Sphäre des Auftragge-

bers liegen. Im Streitfall konnte der Auftraggeber ei-

ne besondere Dringlichkeit der (Interims-)Leistungen

aber jedenfalls nicht mit der Folge für sich in An-

spruch nehmen, dass jegliche Verhandlungen - auch -

mit den anderen Bietern unterbleiben durften. Zwischen

Aufhebung des Vergabeverfahrens im April 2007 und Be-

ginn des nach dem Willen des Auftraggebers für ein

Jahr

überbrückenden

Leistungszeitraumes

01.08.2007 lagen gut drei Monate. Innerhalb dieses

Zeitraumes konnten Verhandlungen mit dem auch in Bezug

auf die "Interimslösung" bietergleich hervorgetrete-

nen, zahlenmäßig überschaubaren Interessentenkreis oh-

ne weiteres geführt und zum Abschluss gebracht werden.

Die unmittelbare, durch sofortige Vergabe ohne vorher-

gehende, diese Interessenten einbeziehende Verhandlun-

gen zu bannende Gefahr eines auftragslosen Zustandes

bestand auch nicht bei Vertragsschluss am 11.06.2007.

Selbst von diesem Zeitpunkt an waren es noch sieben

Wochen bis zum Auslaufen des gekündigten Betreiberver-

trages. Ein bei Durchführung eines Verhandlungsverfah-

rens mit den Bietern der zuvor gescheiterten förmli-

chen Vergabe ggf. dennoch verbleibender Überbrückungs-

bedarf hätte überdies in keinem Fall mit einer Be-

schaffungsregelung gedeckt werden dürfen, die dem Auf-

traggeber eine "Interimsbeauftragung" für bis zu zwei

Jahre (unter Einschluss seiner Verlängerungsoptionen)

gestattete; das ist durch Dringlichkeitsüberlegungen

gleich welcher Art nicht mehr zu rechtfertigen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Entscheidung des

Auftraggebers vom 11.06.2007, den Auftrag ohne Beteiligung

der Antragstellerin am Verhandlungsverfahren zu vergeben,

verletzt diese in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7, Abs. 1 GWB

i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 VgV, §§ 3 Nr. 4, 3 a Nr. 2 VOL/A.

1. Wie ausgeführt, war es vergaberechtswidrig, der Antrag-

stellerin die Gelegenheit vorzuenthalten, ihrerseits ein

Angebot zum Abschluss eines den Interimszeitraum bis zum

Abschluss eines langfristigen Betreibervertrages überbrü-

ckenden Vertrages abzugeben.

2. Die Rechtsverletzung der Antragstellerin dauert an. Das

Ziel des Nachprüfungsbegehrens ist, soweit es einen noch

zu erlangenden "Interimsauftrag" betrifft, nicht infolge

veränderter Umstände unerreichbar geworden; Erledigung

ist nicht eingetreten.

Allerdings kann sich der zu vergebende Auftrag, legt man

die ursprüngliche, am 11.06.2007 verwirklichte Beschaf-

fungsabsicht des Auftraggebers zugrunde, naturgemäß nur

noch auf einen zunehmend kürzer gewordenen Leistungszeit-

raum beziehen. Dieser Zeitraum ist mit seiner untersten

Grenze bis zum 31.05.2008, dem angedachten Zeitpunkt der

Übernahme der Einrichtung durch den Partner eines lang-

fristigen Vertrages, bemessen. Würde mit Gewissheit oder

doch jedenfalls einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit

davon auszugehen sein, dass dieser Termin eingehalten

werden wird, so würde es wenig sinnvoll erscheinen,

gleichwohl dem Auftraggeber nicht völlig unbedeutende

Zeit in Anspruch nehmende Verhandlungen auch mit der An-

tragstellerin abzuverlangen. Dies hatte den Senat bewo-

gen, in seinem Beschluss vom 23.11.2007 anzuregen, das

Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt zu

erklären. Seither haben sich die tatsächlichen Umstände

aber geändert. Handelte es sich bis zur mündlichen Ver-

handlung des Senats vom 15.01.2008 bei der der ausge-

schriebenen Vergabe innewohnenden Gefahr einer Verzöge-

rung der Auftragserteilung durch ein Nachprüfungsverfah-

ren um nicht mehr als das jeder Vergabe oberhalb der

Schwellenwerte abstrakt drohende Risiko, so ist nunmehr

die Verlängerung der Ausschreibung konkret zu besorgen.

Die Vertreter der Antragstellerin und der Beigeladenen

haben in der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2008 von

unerledigten Rügen und weiteren als den bislang erhobenen

Beanstandungen gesprochen. Das lässt die Annahme, der

langfristige Betreibervertrag werde ab dem 01.06.2008 um-

gesetzt werden, nicht mehr mit der erforderlichen Sicher-

heit zu. Dass der Antragsgegner kaum umhinkommen wird,

ungeachtet der sich aus § 13 Satz 6 VgV ergebenden Nich-

tigkeit an der Fortsetzungsvereinbarung für eine weitere

Übergangszeit festzuhalten, ist allein der Tatsache zuzu-

schreiben, dass auch eine mit Nachdruck betriebene Ver-

handlung der Interimsvergabe nicht von heute auf morgen

abgeschlossen sein kann und wird.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die hälf-

tige Kostentragung der Beigeladenen dabei auf der Erwägung,

dass sie das Ziel der sofortigen Beschwerde mit einem

gleichlautenden Antrag unterstützt und dadurch ein entspre-

chendes Kostenrisiko übernommen hat. Der Streitwert ist ge-

mäß § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt; der Senat hat überschlägig

die ab Einleitung des Beschwerdeverfahrens verbleibende

Bruttoauftragssumme zu Grunde gelegt.

Bastius

Piel

Bokern