Urteil des OLG Celle, Az. 8 U 251/02

OLG Celle: gütliche einigung, schlüssiges verhalten, subunternehmer, entgangener gewinn, versicherungsnehmer, avb, anfang, versicherer, bauwerk, versicherungsschutz
Gericht:
OLG Celle, 08. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 8 U 251/02
Datum:
25.09.2003
Sachgebiet:
Normen:
VVG § 158, AVB 94 § 2 Ziff. 1 Abs. 2
Leitsatz:
1. Ein Anerkenntnis des Haftpflichtversicherers liegt noch nicht darin, dass er nach einem Schadenfall
zur Klärung der Schadensursache (hier: Risse an einem Bauwerk) mehrere
Sachverständigengutachten in Auftrag gibt, die Subunternehmer seines Versicherungsnehmers zum
Verjährungsverzicht auffordert und seinen Versicherungsnehmer anweist, gegen einen Mahnbescheid
der Schadensersatz begehrenden Bauherren Widerspruch einzulegen.
2. Eine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung des Haftpflichtversicherers liegt jedoch darin,
dass er seinen Versicherungsnehmer anweist, Widerspruch gegen den Mahnbescheid einzulegen und
es auf ein streitiges Verfahren ankommen zu lassen, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt feststand,
dass substantiierte Einwendungen gegen die Forderung der Bauherren nicht erhoben werden können,
der Versicherungsnehmer sich deshalb ausdrücklich gegen ein gerichtliches Verfahren wandte, und
dem Versicherer bewusst sein musste, dass er überhaupt nicht eintrittspflichtig war, weil es sich um
nicht versicherte Ansprüche aus der Erfüllung von Verträgen handelte.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
8 U 251/02
12 O 53/02 Landgericht Hannover Verkündet am
25. September 2003
#######,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
#######,
Klägerin und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
#######
gegen
#######,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
#######
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2003 durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den
Richter am Oberlandesgericht ####### für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. September 2002 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des
Landgerichts Hannover unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte
verurteilt, an die Klägerin 7.023,29 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.
November 2001 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 33 % und die Beklagte 67 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 10.481,48 EUR.
Gründe
Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 7.023,29 EUR. Soweit durch
das Urteil die Klage auch insoweit abgewiesen wurde, beruht es auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546
ZPO).
1. Der Klägerin steht allerdings, was auch das Landgericht zutreffend annimmt, kein Anspruch auf Zahlung von
20.500 DM (= 10.481,48 EUR) aus dem Versicherungsvertrag i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1, § 149, § 151 Abs. 1 VVG zu.
Gem. Ziff. 4.1 des Vertrages sind von der Versicherung ausgeschlossen Schäden und Mängel an Bauwerken oder
Anlagen, die der Versicherungsnehmer auf Grund eines Bauvertrages zu erstellen hat, die er in eigenem Namen und
für eigene Rechnung errichten lässt oder für die er Betreuungstätigkeiten erbringt, sowie aus den daraus
entstehenden unmittelbaren Vermögensbeeinträchtigungen, wie z. B. entgangener Gewinn, Wertminderung o. ä. Dem
entspricht § 2 Ziff. 1 Abs. 2 der dem Vertrag zugrundeliegenden AVB 94, wonach die Erfüllung von Verträgen und die
an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung ist.
Der Ausschluss dieser Schäden ergibt sich daraus, dass es in diesen Fällen nicht um die Versicherung gegen die
gesetzliche Haftpflicht, sondern um die eigentliche Vertragserfüllung und die damit verbundenen
Gewährleistungsansprüche sowie ihre Surrogate geht (vgl. BGH VersR 1985, 1153; OLG Stuttgart VersR 2001, 187;
OLG Koblenz VersR 2000, 94, 95). Vorliegend ist die Klägerin gem. § 635 BGB zum Schadensersatz in Höhe von
36.714 DM wegen der mangelhaften Erstellung des Nebengebäudes verurteilt worden, der den Abriss des
Nebengebäudes, die Neuanlage des Baugrundes, den Neubau des Gebäudes, das Aufstellen eines Containers für
die Zwischenlagerung der untergebrachten Sachen sowie die Wiederherstellung der Garten und Hoffläche umfasst
(vgl. Angebot der ####### vom 25. September 2000, Bl. 54 d. A. 8 O 575/00 LG Verden). Es handelt sich damit
ausschließlich um Schäden aus der Erfüllung des von der Klägerin mit den Bauherren geschlossenen Vertrages.
2. Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Verpflichtung zur Leistung der
Entschädigung nicht anerkannt hat, vgl. § 158 Abs. 1 S. 1 VVG. Ein ausdrückliches Anerkenntnis hat die Beklagte
zu keinem Zeitpunkt abgegeben. Zwar kann auch ein Anerkenntnis durch schlüssiges Verhalten in Frage kommen,
wofür jedes Verhalten des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer genügt, aus dem sich klar und
unzweideutig das Bewusstsein ergibt, aufgrund des Vertrages zur Leistung verpflichtet zu sein und die Verpflichtung
erfüllen zu wollen (OLG Schleswig VersR 1968, 487, 488; Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 158 Rdnr. 2).
Ein derartiges Anerkenntnis durch schlüssiges Verhalten liegt hier jedoch nicht vor. Die Tätigkeiten der Beklagte
erschöpften sich im Wesentlichen in der Prüfung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ihrer
Einstandspflicht. Mit dem Schreiben vom 16. Dezember 1997 hat die Beklagte der Klägerin zunächst lediglich
mitgeteilt, dass sie ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben hat, und sie um Übermittlung der für die
Klägerin tätigen Subunternehmer gebeten, um „ggfs.“ Verjährungsverzicht zu fordern (Bl. 13 d. A.). Durch weitere
Schreiben vom 23. Januar 1998 forderte die Beklagte die Firmen ####### und ####### als Subunternehmer auf, die
Klägerin von den Ansprüchen der Bauherren freizustellen. Ein Anerkenntnis ihrer Eintrittspflicht ist hierin nicht zu
sehen.
Auch in der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen ####### liegt zunächst lediglich eine Tätigkeit, die auf
Feststellung der Schadensursache und Sicherung der Beweise gerichtet war. Nach Einholung des Gutachtens teilte
die Beklagte das Ergebnis den beiden Subunternehmern mit Schreiben vom 11. Februar 1998 mit und bat um
Stellungnahme, ob angesichts des relativ geringen Schadensumfangs nicht eine gütliche Einigung möglich sei. Dass
es sich hierbei um eine Zusage ihrer Eintrittspflicht handeln würde, hat die Beklagte damit nicht zum Ausdruck
gebracht. Der Hinweis auf eine gütliche Einigung muss gerade nicht mit dem Anerkenntnis einer rechtlichen
Leistungspflicht verbunden sein.
Der Umstand, dass die Beklagte zumindest subjektiv Zweifel an ihrer Eintrittspflicht hatte, ergibt sich auch aus ihrer
- später nicht umgesetzten - Ankündigung in dem Telefonat mit den Bevollmächtigten der Klägerin vom 13. August
1999, sie bemühe sich, die Mangelursachen in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren klären zu lassen,
sowie in der Einschaltung des weiteren Privatgutachters #######, der dann in seinem Gutachten vom 4. Januar
2000 auftragsgemäß nicht nur die Ursache der Risse, sondern auch die Anteilsquoten der verschiedenen Beteiligten
feststellte. Nach Eingang dieses Gutachtens lässt das Verhalten der Beklagte jedenfalls keinen Zweifel mehr daran,
dass sie ihrer Eintrittspflicht nicht nachkommen wollte. So lehnte sie mit Schreiben vom 9. Juni 2000 gegenüber den
Bevollmächtigten der Bauherren eine Eintrittspflicht ab.
Auch das weitere Schreiben der Beklagte vom 27. Oktober 2000 enthält kein Anerkenntnis ihrer Leistungspflicht.
Vielmehr erfolgte in diesem Schreiben ein ausdrücklicher Vorbehalt bezüglich der Eintrittspflicht durch die
Formulierung „Sollte tatsächlich von hier aus der Schaden anerkannt werden...“ (Bl. 51 d. A.). Entsprechend stellte
sich auch die in demselben Schreiben erfolgte Bitte an die Bevollmächtigten der Klägerin, Widerspruch gegen den
Mahnbescheid einzulegen, nicht als Anerkenntnis dar, sondern brachte vielmehr im Gegenteil den Willen der
Beklagte zum Ausdruck, nicht leisten zu wollen. Schließlich hat die Beklagte dann nach dem Urteil des LG Verden
vom 1. Juni 2001 eine Haftung mit Schreiben vom 23. Juli 2001 ausdrücklich abgelehnt.
Zwar hätte die Beklagte ihre nicht vorhandene Leistungspflicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt erkennen können.
Gleichwohl können die zunächst unterlassene Ablehnung der Eintrittspflicht sowie das Anstellen von Ermittlungen
zur Schadensursache sowie der Haftungsverantwortlichkeit der einzelnen Beteiligten nicht in ein Anerkenntnis der
Haftung dem Grunde nach umgekehrt werden. Die Beklagte hat nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht,
in jedem Fall haften zu wollen. Hinzu kommt, dass es für die Auslegung des Verhaltens der Beklagten auch auf den
verständigen Empfängerhorizont der Klägerin ankommt, die jedenfalls seit Anfang 1998 anwaltlich vertreten war. Der
Umstand, dass nach den Versicherungsbedingungen Ansprüche wegen der Erfüllung von Verträgen und der auf
diesen beruhenden Ersatzansprüche ausgeschlossen sind, war für die anwaltliche vertretene Klägerin bei
verständiger Würdigung und aufmerksamer Durchsicht der Versicherungsbedingungen ohne weiteres erkennbar.
3.
a) Ohne Erfolg stützt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (PVV) des
Versicherungsvertrages weiter darauf, die Beklagte habe mögliche Regressansprüche gegen die Subunternehmer,
die Firmen ####### und #######, verjähren lassen, sodass ihr ein Schaden in Höhe der Hauptforderung, zu der sie
durch das Landgericht Verden verurteilt wurde, zuzüglich Zinsen und der Kosten dieses Rechtsstreits, insgesamt
47.178,93 DM, entstanden seien.
Insoweit ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten
fehlt. Zwar können dem Versicherer auch im Rahmen eines Versicherungsvertrages Nebenpflichten obliegen, z. B.
Aufklärung über den Deckungsumfang zu geben oder auf Verlangen Auskunft über Beginn, Ende und Inhalt des
Vertrages zu erteilen (vgl. Prölss/Martin, Vorbem. II Rdnr. 12 f.). Demgegenüber ist es von vornherein nicht Aufgabe
eines Haftpflichtversicherers, der von seinem Versicherungsnehmer wegen Ansprüchen Geschädigter in Anspruch
genommen wird, dafür zu sorgen, dass seinem Versicherungsnehmer mögliche Regressansprüche gegen Dritte
erhalten bleiben, die ihren Rechtsgrund außerhalb des versicherten Haftpflichtverhältnisses haben. Insoweit handelt
es sich um eigene Ansprüche des Versicherungsnehmers, um deren Sicherung und Durchsetzung er sich selber
bemühen muss (vgl. auch § 16 Ziff. 4 AVB 94).
Die Klägerin konnte hier auch nicht aufgrund der Umstände des Falles ausnahmsweise darauf vertrauen, die
Beklagte habe eine Verjährungsunterbrechung gegenüber den Subunternehmern herbeigeführt. So hat die Beklagte
die Klägerin in dem Schreiben vom 16. Dezember 1997 als Reaktion auf die Schadensanzeige aufgefordert, ihr die
eingeschalteten Subunternehmer mitzuteilen, „damit von hier aus ggfs. Verjährungsverzicht gefordert werden kann“.
Dass ein derartiger Verjährungsverzicht tatsächlich erteilt worden ist, hat die Beklagte der Klägerin indessen nicht
mitgeteilt. Da es um die Verfolgung ihrer eigenen Regressansprüche gegenüber den Subunternehmern ging, hätte die
Klägerin sich selbst um eine rechtzeitige Verjährungsunterbrechung kümmern müssen. Erst recht durfte die Klägerin
sich nicht auf die behauptete telefonische Erklärung der Sachbearbeiterin der Beklagten vom 13. August 1999
verlassen, die Beklagte bemühe sich darum, die Mangelursachen in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren
klären zu lassen. Da die Beklagte mangels Abtretung der Ansprüche seitens der Klägerin und mangels
Forderungsübergangs gem. § 67 VVG überhaupt nicht Inhaberin möglicher Ansprüche gegen die Subunternehmer
war, hätte sie im eigenen Namen ein derartiges selbständiges Beweisverfahren nicht einleiten können. Dies musste
der anwaltlich vertretenen Klägerin auch ohne weiteres erkennbar sein. Tatsächlich hat die Beklagte der Klägerin
auch nicht etwa in der Folgezeit mitgeteilt, sie habe ein derartiges Verfahren eingeleitet, sondern lediglich ein
weiteres außergerichtliches Gutachten des Sachverständigen ####### eingeholt.
b)
aa) Eine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung der Beklagten ist jedoch entgegen der Ansicht des
Landgerichts darin zu sehen, dass die Beklagte die Klägerin mit dem Schreiben vom 27. Oktober 2000 anwies,
Widerspruch gegen den Mahnbescheid einzulegen und es damit auf ein streitiges Verfahren ankommen zu lassen,
obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt feststand, dass substantiierte Einwendungen gegen die Forderung der Bauherren
nicht erhoben werden können, die Klägerin sich deshalb ausdrücklich gegen ein gerichtliches Verfahren wandte und
der Beklagten bewusst sein musste, dass sie wegen der Regelung in Ziff. 4.1. des Versicherungsvertrages und in §
2 Ziff. 1 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen überhaupt nicht eintrittspflichtig war.
Soweit das Landgericht darauf abstellt, die Beklagte habe mit der in dem Schreiben vom 27. Oktober 2000
gegenüber den Bevollmächtigten der Klägerin geäußerten Bitte, Widerspruch gegen den Mahnbescheid einzulegen,
kein eigenes Mandatsverhältnis begründen wollen, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die
Klägerin gem. § 16 Ziff. 5 AVB 94 bei einem Rechtsstreit über den Haftpflichtanspruch der Beklagten die
Prozessführung zu überlassen hatte. Ferner war sie hiernach verpflichtet, gegen Mahnbescheide auch ohne
Abwarten einer Weisung des Versicherers Widerspruch einzulegen.
Tatsächlich hatte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 9. Juni 2000 gegenüber den Bevollmächtigten der
Bauherren erklärt, eine gerichtliche Auseinandersetzung sei unvermeidbar, um auf diese Weise Regresse gegen die
anderen Beteiligten zu sichern. Hiergegen hatte sich die Klägerin mit Schreiben vom 26. Juli 2000 gewandt und
darauf hingewiesen, sie sei im Außenverhältnis gegenüber den Bauherren in jedem Fall eintrittspflichtig. Mit
weiterem Schreiben vom 20. Oktober 2000 hatten die Bevollmächtigten der Klägerin die Beklagte über die Zustellung
des Mahnbescheids unterrichtet, um Mitteilung der weiteren Verfahrensweise gebeten und erklärt, ohne
ausdrücklichen Auftrag keinen Widerspruch einzulegen. Daraufhin erfolgte dann durch die Beklagte mit Schreiben
vom 27. Oktober 2000 der Auftrag, gegen den Mahnbescheid Widerspruch einzulegen.
Für die Durchführung eines derartigen streitigen Verfahrens bestand indessen keinerlei Veranlassung. Vielmehr war
auch für die Beklagte jedenfalls nach Vorlage der Gutachten ####### und ####### ohne weiteres erkennbar, dass
eine Haftung der Klägerin für die Risseschäden an dem Bauwerk im Außenverhältnis zu den Bauherren als ihren
Auftraggebern bestand. Bereits in dem Gutachten ####### heißt es (Bl. 135 d. A.):
„Verantwortlich gegenüber den Eigentümern, die Anspruch auf ein mängelfreies Gebäude haben, ist zunächst die
Firma #######.“
Auch in dem Gutachten ####### werden die Mängel in vollem Umfang bestätigt und lediglich eine interne Verteilung
der Verantwortlichkeit zwischen der Klägerin und den beiden Subunternehmern vorgenommen. Dies ist indessen im
Verhältnis zu den Bauherren unerheblich, da diese nur mit der Klägerin einen Werkvertrag geschlossen hatten und
die Klägerin für ihre Subunternehmer gem. § 278 BGB einzustehen hat.
Tatsächlich ging es der Beklagten auch - wie sich aus ihrem Schreiben vom
9. Juni 2000 ergibt - alleine darum, in dem Verfahren Regresse gegen die Subunternehmer zu sichern. Dieses
Verlangen kam hier dann aber deshalb nicht zum Tragen, weil die Beklagte nach Erlass des landgerichtlichen Urteils
mit Schreiben vom 23. Juli 2001 die Gewährung von Versicherungsschutz insgesamt ablehnte. Dies hätte die
Beklagte indessen auch vor dem Prozess und völlig unabhängig vom Inhalt des landgerichtlichen Urteils machen
können, da nach der Schadensmeldung der Klägerin vom 1. Oktober 1997 von Anfang an erkennbar war, dass es
vorliegend nicht um gesetzliche Haftpflichtansprüche, sondern um die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages der
Klägerin mit den Bauherren und daraus resultierende Gewährleistungsansprüche ging, die vom Versicherungsschutz
gerade nicht umfasst sind.
Unter diesen Umständen verstößt es gegen die auch die Beklagte treffende vertragliche Nebenpflicht, auf die
Rechtsgüter ihres Versicherungsnehmers Rücksicht zu nehmen und diesen nicht mit überflüssigen Kosten zu
belasten, wenn die Beklagte die Klägerin gegen deren ausdrücklichen Willen aufgrund ihres Weisungsrechts nach §
16 Ziff. 5 AVG 94 „in einen Prozess treibt“, von dem absehbar war, dass er mit einer Verurteilung der Klägerin enden
würde und die Beklagte erkennen musste, dass der geltend gemachte Schaden unter den Risikoausschluss des
Versicherungsvertrages fiel.
bb) Der Höhe nach kann die Klägerin zunächst Erstattung der Prozesskosten von 6.435,83 DM sowie der
angefallenen Zinsen auf die ausgeurteilte Hauptforderung von 4.029,10 DM verlangen (vgl. Zinsaufstellung Bl. 54 -
56 d. A. sowie Kostenfestsetzungsbeschluss Bl. 57 d. A.), mithin insgesamt 10.464,93 DM.
Soweit die Klägerin weitere 9.814,28 DM geltend macht, weil dies ihre geringeren Kosten im Falle einer
Selbstvornahme der Schadensbeseitigung seien (36.714 DM titulierte Hauptforderung abzüglich 26.899,72 DM
Kosten bei behaupteter eigener Schadensbeseitigung durch die Klägerin) hält der Senat hiervon im Wege der
Schadensschätzung gem. § 287 ZPO lediglich 1/3 für gerechtfertigt, mithin 3.139,43 DM. Der Berechtigung der
Forderung dem Grunde nach steht zunächst nicht entgegen, dass die Klägerin sich in dem Vorprozess gegen die
Höhe der Schadensersatzforderung der Bauherren nicht gewandt hatte. Dort wurde gegen sie mit Erfolg ein
Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. erhoben, nachdem ihr selbst kein Nachbesserungsrecht mehr
zustand. Hätte die Klägerin indessen, nachdem sie bereits mit Schreiben vom 18. November 1997 gegenüber den
Bauherren ihre Eintrittspflicht für die Risseschäden anerkannt hatte, diese selbst beseitigt, so wären ihr geringere
Kosten als die im Angebot der ####### aufgeführten 36.714 DM, in denen auch anteiliger Unternehmergewinn
enthalten ist, entstanden. Die Beklagte hätte diese Schäden zwar ebenfalls nicht selbst beseitigen können, da sie
nur als Bauträgerin tätig ist. Nach Auffassung des Senats wäre sie indessen in der Lage gewesen, durch
kostengünstigen Einsatz der für sie tätigen Subunternehmer zumindest einen Teil der Kosten zu ersparen, die bei
Beauftragung eines unbeteiligten Drittunternehmens entstehen. Der Senat schätzt diese Ersparnis auf knapp 10 %
der Kosten eines Drittunternehmers, oder auf 1/3 der geltend gemachten Differenzkosten von 9.814,28 DM.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin beläuft sich mithin auf insgesamt 13.736,36 DM = 7.023,29 EUR.
Der Zinsanspruch richtet sich nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 12 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708
Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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