Urteil des OLG Dresden vom 04.07.2002, WVerg 0011/02

Entschieden
04.07.2002
Schlagworte
Ablauf der frist, Zustellung, Mitbewerber, Gefahr, Verfügung, Verzicht, Verschleppung, Anschluss, Auftragsvergabe, Kontrollorgan
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WVerg 11/02

Leitsatz

Stellt die Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag nicht zu, weil sie ihn für offensichtlich unbegründet hält, so ist eine sofortige Beschwerde des Antragstellers mit dem Ziel, das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB mittels einer vom Beschwerdegericht unmittelbar veranlassten Zustellung herbeizuführen, grundsätzlich unstatthaft, solange eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Entscheidung der Vergabekammer noch nicht ergangen ist.

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Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 04.07.2002 wird auf seine Kosten als unzulässig

verworfen.

Gründe:

I.

Der Beschwerdeführer ist Bieter in einem von der Antragsgegnerin betriebenen Vergabeverfahren. Nach deren ursprünglicher Wertung hatte der Beschwerdeführer das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Aufgrund eines von einem Mitbewerber

eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabekammer

der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 03.04.2002 aufgegeben, die Wertung unter Beachtung der darin geäußerten Rechtsauffassung zu wiederholen; der Beschluss ist inzwischen rechtskräftig. Als Ergebnis der neuen Wertung hat die Antragsgegnerin dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20.06.2002 mitgeteilt, sein Angebot werde mangels technischer Gleichwertigkeit ausgeschlossen; es sei beabsichtigt, am 04.07.2002 den Zuschlag auf das Angebot eines (namentlich genannten) Mitbewerbers zu erteilen. Hiergegen hat der Beschwerdeführer am 01.07.2002 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer anhängig gemacht, der bisher nicht zugestellt ist; auf telefonische Rücksprache hat die Vergabekammer mitgeteilt, sie halte den Antrag für offensichtlich unbegründet und beabsichtige nach § 110 Abs. 2 GWB zu verfahren. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung seines Anspruchs auf effektiven Primärrechtsschutz und beantragt mit seiner sofortigen Beschwerde vom heutigen Tage, seinen Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin unmittelbar durch das Oberlandesgericht zustellen zu lassen.

II.

Vor diesem Sachverhaltshintergrund erweist sich die Beschwerde als unstatthaft. Der Senat hält sich nicht für befugt, zu einem Zeitpunkt, da eine Entscheidung der Vergabekammer noch nicht ergangen ist, von sich aus eine Zuschlags-

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sperre im Sinne des § 115 GWB durch Zustellung des Nachprüfungsantrags an die Antragsgegnerin herbeizuführen.

Soweit in der Rechtsprechung eine derartige Kompetenz des

Vergabesenats bejaht worden ist (vgl. Kammergericht NZBau

2000, 262; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.11.2000,

Verg 25/00; OLG Koblenz, Beschluss vom 25.03.2002, 1 Verg 1/02), war Grundlage dieser Erwägungen stets ein

statthafter Rechtsbehelf gegen eine dem Beschwerdeführer

nachteilige Entscheidung der Vergabekammer; gerade daran fehlt es hier jedoch.

1. Voraussetzung für die Entstehung der Zuschlagssperre des

§ 115 Abs. 1 GWB ist die Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber; solange diese nicht wirksam erfolgt ist, darf die Vergabestelle den Auftrag ungeachtet des begonnenen Nachprüfungsverfahrens erteilen. Hält die Vergabekammer den Antrag für offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so unterbleibt dessen Zustellung (vgl. § 110 Abs. 2 GWB), und das Zuschlagsverbot entsteht nicht; das hält den Auftraggeber frei von Bindungen, die der Gesetzgeber angesichts der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags durch das in diesem Verfahrensstadium dafür zuständige Kontrollorgan im Lichte des Interesses der Allgemeinheit an einer zügigen Vergabe öffentlicher Aufträge nicht für angemessen gehalten hat. Ob die Vergabekammer zu Recht angenommen hat, der Nachprüfungsantrag müsse offensichtlich ohne Erfolg

bleiben, unterliegt der richterlichen Kontrolle im Beschwerdeverfahren nach den §§ 116 ff. GWB. Teilt der nach

Maßgabe dieser Vorschriften zulässigerweise mit der Angelegenheit befasste Vergabesenat die Ansicht der Vergabekammer in diesem Punkt nicht, mag das Zuschlagsverbot

entsprechend § 115 Abs. 1 GWB durch Nachholung der Zustellung des Nachprüfungsantrags durch das Beschwerdegericht - erstmals - hergestellt werden (vgl. die oben angeführten Rechtsprechungsnachweise). Die Grenzen des Rechtsbehelfssystems werden indes verlassen, wenn der Se-

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nat eine solche Maßnahme im Vorgriff auf einen Beschluss

der Vergabekammer nach § 110 GWB treffen soll.

2. Nach § 116 Abs. 1 S. 1 GWB ist die sofortige Beschwerde

gegen Entscheidungen der Vergabekammer zulässig; eine

solche ist bisher nicht ergangen, der Beschwerdeführer

ist daher im rechtstechnischen Sinne nicht beschwert. Der Sache nach läuft sein Rechtsbehelf auf eine "Untätigkeitsbeschwerde" hinaus, die in den §§ 116 ff. GWB jedoch

- von der im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Konstellation des § 116 Abs. 2 GWB abgesehen -

nicht vorgesehen ist. Der Senat verkennt nicht, dass dem

Beschwerdeführer rein tatsächlich an einer Herbeiführung

des Zuschlagsverbots bis zum Ablauf des heutigen Tages gelegen sein muss, da mit Ablauf der Frist des § 13 S. 2 VgV die Auftragserteilung an einen Mitbewerber droht; dies kann im Ergebnis dazu führen, dass der Primärrechtsschutz des Beschwerdeführers aus Zeitgründen leer läuft. Diese Gefahr ist aber in der Fristenregelung des § 13 VgV angelegt, die einen effektiven Schutz des Bieters nur dann gewährleistet, wenn es diesem gelingt, innerhalb der Frist ein Zuschlagsverbot herbeizuführen. Dass dies in direkter Anwendung von § 115 Abs. 1 GWB nur zu erzielen ist, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag nicht für offensichtlich unzulässig oder unbegründet hält, folgt ebenfalls unmittelbar aus dem Gesetz, das dem Antragsteller eben dieses Risiko aufbürdet. Wenn damit letztlich nur wenige Tage zur Verfügung stehen, um zumindest die Auftragsvergabe vorläufig zu verhindern, so

rechtfertigt diese zeitliche Enge (zu der im vorliegenden

Fall der Beschwerdeführer, aus welchen Gründen auch immer, nicht unwesentlich beigetragen hat, weil er den

Nachprüfungsantrag erst am 01.07.2002 anhängig gemacht

hat) es grundsätzlich nicht, dass das Beschwerdegericht

hierüber unter Verzicht auf eine beschwerdefähige Entscheidung der Vergabekammer unmittelbar befindet.

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3. Ob die Zulässigkeit einer Beschwerde der vorliegenden Art

anders zu beurteilen wäre, wenn der Vergabekammer vorgeworfen werden müsste, sie habe die Zustellung des Nachprüfungsantrags in verfahrensfehlerhafter Weise verzögert, mag dahinstehen. Diese vom Beschwerdeführer im Anschluss an Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberechtskommentar

2000, § 110 GWB Rn. 704 vertretene Ansicht wird jedenfalls von den dort angegebenen Belegstellen nicht ohne

weiteres getragen: Die Kommentierung von Lüke im Münchener Kommentar zu § 271 ZPO, Rn. 19 bejaht eine Beschwerdemöglichkeit (nur) im Fall einer endgültigen Ablehnung

einer Klagezustellung; gerade diese ist hier aber - bisher - nicht erfolgt. Ungeachtet dessen vermag der Senat

anhand der vom Beschwerdeführer selbst mitgeteilten Einzelheiten zum Verfahrensverlauf vor der Vergabekammer eine verfahrensfehlerhafte Verzögerung auch nicht festzustellen. Der am 01.07.2002 eingegangene Nachprüfungsantrag ist dort nicht etwa unbearbeitet geblieben; die Vergabekammer hat vielmehr durch mehrfache Rückfragen beim Beschwerdeführer versucht, ihre Bedenken gegen die Zustellungsfähigkeit des Antrags zu beseitigen; die letzte darauf ergangene Stellungnahme des Beschwerdeführers datiert vom Morgen des heutigen Tages. Wenn die Kammer angesichts dessen einen gegebenenfalls beschwerdefähigen Beschluss noch nicht vorgelegt hat, so vermag der Senat darin keine unzumutbare Verschleppung zu sehen, die es erforderlich machen würde, mittels eines im Gesetz nicht vorgesehenen, also letztlich außerordentlichen Rechtsbehelfs einer Untätigkeitsbeschwerde (vgl. dazu allgemein

Zöller-Gummer, 23. Aufl. 2002, § 567 ZPO Rn. 21 b) eine

dem Beschwerdeführer günstige Entscheidung durch das

Rechtsmittelgericht erst herbeizuführen.

Nach alledem ist die sofortige Beschwerde mit der sich

aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers zurückzuweisen.

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