Urteil des OLG Celle vom 27.02.2003
OLG Celle: farbe, ziegel, zugesicherte eigenschaft, geschäftsführer, vertragsergänzung, bestätigung, zusicherung, muster, ausführung, pos
Gericht:
OLG Celle, 06. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 6 U 56/02
Datum:
27.02.2003
Sachgebiet:
Normen:
VOB/B § 13 Nr. 5, VOB/B § 13 Nr. 6
Leitsatz:
1. Zum Zustandekommen eines für den Auftragnehmer durch einen Handelsvertreter unterzeichneten
Bauvertrages, in dem der Auftragnehmer sich ausdrücklich eine schriftliche Bestätigung vorbehält und
bei dem noch ein sog. Bemusterungsgespräch stattfinden soll. 2. Es begründet keine
Unverhältnismäßigkeit gem. § 13 Nr. 6 VOB/B, wenn der Auftraggeber auf einer Umdeckung eines mit
Betondachsteinen gedeckten Daches besteht, wenn vertraglich ausdrücklich eine Dacheindeckung
mit Tondachziegeln vereinbart war, weil der Auftraggeber hierauf aus ökologischen Gründen
besonderen Wert legte. Hierbei ist es unerheblich, ob Betondachsteine Tondachziegeln technisch
gleichwertig sind oder nicht.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil 6 U 56/02 4 O 298/01 Landgericht Verden Verkündet am
27. Februar 2003 #######, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit R. A.
GmbH in L., Beklagte und Berufungsklägerin, Prozessbevollmächtigte(r): Rechtsanwälte Dr. Sch. i. C. gegen S. D.
in St., Klägerin und Berufungsbeklagte, Prozessbevollmächtigte(r): Rechtsanwälte H. in S. hat der 6. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht
####### für Recht erkannt: Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Januar 2002 verkündete Urteil der
Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.
Entscheidungsgründe Die Berufung ist unbegründet. 1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und anhand der
vorliegenden Urkunden steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Parteien sich auf ein Eindecken des
Hauses mit Dachziegeln der Farbe schiefergrau, engobiert geeinigt haben. Da das Haus demgegenüber tatsächlich
mit einem Betondachstein ´#######-Pfanne Top (Farbe schiefergrau) engobiert´ gedeckt wurde, ist die Werkleistung
der Beklagten mit einem Mangel behaftet. Der Klägerin steht mithin ein Anspruch auf Vorschuss für das Umdecken
des Daches mit Tondachziegeln der Farbe schiefergrau, engobiert gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Einer weiteren
Aufforderung zur Mängelbeseitigung bedarf es nicht, da die Beklagte diese vorgerichtlich und auch im Verlauf des
Rechtsstreits ausdrücklich abgelehnt hat. a) Allerdings ergibt sich eine rechtsverbindliche Vereinbarung der Parteien
über die Verwendung von Dachziegeln noch nicht aus dem am 29. September 1999 unterzeichneten ´Vertrag über
die Lieferung und Montage eines ####### NIEDRIG-ENERGIE-Hauses´ (Bl. 7 – 13 d. A.). Zwar ist in der vom selben
Tag datierenden Anlage zu dieser Vereinbarung, der ´Kalkulation Baukosten für unser Traumhaus´, die Verwendung
von Tondachziegeln gegen einen Mehrpreis von 3.750 DM ausdrücklich vorgesehen (Bl. 15 d. A.). Die Präambel des
´Vertrages´ enthält indessen den Zusatz: ´... wird nach ausdrücklicher, separater, schriftlicher Bestätigung durch
####### folgender Werkvertrag geschlossen: ...´ Der ´Vertrag´ stellt mithin nur ein Angebot der Klägerin und ihres
Ehemannes dar, den Bauvertrag mit diesem Inhalt und vorbehaltlich des Ergebnisses der Bemusterung
abzuschließen. Entsprechend hat auch der Zeuge #######, der als selbstständiger Handelsvertreter für die Beklagte
tätig war, die Vereinbarung nur als ´Verkaufsberater i.A.´ unterschrieben (Bl. 8 d. A.). Eine schriftliche Bestätigung
ist nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien ferner nicht erfolgt. b) Die Beklagte hat das Angebot der
Klägerin und ihres Ehemannes auch nicht bereits am 29. September 1999 angenommen. Zwar haben die Klägerin
und der Geschäftsführer der Beklagten in ihrer Anhörung vor dem Senat im Wesentlichen übereinstimmend erklärt,
man habe sich nach der Unterzeichnung des ´Vertrages´ mehr oder weniger zufällig im Treppenhaus des
Geschäftsgebäudes der Beklagten getroffen. Hierbei hat der Geschäftsführer der Beklagten nach den Angaben der
Klägerin erklärt: ´Sind wir uns einig geworden ?, Ach, das ist ja schön´. Entsprechend hat der Geschäftsführer der
Beklagten bekundet, der Klägerin und ihrem Ehemann zum Abschluss des Kaufvertrages gratuliert zu haben. Die
Klägerin konnte diese Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten nach dem objektiven Empfängerhorizont
indessen nicht dahin verstehen, dass er damit bereits das Angebot zum Abschluss des Vertrages annehmen wollte.
Es steht nämlich überhaupt nicht fest, dass dem Geschäftsführer der Beklagten in diesem Zeitpunkt bereits der
Inhalt der Vereinbarung, insbesondere hinsichtlich des Leistungsumfangs und des vereinbarten Preises, bekannt
war. Die Klägerin konnte deshalb nicht davon ausgehen, der Geschäftsführer der Beklagten wolle unter Verzicht auf
die im ´Vertrag´ vorgesehene ausdrückliche schriftliche Bestätigung bereits mehr oder weniger blanko ihr Angebot
annehmen. Hinzu kommt, dass die Planung für das Bauvorhaben überhaupt noch nicht abgeschlossen war. So heißt
es in der Zusatzvereinbarung zum Vertrag u. a. (Bl. 13 d. A.).: ´V. g. Vertrag gilt vorbehaltlich des
Grundstückserwerbs und der Bestätigung der Eheleute #######, dass die noch zu erstellende Vorplanung ihren
Vorstellungen entspricht und für die Werkpläne (Bauantrag) als Grundlage gelten. Die Vorplanung umfasst ein
Architektengespräch zwecks Erstellung der Grundriss- und Ansichtszeichnungen.´ c) Keine Annahme des Angebots
der Klägerin und ihres Ehemannes ist ferner durch die ´Vertragsergänzung´ vom 20. November 1999 erfolgt (Bl. 20,
171 - 173 d. A.). Diese stellt lediglich eine Bestandsaufnahme des Ergebnisses des Bemusterungsgesprächs und
damit eine Konkretisierung des Angebots der Klägerin dar, zumal auch diese ´Vertragsergänzung´ wiederum nur
durch den Zeugen ####### als Berater unterschrieben wurde (Bl. 173 d. A.). d) Angenommen hat die Beklagte
letztlich das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes durch die am 10. Dezember 1999 erfolgte Teilrechnung 1
über eine ´1. Abschlagszahlung über die Erstellung Ihres Einfamilienhauses in massiver Holzrahmenbauweise, lt.
Vertrag vom 29.09.99´ (Bl. 190 d. A.). Auf dieser Grundlage ist das Bauvorhaben dann entsprechend Baufortschritt
und dem mit diesem Schreiben übersandten Zahlungsplan errichtet worden. Die Beklagte musste das Angebot der
Klägerin und ihres Ehemannes hierbei anhand der vorliegenden Unterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont
dahin verstehen, dass eine Eindeckung des Hauses mit Tondachziegeln in der Farbe schiefergrau, engobiert
erfolgen sollte. Die Ausführung der Bedachung durch Tondachziegel gegen Mehrpreis ergab sich zunächst aus der
Anlage ´Kalkulation Baukosten für unser Traumhaus´ vom 29. September 1999, aus der sich der vereinbarte
Werklohn von 323.500 DM errechnete, in dem der Mehrpreis von 3.750 DM für die Dachziegel enthalten war (Bl. 154
d. A.). Diese Gesamtsumme ist auch ausdrücklich in § 2 des ´Vertrages´ als Kaufpreis unter Bezugnahme auf die
Zusatzvereinbarung übernommen worden. Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin und
ihr Ehemann hiervon abweichend aufgrund des Ergebnisses des Bemusterungsgespräches vom 20. November 1999
statt der Ausführung mit Ziegeln nunmehr eine solche mit Dachsteinen anbieten wollten. In der hierzu erstellten
´Vertragsergänzung´ findet sich zu Pos. 1 neben dem Vordruck ´Dachsteine´ ausdrücklich der handschriftliche
Zusatz ´Ziegel´. Die Aufnahme dieses Zusatzes hatte nur Sinn als Fortführung der bereits am 29. September 1999
von der Klägerin und ihrem Ehemann angebotenen Verwendung von Dachziegeln für die Eindeckung des Hauses.
Anderenfalls hätte auf einen derartigen handschriftlichen Zusatz verzichtet werden können. Die Beklagte konnte
auch nicht davon ausgehen, dass hiervon abweichend die Klägerin und ihr Ehemann die Verwendung von
Dachsteinen etwa deshalb wünschten, weil das konkret ausgewählte Produkt, die ´#######-Pfanne Top (Farbe
schiefergrau) engobiert´ tatsächlich ein Dachstein und kein Ziegel ist. Zum einen steht dies im Widerspruch zu dem
handschriftlichen Zusatz ´Ziegel´ sowie der Anlage zum ´Vertrag´ vom 29. September 1999. Zum anderen fehlt bei
der Produktbezeichnung der #######-Pfanne ein Hinweis darauf, dass es sich um einen Dachstein handelt. Dies ist
für einen bautechnischen Laien auch nicht ohne weiteres erkennbar. Wollte die Beklagte das Angebot der Klägerin
und ihres Ehemannes deshalb nur mit dem Inhalt der Verwendung eines Dachsteines annehmen, so hätte sie hierauf
zunächst hinweisen müssen. Dies hat sie indessen nicht getan. Umgekehrt musste die Beklagte davon ausgehen,
dass die Klägerin und ihr Ehemann in der kommentarlosen Übersendung einer ersten Abschlagsrechnung ´lt. Vertrag
vom 29.09.99´ die Annahme ihres Angebotes auf Eindeckung des Hauses mit Ziegeln sehen würden. e) Auch nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme über den Inhalt des am 20. November 1999 geführten Bemusterungsgesprächs
steht nicht fest, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin dahin verstehen konnte, das Haus solle mit
Betondachsteinen und nicht mit Ziegeln eingedeckt werden. Zunächst ist schon nicht ersichtlich, dass dem
Geschäftsführer der Beklagten der Inhalt des Gesprächs überhaupt zur Kenntnis gelangt ist und er deshalb über
Informationen verfügte, die über die geschilderten schriftlichen Unterlagen hinausgingen. Der Zeuge ####### hat
nämlich bekundet, als Ergebnis des Bemusterungsgesprächs habe er das Protokoll über die ´Vertragsergänzung´ in
das Büro der Beklagten gelegt und zusätzlich nur noch veranlasst, dass der Klägerin eine Musterpfanne #######-
Top zugesandt werde. Danach sei die Angelegenheit für ihn erledigt gewesen. Es steht mithin nicht fest, dass dem
Geschäftsführer der Beklagten der Inhalt des Gesprächs überhaupt zur Kenntnis gelangt wäre. Aber selbst wenn
dies der Fall gewesen sein sollte, konnte er auch nach dem Gespräch nicht davon ausgehen, die Klägerin und ihr
Ehemann wollten nunmehr ein Angebot mit dem Inhalt der Dacheindeckung durch Dachsteine statt durch Ziegel
abgeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin und
die Beklagte auch weiterhin die Lieferung von Dachziegeln wünschten, wie dies bereits in der Anlage zum ´Vertrag´
vom 29. September 1999 niedergelegt worden war. Der Zeuge ####### hat ausgesagt, die Klägerin und ihr Ehemann
hätten zunächst eine Eindeckung des Hauses mit Tondachziegeln gewünscht. Die von der Klägerin speziell
gewünschte Farbe sei jedoch bei den auf dem Firmengelände vorhandenen Musterziegeln nicht dabei gewesen und
auch in herbeigeholten Katalogen habe sich zunächst nichts Geeignetes gefunden. Er habe daraufhin den Katalog
der Firma ####### hervorgeholt und der Klägerin hierin eine Dacheindeckung mit der Farbe schiefergrau gezeigt (Bl.
77 R d. A.). Eine entsprechende Pfanne sei aber nicht auf dem Gelände vorhanden gewesen. Bei der in der
´Vertragsergänzung´ aufgenommenen #######-Pfanne Top habe es sich auch nicht um einen Ziegel, sondern um
einen Dachstein gehandelt. Er habe aber mit der Klägerin und ihrem Ehemann anlässlich des
Bemusterungsgesprächs ausführlich über den Unterschied zwischen Tondachziegeln und Betonsteinen gesprochen.
Bei der weiteren Erörterung sei dann aber noch kein abschließendes Ergebnis gefunden worden. Die Klägerin habe
sich die Sache noch überlegen wollen. Er habe deshalb noch veranlasst, dass der Klägerin ein entsprechendes
Muster geschickt werde. Während einer kurzfristigen Abwesenheit der Klägerin habe deren Ehemann gefragt, ob es
einen Preisnachlass geben würde, wenn sie sich für Betonsteine statt für Dachziegel entscheiden würden. Dies habe
er bejaht, aber darauf hingewiesen, dies solle man auf einen späteren Zeitpunkt zurückstellen, wenn eine endgültige
Entscheidung über die Art der Dacheindeckung gefallen sei. Ergebnis des Gesprächs sei gewesen, dass der
Dachstein der Marke #######-Pfanne Top schiefergrau, engobiert verwendet werden sollte, falls der Klägerin das ihr
zuzusendende Muster endgültig nach Form und Farbe gefallen sollte. Der Senat hält diese Aussage jedoch in ihrem
Kerngehalt, dass die Klägerin und ihr Ehemann mit der Verwendung von Betondachsteinen einverstanden gewesen
seien, nicht für glaubhaft. Hiergegen sprechen mehrere Umstände. Zum einen ist in der ´Vertragsergänzung´ vom 20.
November 1999 handschriftlich ausdrücklich nach dem vorgedruckten Text ´Dachsteine´ das Wort ´Ziegel´ eingefügt
worden. Dies wäre indessen gar nicht erforderlich gewesen, wenn zwischen den Parteien Einigkeit über die
Verwendung von Dachsteinen bestanden hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dieser Eintragung um
ein bloßes Versehen gehandelt hat. Immerhin stammt die Zusatzvereinbarung vom selben Tag, an dem auch das
Bemusterungsgespräch stattgefunden hat. Der Zeuge ####### will hier aber gerade im Einzelnen auf die
Unterschiede zwischen Ziegeln und Betonsteinen hingewiesen haben. Auf Vorhalt des Senats hat der Zeuge
####### auch zunächst erklärt, er wisse nicht mehr, warum er in das Formular den handschriftlichen Zusatz ´Ziegel´
aufgenommen habe. Erst auf weiteres Befragen hat er dann angegeben, wahrscheinlich habe er den
handschriftlichen Text nicht insgesamt in einem Zug hingeschrieben. Möglicherweise habe er die Eintragung ´Ziegel´
bereits vorgenommen gehabt, als über die Verwendung des Dachsteines noch gar nicht gesprochen worden sei.
Unter Umständen habe er diese Eintragung auch schon vor dem Erscheinen der Eheleute Simon vorgenommen. Auf
erneuten Vorhalt musste er dann indessen einräumen, er wisse es heute nicht mehr. Selbst wenn hier indessen erst
im weiteren Verlauf des Gesprächs eine Festlegung auf die Verwendung eines Dachsteines erfolgt sein sollte, ist
nicht ersichtlich, warum der Zeuge dann den handschriftlichen Zusatz ´Ziegel´ nicht wieder gestrichen oder
zumindest hinzugefügt hat, das angekreuzte Produkt sei ein Dachstein und kein Ziegel und die endgültige
Entscheidung des Bauherren, welche der beiden Produkte sie nähmen, stehe noch aus. Zum anderen hat die
Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann zunächst auch den vollen Preis für das Haus einschließlich
der 3.750 DM Zusatzkosten für die Tondachziegel abgerechnet. Eine Gutschrift ist gerade nicht erfolgt. Diese hat die
Beklagte vielmehr erst vorgenommen, nachdem die Klägerin die Verlegung von Betonsteinen gerügt hatte. Hätte die
Klägerin indessen tatsächlich am 20. November 1999 erklärt, sie wünsche die Verlegung von Dachsteinen, sofern ihr
nach Erhalt der Musterpfanne deren Farbe und Form gefalle, so hätte es nahegelegen, dass die Klägerin und ihr
Ehemann sofort auf einer Gutschrift für die Mehrkosten bestanden hätten, zumal der Zeuge ####### ausdrücklich
bestätigt hat, dass entsprechend verfahren werden sollte. Der Senat hält es auch nach dem von ihm gewonnenen
persönlichen Eindruck von der Klägerin für unwahrscheinlich und lebensfremd, dass diese sich zunächst sehenden
Auges mit dem Einbau von Dachsteinen einverstanden erklärt, gleichwohl ohne Rüge den Zusatzpreis von immerhin
3.750 DM für die Tondachziegel gezahlt und erstmals mit Schreiben vom 23. November 2000 auf einer
nachträglichen Umdeckung des Daches mit Ziegeln bestanden hat. Irgendein wirtschaftlicher Vorteil ist mit einer
solchen Vorgehensweise nicht verbunden, da die Klägerin gerade keinen Schadensersatz verlangt, sondern einen
Vorschussanspruch geltend macht, der sie dazu zwingt, tatsächlich eine Umdeckung des Daches vorzunehmen und
hierüber anschließend mit der Beklagten abzurechnen, noch darin nicht in der Farbe schieferschwarz, wie das
Angebot der ####### GmbH vom 20. Februar 2001 sie enthält, sondern ausschließlich in der vereinbarten Farbe
schiefergrau. Näherliegend erscheint es vielmehr, dass der Zeuge ####### sich selbst getäuscht hat und irrig davon
ausgegangen ist, bei der #######-Pfanne Top handele es sich um einen Dachziegel. Dass die Klägerin tatsächlich
auch anlässlich des Gespräches am 20. November 1999 weiterhin eine Eindeckung des Daches mit Ziegeln
wünschte und auch ein entsprechendes Angebot abgegeben hat, ergibt sich ferner aus der Aussage ihres
geschiedenen Ehemannes, des Zeugen #######. Dieser hat bekundet, die Klägerin und er hätten ein Haus unter
ökologischen Gesichtspunkten bauen wollen. Deshalb hätten sie sich für ein Holzrahmenhaus und für die
Verwendung von Tondachziegeln entschieden. Aus diesem Grund habe man sich bei dem Bemusterungsgespräch
auch nur Ziegel, nicht dagegen Betonsteine angesehen. Allerdings habe kein Ziegel in der gewünschten Farbe
gefunden werden können. Deshalb habe man sich noch einen Katalog angeschaut und dort eine Abbildung mit der
gesuchten Farbe gefunden. Bei dem Gespräch sei demgegenüber weder über den Unterschied von Betonsteinen und
Dachziegeln noch über einen möglichen Preisnachlass bei der Bestellung von Betonsteinen gesprochen worden. Er
und seine Ehefrau seien vielmehr davon ausgegangen, dass es sich bei der einzubauenden Dachpfanne um einen
Tonziegel handele. Für die Glaubhaftigkeit dieser Aussage sprechen die bereits oben erwähnten objektiven
Umstände, nämlich die - auch später nicht gestrichene - Regelung über den Mehrpreis für Ziegel in der Anlage vom
29. September 1999, die Verwendung des Wortes ´Ziegel´ in der ´Vertragsergänzung´ vom 20. November 1999 sowie
die zunächst weder von der Klägerin verlangte noch von der Beklagten erstellte Gutschrift über den Mehrpreis.
Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen ####### spricht auch nicht allein der Umstand, dass er zunächst selbst
Vertragspartner der Beklagten geworden ist und seine Ansprüche erst nachträglich an die Klägerin abgetreten hat.
Es ist nicht ersichtlich, dass diese Abtretung allein deshalb erfolgt wäre, um hierdurch eine Zeugenaussage zu
ermöglichen. Vielmehr ist hier zu berücksichtigen, dass die Ehe zwischen der Klägerin und dem Zeugen #######
nachträglich geschieden wurde und die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, der Zeuge ####### sei auch nicht
mehr Miteigentümer des Grundstücks. f) Schließlich hat die Klägerin ihr Angebot auf Eindeckung des Hauses mit
Dachziegeln auch nicht nachträglich dadurch abgeändert, dass sie sich nach der Anlieferung der Musterpfanne auf
der Baustelle mit deren Einbau einverstanden erklärt hat oder haben die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann
einerseits und die Beklagte andererseits, falls die Musterpfanne später als die Abschlagsrechnung vom
10. Dezember 1999 bei der Klägerin eintraf, den Vertrag mit dem Inhalt ´Tondachziegel schiefergrau´ nicht in einen
solchen mit dem Inhalt ´Dachstein #######-Pfanne schiefergrau´ geändert (§ 305 Fall 2 BGB a. F.), indem die
Klägerin das ihr übersandte Muster dieser Pfanne gebilligt und die Beklagte es daraufhin beim Decken des Daches
verwendet hat. Hierin lag lediglich die Entgegennahme der Leistung als Erfüllung (§ 363 BGB), nicht dagegen ein
Angebot zur Vertragsänderung. Die Klägerin hat nach den vorstehenden Ausführungen einleuchtend angegeben, sie
sei auch bei der Anlieferung der Musterpfanne noch davon ausgegangen, es handele sich um einen Dachziegel. 2.
Die Beklagte kann sich gegenüber dem Vorschussanspruch der Klägerin nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der
Mängelbeseitigung gem. § 13 Nr. 6 S. 1, 2. Alt. VOB/B berufen. Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn mit der
Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller
Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht
(BGH, BauR 1997, 638, 639; 1996, 858 f.; 1995, 540, 541; OLG Düsseldorf, BauR 1998, 126, 127; OLG Celle, BauR
1998, 401). Hiernach ist Unverhältnismäßigkeit nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des
Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise
unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer
ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, was vor allem bei einer spürbaren Beeinträchtigung der
Funktionsfähigkeit des Werkes anzunehmen ist, so kann ihm die Nachbesserung in der Regel nicht wegen hoher
Kosten verweigert werden (BGH, a. a. O.). Unerheblich für die hiernach vorzunehmende Abwägung sind dagegen das
Preis/ Leistungsverhältnis des Vertrages, das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu den zugehörigen
Vertragspreisen oder das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu der hierdurch zu erreichenden
Wertsteigerung (BGH, a. a. O.; OLG Düsseldorf, BauR 1993, 82, 84). Zu berücksichtigen bei der Abwägung ist
demgegenüber die Schwere des Vertragsverstoßes und das Verschulden des Unternehmers (BGH, a. a. O.).
Ebenfalls bei der Gesamtabwägung in Rechnung zu stellen ist, ob der Unternehmer eine Eigenschaft des Werkes
zugesichert hat. In diesen Fällen kann der Unternehmer sich in der Regel nicht darauf berufen, die
Mängelbeseitigungskosten seien unverhältnismäßig hoch (BGH ZfBR 1997, 295, 297; Kniffka/Koeble, Kompendium
des Baurechts, 6. Teil Rdnr. 207). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann hier nicht von einer
Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden. Die Beklagte hat zwar behauptet, Tondachziegel und Betonsteine seien
in jeder Hinsicht gleichwertig (Bl. 36 f.,139; 151 d. A.). Dies gelte sowohl im Hinblick auf die Haltbarkeit als auch
unter ökologischen Gesichtspunkten im Hinblick auf die Herstellung der Produkte. Ob von einer derartigen
vollständigen Gleichwertigkeit ausgegangen werden kann, erscheint zweifelhaft. Immerhin ergibt sich aus dem von
der Klägerin vorgelegten Produktdatenblatt für Dachsteine, dass unter dem Einfluss der Bewitterung geringe
Veränderungen von Farbe und Erscheinungsbild auftreten können, auch wenn diese die Haltbarkeit des Dachsteines
nicht beeinträchtigen sollen (Bl. 22 d. A. zu Ziff. 3 Unterpunkt 8). Letztlich kann diese Frage der Gleichwertigkeit
indessen offen bleiben. Entscheidend ist, dass die Klägerin und ihr Ehemann ausdrücklich eine Dacheindeckung mit
Tonziegeln wünschten und deshalb ausweislich der Baukostenkalkulation bereit waren, hierfür einen Mehrpreis von
3.750 DM zu zahlen (Bl. 15 d. A.). Bei dieser Verwendung von Tondachziegeln handelt es sich um eine zugesicherte
Eigenschaft im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B. Zusicherung ist das vertraglich vom Auftragnehmer gegebene und vom
Auftraggeber angenommene Versprechen, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft zu versehen (BGHZ 96, 111,
114 f.; ZfBR 1997, 295, 296). Der Auftragnehmer muss hier auch nicht zum Ausdruck bringen, er werde für alle
Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht erreicht werde. Zwar stellt nicht jede Beschreibung einer Bauleistung
in einem Leistungsverzeichnis ohne weiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar (BGHZ 96, 111,
114). Hier ist indessen maßgebend, dass die Klägerin und ihr Ehemann sich aus ökologischen Gründen für den Bau
eines Holzrahmenhauses entschieden hatten und sie in diesem Zusammenhang erkennbar Wert auf die Verwendung
von Tondachziegeln gelegt haben. Hierfür waren sie auch bereit, Mehrkosten von 3.750 DM zu akzeptieren. Ein
derartiges besonderes Interesse des Auftraggebers legt die Annahme einer Zusicherung nahe (BGH, a. a. O., 115 für
einen geringen K-Wert zur optimalen Wärmedämmung). Liegt eine derartige Zusicherung vor, so kann der
Auftragnehmer sich in der Regel nicht darauf berufen, die Herstellung sei nur mit unverhältnismäßigem Aufwand
möglich (Kniffka/Koeble, 6. Teil Rdnr. 207). Anderenfalls könnte er sich von einer ausdrücklichen vertraglichen
Regelung über eine bestimmte Art und Weise der Bauausführung durch die Verwendung eines anderen Baustoffes
mit der schlichten Begründung lösen, der verwandte Baustoff sei gegenüber dem vertraglich vereinbarten technisch
gleichwertig. Schließlich liegt auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin vor. Diese macht
ausdrücklich einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung geltend, muss also den zu zahlenden Betrag
tatsächlich für die Umdeckung des Daches mit einem Ziegel in der Farbe schiefergrau, engobiert verwenden und
hierüber später abrechnen. 3. Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet. Die Klägerin hat hierzu ein Angebot
der ####### GmbH über 25.838,39 DM vorgelegt, dessen Höhe die Beklagte nicht bestritten hat. Vorsorglich weist
der Senat indessen abschließend nochmals darauf hin, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, das Dach
entsprechend Pos. 3 des Angebots der ####### GmbH mit einem Ziegel der Farbe schieferschwarz engobiert
decken zu lassen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme schuldet die Beklagte lediglich das Eindecken des
Daches mit Tondachziegeln der Farbe schiefergrau, engobiert. Von dieser vertraglichen Vereinbarung kann die
Klägerin sich nicht nachträglich einseitig lösen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der
Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. - Die Voraussetzungen
für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor. ####### ####### #######