Urteil des OLG Celle vom 01.12.2011
OLG Celle: culpa in contrahendo, rendite, arglistige täuschung, vermittler, änderung der rechtsprechung, verjährungsfrist, versicherer, form, darlehensvertrag, konzept
Gericht:
OLG Celle, 08. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 8 U 50/11
Datum:
01.12.2011
Sachgebiet:
Normen:
BGB § 280, BGB § 199
Leitsatz:
1. Der in den sog. Europlan eingebundene Lebensversicherer kann gegen Ansprüche aus
zurechenbarer Falschberatung im Einzelfall erfolgreich die Einrede der Verjährung erheben.
2. Zur Haftung der kreditfinanzierenden Bank.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
8 U 50/11
6 O 10/10 Landgericht Hildesheim
Verkündet am
1. Dezember 2011
… ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
D. C. … in L.,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro S. …
gegen
1. C. M. Ltd., … , vertreten durch … in M.,
2. … Landesbank (…LB), Anstalt des öffentlichen Rechts, vertreten durch den Vorstand … in M.,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte zu 1:
Rechtsanwälte L. …
Prozessbevollmächtigte zu 2:
Anwaltsbüro T. …
Beteiligte:
1. Rechtsanwalt Dr. K. als Insolvenzverwalter der … GmbH … in M.,
Streithelfer,
2. J. H. … in H.,
Streitverkündete,
Prozessbevollmächtigte zu 1:
Rechtsanwälte S. …
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2011 durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und den Richter am
Oberlandesgericht … für Recht erkannt:
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Januar 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer
des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten oder des Streithelfers gegen Sicherheitsleistung eines
die vollstreckbare Forderung um 20 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Beklagten oder der
Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 80.000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger macht gegen die beiden Beklagten Ansprüche, insbesondere gerichtet auf die Zahlung von
Schadensersatz, wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss
einer sog. E. …Anlage, einer darlehensfinanzierten Lebensversicherung, geltend.
Die Beklagte zu 1, Lebensversicherungsgesellschaft englischen Rechts, vertrieb ihre Produkte durch
(Haupt)Vermittler, die wiederum (Unter)Vermittler einschalteten, wie vorliegend die inzwischen insolvente R. …
GmbH.
E. ist eine Anlage, die aus mehreren Bausteinen besteht. Es wird ein Lebensversicherungsvertrag (´W.´)
geschlossen (Bedingungen Anlage LW 1, gesondert geheftet). Die Prämie wird zu Beginn der Vertragslaufzeit in
Form einer Einmalzahlung erbracht und vom Versicherer in Pools angelegt (Poolinformationen Anlage LW 3). Diese
Einmalzahlung wird durch ein tilgungsfreies Darlehen erbracht. Zahlungen auf die Zinsen erfolgen unter Verwendung
der mit der Lebensversicherung erwirtschafteten Beträge. Dritter Baustein neben Darlehen und Lebensversicherung
ist ausweislich des als Anlage K 1 (gesondert geheftet) überreichten E.Kurzexposés der Investmentfonds. Mit
diesen zu zeichnenden Anteilen soll das endfällige Darlehen getilgt werden. Dem Versicherungsnehmer verbleiben
die regelmäßigen Teilauszahlungen aus der Lebensversicherung.
Die Streitverkündete J. H., die als Untervermittlerin für die R. … GmbH tätig war, stellte im April 1999 dem Kläger,
geboren im Jahr 1963 und von Beruf selbständiger Landwirt, den E.P. anhand der Prospektteile A und B (Anlagen K
2 und K 3) sowie unter Vorlage von zwei Prognoserechnungen (Anlagen K 4 und K 5) dar. Im Prospektteil A wird
„aufgrund der Vergangenheitswerte“ von einem durchschnittlichen Wertzuwachs in Höhe von 8,5 % p. a. auf das
Nettoanlagevermögen (Kapital nach Abzug von Vertriebs, Management und Verwaltungskosten) ausgegangen, was
einer Rendite von ca. 7,9 % p. a. auf das eingezahlte Kapital entspreche. Geworben wird dabei im Prospektteil A mit
den im Vergleich zu deutschen Versicherern deutlich höheren Renditen, die im Fall der Beklagten zu 1 11,33 % p. a.
bzw. 13,35 % p. a. in Pfund bei 15 bzw. 25 Jahren Laufzeit betrügen.
Unter dem 5. Dezember 2000 unterzeichnete der Kläger einen Zeichnungsschein mit einer Einmaleinlage von
100.000,00 DM (Anlage K 6 = Anlage B 1, Bl. 129) sowie einen Finanzierungsvermittlungsvertrag und vollmacht mit
der R. … GmbH. Am selben Tag unterzeichnete der Kläger einen Antrag auf Abschluss einer
Kapitallebensversicherung bei der Beklagten zu 1. Als ´Versicherungsgrund´ ist dort ´E.´ eingetragen (Anlage K 7).
Außerdem wurde die Einzahlung einer Einmalanlage von 35.000,00 DM in den Investmentfonds „M. W. …“
vereinbart. Dazu unterschrieb der Kläger am 5. Dezember 2000 ein Beratungsprotokoll (Anlage LW 4), wo es gegen
Ende unter „Verantwortlichkeitserklärung“ heißt:
„Verantwortlich für die individuelle und korrekte Beratung ist der/die RechtsUnterzeichner(in) [die Streitverkündete].
Verantwortlich für das Darlehen, den Zinssatz des Darlehens, die Darlehensbedingungen sowie die evtl. Stellung von
Sicherheiten, Bürgschaften etc. ist die finanzierende Bank.
Verantwortlich für den Investmentfondsprospekt, die Anlagestrategie des Investmentfonds sowie dessen
Performance ist die Investmentfondsgesellschaft.
Verantwortlich für den Lebensversicherungsprospekt, die Policenbedingungen und alle Aspekte der Police
einschließlich der mit der Police verbundenen Fonds/Pools ist die C. … in L.
Verantwortlich für das Konzept des E. P., die Kombination der verschiedenen Bausteine, den Prospekt „E. P.“, den
Zeichnungsschein sowie das zugehörige Berechnungsprogramm ist der Prospektherausgeber, die R. … GmbH, M.
Die finanzierende Bank, die Investmentfondsgesellschaft und die C. M. … sind nicht verantwortlich für das Konzept
des E. P., den Prospekt „E.P.“ sowie das Berechnungsprogramm. Sie sind ebenfalls nicht verantwortlich für die
Unterlagen/Prospekte der jeweils anderen beteiligten Gesellschaften.´
Mit Schreiben der Beklagten zu 2 vom 18. Dezember 2000 (Anlage K 8) bot diese dem Kläger „im Zusammenhang
mit dem ’R….P’. ein Darlehen von 111.111,11 DM zu den nachfolgend genannten Bedingungen“ an. Unter dem
18./21. Dezember 2000 kam es zum Abschluss eines Darlehensvertrages über die genannte Summe, wobei der
Auszahlungsbetrag 90 % betrug und die Laufzeit des Darlehens mit 15 Jahren vereinbart war. Das Darlehen war
sodann mit Laufzeitende in einem Betrag zurückzuzahlen (Anlage K 9). Der Zinssatz war bis zum 31. Dezember
2010 fest vereinbart, und zwar mit 6,35 % effektiv. Die Gesamtsumme aller Darlehensleistungen wurde auf der
Grundlage des Zeitraums des 31. Dezember 2010 mit 170.720,68 DM angegeben. Gesichert wurde das Darlehen u.
a. durch die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Lebensversicherung und einem Pfandrecht an den Fondsanteilen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten sich in den Jahren vor Abschluss des Versicherungsvertrages
durch den Kläger die „Pools mit deklariertem Wertzuwachs“ mit einer Rendite von 6,75 % bis 5 % zwischen 1995
und 2000 entwickelt (Bl. 13 f., K 20, K 35). Nach den dem Kläger von der Beklagten zu 1 übermittelten jährlichen
Kontoauszügen von Januar 2003, 2004 und 2005 (Anlagen LW 8, 10, 11) betrug der deklarierte Wertzuwachs der
Europoolserie 3,5 %, 3,0 % bzw. 1,5 %. ein Fälligkeitsbonus, neben dem deklarierten Wertzuwachs der zweite
Baustein der Rendite, wurde nicht gezahlt bzw. gutgeschrieben.
Im Jahr 2009 wandte sich der Kläger über seine späteren Prozessbevollmächtigten an die Beklagten mit dem
Vorwurf einer unvollständigen und fehlerhaften Aufklärung und Beratung.
Mit seiner Klage macht er sämtliche von ihm erbrachten Aufwendungen (Einzahlungen) auf die in Rede stehende
Kapitalanlage geltend, abzüglich der Einnahmen (Auszahlungen), soweit diese nicht zur Darlehenstilgung
aufgewendet worden seien, insgesamt 71.894,88 € (Bl. 22 f./K 21).
Mit seinem Hilfsantrag rügt der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2 fehlende Pflichtangaben im Darlehensvertrag,
weil in dessen Ziff. VI.1 ein Gesamtbetrag angegeben sei, der aber nur die Dauer der Zinsfestschreibung bis zum 31.
Dezember 2010 umfasse, wohingegen der Gesamtbetrag für die gesamte Laufzeit bis zum 31. Dezember 2015 habe
angegeben werden müssen.
Der Kläger hat beantragt,
I.
1. Die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2 zu verurteilen, Zug um Zug gegen Abtretung
der Ansprüche des Klägers aus dessen Lebensversicherung bei der Beklagten zu 1, Vertragsnummer … , über
ursprünglich DM 100.000,00 an den Kläger € 71.894,88 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %Punkten über dem
Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme der Rechte des Klägers aus dessen bei ihr
bestehender Lebensversicherung Nr. … in (Annahme)Verzug befindet,
3. die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2 zu verurteilen, an den Kläger weitere 952,00 €
nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz ab Klageszustellung für vorgerichtliche
Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
II.
1. die Beklagte zu 2 als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1 zu verurteilen, Zug um Zug gegen Abtretung
der Ansprüche des Klägers aus dessen Lebensversicherung bei der Beklagten zu 1, Vertragsnummer … , über
ursprünglich DM 100.000,00 an den Kläger € 71.894,88 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %Punkten über dem
Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 2 mit der Annahme der Rechte des Klägers aus dessen bei der
Beklagten zu 1 bestehenden Kapitallebensversicherung Nr. … in (Annahme)Verzug befindet,
3. die Beklagte zu 2 als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1 zu verurteilen, an den Kläger weitere 952,00 €
nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz ab Klageszustellung für vorgerichtliche
Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
hilfsweise (zu II. 1. bis 3.):
1. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, die vereinbarten Teilleistungen des Klägers auf den Darlehensvertrag Nr. … unter
Berücksichtigung der auf 4 % p. a. verminderten Zinsen neu zu berechnen,
2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, die nach Neuberechnung der vereinbarten Teilleistungen
überzahlten Zinsen an den Kläger zurückzuerstatten.
Die Beklagten und der Streithelfer haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und insbesondere darauf verwiesen, dass Streithelfer und
Streitverkündete mit ihr nicht verbunden seien. eine Zurechnung komme nicht in Betracht.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Frage der Zurechnung einer Pflichtverletzung der Streitverkündeten könne offenbleiben, wobei das Landgericht
darauf hinweist, dass es von einer Zurechnung nicht ausgehe. Jedenfalls seien Ansprüche des Klägers aus
Verschulden bei Vertragsschluss verjährt. Die Vorwürfe des Klägers unterstellt, die Streitverkündete habe ihm eine
mindestens zu erzielende Rendite von 8,5 % zugesagt und über die Zusammensetzung der Vergangenheitsrendite
und die Voraussetzungen des Fälligkeitsbonus’ nicht aufgeklärt, lägen die subjektiven Voraussetzungen des § 199
Abs. 1 Nr. 2 BGB beim Kläger wohl schon in 2003, spätestens in 2005 vor. Der Kläger habe die ihm zugesandten
Unterlagen zur Kenntnis genommen und darauf reagiert, indem er anschließend mehrfach die Aussetzung von
Teilauszahlungen veranlasst habe. Spätestens mit dem Kontoauszug von Januar 2005 habe er Veranlassung
gehabt, an den Angaben der Streitverkündeten zu zweifeln. Er habe in dieser Situation misstrauisch werden und
weitere Erkundigungen einholen oder zumindest die Prospekt und Vertragsunterlagen gründlich prüfen müssen.
Dabei hätte er dann feststellen müssen, dass sich aus den Vertragsunterlagen gerade keine Zusage auf eine zu
erzielende Mindestrendite ergebe, man aus den Vergangenheitsrenditen nicht auf künftige Renditen schließen dürfe
und die Voraussetzungen für einen Fälligkeitsbonus in seinem Fall nicht gegeben seien. Er habe auch Kenntnis über
die möglichen Schuldner auch eines Entschädigungsanspruchs gehabt, oder hätte sich diese durch Rückfragen
problemlos verschaffen können. Zum Zeitpunkt der Klagerhebung Ende 2009 sei die Verjährungsfrist eindeutig
abgelaufen.
Zum Hilfsantrag führt das Landgericht aus, dass, da in dem Darlehensvertrag ausdrücklich angegeben gewesen sei,
dass bei der Gesamtbetragsberechnung eine Rückzahlung mit Ablauf der Zinsfestschreibungszeit unterstellt werde,
ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nicht vorliege.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge
weiterverfolgt (Bl. 442 ff.).
Außerdem beantragt er hilfsweise,
Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.
Die Auffassung des Landgerichts zur Verjährung widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In
Anknüpfung an dessen Rechtsprechung genüge das Auseinanderfallen von versprochenen und erzielten Renditen
schon deshalb nicht, weil die Ursache dafür offen bleibe. Das Landgericht hätte hinsichtlich jedes einzelnen
vorgetragenen Beratungsfehler gesondert feststellen müssen, ob und ggf. ab wann der Kläger hiervon Kenntnis
gehabt habe, was jedoch verfahrensfehlerhaft unterblieben sei.
Auch die Auffassung des Landgerichts zum Hilfsantrag widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
Auszuweisen sei der Gesamtbetrag für die gesamte Laufzeit und nicht nur für die Zeit der Zinsfestschreibung.
Die Beklagten und der Streithelfer beantragen die Zurückweisung der Berufung (Bl. 462/483/458), die Beklagte zu 1
hilfsweise auch Zurückverweisung.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Der Senat hat den Kläger persönlich angehört (Bl. 599 ff.).
Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, das angefochtene Urteil
sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache insgesamt ohne Erfolg. Ansprüche des Klägers sind
jedenfalls verjährt. Der Senat bleibt damit bei seiner Rechtsauffassung, wie sie sich bereits aus dem Senatsurteil
vom 31. März 2011 in 8 U 154/10 ergibt.
1. Auf den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ist gemäß Ziff. 13.7 AVB (Anlage LW 1) deutsches Recht
anzuwenden. Bedenken gegen diese Vereinbarung sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich (Art. 27, 29
EGBGB a. F., Art. 8 EGVVG a. F.).
Die in erster Instanz wiederholt erhobene Rüge der Unzuständigkeit betraf nicht die internationale Zuständigkeit und
ist daher gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nunmehr gegenstandslos.
2. Hinsichtlich einer Haustürsituation hat das Landgericht den Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf
hingewiesen, dass diese nicht ausreichend dargetan sei (Bl. 266). Die Indizwirkung für die Kausalität der
Haustürsituation nach dem Haustürwiderrufsgesetz nimmt mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach
einer gewissen Zeit ganz entfallen (BGHZ 131, 385, 392). Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass hier
ungeachtet der ungewöhnlich langen Zeitspanne zwischen der ersten Kontaktaufnahme und dem Vertragsschluss
eine Haustürsituation noch nicht von vornherein völlig ausgeschlossen ist, hätte es insoweit gerade wegen der
verstrichenen Zeit besonderer Darlegung bedurft. Daran aber fehlt es (s. a. Bl. 271 ff.). Auch die
Berufungsbegründung verhält sich dazu nicht.
3. In Fortführung seiner Rechtsprechung aus dem Urteil vom 31. März 2011 in 8 U 154/10 geht der Senat auch für
vorliegenden Sachverhalt davon aus, dass bei Anbahnung der Verträge - durch den Vertrieb - jedenfalls eine Pflicht
verletzt wurde. Gegenüber dem Kläger ist mit Renditen geworben worden, die tatsächlich nicht zu der dann
vermittelten Anlage passten.
a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Untervermittlerin als Anlageberaterin oder als Anlagevermittlerin tätig
wurde. Selbst bei bloßer Anlagevermittlung wäre zwischen dem Kläger und R. … ein jedenfalls stillschweigend
geschlossener Auskunftsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dieses Auskunftsvertrags ist der Vermittler zu
richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den
Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. BGH, WM 2009, 739. NJWRR 2005,
1120. OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2006, 780). Ohne Bedeutung ist es dabei, von wem die Initiative zum
Gespräch ausging (vgl. BGH, NJW 1993, 2433 = BGHZ 123, 126).
aa) An einer solchen richtigen und vollständigen Aufklärung fehlte es im Hinblick auf die Vergangenheitsrenditen
allerdings.
Grundsätzlich stellt die Werbung für ein Anlageprodukt unter Hinweis auf in der Vergangenheit erzielte Renditen eine
Pflichtverletzung dar, wenn die Renditen unzutreffend angegeben werden. Erfolgt die Beratung bzw. die Vermittlung
anhand eines vom Initiator des Anlagemodells herausgegebenen Prospekts, ist dieser im Hinblick auf den unter
Zuhilfenahme des Prospekts geschaffenen Vertrauenstatbestand (Prospekthaftung im weiteren Sinne) verpflichtet,
die Prospektangaben auf ihre Richtigkeit und Aktualität hin zu überprüfen und den Kläger über die mit der Anlage
verbundenen Risiken umfassend zu informieren und zu beraten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 29. April 2009, Az. 13 U
137/05, zit. nach juris). Der Prospekt hat den Anleger über alle für seine Entschließung relevanten Umstände
sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, WM 2008, 725). Dazu gehört eine Aufklärung über
Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGH a.
a. O.). Die Höhe der in der Vergangenheit mit vergleichbaren Versicherungsverträgen erzielten Renditen ist dabei ein
Umstand, der für den Entschluss des potentiellen Anlegers von wesentlicher Bedeutung ist. Zwar kann aus den in
der Vergangenheit erzielten Renditen kein sicherer Schluss auf die weitere Entwicklung gezogen werden. Es liegt
aber auf der Hand, dass Anleger einem nicht bereits bewährten Konzept weitaus skeptischer gegenüberstehen
werden, als einem auf solider Grundlage fußenden Modell. Das ist erst recht dann der Fall, wenn mit der aus dem
Lebensversicherungsvertrag angestrebten Rendite die Zinsen eines zu diesem Zweck abgeschlossenen Darlehens
getilgt werden und die Höhe der prognostisch wahrscheinlichen Rendite nach Möglichkeit nicht hinter der
Zinsbelastung zurückbleiben soll. Für Anleger ist deshalb von grundlegender Bedeutung, ob das ihnen angetragene
Anlagemodell auf einem tragfähigen Konzept beruht.
Angaben zu den in der Vergangenheit erzielten Renditen finden sich zunächst im Prospekt zum E. P. Dort werden
die von britischen Versicherern bei einer monatlichen Anlage von 50 Pfund in den letzten 15 bzw. 25 Jahren erzielten
Renditen dargestellt. Neben anderen Versicherern wird auch die von der Beklagten zu 1 erzielte Rendite mit 11,33 %
p. a. bzw. 13,35 % p. a. ausgewiesen.
Weiter heißt es im Teil B des Prospekts unter anderem:
´In der Vergangenheit hat der englische Versicherer für seine Anleger langjährig hervorragende Renditen erzielt, die
z. T. erheblich über der im Angebot kalkulierten Rendite von ca. 7,9 % p. a. auf die Bruttoanlage bzw. 8,5 % p. a.
auf die Nettoanlage liegen.´
Dass diese Werte unzutreffend waren, trägt auch der Kläger nicht vor. Allerdings verweist er darauf, dass die in der
Statistik wiedergegebenen Verträge nicht mit dem streitgegenständlichen Vertrag vereinbar seien, weil jene Verträge
unter anderem keine Einmalzahlung, sondern eine monatlich wiederkehrende Prämienzahlung vorgesehen hätten.
Das ist zutreffend. Die Werbung mit Vergangenheitsrenditen erlaubt nur dann eine Zukunftsprognose, wenn die
Vergangenheitsrenditen mit vergleichbaren Verträgen erzielt wurden. Beruhen die Renditen hingegen auf Verträgen
mit einem anderen wirtschaftlichen Modell, fehlt es an einer Vergleichbarkeit. Letzteres war hier der Fall. Bei der
Renditeberechnung ist bereits von entscheidender Bedeutung, ob der Versicherer aus dem Anlagebetrag regelmäßig
(im Streitfall vierteljährlich) an den Versicherungsnehmer Auszahlungen erbringt oder ob dem Versicherer die
erwirtschaftete Rendite verbleibt und er damit weiter arbeiten kann (so im Beispielsfall). Garantierte Auszahlungen
bergen darüber hinaus das Risiko einer Abschmelzung des eingezahlten Kapitals mit der Folge, dass in den
Folgejahren nur geringe oder ggf. keine Bonuszahlungen erfolgen können. Hinzu kommt weiter, dass dem
Versicherer bei einer Einmalzahlung der Gesamtbetrag sofort zur Verfügung steht und er damit auch sofort
wirtschaften kann, während er bei einer Ratenzahlung hierauf nur sukzessiven Zugriff erhält. Bereits diese beiden
Gesichtspunkte lassen erkennen, dass es an einer Vergleichbarkeit fehlt. Ob demgegenüber auch bei
Lebensversicherungsverträgen mit einer Einmahlzahlung sowie einer jährlichen Ausschüttung und einer Laufzeit von
15 bzw. von 25 Jahren in der Vergangenheit eine vergleichbare Rendite erwirtschaftet worden ist, spielt in diesem
Zusammenhang keine Rolle. Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass das streitgegenständliche
Versicherungsmodell nach seiner Kenntnis erst seit 1995 existiert (s. Anlage K 35) und eine den Angaben im
Prospekt vergleichbare Vergangenheitsrendite bereits aus diesem Grund mit dem streitgegenständlichen
Versicherungsmodell nicht erzielt werden konnte.
Auch wenn grundsätzlich keine Verpflichtung zu näheren Angaben zukünftig zu erwartender Renditen besteht, dürfen
die dem Anlageinteressenten hierzu unterbreiteten Informationen gleichwohl nicht falsch sein (vgl. BGH, NJW 2010,
2506, zu der in einem Prospekt prognostizierten Rentabilität eines Fonds auf der Basis von ´Erfahrungswerten aus
der Vergangenheit´, wenn solche Erfahrungswerte für vergleichbare Objekte tatsächlich nicht vorlagen).
bb) Von weiteren Pflichtverletzungen kann der Senat nicht ausgehen. Zwar ist an sich zu erwägen, dass das dem
Kläger vermittelte Modell wegen struktureller Fehler gar nicht den in Aussicht gestellten Ertrag bieten kann. Eine
Pflichtverletzung gegenüber einem Anleger kommt auch dann in Betracht, wenn ihm nicht mitgeteilt wird, in welcher
Weise sich das Zusammenspiel der verschiedenen Anlageelemente auf die Möglichkeit einer Gewinnerzielung
auswirken kann (BGH, NJW 1998, 2898, 2899, unter II. 1., für den Fall einer fremdfinanzierten Lebensversicherung).
Den Vermittler trifft, falls ihm dieses Zusammenspiel selbst nicht klar sein sollte, die Pflicht, sich über eine solche
Frage des von ihm vermittelten Geschäfts vorher zu informieren (ebenda).
Die Rendite des Vertrages setzt sich aus verschiedenen Elementen zusammen: Zunächst ist dies die
Jahresdividende, welche nach Abzug der jährlichen Managementgebühr dem Pool zugewiesen wird. Der Anteilspreis
steigt dem Satz der Jahresdividende entsprechend. Der Garantie entsprechend kann dieser Preis nicht mehr fallen
und die einmal dem Vertrag gutgeschriebene Dividende nicht mehr zurückgenommen werden. In den
Jahresinformationen wird dies als „deklarierter Wertzuwachs“ ausgewiesen. Weiterer Bestandteil der Rendite ist der
Fälligkeitsbonus, der am Ende der vereinbarten Laufzeit und unter den in den “Poolinformationen“ beschriebenen
Umständen eventuell zur Jahresdividende hinzugerechnet wird, aber nicht jährlich, sondern nur unter bestimmten
Umständen. Dies bedeutet, dass der Renditeanteil aus dem Fälligkeitsbonus nicht an der Wertentwicklung der
Folgejahre teilnimmt - auch nicht an einem Zinseszinseffekt - obwohl der prognostizierten Wertentwicklung in der
Musterberechnung nicht zu entnehmen ist, dass dem nicht die Gesamtrendite zugrunde liegt, die für englische
Lebensversicherer erwartet wurde. Liegt der deklarierte Wertzuwachs - wie auch im vorliegenden Fall - unterhalb der
Entnahmen, muss entweder der Kapitalstock in Anspruch genommen, also reduziert werden, was notwendigerweise
zu einem entsprechenden Abschmelzen des Kapitalwertes führt, oder der Anleger muss entgegen der Konzeption
der Anlage die Zinsen auf das Darlehen selbst zahlen.
Der beschriebene Effekt des ´Abschmelzens´ beeinflusst die angenommene Wertentwicklung der
Lebensversicherung aufgrund der gleichmäßigen und unveränderlichen Entnahmen in Gestalt der zu leistenden
Zinszahlungen auf das Darlehen deutlich nachteilig und damit auch den Erfolg des E. P. Auch wenn daraus nicht
folgt, dass der E. P. zwangsläufig zum Scheitern verurteilt war, konnte ein wirtschaftlicher Erfolg nur unter
außergewöhnlich günstigen wirtschaftlichen Entwicklungen, die jedenfalls als wenig realistisch angesehen werden
müssen, eintreten, denn es musste ein deklarierter Wertzuwachs mindestens in der Höhe der Entnahmen, hier 6,35
%, anfallen, damit die Wertentwicklung der Lebensversicherung jedenfalls neutral verlief, dies obgleich die Beklagte
zu 1 selbst erklärt hatte, einen eher niedrigen deklarierten Wertzuwachs gutzuschreiben, weil dessen Höhe nicht
nachträglich reduziert werden konnte.
Der schriftsätzliche Vortrag des Klägers ließ aus Sicht des Senats nicht sicher erkennen, ob er eine entsprechende
Pflichtverletzung behaupten will. Die Nachfrage des Senats hat ergeben, dass dies nicht der Fall ist (Bl. 602 unten).
Damit kann offen bleiben, ob insoweit eine Pflichtverletzung überhaupt vorliegt.
b) Den Vorwurf der fehlenden bzw. unrichtigen Aufklärung im Hinblick auf die Vergangenheitsrenditen trifft nicht nur
die Vermittlerin, die Streitverkündete, und den Prospektherausgeber und Vermittler R. … GmbH, sondern auch die
Beklagte zu 1.
Wer als Versicherungsmakler auftritt, steht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich im Lager des
Versicherungsnehmers, womit eine Zurechnung einer fehlerhaften Beratung an den Versicherer ausscheidet (BGH,
VersR 2008, 242, m. w. N.).
Die selbständige Stellung des Maklers steht einer Einordnung als Erfüllungsgehilfe des Versicherers dann jedoch
nicht mehr entgegen, wenn er sich nicht auf reine Maklerdienste beschränkt, sondern mit Wissen und Wollen einer
späteren Vertragspartei Aufgaben übernimmt, die typischerweise dieser obliegen, und damit in deren Pflichtenkreis
tätig wird. Dann ist er zugleich als Hilfsperson zu betrachten, ohne dass es darauf ankäme, ob dem Makler ein
eigener Verhandlungsspielraum eingeräumt ist (BGH, NJW 1996, 451). Wann eine solche Einschätzung
gerechtfertigt ist, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der konkreten Maklertätigkeit, mithin nur im
Einzelfall, entscheiden (ebenda). Für eine Zurechnung genügt noch nicht, dass der Vermittler Antragsformulare des
Versicherers zur Verfügung hat und von ihnen bei der Vermittlung des Vertrages Gebrauch macht (BGH, VersR
1999, 1481), wobei es auch nicht darauf ankommt, ob der Makler diese angefordert oder unaufgefordert zugesandt
bekommen hat (ebenda). Es genügt auch nicht, dass ein Versicherer seine Anlageprodukte ausschließlich über
selbständige Makler und ohne eigenen Vertrieb verkauft.
Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die R. … GmbH nicht ausschließlich die
Kapitallebensversicherung der Beklagten zu 1 vermittelt hat. Vermittelt wurde vielmehr das Anlagemodell E. P. In
diesem war die kapitalbildende Lebensversicherung der Beklagten zu 1 nur ein - unselbständiger - Baustein. Bei dem
Anlagemodell handelt es sich um ein komplexes und hochspekulatives, nicht nur auf der Lebensversicherung
basierendes und in seinen Ertragserwartungen auch nicht nur davon abhängiges Finanzierungsmodell. Spekulativen
Charakter gewinnt das Anlagemodell nicht nur durch die Vollfinanzierung, die für sich genommen bereits bedeutet,
dass der Ertrag der Lebensversicherung über die Dauer der Finanzierung konstant höher sein muss als die bloßen
Zinskosten, wobei die Zinsen nicht für die gesamte Laufzeit des Darlehens festgeschrieben waren, was ein weiteres
Risiko bedeutete. Hinzu kam der zu zeichnende Fonds, der wiederum eine ähnlich hohe konstante Ertragskraft wie
die Lebensversicherung haben musste, damit nach 15 Jahren Laufzeit des Darlehens dieses aus dem Ertrag des
Fonds abgelöst werden konnte. Konkret mussten vorliegend die in den Fonds eingezahlten 35.000 DM nach 15
Jahren das Darlehen über 111.111 DM ablösen können (der Kläger hatte außerdem für die Vermittlung des Darlehens
4.444,44 DM zu zahlen, Anlage K 39). Dem Versicherer mag es gleich sein, wer sein vorgefertigtes
Versicherungsprodukt, das auch der Makler nicht verändern kann, vertreibt. Darum geht es vorliegend aber nicht. Die
Lebensversicherung war hier in Gestalt des E. P. in weitere Bausteine eingebunden, die hinsichtlich des letztlich
erstrebten Ertrags einander bedingten. Ein anderer als der ersichtlich hoch angesetzte zukünftige Ertrag des Fonds
bedrohte die Ertragsfähigkeit der Lebensversicherung. Das Gleiche galt für eine Verschlechterung der
Zinskonditionen für das Darlehen nach Ablauf der Zinsbindungsfrist. Die Beklagte zu 1 als etablierter und jedenfalls
in England alteingesessener Versicherer (nach eigenen Angaben … gegründet, Anlage K 24) hatte daher anders als
beim bloßen Vertrieb ihrer Lebensversicherung hier ein hohes Interesse daran, wer welches Anlageprodukt unter
Einschluss ihrer Lebensversicherung vertrieb. Es widerspräche jeder Lebenserfahrung, dass die Beklagte zu 1
keinen Einfluss auf die Gestaltung des Gesamtprodukts und dessen Vertrieb genommen hätte. Dieser Umstand
schlägt sich in den Anforderungen an den von der Beklagten zu 1 insoweit zu haltenden Vortrag nieder. Ihr oblag es
dazu vorzutragen, welche Verbindungen zu der R. … GmbH bestanden. Das hat sie jedenfalls mit Substanz nicht
getan. Dass ihr gegenüber ein Versicherungsantrag mit dem ´Versicherungsgrund´ E. P. gestellt wurde, wusste sie
mit dem Versicherungsantrag des Klägers (Anlage K 7). Die Beklagte zu 1 hatte daneben nicht nur Kenntnis von der
Finanzierung, und zwar durch eine offensichtlich relativ kleine Zahl von Kreditinstituten, hier der Beklagten zu 2, die
nach eigenen Angaben gegenüber dem Senat etwa in 1.000 Fällen Darlehen für Vertragsgestaltungen der hier in
Rede stehenden Art übernommen hat (Bl. 602). Gestützt wird die Annahme einer Kooperation mit der R. … GmbH
weiter durch ein Protokoll einer mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Coburg (23 O 836/06), das dem Senat
in dem Verfahren 8 U 166/10 vorlag (siehe Senatsurteil vom 31. März 2011, Seite 4), und das für eine
Zusammenarbeit sprach. Weiter hat die Beklagte zu 1 mit ihrer eigenen Software eine Musterberechnung erstellt, der
sich die R. … GmbH bediente.
3. Die Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger in Gestalt fehlender bzw. unrichtiger Aufklärung im Hinblick auf die
Vergangenheitsrenditen muss sich auch die Beklagte zu 2 entgegenhalten lassen.
Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren,
Bauträger und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen
Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen
Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs und
Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des
konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der
Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den
allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder
dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger
als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf
spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch
erkennen kann (vgl. nur BGHZ 168, 1). Ein solcher Wissensvorsprung liegt auch vor, wenn die Bank positive
Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das
finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (vgl. nur BGHZ 183, 112).
´Im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und
Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können´ hat der BGH im Jahr
2006 das Institut des institutionalisierten Zusammenwirkens erdacht. In Fällen eines institutionalisierten
Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber einer finanzierten Anlage können
sich die Anleger unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden
konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des
Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über
das Anlageobjekt berufen. Hierzu soll erforderlich sein, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder
Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder
marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden. Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender
konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem
entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers oder Verkäufers über das
Anlageobjekt voraus (BGHZ 169, 109). Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird
widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die
finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage
vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler,
angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler
bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist (vgl. nur BGHZ 168, 1). Dabei ist die Frage
der Evidenz objektiv zu bestimmen. Es kommt im Falle institutionalisierten Zusammenwirkens nicht darauf an, ob
die Bank im konkreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte. die Frage nach der Kenntnis der Bank stellt sich erst
im Zusammenhang mit der - ihr obliegenden - Widerlegung der Vermutung (BGH, WM 2010, 2069). Die
Beweiserleichterung tritt dagegen bereits dann ein, wenn rein objektiv eine evidente arglistige Täuschung vorliegt.
Dies ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die dem Tatrichter obliegt.
Zu denken ist auch an Provisionsvereinbarungen zwischen dem Vertrieb, der R. … GmbH, und der Beklagten zu 2
(vgl. BGHZ 146, 235, 239). Es geht darum, dass die Bank nämlich für den Vertrieb einen Anreiz schafft, sowohl bei
der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das
Interesse des Kunden zu berücksichtigen. Die Frage bedarf aber keiner Vertiefung. Es ist weder ersichtlich noch
vorgetragen, dass insbesondere durch die Zahlung einer Provision an den Vertrieb ein Schaden entstanden ist.
Voraussetzung eines Schadens wäre aber insbesondere, dass der Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine
oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu
günstigeren Konditionen erhalten hätte.
Voraussetzung der Annahme eines solchen institutionalisierten, also nicht nur auf einzelne Fälle beschränkten
Zusammenwirkens als Voraussetzung für die Beweiserleichterung zugunsten der Anleger ist, dass zwischen den
einzelnen Beteiligten des Anlagemodells ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form
einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben oder sich
daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume
überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa
daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von
Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben. Nicht ausreichend ist
hingegen, dass die Bank den übrigen am Vertrieb des Kapitalanlagemodells Beteiligten bereits vorab eine allgemeine
Finanzierungszusage gegeben hat (st. Rspr. seit BGHZ 168, 1, 23). Ausreichend ist hingegen, dass - wie hier (Bl.
602) - der Vermittler der Bank wiederholt Finanzierungen derselben Anlage vermittelt hat (ebenda, S. 23 f.).
Die Anwendbarkeit der Beweiserleichterungen in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang von dem
Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den
Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler bzw. des Verkaufs oder
Fondsprospekts im Rahmen des institutionalisierten Zusammenwirkens ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil
der BGH zu der Beweiserleichterung seit 2006 nur greift, wenn es um finanzierten Immobilienkauf geht. Das
Verbraucherdarlehensrecht unterschied und unterscheidet nach Immobiliardarlehensverträgen und sonstigen
Darlehensverträgen (s. insbesondere § 503 BGB). Die Notwendigkeit einer Beschränkung auf den Immobilienkauf ist
aber nicht zwingend. Andererseits ist die - die Anwendung von § 278 BGB vermeidende - Institution
´institutionalisiertes Zusammenwirken´ wohl als eine Ausnahme zu verstehen, letztlich ohnehin freie
Rechtsschöpfung. Ausnahmetatbestände werden zwar meist eng ausgelegt. Das aber ist nicht mehr als eine
Faustformel und kein allgemeingültiges Auslegungskriterium (s. a. Larenz/Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 175 f. für die Auslegung von Gesetzen. Senat, 8 U 35/11, Urt. v. 31. August 2011).
Der II. BGHSenat hat es in einem Urteil vom 1. März 2011 anscheinend für denkbar gehalten, die Grundsätze des
institutionalisierten Zusammenwirkens auf einen zu Anlagezwecken erfolgten Beitritt zu einer
Wohnungsgenossenschaft anzuwenden (II ZR 298/08). Die besonderen Probleme, der sich der Anleger ausgesetzt
sieht, gelten freilich unabhängig davon, ob es sich um Immobilien bzw. Fondsanteile handelt oder um eine
Lebensversicherung. Er schließt eine ganze Reihe von Verträgen, die für sich genommen unbedenklich sein mögen.
Die Probleme ergeben sich aus ihrer engen Verbindung und gegenseitigen Abhängigkeit (s. a. BGH, XI ZR 135/10,
Urteil vom 1. März 2011, zit. nach juris) und dabei insbesondere aus dem Umstand, dass Ansprechpartner nicht
Versicherer oder Bank sind, sondern ein häufig wenig solventer Vertrieb.
Zur Frage des Zusammenwirkens hat der BGH entschieden, dass etwa die sittenwidrige Überteuerung des
Kaufpreises eines finanzierten Objekts für sich genommen auch im Falle einer institutionalisierten Zusammenarbeit
zwischen finanzierender Bank und dem Verkäufer oder Vertreiber des Objekts nicht zu einer widerleglichen
Vermutung führt, die finanzierende Bank habe von der sittenwidrigen Überteuerung Kenntnis gehabt. Eine solche
Vermutung komme vielmehr nur im Falle einer arglistigen Täuschung der Käufer über den Kaufpreis in Betracht
(BGH, XI ZR 157/07, Urteil vom 18. November 2008). Der BGH stellt aber nicht sehr hohe Anforderungen an den
Nachweis von Arglist, indem er sie aus den objektiven Umständen ableitet. So heißt es in BGH, NJW 2008, 644:
´Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die
Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne
betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit ´ins Blaue hinein´
gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich
ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das BoardingHouseProjekt war damals in
Deutschland nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer
einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht
ausreichend. vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit
der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (…).
Außerdem erfasst das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene
Verhaltensweisen, sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) ´Fürmöglichhaltens´ und
´Inkaufnehmens´ - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 183, 112).
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kannte die Beklagte zu 2 das hier in Rede stehende Anlagemodell.
Die Beklagte zu 2 hat das Modell nach eigenem Bekunden auch ´wohlwollend´ geprüft, nachdem die R. … GmbH
selbst es ihr vorgestellt hatte (Bl. 602). Ob es zu einer irgendwie gearteten vertraglichen Bindung mit dem Vertrieb
gekommen ist, ist nicht ausschlaggebend. Mit dem Anlagemodell kannte die Beklagte zu 2, einen objektiven
Maßstab, § 276 Abs. 2 BGB, zugrunde gelegt, die zahlreichen Risiken, die sich aus der Verbindung mehrerer
Elemente und dem ´Durchschlagen´ von Mängeln einzelner Elemente auf das gesamte Anlagemodell und dessen
Rentabilität ergeben mussten. Dass sie Erfahrungen mit vergleichbaren Anlagemodellen hatte, behauptet die
Beklagte zu 2 selbst nicht. Als Bank wusste sie aber, dass etwa ein dreiviertel Jahr vor Abschluss des
Darlehensvertrages die ´Technologietitelblase´ an den Börsen nicht nur in Deutschland geplatzt war und die Börsen
seither nicht nur hinsichtlich ihrer Technologietitelindizes deutliche Verluste erlitten hatten, was insbesondere sehr
zweifelhaft erscheinen lassen musste, dass der Fonds, der - nach Kosten - mit durchgehend mehr als 8 % jährlich
rentieren musste, um der Konzeption der Anlage entsprechend in 15 Jahren das endfällige Darlehen über 111.111
DM ablösen zu können, dazu der Konzeption entsprechend in der Lage sein würde. Darüber hinaus betraf die
Schwäche an den Aktienmärkten auch die Pools der Beklagten zu 1, denn das dort eingebrachte Geld der Anleger
wurde jedenfalls in großen Teilen in Aktien angelegt (Anlage LW 28). Dass die Beklagte zu 2 selbst die von ihr
finanzierte Anlage als spekulativ ansah, ergibt sich aus ihren Risikohinweisen für den E. P. (Anlage LW 33).
4. Ansprüche des Klägers sind aber, soweit sie bestanden haben sollten, insgesamt verjährt.
Ansprüche aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo aufgrund eines vorvertraglichen Beratungsverschuldens
verjähren gemäß § 195 BGB a. F. grundsätzlich in 30 Jahren (vgl. nur BGH, NJW 1985, 380, 381. NJW 1990, 1659,
1661). Eine Änderung ist freilich durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aus dem Jahr 2001 eingetreten. Im
vorliegenden Fall sind daher die Übergangsvorschriften gemäß Art. 229 § 6 EGBGB zu beachten. Danach finden
zwar die ´alten´ Verjährungsvorschriften auf alle bis zum 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüche Anwendung. Ist
die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung allerdings
kürzer, so wird die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 bzw. von dem Moment der Kenntniserlangung im Sinne von
§ 199 BGB an berechnet, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. Die Ansprüche aus culpa in contrahendo verjähren nach
neuem Recht innerhalb von drei Jahren, beginnend mit der Kenntnis von der Pflichtverletzung, § 199 BGB (vgl. nur
BGH, NJW 2007, 1584). Sind einem Anlageberater mehrere, von einander abgrenzbare Beratungsfehler vorzuwerfen,
berechnet sich die Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert. Jede Handlung, die eigene Schadensfolgen
zeitigt und dadurch zu dem Gesamtschaden beiträgt, stellt verjährungsrechtlich eine neue selbstständige
Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (BGH, III ZR
169/08, Urteil vom 19. November 2009, zit. nach juris). Die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, wenn der
Kapitalanleger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige
Rechtspflicht des Anlageberaters zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, NJW 2008, 506).
a) Mit dem Landgericht kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger diese Kenntnis jedenfalls im Jahr 2005
besaß bzw. sich einer solchen Kenntnis grob fahrlässig verschloss.
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass das Ausbleiben der prognostizierten Rendite
grundsätzlich keine Rückschlüsse auf eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit einer Renditeprognose erlaubt.
Der Senat verkennt ebenso wenig, dass es sich bei den im Prospekt ausgewiesenen Renditen um
Durchschnittsrenditen handelt, die über einen Zeitraum von 15 bzw. 25 Jahren erwirtschaftet worden sein sollen und
bei denen es in einzelnen Jahren ebenfalls zu einem unterdurchschnittlichen Ertrag gekommen sein dürfte.
Schließlich verkennt der Senat auch nicht, dass dem Kläger durch die R. … GmbH mitgeteilt wurde, dass aufgrund
der ´derzeitigen Börsensituation´ aus der Police keine oder nur geringe Entnahmen getätigt werden sollten und sich
langfristig betrachtet eine höhere Renditemöglichkeit ergebe (Schreiben vom April 2003, Anlage LW 9).
Auf der anderen Seite durften diese Gesichtspunkte den Kläger nicht darüber hinwegtäuschen, dass die erzielten
Renditen nicht einmal ansatzweise die prognostizierte Höhe erreichten. Während für das Jahr 2002 noch ein
deklarierter Wertzuwachs von 3,5 % bei einem Fälligkeitsbonus von 0 % ausgewiesen wurde (Anlage LW 8), sank
bereits im darauffolgenden Jahr der deklarierte Wertzuwachs auf 3 % bei erneut ausgebliebenem Fälligkeitsbonus
(Anlage LW 10). Mit Schreiben vom 6. Januar 2005 teilte die Beklagte zu 1 dem Kläger schließlich mit, dass der
deklarierte Wertzuwachs - dies ungeachtet des ´Glättungsverfahrens´, das nach den eigenen Prospektangaben der
Beklagten zu 1 (Anlage LW 28) eine Volatilität der Märkte unter Heranziehung eines Teils der Reserven der Pools
ausgleichen sollte - auf 1,5 % gesunken sei, ohne dass es abermals zur Auszahlung eines Fälligkeitsbonus
gekommen wäre (Anlage LW 11). Der Renditeverfall hatte sich also sogar noch beschleunigt, die Rendite, nur noch
rund 1/6 des in Aussicht gestellten Ertrages, sich zuletzt halbiert. Der Kläger selbst hat in seiner Klagschrift
vorgetragen (Bl. 11), die tatsächlichen Erträge aus der Lebensversicherung hätten ´wesentlich niedriger´ gelegen als
ihm von der Anlagevermittlerin zugesichert worden sei. Die Ausschüttungen aus der Versicherung hätten ´bei weitem
´ nicht mehr ausgereicht, um hiervon - wie konzeptionell vorgesehen - die Zinsen für das Darlehen zu entrichten,
sprich, das gesamte Konzept war gescheitert. Davon ging offenbar auch der Kläger aus, denn noch im Jahr 2005
löste er den M. Investmentsparplan auf und führte damit und mit Eigenmitteln das Darlehen bei der Beklagten zu 2
zurück (Bl. 11). Damit hatte sich dem Kläger aufgedrängt bzw. musste sich ihm aufdrängen, dass die tatsächlich
erzielten Renditen nicht nur vorübergehend weit unter den prognostizierten Beträgen zurückblieben, sodass der
Kläger spätestens Anfang 2005 alle Veranlassung hatte, die beworbenen Vergangenheitsrenditen in Frage zu stellen.
Dies scheint er auch getan zu haben, das Konzept hatte er durch Rückführung des Darlehens aufgegeben. Sollte er
dieses Verhaltens ungeachtet die Rendite nach wie vor nicht in Frage gestellt haben, begründete dies jedenfalls den
Vorwurf einer grobfahrlässigen Unkenntnis. Der Kläger hätte sich lediglich kurz mit den Angaben im Prospektteil A
befassen müssen, um die fehlende Vergleichbarkeit der dort dargestellten Lebensversicherungsverträge mit dem von
ihm abgeschlossenen Vertrag ohne Weiters erkennen zu können bzw. sogar zu müssen. Dem steht nicht die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach der Anleger grundsätzlich nicht zu einer kritischen
Überprüfung ihm im Rahmen eines Beratungsgesprächs erteilter Informationen und insbesondere nicht zur Lektüre
eines ihm übergebenen Prospekts verpflichtet ist (vgl. BGH, NZG 2011, 68). Anders verhält es sich nämlich, wenn
der Anleger konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Beratungsfehlers erhält. In dem Fall darf er hiervor nicht
die Augen verschließen, sondern muss einem Verdacht zumindest auf der Grundlage der ihm vorliegenden
allgemeinen Informationsmöglichkeiten etwa in Form des ihm ausgehändigten Prospekts nachgehen.
Zwar verlangt § 199 BGB für den Beginn der Verjährungsfrist neben der Kenntnis von den anspruchsbegründenden
Umständen auch Kenntnis vom Schuldner. Ausreichend ist insoweit aber die Kenntnis von Tatsachen, aus denen
die Verantwortlichkeit des konkreten Schädigers folgt. Die Verjährungsfrist gegenüber dem tatsächlich
Ersatzpflichtigen beginnt erst, wenn der Geschädigte keine begründeten Zweifel mehr über Person und
Verantwortlichkeit hat (vgl. Grothe in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 199, Rn. 27. Henrich/Spindler in:
Bamberger/ Roth, BGB, Stand: 1. August 2010, § 199, Rn. 33). Denn erst wenn keine wesentlichen Zweifel mehr
bestehen, ist dem Anspruchsinhaber zuzumuten, die Frage der Verantwortlichkeit gerichtlich klären zu lassen (vgl.
Grothe a. a. O., Henrich/Spindler a. a. O.). Bei Ansprüchen gegen einen Geschäftsherrn wegen Verschuldens eines
Gehilfen aus §§ 278, 831, 832 BGB beginnt die Verjährung nicht, bevor nicht die Person des Geschäftsherrn
feststeht oder der Anspruchsinhaber zumindest grob fahrlässig keine Kenntnis hiervon hat (vgl. BGH, NJW 1999,
423, 424).
Eine solche Kenntnis des Klägers lag aber ebenfalls frühzeitig vor, jedenfalls hinsichtlich der Beklagten zu 1. Der
Kläger wusste, dass der streitgegenständliche Lebensversicherungsvertrag mit der Beklagten zu 1 geschlossen
werden sollte. Dies sah bereits das für den Kläger erstellte Berechnungsbeispiel vor. Auch der Zeichnungsschein
sah in seinem Vordruck ausschließlich den Abschluss einer Lebensversicherung bei der Beklagten zu 1 vor.
Dasselbe gilt für das Beratungsprotokoll zum E. P. Schließlich bezogen sich auch sämtliche Berechnungsbeispiele
im Prospektteil A des E. P. auf von der Beklagten zu 1 angebotene Versicherungen. Unter diesen Umständen
musste sich dem Kläger aufdrängen, dass zwischen der R. … GmbH bzw. der Streitverkündeten als
Untervermittlerin und der Beklagten zu 1 ein derart enges Verhältnis im Sinne eines institutionalisierten und nicht nur
auf einzelne Geschäfte bezogenes Zusammenwirkens bestand, dass sich die Beklagte zu 1 etwaige
Pflichtverletzungen der Vermittler würde zurechnen lassen müssen. Dass dem Kläger zu diesem Zeitpunkt noch
nicht sämtliche Informationen über den tatsächlichen Grad des Zusammenwirkens vorlagen und dass er
insbesondere noch keine Kenntnis über die aufseiten der Beklagten zu 1 bzw. der R. … GmbH konkret in diesem
Zusammenhang tätigen Personen besaß, ist unschädlich. Die Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen
erfordert nicht ein derartiges Maß an Tatsachenkenntnis, welches nötig wäre, damit der Geschädigte
Prozesskostenhilfe zur Verfolgung seines Anspruchs erhalten würde (vgl. BGH, NJW 1963, 1103).
Bereits in der Klagschrift ist der Kläger davon ausgegangen, dass er die R. … GmbH bzw. die Streitverkündete als
Vermittler ansah und nicht als selbständige Makler. Dass er dies vor Klagerhebung anders gesehen hatte, ist nicht
ersichtlich. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass die Untervermittlerin ihm etwas anderes als die eine
Anlageform angeboten hätte. Im Prospektteil A ist zwar nur allgemein von britischen Lebensversicherern und deren
Vorteilen gegenüber deutschen Lebensversicherern die Rede, im Prospektteil B aber wird die Beklagte zu 1 auch
ausdrücklich genannt. Das gilt ebenso für die Berechnungsgrundlage Anlage K 4, den Zeichnungsschein, die jährlich
übersandten Informationen, die gerade nicht von der R. … GmbH stammten, sondern von der Beklagten zu 1.
Richtig ist zwar, dass für die Frage der Verjährung zu differenzieren ist. Beruht ein Schadensersatzanspruch des
Anlegers auf mehreren Beratungsfehlern, so beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden
Aufklärungsfehler gesondert zu laufen. sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die
wirtschaftlichen (nicht die rechtlichen) Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur
Aufklärung ergibt (BGH, NJW 2008, 506). Der BGH begrenzt diese Rechtsprechung auf diejenigen Handlungen, die
eigene Schadensfolgen zeitigen und dadurch den Schaden des Gläubigers vergrößern können (BGH, III ZR 169/08,
Urteil vom 19. November 2009, zit. nach juris). Wenn und soweit Pflichtverletzungen mit weiteren Nachteilen für das
Vermögen des Gläubigers verbunden seien, sei es gerechtfertigt, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln
(BGH, NJW 2008, 506). Das hätte näherer Darlegung durch den Kläger bedurft, gerade weil der Kläger im Grunde
genommen die immer gleiche Pflichtverletzung rügt, nämlich falsche bzw. irreführende Angaben zum Produkt. Seien
es nicht passende Angaben zu Renditen oder die unzutreffende Bezeichnung als ´Altersvorsorge´ (was ohnehin
wenig aussagekräftig ist), es geht im Grunde nicht um verschiedene Pflichtverletzungen, sondern eher darum, dass
der Kläger die Irreführung bei Vertragsanbahnung ´wertend´ in Teilakte zergliedert. Nicht ersichtlich ist, dass diese
unselbständigen Teilakte jeder für sich genommen einen eigenen Schaden des Klägers herbeigeführt hätten oder
auch nur hätten herbeiführen können. Nicht ersichtlich ist insbesondere, dass dies noch nach ´Abwicklung´ der
Anlage durch den Kläger im Jahr 2005 hätte der Fall sein können.
Zum Zwecke weiterer Aufklärung hat der Senat den Kläger persönlich angehört (Bl. 599 ff.). Das Ergebnis der
Anhörung bestätigt das Vorliegend der Voraussetzungen des § 199 BGB spätestens im Jahr 2005.
Entgegen dem vom Kläger in grob unrichtiger Weise verbreiteten Eindruck war dieser auch ein erfahrener Anleger
und keiner, der Erfahrungen nur als Inhaber eines Sparbuches hatte (Bl. 276). Vielmehr hatte er bei Abschluss der
hier in Rede stehenden Verträge Erfahrungen mit mehreren Fonds und auch einem Immobilienfonds. Von diesen
habe er sich auch - aber wohl erst später - getrennt. Sie seien nicht so schlecht gelaufen wie der hier in Rede stehen
M.Fonds. der sei ´richtig schlecht gelaufen´. Ungeachtet des bereits 2003 mehrmals erforderlichen gewordenen
Verzichts auf Teilauszahlungen habe er zu dieser Zeit noch gedacht, es sei alles in Ordnung. 2004 habe er dann das
Vertrauen verloren. Die Sache sei damals ´gekippt´. Auch die Streitverkündete habe nur anfangs noch geraten, an
dem ganzen Projekt festzuhalten. Dann aber, 2005, habe sie seinem Plan, sich von Fonds und Darlehen zu trennen,
nicht mehr widersprochen. Auch sie sei der Meinung gewesen, der Fonds komme nicht mehr auf die Beine.
Unternommen habe er über Jahre nichts, obwohl er sich über den Verlust geärgert habe, weil er sich keine Chancen
ausgerechnet und sich auch nicht getraut habe, etwas zu unternehmen.
b) Verjährt sind auch Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. Das Landgericht hat es allerdings versäumt, zwischen
beiden Beklagten zu differenzieren.
Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch
begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, greift der BGH weitgehend auf seine
Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a. F. zurück. Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der
Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer
Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht
risikolos, möglich ist (vgl. nur BGH, NJW 2004, 510). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle
Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend
sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (vgl. nur
BGH, NJW 2001, 885, 886). Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an.
Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch
begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung
auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die
Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, VersR 2009, 685, 688 f.). Auf dieser Grundlage hat der BGH entschieden,
dass eine aufgrund von Mietpoolabrechnungen gewonnene Kenntnis der Anleger von der Unrichtigkeit der
versprochenen Miete nicht ausreicht anzunehmen, Ansprüche seien verjährt. Allein aus den Mietpoolabrechnungen
hätten die Anleger noch keine Kenntnis von den eine Aufklärungspflicht der Bank begründenden Umständen
(ebenda).
Da Kenntnis in Fällen unzureichender (oder falscher) Aufklärung voraussetzt, dass der Anleger (Gläubiger) die
Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur
Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das
finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in
Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober
Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begründen, als auch
die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht
unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Im
Hinblick auf eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 2 aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung
des Klägers wäre von einer Kenntnis des Klägers nur auszugehen, wenn er die tatsächlichen Umstände gekannt
oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätte, aus denen sich ergab, dass er im Zusammenhang mit der
Anlage arglistig getäuscht worden war, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit
bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zu 2 zuließen (ebenda).
§ 199 BGB verlangt für den Beginn der Verjährungsfrist neben der Kenntnis von den anspruchsbegründenden
Umständen auch Kenntnis vom Schuldner. Ausreichend ist insoweit die Kenntnis von Tatsachen, aus denen die
Verantwortlichkeit (und nicht nur die Person als solche) des konkreten Schädigers folgt. Es geht mithin um die
Frage, wann der Kläger wusste oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass auch die Beklagte zu 2 als
finanzierende Bank ihm zum Schadensersatz verpflichtet war oder jedenfalls sein konnte. Hinsichtlich der Rendite
hatte die Beklagte zu 2 nicht zu beraten. Sie selbst hat das auch nicht getan, jedenfalls ist dafür nichts mit
Substanz vorgetragen. die allgemein gehaltnen Risikohinweise (Anlage LW 33) genügen insoweit nicht. Die
Verwendung der Darlehensvaluta ist Sache des Darlehensnehmers. Dass die Beklagte zu 2 wusste, wofür die Valuta
bestimmt ist, ändert für sich genommen nichts daran, dass Darlehensverträge Verträge mit geringer
Beratungsintensität sind. Für einen gesonderten Beratungsvertrag ist gleichfalls nichts ersichtlich.
In seiner Anhörung vor dem Senat hat der Kläger gezeigt, dass er die Anlage zutreffend - als Gesamtpaket
verstanden hatte. Er hat etwa zeitgleich mit dem Verkauf der Fondsanteile, mit denen etwa 10 Jahre später das
endfällige Darlehen hatte abgelöst werden sollen, auch das konzeptionell damit verbundene Darlehen aus eigenen
Mitteln zurückgeführt. Die Lebensversicherung halte er hingegen weiter. Sein Plan, als die Sache ´gekippt´ sei, sei -
nach längerem Überlegen und aus eigener Initiative - dahin gegangen, sich von dem Fonds und dem Darlehen
zusammen zu trennen. Dabei musste dem Kläger auch klar sein, dass der Vertrieb und die Beklagten
zusammenwirkten. Es wäre - auch aus der Sicht eines nicht unerfahrenen Anlegers - völlig lebensfremd
anzunehmen, dass eine Bank eine komplexe Anlage vollständig, also ohne Eigenkapital des Anlegers und auch
ohne weitere Sicherheit finanziert, ohne die Anlage im Einzelnen zu kennen und sich mit den weiteren Beteiligten ins
Benehmen gesetzt zu haben. Es verhielt sich auch nicht so, dass der Kläger bei Vertragsanbahnung und danach nur
mit dem Vertrieb konfrontiert gewesen wäre. Das Angebot zum Abschluss des Darlehensvertrages, das bereits den
Hinweis auf den ´R … P.´ enthielt (Anlage K 8), erhielt er unmittelbar von der Beklagten zu 2 und ungeachtet der an
den Vertrieb zu zahlenden Provision für den Abschluss dieses Vertrages (Anlage K 39) nicht von diesem.
Es begann vorliegend die Verjährung auch nicht erst mit der Beratung durch einen Rechtskundigen, wie der Kläger
letztlich meint. Nach der - allerdings leider nicht einheitlichen - Terminologie des BGH kann bei einer „besonders
verwickelten und unklaren Rechtslage“ der Verjährungsbeginn ausnahmsweise trotz voller Tatsachenkenntnis
aufgeschoben sein (NJW 1996, 117, 118 zu der vergleichbaren Problematik im Rahmen von § 852 BGB a. F.).
Dieser Tatbestand der Unzumutbarkeit der Klagerhebung in besonderen Fällen muss auf Ausnahmefälle beschränkt
bleiben, weil andernfalls der Sinn und Zweck der Verjährung, und zwar gerade im Sinne der die langen
Verjährungsfristen beseitigenden Schuldrechtsreform des Jahres 2001, leer liefe. Es kann viel Zeit vergehen, bis
eine unklare Rechtslage durch ein letztinstanzliches Urteil des BGH, möglicherweise auch erst des Großen Senats
für Zivilsachen oder des EuGH oder möglicherweise auch eines anderen Gerichts letztendlich als geklärt betrachtet
werden kann. Ob eine Frage letztlich geklärt ist, ist zuverlässig ohnehin kaum zu beantworten, zumal eine Änderung
der Rechtsprechung wieder eine Unsicherheit bedeuten kann mit der Folge, dass Verjährung vorher doch nicht
eingetreten wäre (vgl. BGHZ 160, 216, 232). Es kann ein lang andauernder Schwebezustand entstehen, der dem
Rechtsfrieden gerade abträglich und dem Schuldner möglicherweise auch nicht zuzumuten ist. Der Wortlaut des
Gesetzes, das in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die ´den Anspruch begründenden Umstände´ abstellt, gibt dafür keine
Rechtfertigung her. Es droht, dass gerade in den Abertausenden anhängigen ´Anlegerprozessen´ die zentrale Frage
wird, welche Rechtsfrage seit wann geklärt ist und welche nicht.
Wesentlich muss sein, dass dem Gläubiger die Erhebung einer Klage zugemutet werden kann. Risikolosigkeit kann
dabei nicht der Maßstab sein. Vorliegend kannte der Kläger nicht nur den evidenten und von ihm auch frühzeitig
erkannten Misserfolg seiner Anlage gerade im Vergleich zu seinen weiteren Anlagen und damit die von der
Rechtsprechung in den Vordergrund gerückten wirtschaftlichen Zusammenhänge, was ihn nach einigem Überlegen
zur finanziell aufwändigen und nachteiligen Beendigung der an sich sehr langfristigen und für vorzeitigen Abbruch
nicht konzipierten (Altersversorgungs)Anlage bewegte, sondern er wusste auch von der Beteiligung der beiden
Beklagten am Gesamtkonzept. Dies genügt dem Senat unter Würdigung der eigenen Angaben des Klägers, um
seine möglichen Ansprüche sämtlich für verjährt zu erachten.
5. Auch die Hilfsanträge des Klägers, betreffend die Beklagte zu 2, sind nicht begründet.
a) Einschlägig ist § 4 Abs. 1 VerbrKrG in der Fassung vom 29. Juni 2000. Die Vorschrift galt in dieser Form vom 1.
Oktober 2000 bis zum 31. Juli 2001 und findet damit auch auf vorliegenden Darlehensvertrag vom Dezember 2000
Anwendung. Zur Frage der Gesamtbetragsangabe heißt es dort:
´(1) Der Kreditvertrag bedarf der schriftlichen Form. Der Form ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die
Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Kreditgebers bedarf keiner
Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird. Die vom Verbraucher zu
unterzeichnende Erklärung muss angeben
1. bei Kreditverträgen im Allgemeinen
a) (…)
b)
den Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen
Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen, wenn der Gesamtbetrag bei Abschluss des Kreditvertrags für die gesamte
Laufzeit der Höhe nach feststeht. Ferner ist bei Krediten mit veränderlichen Bedingungen, die in Teilzahlungen getilgt
werden, ein Gesamtbetrag auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrags maßgeblichen Kreditbedingungen
anzugeben. Kein Gesamtbetrag ist anzugeben bei Krediten, bei denen die Inanspruchnahme bis zu einer
Höchstgrenze freigestellt ist. (…)´
Mit Urteil vom 1. März 2011 (XI ZR 135/10) hat sich der BGH zur Frage der Gesamtbetragsangabe in E. P.Fällen
geäußert, eine unechte Abschnittsfinanzierung und weiter angenommen, die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Satz 5
Nr. 1. b) VerbrKrG lägen vor. Darauf kann verwiesen werden. Das Urteil des BGH betrifft zwar einen
Darlehensvertrag, der im August 2001 geschlossen wurde mit der Folge, dass eine andere Fassung des § 4
VerbrKrG Anwendung findet, nämlich die vom 13. Juli 2001, die ab 1. August 2001 galt. Die hier relevante Vorschrift
zur Gesamtbetragsangabe ist in § 4 Abs. 1 Satz 4 bzw. Satz 5 Nr. 1. b) aber identisch. Die Rechtsfolge der
unterlassenen Angabe richtet sich nach § 6 VerbrKrG. Der Kläger schuldet also nur den gesetzlichen Zinssatz in
Höhe von 4 % p. a. (§ 246 BGB).
In ihrem Schriftsatz vom 5. Mai 2011 räumt die Beklagte zu 2 dies letztlich auch ein, leugnet lediglich die Pflicht zur
Neuberechnung mit der Begründung, der Kläger könne dies selbst tun. Das aber trifft nicht zu, die Verpflichtung
besteht allein aufseiten der Beklagten zu 2. § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG sieht einen Anspruch auf Neuberechnung
ausdrücklich vor.
b) Zu klären bleibt damit nur die auch insoweit ausdrücklich erhobene Einrede der Verjährung. Dass es wegen -
möglicher - Verjährung auch am Rechtsschutzinteresse fehlen soll, ist demgegenüber nicht nachvollziehbar.
In der Sache macht der Kläger einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB geltend. Für
einen solchen Anspruch galt bis zum 31. Dezember 2001 die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren. Ab
dem 1. Januar 2002 beträgt die Verjährungsfrist auch insoweit gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i. V. m. § 195
BGB drei Jahre, d. h. es müssen auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen.
Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch verfolgt, hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen,
wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Der
Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht
erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen
Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers möglicherweise den
Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein
rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der
Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (vgl. nur BGH, WM 2010, 1399).
Fehlende Rechtskenntnis lässt der BGH aber in Fällen wie dem vorliegenden nicht gelten. Es heißt in dem eben
genannten Urteil:
´Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger bereits im Zeitpunkt der Entstehung des
bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs hinsichtlich des Disagios Kenntnis aller anspruchsbegründenden
Tatsachen, nämlich vom konkreten Inhalt des von ihnen abgeschlossenen Darlehensvertrages und insbesondere
von dem Umstand, dass dort nicht sämtliche Teilleistungen, die sie während der gesamten Vertragslaufzeit würden
erbringen müssen, ausgewiesen waren.
Bei seiner gegenteiligen Ansicht, dass der für die Anspruchsentstehung entscheidende Umstand für einen
juristischen Laien schlichtweg unerkennbar und nur bei exakter rechtlicher Prüfung feststellbar gewesen sei, hat das
Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass der Darlehensvertrag keineswegs eine Lücke enthält, die die Kläger nicht
hätten erkennen können, weil sie keine Vorstellung von den erforderlichen Angaben gehabt hätten. Der Vertrag weist
vielmehr deutlich den Gesamtbetrag aller Zahlungen nur ´bis zum Ende der Zinsbindung´ aus. Eine entsprechende
Betragsangabe bis zum Ende der gesamten Vertragslaufzeit enthält er hingegen nicht. Dies war auch den Klägern
als juristischen Laien ohne weiteres erkennbar. Für die Frage der Zumutbarkeit der Klageerhebung kommt es
hingegen nicht darauf an, ob die Kläger aus dieser Feststellung die zutreffenden juristischen Schlüsse ziehen
konnten. Maßgeblich ist der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch, da allein dessen Verjährung in Rede
steht. Dass hinsichtlich des Disagios ein Rückforderungsanspruch besteht, wird - soweit ersichtlich - auch in der
Literatur nicht in Frage gestellt. Auf eine Kenntnis der Rechtslage seitens der Kläger kam es demgegenüber nicht an
´.
Diese Frist war bei Einreichung der Klage im Jahr 2009 bereits abgelaufen. Da der Darlehensvertrag 2005 beendet
wurde, kommt auch insgesamt kein Anspruch mehr in Betracht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit
richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.
… … …