Urteil des OLG Celle, Az. 13 Verg 5/11

OLG Celle: katholische kirche, aufschiebende wirkung, staat, gebietskörperschaft, sparkasse, datum, hessen, ausschreibung, allgemeininteresse, niedersachsen
Gericht:
OLG Celle, Vergabesenat
Typ, AZ:
Beschluss, 13 Verg 5/11
Datum:
25.08.2011
Sachgebiet:
Normen:
GWB § 98 Nr 2 u 5
Leitsatz:
1. Ein Bistum ist kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
2. Untergliederungen der Katholischen Kirche kommen als Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB in
Betracht.
3. Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Anteils von Zuwendungen öffentlicher Stellen i.S. des §
98 Nr. 5 GWB sind die gesamten Projektkosten einschließlich der Umsatzsteuer.
Volltext:
13 Verg 5/11
VgK27/2011 Vergabekammer Niedersachsen
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
W. H. GmbH, …,
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältin I. W., …,
gegen
Bistum XY, …,
Antragsgegner und Beschwerdegegner,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte A. S., …,
N. GmbH, …,
Beigeladene,
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K.,
die Richterin am Oberlandesgericht Z. und den Richter am Oberlandesgericht B. am 25. August 2011 beschlossen:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den
Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und
Verkehr - Regionsvertretung Lüneburg - vom 28. Juli 2011 (VgK27/2011) wird abgelehnt.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 9. September 2011 mitzuteilen, ob sie ihre sofortige Beschwerde
aufrecht erhalten will.
G r ü n d e:
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 11. Mai 2011 schrieb der Antragsgegner im offenen Verfahren im Rahmen
des Gesamtprojektes ´Sanierung des … Doms´ Arbeiten zur Umgestaltung des Domhofes aus. Bei den
ausgeschriebenen Arbeiten ging es im Wesentlichen um Pflasterarbeiten. Zuschlagskriterium sollte der niedrigste
Preis sein. Gemäß Position 01 des Leistungsverzeichnisses vom 04.04.2011 (Anlage B 8, Bl. 29 ff.) sollte der Bieter
zur Prüfung der angebotenen Lieferleistung innerhalb von zehn Kalendertagen nach Aufforderung durch den
Auftraggeber eine Musterfläche verlegen, die als Referenzfläche vor der Auftragsvergabe dienen sollte. Hinter dem
letzten Blatt des Leistungsverzeichnisses hatte der Antragsgegner eine Musterzeichnung einer so genannten
PasseVerlegung (´Stein über Eck gesetzt´) mit weiteren Erläuterungen angefügt.
Vier Bieter gaben ein Angebot ab. die drei rechnerisch günstigsten Bieter wurden aufgefordert, die genannte
Musterfläche zu verlegen. Alle Musterflächen wurden als geeignet befunden. Hinsichtlich des Preises hatte die
Beigeladene mit einer Angebotsendsumme von 565.706 € netto das günstigste Angebot abgegeben, die
Antragstellerin mit 591.395,05 € netto das drittgünstigste. Nach weiterer fachtechnischer Prüfung mit Punktevergabe
durch ein Ingenieurbüro empfahl der Projektsteuerer dem Antragsgegner, den Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen zu erteilen. Ob und wann das Auftragsschreiben vom 13.05.2011 (s. VergA, Abschnitt
´Vergabeempfehlung´) an die Beigeladene versandt worden ist, ist in der Vergabeakte nicht dokumentiert. der
Eingang wurde durch die Beigeladene jedoch mit Datum vom 24.5.2011 bestätigt (Bl. 336 VgKA). Die Antragstellerin
erhielt ihr Absageschreiben per EMail am 16.5.2011 nach 20 Uhr.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.5.2011 rügte sie das Vergabeverfahren mit der Begründung, die Beigeladene
habe keine PasseVerlegung angeboten und damit kein gleichwertiges Angebot abgegeben.
Der Auftraggeber reagierte darauf nicht, so dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27.05.2011 die Einleitung
eines Nachprüfungsverfahrens beantragte.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der Antragsgegner lediglich eine regionale Untergliederung der katholischen
Kirche sei, die wiederum nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 GWB sei.
Der Beschluss wurde dem Bevollmächtigten der Antragstellerin am 29. Juli 2011 zugestellt (Bl. 374 VgKA). Gegen
ihn wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 10. August 2011 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenen
sofortigen Beschwerde.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags beanstandet sie, dass die Vergabekammer die
öffentliche Auftraggeberschaft des Antragsgegners zu Unrecht verneint habe. Der Antragsgegner sei öffentlicher
Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, was sich bereits aus der Steuererhebungsbefugnis der Katholischen
Kirche in Deutschland ergebe. Die Vergabekammer habe auch übersehen, dass der Antragsgegner sich gegenüber
seinen Zuwendungsempfängern (gemeint offenbar: Zuwendungsgebern) sowie in öffentlichen Spendenaufrufen und
im Rahmen der vorgenommenen Ausschreibung zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet habe. Dadurch habe
er suggeriert, dass er die öffentliche Auftraggebereigenschaft erfülle. Der Antragsgegner sei aber auch öffentlicher
Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB. Insofern sei die Vergabekammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass
es sich bei den Zuwendungen der Sparkasse H. bzw. der Sparkassenstiftung nicht um Zuschüsse öffentlicher
Stellen gehandelt habe.
Die Antragstellerin beantragt vorab,
gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über
die Beschwerde zu verlängern.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen.
II.
Der gemäߧ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB statthafte Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu
verlängern, war abzulehnen. Das zulässige Rechtsmittel der Antragstellerin hat keine begründete Aussicht auf Erfolg
(§ 118 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 GWB).
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Die
streitbefangene Ausschreibung unterliegt nicht der vergaberechtlichen Nachprüfung, weil der Antragsgegner kein
öffentlicher Auftraggeber ist. Die Einwendungen der Antragstellerin aus ihrer sofortigen Beschwerde rechtfertigen
keine andere Beurteilung. Im Einzelnen:
1. Der Antragsgegner ist nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Er ist keine
Gebietskörperschaft und auch kein Sondervermögen einer Gebietskörperschaft im Sinne dieser Vorschrift.
Gebietskörperschaften sind Körperschaften des öffentlichen Rechts, deren Hoheitsbereich durch einen räumlich
abgegrenzten Teil des Staatsgebiets bestimmt wird. Erfasst sind damit Bund, Länder, Landkreise und Gemeinden
(vgl. Diehr in: Reidt/Stickler//Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 98 Rn. 12). Sonderfälle von Gebietskörperschaften sind
auch die rechtlich unselbstständigen Eigen und Regiebetriebe der Gemeinden (vgl. Zeiss in: jurisPKVergR, 3. Aufl.
2011, § 98 GWB Rn. 13 und 15. m.w.N.). Hierzu gehört der Antragsgegner ersichtlich nicht. Er stellt vielmehr - wie
die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat - eine regionale Untergliederung der
katholischen Kirche in Deutschland dar (laut Wikipedia ´Diözese´: ´territorial abgegrenzter kirchlicher
Verwaltungsbezirk´). Die Katholische Kirche wiederum ist keine Gebietskörperschaft, schon allein, weil ihr kein
räumlich abgegrenzter Teil des Staatsgebiets als Hoheitsgebiet zugewiesen ist.
Auch ein ´Sondervermögen einer Gebietskörperschaft´ stellt der Antragsgegner ersichtlich nicht dar.
Die Antragstellerin selbst beruft sich im Übrigen auch nicht auf § 98 Nr. 1 GWB.
2. Der Antragsgegner ist indes auch nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
a) Beim Antragsgegner handelt es sich zwar um eine (territorial abgegrenzte) Körperschaft. diese wurde aber nicht
´zu dem besonderen Zweck gegründet (...), im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu
erfüllen´ wie dies § 98 Nr. 2 GWB erfordert (vgl. zu diesem Erfordernis auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht,
§ 98 GWB Rn. 761). Tätigkeitszweck des Antragsgegners ist vielmehr die Verwaltung kirchlicher Angelegenheiten.
Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang die Katholische Kirche bzw. der Antragsgegner auch Aufgaben erfüllt,
die im Allgemeininteresse liegen. Jedenfalls nämlich unterfallen öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaften und
verwandte Einrichtungen, zu denen insbesondere auch die Diözesen/Bistümer der katholischen Kirche gehören,
nicht den ´juristischen Personen des öffentlichen Rechts´ im Sinne des
§ 98 Nr. 2 GWB (vgl. Zeiss a.a.O., Rn. 64 und 65. sowie Diehr, a.a.O., § 98 Rn. 83 ff.. MüllerWrede in MüllerWrede,
Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen VOL/A, 3. Aufl., § 1 EG, Rn. 60. VK Hessen, Beschluss vom
26.04.2006, 69 d VK15/2006, zitiert nach Veris, Ziffer II. a.A. Diehl in MüllerWrede, GWBVergaberecht 2009, § 98,
Rn. 107 ff). Zwar sind die großen christlichen Kirchen und einige kleinere Religionsgemeinschaften sowie deren
Einrichtungen als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert. Oft wirkt auch der Staat in Form des Inkassos
des Kirchensteueraufkommens entscheidend an der Finanzierung der öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften
mit. Dies beruht jedoch nicht auf einer staatlich sanktionierten ´Zwangsmitgliedschaft´ in den
Religionsgemeinschaften. Der Staat fungiert nur als Durchleiter, vergleichbar mit einem Inkassobüro. Im Hinblick auf
die Religionsfreiheit und die staatskirchenrechtliche Neutralität darf der Staat auch keinerlei Einfluss auf die
öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nehmen. Daher dürfen die öffentlichrechtlich
organisierten Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen nicht solchen öffentlichrechtlichen Körperschaften
gleichgestellt werden, die in den Staat organisatorisch eingegliedert sind. Schließlich spricht man bei den meisten
öffentlichrechtlichen Körperschaften von mittelbarer Staatsverwaltung. Dem können die Religionsgemeinschaften
nicht gleichgestellt werden. Kirchen bilden einen Teil der Gesellschaft, nicht des Staates. Sie werden auch nicht
personell oder inhaltlich staatlich gelenkt (Zeiss, a.a.O., Rn. 66 und 67. VK Hessen, Beschluss vom 26.04.2006,
a.a.O.). Der öffentlichrechtliche Rechtscharakter soll den Religionsgemeinschaften allein den vom Grundgesetz (Art.
140 GG, Art. 137 WRV) vorgefundenen staatskirchenrechtlichen Status Quo gewährleisten (Zeiss, a.a.O., Rn. 68.
Weyand, ibronlineKommentar Vergaberecht, Stand 18.07.2011, § 98 GWB, 7.5.1.3.1). Insofern unterscheidet sich
die Ausgangssituation - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch von derjenigen, die der Entscheidung
des EuGH vom 13.12.2007 (C337/06) zur öffentlichen Auftraggeberschaft des Bayerischen Rundfunks zu Grunde
lag.
Die Vergabekammer hat insofern ebenfalls zutreffend darauf hingewiesen, dass dementsprechend die Katholische
Kirche und ihre Bistümer auch in der - zumindest als ´Auslegungshilfe´ zu § 98 Nr. 2 GWB heranzuziehenden (vgl.
hierzu Zeiss, a.a.O., Rn. 103) - Anlage III der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, nicht als solche
juristische Personen des öffentlichen Rechts genannt sind, die nach § 98 Nr. 2 GWB vom persönlichen
Anwendungsbereich des Vergaberechts erfasst sind. Wird eine Institution in dieser Anlage nicht genannt, besteht
zumindest die Vermutung, dass sie § 98 Nr. 2 GWB nicht unterfällt (vgl. hierzu Zeiss, a.a.O., Rn. 103).
Im Hinblick auf die ´Staatsferne´ der großen Kirchen kommt daher die Bejahung einer öffentlichen
Auftraggeberschaft nach § 98 Nr. 2 GWB nicht in Betracht.
b) Auf einen ´Anschein´, dass sich der Auftraggeber an das Vergaberecht gebunden fühle, kann sich die
Antragstellerin insoweit ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Die Definitionen des § 98 GWB sind im Hinblick auf den
Primärrechtsschutz abschließend (vgl. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, 2. Aufl.,
§ 98 Rn. 42 ff).
3. Soweit sich die Antragstellerin schließlich geltend macht, dass der Antragsgegner jedenfalls öffentlicher
Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB sei, trifft dies ebenfalls nicht zu.
Zwar erlaubt § 98 Nr. 5 GWB im Einzelfall eine Anwendung des Vergaberechts auf konkrete Projekte mit der Folge,
dass dann auch solche Rechtssubjekte, die normalerweise nicht dem Vergaberecht unterliegen, für den Zeitraum der
Projektrealisation dem Vergaberecht unterworfen sein können (Zeiss, a.a.O., Rn. 209). Die Voraussetzungen hierfür
liegen aber nicht vor:
a) Mit der Vergabekammer ist der Senat der Auffassung, dass die Frage der überwiegenden öffentlichen Förderung
am Volumen der Gesamtbaumaßnahme und nicht am Umfang einzelner Module zu prüfen ist (vgl. hierzu auch
Ziekow, a.a.O., § 98 Rn. 166). Dies ist hier bereits deswegen sachlich gerechtfertigt, weil sich den
Zuwendungsbescheiden eine Zuordnung der öffentlichen Fördermittel zu den einzelnen Baumaßnahmen,
insbesondere zum streitbefangenen Leistungsumfang, kaum entnehmen lässt.
Wollte man die streitbefangene Maßnahme vergaberechtlich dennoch isoliert betrachten, wäre der
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits wegen Nichterreichens des Schwellenwerts (§ 100 GWB i.V.m. § 1
Nr. 1 VgV) unzulässig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer auf Bl. 10 des angefochtenen
Beschlusses wird insoweit Bezug genommen. Die Antragstellerin selbst zieht diese Herangehensweise in ihrer
Beschwerde auch nicht in Zweifel.
Die geschätzten Kosten für die gesamte Domsanierung beliefen sich ausweislich der Grundlage der
Beschlussfassung des Vermögensverwaltungsrates des Antragsgegners vom 21.12.2009 auf 32.172.424 € brutto
(vgl. Bl. 292, 295 VgKA).
b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist insofern nicht (nur) der Nettobetrag zu Grunde zu legen. Vielmehr
ist auf die gesamten Projektkosten abzustellen (vgl. Zeiss, a.a.O., Rn. 217. Ziekow, a.a.O., § 98 Rn. 166.
Eschenbruch, a.a.O.,
§ 98 Rn. 339. Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 98, Rn. 117. Dippel in Hattig/Maibaum, Praxiskommentar
Kartellvergaberecht 2010, § 98, Rn. 208). Auch Diehr und Wagner (vgl. Diehr, a.a.O., § 98 Rn. 126: ´im Zweifel nach
§ 3 VgV´. Wagner in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht Bd. 1, 1. Aufl., § 98
Rn. 75) gehen grundsätzlich davon aus, dass die gesamten Projektkosten maßgeblich sein sollen. Was mit dem
dortigen Zusatz, diese seien ´im Zweifel (Hervorhebung durch Senat) nach § 3 VgV zu bestimmen´, zum Ausdruck
gebracht werden soll, ist dem Senat nicht ohne weiteres verständlich. Auf die gesamten Projektkosten abzustellen,
ist auch allein sachgerecht. Wollte man nämlich einen Teil dieser Kosten unberücksichtigt lassen, stünde man vor
der Frage, ob und ggf. in welcher Weise auch die öffentlichen Fördermittel auf solche nicht zu berücksichtigenden
Kosten entfallen. Ein praktikabler Maßstab dafür, in welchem Verhältnis ein solches Splitting der Fördermittel
geschehen sollte, ließe sich kaum finden, es sei denn, dieses Verhältnis entspräche dem der Gesamtkosten
einerseits und der zu berücksichtigenden Kosten andererseits. Das Endergebnis wäre dann in beiden Fällen
dasselbe. Daher dürften zumindest im vorliegenden Fall auch Diehr und Wagner zu keinem anderen Ergebnis
kommen. Dies gilt hier umso mehr als ´Zweifel´ über die Berechnung der gesamten Projektkosten nicht bestehen.
Zu den gesamten Projektkosten gehören neben den Positionen für die Indexierung und die Vorfinanzierung auch die
Umsatzsteuerbeträge (vgl. OLG München, Verg 19/10, zitiert nach juris, Rn. 2 und 43). Auch sie werden durch
öffentliche Zuschüsse mit abgedeckt, so dass kein Anlass für entsprechende Abzüge besteht.
c) Im Hinblick auf die hier zu den Gesamtprojektkosten in Relation zu bringende Höhe öffentlicher Fördermittel kann
dahinstehen, ob - wie von der Antragstellerin mit der Beschwerde geltend gemacht - die Zuwendung der Sparkasse
H. bzw. der Sparkassenstiftung in Höhe von 350.000 € als Mittel einer öffentlichen Stelle anzusehen ist oder nicht.
Auch wenn lediglich die auf das B.werk und die V.Stiftung entfallenden Zuschüsse in Höhe von 1.000.000 € und
50.000 € (vgl. Bl. 109 VgKA), die ersichtlich Zuwendungen nicht unter § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallender Stellen
darstellen, von den Gesamtprojektkosten in Abzug gebracht werden, reduziert sich die Summe der Zuschüsse
öffentlicher Stellen auf 15.880.000 €. Dieser Betrag macht (nur) 49,3 % der Gesamtkosten des Projekts aus und
beläuft sich somit auch bei Berücksichtigung der Zuwendungen der Sparkasse H. /Sparkassenstiftung nicht auf
einen mehr als hälftigen Teil der Zuschüsse im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB.
4. Auf Grund der vorgenannten Erwägungen erübrigen sich weitere Feststellungen zur Zulässigkeit und
Begründetheit der erhobenen Rügen.
III.
Eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist nicht veranlasst. diese
ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.
Dr. K. B. Z.
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht