Urteil des OLG Celle, Az. 13 Verg 13/02

OLG Celle: ausführung, ausschreibung, begriff, gleichwertigkeit, industrie, nachlass, ordnungsvorschrift, gegenleistung, ausschluss, neubau
Gericht:
OLG Celle, Vergabesenat
Typ, AZ:
Beschluß, 13 Verg 13/02
Datum:
21.01.2003
Sachgebiet:
Normen:
VOB/A § 21, VOB/A § 24
Leitsatz:
1. Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit von Änderungsvorschlag und Nebenangebot
2. Hat ein Nebenangebot nach den Erläuterungen des Bieters im Aufklärungsgespräch einen Inhalt,
der von dem abweicht, was sich aus einer Auslegung des schriftlich abgegebenen Nebenangebots
nach dem objektivem Verständnis aus der Sicht des Erklärungsempfängers ergibt, so liegt eine
grundsätzlich unzulässige nachträgliche Änderung des Nebenangebots vor, die dazu zwingt, es von
der Wertung auszuschließen.
Volltext:
13 Verg 13/02
VgK 15/2002 Vergabekammer OFD Hannover
Verkündet am 30. Januar 2003
#######,
Justizsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
B e s c h l u s s
In der Vergabesache
pp.
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts in Celle auf die mündliche Ver-handlung vom 21. Januar 2003 durch
die Richter #######, #######r und #######
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion
Hannover
- Az.: 26045-VgK - 15/2002 - vom 15. November 2002 teilweise geändert.
Die Nebenangebote der Beigeladenen N2 und N5 sind bei der Vergabeentscheidung zu werten.
Die weitergehende Beschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung der Vergabekammer wird dahingehend klargestellt, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst
trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene. Dass die Antragstellerin einen Rechtsanwalt
hinzugezogen hat, war notwendig. Die der Auftraggeberin im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten trägt diese
selbst.
Der Streitwert für die Beschwerde beträgt 9.975 EUR.
G r ü n d e
I.
Die Auftraggeberin hat Fliesenarbeiten für die JVA ####### ausgeschrieben. Sie wollte entsprechend dem
Vergabevermerk vom 14. Oktober 2002 der Beigeladenen den Zuschlag auf ihr Angebot einschließlich
Nebenangeboten nach einem Aufklärungsgespräch gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A vom 26. September 2002, in dem die
Beigeladene u. a. erklärt hat, der Begriff „ Industrieschliff“ im Nebenangebot
N 3 beinhalte die abweichende Konstruktion stumpfer Verschweißung, aufgrund des Vorschlages des die
Ausschreibung begleitenden Ingenieurbüros ####### erteilen.
Zu Ziff. 10 - 14 betrifft der Vergabevermerk die Nebenangebote N 1 bis N 5, die mit Ausnahme des Nebenangebotes
N 4 zur Ausführung kommen sollen.
Auf die entsprechende Benachrichtigung gemäß § 13 VgV stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei
der Vergabekammer und machte dabei u. a. geltend, die Nebenangebote hätten nicht berücksichtigt werden dürfen,
weil ihre Gleichwertigkeit mit der geforderten Leistung nicht nachgewiesen sei. Die Nebenangebote seien trotz des
Aufklärungsgesprächs über diese nicht genügend bestimmt.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag für zulässig und wegen der
Nebenangebote N 2, 3 und 5 begründet erachtet und hat die Auftraggeberin, die Vergabestelle, angewiesen, unter
Berücksichtigung dieser Entscheidung eine erneute Wertung vorzunehmen.
Dagegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer Vergabebeschwerde.
Spätestens nach der Nachverhandlung, die zulässig sei, seien die Angebote, soweit sie Gegenstand des
Zuschlagsbeschlusses werden sollen, hinreichend bestimmt.
Wegen des Vorschlages N 2 ergebe sich die Masse der wegfallenden Fliesung aus der Leistungsbeschreibung der
Ausschreibung, der Preis aus dem pauschalen Nachlass, der sich offenkundig auf diesen Leistungsteil beziehe.
Damit sei der Änderungsvorschlag hinreichend bestimmt.
Auch der Änderungsvorschlag N 3 zur Ausführung der Edelstahlelemente im
„Industrie-Schliff“ sei zumindest seit dem Aufklärungsgespräch klar. Die Art der Ausführung des Schliffs habe keinen
Einfluss auf das Ergebnis der Arbeit.
Das Nebenangebot N 5 sei auch ausreichend bestimmt. Der Begriff der „Lagerfliesen“ sei im Aufklärungsgespräch
genügend erläutert. Es handele sich um ebene
Fliesen ohne Marken- und Herkunftsbezeichnung bei gleicher Qualität wie die im Langtext-Leistungsverzeichnis der
Ausschreibung zu 15.1. a. beschriebenen „Steinzeugplatten“.
Die Beigeladene und Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet
zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Das Nebenangebot N 2 sei schon deshalb zu unbestimmt, weil nur ein teilweiser Wegfall der senkrechten Stiele bis
zum Boden angeboten sei. Welcher Teil dies sei, sei nicht erkennbar.
Das Nebenangebot N 3 verwende den nicht allgemein gebräuchlichen Begriff „Industrie-Schliff“, wobei nicht deutlich
werde, was der Inhalt dieser Leistungsbeschreibung sei. Sie könne allenfalls die Oberflächenbearbeitung betreffen
haben, nicht - wie heute dargestellt - die Konstruktion.
Das Nebenangebot N 5 sei schon dem Wortlaut nach nicht genügend bestimmt.
Die Auftraggeberin schließt sich der sofortigen Beschwerde an.
Die Änderungsvorschläge beschrieben Leistung und Gegenleistung erschöpfend und müssten deshalb entgegen der
Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.
II.
Die zulässige Vergabebeschwerde der Beigeladenen bleibt überwiegend erfolglos.
1. Entgegen der in dem Beschwerdeverfahren wiederholten Auffassung der Antragstellerin sind die
„Einsparungsvorschläge“ schon nicht deshalb gemäß § 21 Nr. 3 Satz 1 VOB/A auszuschließen, weil die Beigeladene
die Nebenangebote zu Ziff. 6.2 im Angebotsschreiben EVM (B) Ang 213 nicht erwähnt und damit gegen Nr. 4.1 der
Bewerbungsbedingungen verstoßen hat. Dieser Verstoß gegen die Ordnungsvorschrift des § 21 Nr. 3 Satz 1 VOB/A
führt, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, nicht zum Ausschluss der Nebenangebote. Mit ihrer
Zulassung hält sich vielmehr die Auftraggeberin im Rahmen ihres Ermessens, das sie jedenfalls jetzt durch die im
Beschwerdeverfahren abgegebenen Erklärungen ausgeübt hat.
2. Zu Recht hat die Vergabekammer die Auftraggeberin angewiesen, abweichend von ihrem abschließenden
Vergabevermerk vom 14. Oktober 2002 über die Vergabe des Bauauftrages für die Fliesentrennwände im Neubau der
JVA ####### neu zu entscheiden anstatt, wie beabsichtigt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Denn deren
Angebot ist um ca. 4.000 EUR teurer als das der Antragstellerin, weil das Nebenangebot N 3 „Ausführung der
Edelstahlelemente in Industrieschliff“ nicht in die Wertung einbezogen werden darf. Allerdings hat die Beschwerde
insoweit Erfolg, als die Nebenangebote N 2 und N 5 entgegen der Auffassung der Vergabekammer zu
berücksichtigen sind.
a) Nebenangebote und Änderungsvorschläge dürfen nur berücksichtigt werden, wenn sie mit der ausgeschriebenen
Leistung gleichwertig sind. Um dies beurteilen zu können, muss die geänderte Leistung hinreichend genau
beschrieben sein. Unklarheiten lassen sich zwar im Rahmen von § 24 VOB/A durch Nachfragen beseitigen. Solche
Aufklärungsgespräche dürfen aber - ausgenommen im Falle des (weder Angebot aufgrund eines
Leistungsprogramms noch zur Durchführung des Bauvorhabens unumgänglich technisch notwendig noch - mit Sicht
auf die Preise, vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Teil A § 24 Rn. 26 - geringen Umfangs) hier
nicht einschlägigen § 24 Nr. 3 VOB/A - nicht dazu führen, dass der Bieter sein Angebot ändert. Ihm, der in diesem
Verfahrensstadium die Angebotssummen seiner Mitbieter kennt, diese Möglichkeit zu eröffnen, verstieße gegen das
Wettbewerbsprinzip. Aus diesem Grund muss der Auftraggeber auch ausschließen, dass ein Bieter durch
Aufklärungsgespräche Gelegenheit erhält, einen inhaltlich nicht hinreichend bestimmbaren Änderungsvorschlag erst
im Nachhinein konkret festzulegen. Dementsprechend verlangen auch die Bewerbungsbedingungen unter 4.2, dass
Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben sind.
b) Nach diesen Kriterien ist entgegen der Auffassung des angefochtenen Beschlusses und dem Verständnis der
Antragstellerin der Änderungsvorschlag N 2 zuzulassen. Die Änderung besteht darin, dass die Brüstungen im
unteren Bereich durchgehend gefliest werden, was dadurch möglich wird, dass die senkrechten Profile im
Brüstungsbereich wegfallen. Schon der Text konnte dahingehend verstanden werden, dass dies für alle
ausgeschriebenen Trennwände gelten soll. So versteht ihn auch die Auftraggeberin. Die Nachverhandlung gemäß §
24 VOB/A über die Art der Leistung hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass hier nachträglich etwas geändert
wird. Auch der pauschale Nachlass ist beziffert und damit genügend bestimmt.
Anhaltspunkte, die die Zweifel der Antragstellerin an der Gleichwertigkeit der Leistung im Hinblick auf die geforderte
Feuerwiderstandsklasse F 30 plausibel machen könnten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
c) Auch das Nebenangebot N 5 ist zuzulassen. Es mag sein, dass der ursprüngliche Angebotstext: „Ausführung der
Brüstungen mit Fliesen aus unserem Lagerkontingent“ Interpretationsmöglichkeiten ließ. Durch die
Aufklärungsverhandlung ist nunmehr jedoch klargestellt, wie die Leistung beschaffen ist. Die Beigeladene hat erklärt,
dass sie Markenfliesen nach Wahl verwende, jedoch solche in neutraler Verpackung. Im Übrigen handele es sich um
Markenfliesen entsprechend der Leistungsbeschreibung. Dieses Angebot ist hinsichtlich der Leistung eindeutig,
hinsichtlich des Preises ebenfalls. Die Erläuterung hält sich noch im Rahmen dessen, was der ursprüngliche Text
des Nebenangebots dem Sinne nach abdeckt.
d) Jedoch darf das Nebenangebot N 3 nicht gewertet werden, weil es im Laufe des Aufklärungsgespräches nach
Angebotseröffnung geändert wurde.
Das ursprüngliche Nebenangebot N 3 , wie es bei der Eröffnung der Angebote vorlag, beinhaltete nur eine andere Art
der Oberflächenbehandlung, nämlich einen industriellen Schliff. So durfte die Auftraggeberin das Angebot
redlicherweise verstehen und so hat sie es auch verstanden, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
erörtert wurde. Der vom Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
aufgestellten Behauptung, Fachleute verstünden „in Industrieschliff“ dahingehend, dass die Rahmenelemente in den
Eckverbindungen stumpf verschweißt seien, ist nicht weiter nachzugehen. Sie steht im Widerspruch zu der
Tatsache, dass sowohl die Fachleute der Auftraggeberin als auch die von ihr beauftragten Ingenieure dieses
Verständnis nicht gehabt haben. Welche Grundlage sie für diese Behauptung hat, hat die Beigeladene eben so wenig
ausgeführt, wie es Grund für die Annahme gibt, die auf Seiten der Auftraggeberin tätigen Fachleute hätten nicht die
für ihre Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse.
Diesen Inhalt (gleiche Konstruktion, abweichende Art des Oberflächenschliffs) hat die Beigeladene im
Aufklärungsgespräch dahin geändert, dass ihre Leistung auch konstruktiv abweichend von der
Leistungsbeschreibung, die ausdrücklich Gehrungen als Eckverbindung vorsah, durch stumpfes Verschweißen der
Edelstahlbauteile erfolge. Darin liegt keine gem. § 24 Nr.1 VOB/A zulässige Erläuterung, sondern eine gem. § 24
Nr.3 VOB/A unstatthafte nachträgliche Änderung des Angebotes. Ein solches Angebot kann bei der
Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt werden.
III.
Die Kostenentscheidung über die Vergabebeschwerde beruht auf entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1
ZPO; die Beschwerdeführerin hat ihr Rechts-
mittelziel, ihr den Zuschlag zu erteilen, im Ergebnis vollständig verfehlt.
Der Streitwert wurde gemäß § 12 a GKGG festgesetzt.
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Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht