Urteil des OLG Brandenburg vom 15.03.2017

OLG Brandenburg: anpassung, reformatio in peius, verzinsung, ermächtigung, vereinfachtes verfahren, gewerbesteuer, geldentwertung, unterliegen, muttergesellschaft, härtefall

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

Kart W 2/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 4 Abs 1 ARegV, § 4 Abs 3 S 1

Nr 2 ARegV, § 4 Abs 4 S 1 Nr 1

ARegV, § 4 Abs 4 S 1 Nr 2

ARegV, § 6 ARegV

Anreizregulierung für Stromnetzbetreiber: Festsetzung der

Erlösobergrenze im „doppelt vereinfachten Verfahren“

Leitsatz

1. Für den Netzbetreiber, der bei der erstmaligen Festsetzung der Erlösobergrenzen am

vereinfachten Verfahren teilnimmt und der keine Erhöhung der Netzentgelte auf der

Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt hat, wird die Kostenbasis der letzten

Netzentgeltgenehmigung unverändert zur Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen

gemacht, lediglich korrigiert um einen Inflationsfaktor für jedes Jahr vor dem Jahr 2006 (sog.

doppelt vereinfachtes Verfahren).

2. Im doppelt vereinfachten Verfahren kommt allein eine Anpassung der Kostenbasis der

letzten Netzentgeltgenehmigung in Betracht, soweit es die Kosten des vorgelagerten Netzes

angeht. Eine Anpassung der Verzinsung des Eigenkapitals an die von der

Regulierungsbehörde festgelegten und bekannt gemachten Eigenkapitalzinssätze und die

Anpassung der hiervon abhängigen kalkulatorischen Gewerbesteuer ist dagegen

ausgeschlossen.

3. Ein pauschalierter Investitionszuschlag kann im vereinfachten Verfahren nicht gewährt

werden. Dies benachteiligt die Netzbetreiber, die am vereinfachten Verfahren teilnehmen,

gegenüber den am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreibern nicht unangemessen.

4. Eine Anpassung der Erlösobergrenze auf Grund einer nachhaltigen Veränderung der

Versorgungsaufgabe (Erweiterungsfaktor) kommt im ersten Jahr der ersten

Regulierungsperiode nicht in Betracht. Die Anpassung der Erlösobergrenze setzt begrifflich

eine bereits festgelegte Erlösobergrenze voraus.

5. Im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode kann auch keine Anpassung der

Erlösobergrenze unter Hinweis auf stark gestiegene Kosten für die Beschaffung von Ver-

lustenergie als Härtefall erfolgen. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall vorliegt,

müssen alle Umstände des Einzelfall berücksichtigt werden. Selbst exorbitante

Preissteigerungen können deshalb nicht die Annahme einer unzumutbaren Härte begründen,

wenn sich aus der Zusammenschau aller Kosten ergibt, dass die Kosten für die Beschaffung

von Verlustenergie eine untergeordnete Bedeutung haben.

6. Für einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor enthält das Energiewirtschaftsgesetz

keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Die Ermächtigung zur Berücksichtigung der auf

die Gesamtwirtschaft bezogenen Inflationsrate bei der Festsetzung der Erlösobergrenzen

rechtfertigt nicht die Einführung eines sektorbezogenen Produktivitätsfaktors, der den

Inflationsausgleich teilweise aufhebt. Da der generelle sektorale Produktivitätsfaktor keine auf

den individuellen Netzbetreiber zu-geschnittene Effizienzvorgabe darstellt, kann seine

Einführung auch nicht auf die Verordnungsermächtigung für Effizienzvorgaben gestützt

werden.

Tenor

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der

Landesregulierungsbehörde … bei dem Ministerium für Wirtschaft vom 9.12.2008 . 34

PVU-1/2008 AS - aufgehoben und die Landesregulierungsbehörde … verpflichtet, die

Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode von 2009 bis 2013 für die

Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu

bestimmen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 1/2 und

die Landesregulierungsbehörde … und die Bundesnetzagentur jeweils zu 1/4. Im Übrigen

findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz, das sie zum 1.1.2007 von

ihrer Muttergesellschaft übernommen hat. Die Beschwerdegegnerin ist die für das Land

… zuständige Landesregulierungsbehörde (LRB). Weiter am Beschwerdeverfahren

beteiligt ist die Bundesnetzagentur.

Die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin erhielt am 28.7.2006 eine

bestandskräftig gewordene Netzentgeltgenehmigung auf Basis der Daten des

Geschäftsjahres 2004. Dieser Bescheid war zunächst bis zum 31.12.2007 befristet,

wurde jedoch auf Antrag der Beschwerdeführerin vom 13.9.2007 bis zum 31.12.2008

verlängert. In dem Antrag versicherte die Beschwerdeführerin, dass sie auf einen

weiteren Antrag auf Genehmigung von Entgelten nach § 23a EnWG verzichte und dass

sich die Kostenlage im Jahr 2006 nicht wesentlich von der Kostenlage und damit von

dem Kostenblock unterscheide, der der Entgeltgenehmigung auf Basis des Jahres 2004

zu Grunde lag.

Die Beschwerdeführerin, die zu den 20 kleinen Netzbetreibern im Bereich Strom gehört,

beantragte am 13.12.2007 - wie 17 weitere kleine Netzbetreiber auch - die Teilnahme

am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV. Diesem Antrag

gab die LRB mit bestandskräftigem Bescheid vom 20.12.2007 statt.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 25.2.2008 die Einbeziehung

eines pauschalierten Investitionszuschlages. Mit Schreiben vom 27.6.2008 (Bl. 238-240

d. A.) beantragte sie die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors von 1,0182 bei

Festsetzung der Erlösobergrenze des Kalenderjahres 2009 wegen einer Erhöhung der

Zahl der Anschlusspunkte und der Jahreshöchstlast bezogen auf die Stichtage

31.12.2004 und 31.12.2007.

Am 6.10.2008 legte die LRB Eigenkapitalzinssätze für Neu- und Altanlagen bei der

Bestimmung der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode fest und

veröffentlichte sie. Danach gilt für ab dem 1.1.2006 aktivierte Neuanlagen ein Zinssatz

von 9,29 % und für Altanlagen ein Zinssatz in Höhe von 7,56 %.

Im Rahmen des durchgeführten Anhörungsverfahrens bat die Beschwerdeführerin mit

Schreiben vom 25.11.2008 (Bl. 243-251 d. A.) um die Berücksichtigung der exorbitant

gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, die sich von 4,8 Ct/kWh im

Jahr 2004 auf 7,17 St/kWh im Jahre 2007 erhöht hätten. Die Beschaffungskosten hätten

2004 bei insgesamt 136.777,62 € gelegen, im Jahre 2007 bei 204.311,57 €.

Die LRB hat für die Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 9.12.2009 die

Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode, die Jahre 2009 bis 2013 wie folgt

festgelegt:

Mit dem Bescheid hat die LRB die Anträge auf Einbeziehung eines pauschalierten

Investitionszuschlages und auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors abgelehnt,

ebenso wie den Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze wegen gestiegener

Beschaffungskosten für Verlustenergie. Der Bescheid enthält des Weiteren einen

Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung.

Gegen diesen Bescheid, ihr zugestellt am 12.12.2008, hat die Beschwerdeführerin durch

bei Gericht am 12.1.2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr

Rechtsmittel durch am 14.4.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die

Beschwerdebegründungsfrist auf jeweils fristgerecht gestellte Anträge jedenfalls bis zu

diesem Tag verlängert worden war.

Die Beschwerdeführerin beanstandet Folgendes:

1.) Die LRB habe für die Verzinsung des Eigenkapitals, soweit es die zugelassene

Eigenkapitalquote von 40 % nicht übersteige (EK I), Eigenkapitalzinssätze gemäß den

Festlegungen der LRB vom 6.10.2008 zu Grunde gelegt. Den in der ersten

Netzentgeltgenehmigung angesetzten Zinssatz von für das die zugelassene

Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital (EK II), berechnet aus dem Durchschnitt

der in den letzten zehn Jahren erzielten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapier

öffentlicher Anleihen, habe sie dagegen unverändert gelassen. Dies sei im Hinblick auf

die Entscheidung des BGH vom 14.8.2008 zu diesem Zinssatz rechtswidrig. Die

Kostenprüfung für die erste Regulierungsperiode sei insoweit an die höchstrichterliche

Rechtsprechung anzupassen.

Rechtswidrig sei auch die unterbliebene Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer,

einmal, weil die LRB die Verzinsung des EK I angehoben habe, zum anderen, weil auch

die EK II-Verzinsung zu erhöhen sei.

2.) Die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages unter Berufung auf

den am 8.4.2008 geänderten § 24 Abs. 3 ARegV führe für die aufgrund eines vor der

Änderung gestellten Antrages am vereinfachten Verfahren teilnehmende

Beschwerdeführerin zu einer im Vergleich zu den übrigen, an dem regulären Verfahren

der Anreizregulierung teilnehmenden Netzbetreibern ungerechtfertigten willkürlichen

Ungleichbehandlung, weil hierfür kein sachlicher Grund bestehe. Im Übrigen könne sich

die LRB für ihre Entscheidung auch nicht auf die Vorschrift des § 24 Abs. 3 ARegV

berufen, da diese Vorschrift erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerin auf

Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlages in die ARegV eingefügt worden

sei. Nach der bei Antragstellung geltenden Fassung der ARegV hätten auch Teilnehmer

am vereinfachten Verfahren Anspruch auf Gewährung des pauschalisierten

Investitionszuschlages gehabt. Die Änderung der ARegV stelle keine bloße Klarstellung

dar. Dies hätten andere LRB ebenso gesehen, wie bspw. die LRB Ba…. Die LRB habe in

ihren eigenen Erläuterungen zum vereinfachten Verfahren auch nicht darauf

hingewiesen, dass § 25 ARegV nicht zur Anwendung kommen solle. Die ursprünglich von

der Beschwerdeführerin getroffene Entscheidung für die Teilnahme am vereinfachten

Verfahren würde durch die Anwendung der geänderten Fassung der ARegV entwertet, da

der dafür maßgebliche Rechtsrahmen nachträglich zu ihren Ungunsten verändert würde.

3.) Zu Unrecht habe die LRB den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der

Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor gemäß § 10 Abs. 1 ARegV mit der

Begründung abgelehnt, in dem ersten Jahr der Anreizregulierung sei dies nicht möglich.

Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 ARegV und aus der Formel in Anlage 2

zur ARegV. Änderungen der Versorgungsaufgabe gegenüber dem Basisjahr könnten

über § 10 Abs. 1 ARegV Berücksichtigung finden. Hierfür spreche auch die für

Transportnetzbetreiber geltende Regelung des § 23 ARegV, den die BNA dahingehend

verstehe, dass Investitionen nach dem Basisjahr, aber vor Beginn der Anreizregulierung

auch in dem ersten Jahr der Regulierungsperiode berücksichtigt werden müssten.

4.) Die Zurückweisung ihres Härtefallantrages gemäß § 4 ARegV wegen der gestiegenen

Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie beruhe auf rechtsfehlerhafter Anwendung

des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Der aktuelle Beschaffungspreis für Verlustenergie von

7,51 ct/kWh liege 56,46 % über den im Bescheid vom 28.7.2006 anerkannten Kosten von

4,8 ct/kWh. Diese erhebliche Steigerung der Beschaffungspreise für Verlustenergie stelle

für die Beschwerdeführerin eine unzumutbare Härte dar.

5.) Außerdem sei der generelle sektorale Produktivitätsfaktor gemäß § 9 ARegV mit den

Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG unvereinbar. Es fehle deshalb an einer

ausreichenden Verordnungsermächtigung. § 9 ARegV lasse sich nicht unter die in § 21a

Abs. 6 Satz 1 und 2 formulierten Verordnungsermächtigungen subsumieren. So habe

der Gesetzgeber den gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ausdrücklich

aufgeführt, den wesentlich gravierender wirkenden sektoralen Produktivitätsfaktor

dagegen nicht. Eine derart weit reichende Regelung hätte der Gesetzgeber in den

Katalog der Verordnungsermächtigungen aufnehmen müssen.

Selbst wenn eine ausdrückliche Verordnungsermächtigung für § 9 ARegV entbehrlich

wäre, wäre die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht mit den

in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG enthaltenen materiellen Vorgaben vereinbar. Danach

könnten Effizienzvorgaben allein unter Berücksichtigung der inflationsbereinigten

gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung erfolgen. Im Übrigen entspreche die

pauschale betragsmäßige Bestimmung eines sektoralen Produktivitätsfaktors nicht dem

in § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG festgelegten Erfordernis der Methodenrobustheit.

Außerdem wirke der generelle sektorale Produktivitätsfaktor nicht nur auf den

beeinflussbaren Kostenanteil, sondern auch auf den vorübergehend nicht

beeinflussbaren Kostenanteil. Darin liege ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

6.) Der Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung sei rechtswidrig. Er richte sich zum

einen gegen den falschen Adressaten, weil sie selbst zu keinem Zeitpunkt Mehrerlöse

vereinnahmt habe. Mehrerlöse könnten nur bei der vorherigen Netzbetreiberin, ihrer

Muttergesellschaft, angefallen sein. Im Übrigen bestehe keine Anspruchsgrundlage.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Bescheid der LRB vom 9.12.2008 - 34 PVU-1/2008 AS - aufzuheben und die

LRB zu verpflichten, die Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode (Jahre 2009 bis

2013) für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des

Gerichts neu zu bestimmen,

In der mündlichen Verhandlung hat sie weiter beantragt, den Auflagenvorbehalt zur

Mehrerlösabführung aufzuheben. Diesen Beschwerdeantrag hat sie mit Schriftsatz vom

6.1.2010 zurückgenommen.

Die LRB und die Bundesnetzagentur beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die LRB meint, die Beschwerde sei schon unzulässig, soweit sie den Auflagenvorbehalt

zur Mehrerlösabschöpfung und die Verzinsung des die 40%-Grenze übersteigenden

Eigenkapitals angreife. Im Übrigen sei sie unbegründet.

Die LRB meint, die Rechtsprechung des BGH zur Höhe der Verzinsung des die zulässige

Eigenkapitalquote von 40 % übersteigenden Eigenkapitalanteils berühre die

Bestandskraft des Grundlagenbescheids zum Ausgangsniveau nicht. Im Übrigen sei die

Neuberechnung der Eigenkapitalverzinsung jedenfalls für die Beschwerdeführerin

rechtmäßig. Die Beschwerdeführerin verfüge über eine Eigenkapitalquote von unter 40

%, so dass der EK II-Zinssatz für sie ohne Bedeutung sei. Den neuen EK I-Zinssatz habe

die LRB auf die Beschwerdeführerin angewandt. Demgegenüber sei die kalkulatorische

Gewerbesteuer nicht anzupassen. Der Verordnungsgeber habe in § 7 Abs. 6 StromNEV

eine Anpassung der Eigenkapitalverzinsung vorgesehen, jedoch nicht daraus

hervorgehende Folgeanpassungen.

Eine Kostensteigerung im Bereich der Beschaffungskosten für Verlustenergie in den

Jahren 2004-2007 stelle weder ein unvorhersehbares Ereignis dar noch resultiere hieraus

eine unzumutbare Härte. Dem stehe schon entgegen, dass die Beschwerdeführerin auf

eine erneute Kostenprüfung auf der Basis der Kosten 2006 verzichtet habe und die

Verlängerung der ihr erteilten Netzentgeltgenehmigung bis zum 31.12.2008 beantragt

habe. Im Übrigen sei die von der Beschwerdeführerin beschaffte Menge an

Verlustenergie rückläufig, wie sich aus ihrer Homepage ergebe. Dies kompensiere die

steigenden Beschaffungspreise wenigstens zum Teil.

Auch die Ablehnung des pauschalierten Investitionszuschlages sei rechtmäßig.

Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung.

Die Regelung des § 25 ARegV finde im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 Abs. 3

ARegV keine Anwendung. Es habe auch keine Änderung der Rechtslage im April 2008

stattgefunden. Der pauschalierte Investitionszuschlag hätte auch unter Berücksichtigung

der Rechtslage vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV nicht einbezogen werden

dürfen. Die Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV stelle lediglich eine Klarstellung dar. Die

Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlags sei vom Verordnungsgeber von

Anbeginn an nur für das Regelverfahren vorgesehen gewesen. Angesichts der

Pauschalisierung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, zu denen die

pauschalierten Investitionszuschläge gehörten, auf 45 % bestehe kein Raum für eine

Veränderung des festgesetzten Anteils für darüber hinaus gehende zusätzlich dauerhaft

nicht beeinflussbare Kosten.

Weiterhin sei die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors

rechtmäßig. § 9 Abs. 2 ARegV sei gemessen an verfassungsrechtlichen Grundsätzen von

der Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Die

Regelbeispiele des § 21a Abs. 6 EnWG hätten nur beispielhaften Charakter. Sie seien

offen für die Berücksichtigung mit den Regelbeispielen vergleichbarer Sachverhalte und

Rechnungsfaktoren. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor falle in den

Anwendungsbereich des § 21a Abs. 4 EnWG, nicht in denjenigen des § 21a Abs. 5 EnWG.

Das Erfordernis der Methodenrobustheit finde deshalb auf den Produktivitätsfaktor keine

Anwendung. Im Übrigen sei der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aufgrund

belastbarer Methoden gefunden worden.

Darüber hinaus sei die Ablehnung einer Anpassung der Erlösobergrenze auf Grund einer

nachhaltigen Veränderung der Versorgungsaufgabe zwischen 31.12.2004 und

31.12.2007 zu Recht erfolgt. Nachweise für Investitionskosten oder für die tatsächliche

Erhöhung der Parameter des § 10 Abs. 2 ARegV habe die Beschwerdeführerin schon

nicht vorgelegt. Im Übrigen komme eine Anwendung des § 10 ARegV im ersten Jahr der

Regulierungsperiode nicht in Betracht, weil eine Anpassung der Erlösobergrenze durch

einen Erweiterungsfaktor und eine Änderung der Versorgungsaufgabe des

Netzbetreibers während der Regulierungsperiode begrifflich eine bereits festgelegte

Erlösobergrenze bzw. eine bereits begonnene Regulierungsperiode voraussetze. Die

Beschwerdeführerin könne sich auch nicht auf die Formel in Anlage 2 zur ARegV berufen.

Die Bundesnetzagentur schließt sich dem Vortrag der LRB an, soweit es den

pauschalierten Investitionszuschlag angeht. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin

hinsichtlich der Investitionen von 2004 bis 2006 in eigener Entscheidung davon

abgesehen, diese in die Kostenbasis einfließen zu lassen.

Die Anwendung des Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode scheide

generell aus.

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei rechtmäßig. Er bilde das Korrektiv zur

Geldwertentwicklung. Hierfür habe es einen verordnungsgeberischen

Gestaltungsspielraum gegeben. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anstatt

auf den wissenschaftlich ermittelten Wert von 2,54 % zugunsten der Netzbetreiber unter

Berücksichtigung eines großzügigen Sicherheitsabschlages auf nur 1,25 % festgelegt

worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten

wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Verwaltungsakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

I. Die Beschwerde ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthaft. Sie wurde form- und

fristgerecht gemäß den §§ 78 Abs. 1, 3 und 5, 80 EnWG eingelegt und begründet.

Über den Angriff der Beschwerdeführerin gegen den Auflagenvorbehalt zur

Mehrerlösabführung in der in der mündlichen Verhandlung gestellten Antragsfassung

brauchte nach Rücknahme der Beschwerde insoweit nicht mehr entschieden werden.

1.) Die Beschwerde ist - wie sich aus der auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides

und Neubescheidung der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der

Rechtsauffassung des Gerichts gerichteten Fassung des Hauptantrages ergibt - als

Verpflichtungsklage erhoben und als solche grundsätzlich zulässig, vgl. § 84 EnWG.

2.) Soweit die Beschwerdeführerin sich allerdings gegen die von der Praxis der

Regulierungsbehörden abweichende Rechtsprechung des BGH zur Bestimmung der

Höhe der Verzinsung des die zulässige Grenze von 40 % übersteigenden Eigenkapitals

wendet, ist ihre Beschwerde allerdings unzulässig. Sie ist durch diese Praxis nicht

beschwert, weil ihr Eigenkapital die 40 %-Grenze nicht übersteigt.

II. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die

unterbliebene Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, die Nichtgewährung

eines pauschalisierten Investitionszuschlages und eines Erweiterungsfaktors sowie die

Nichtberücksichtigung der gestiegenen Kosten für Verlustenergie wendet.

1.) Vergeblich wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die LRB die auf das EK

I entfallende kalkulatorische Gewerbesteuer nicht angepasst hat.

Die Beschwerdeführerin hat hier am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV

teilgenommen. Dieses Verfahren war hier ein weiteres Mal, d. h. "doppelt", vereinfacht.

Denn für die Beschwerdeführerin hat keine Kostenprüfung nach § 23a EnWG auf der

Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 stattgefunden. Vielmehr ist hier maßgeblich

der Kostenblock 2004, der der Entgeltgenehmigung vom 28.7.2006 zugrunde lag. Für

diesen Fall enthält § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV die Regelung, dass § 6 ARegV keine

Anwendung findet. In diesem Fall ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung

der Erlösobergrenze aus den anerkannten Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung

nach § 23a EnWG, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfaktor

von jeweils 1,7 % für die Jahre 2005 und 2006.

Aus dieser Regelung folgt im Grundsatz, dass im "doppelt vereinfachten" Verfahren die

Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung im Verfahren gemäß § 24 ARegV

unverändert zur Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenze gemacht wird,

lediglich korrigiert um einen Inflationsfaktor für jedes Jahr vor dem Jahr 2006.

Richtigerweise hat die LRB von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht, soweit es

die Kosten des vorgelagerten Netzes angeht, die auf die Netzbetreiber weiter gewälzt

werden. Schon bei den Netzentgeltgenehmigungen bei der kostenbasierten Regulierung

konnten Erhöhungen der Kosten für das vorgelagerte Netz sofort auf die Netzentgelte

umgelegt werden, § 23a Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 EnWG. Dies gilt auch im System der

Anreizregulierung. Hierzu existieren in den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2, 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV

weitere Regelungen, die die LRB auch bei vereinfachten Verfahren - § 4 Abs. 1 ARegV -

verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern

auf das Kalenderjahr abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll,

bzw. zu Beginn des ersten Jahres der Regulierungsperiode auf das Vorjahr.

Soweit die LRB dagegen ihre Verpflichtung zur Festlegung von Zinssätzen für die

Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV auch im doppelt

vereinfachten Verfahren zum Anlass genommen hat, die Kostenbasis insoweit

anzuheben, ohne gleichzeitig auch die hiervon abhängige kalkulatorische Gewerbesteuer

anzupassen, erscheint dies inkonsequent. Sie führt jedoch nicht zu einem Nachteil der

Beschwerdeführerin. Sie erhält hierdurch vielmehr einen nicht gerechtfertigten Vorteil.

Die LRB war nämlich in der gewählten Verfahrensart auch gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV

nicht gehalten, überhaupt die Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) anzuheben. Denn im

doppelt vereinfachten Verfahren findet für einen Netzbetreiber wie die

Beschwerdeführerin, die keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des

Jahres 2006 beantragt hat, keine erneute Kostenprüfung statt. § 6 Abs. 1 ARegV ordnet

zwar eine Kostenprüfung nach Teil 2 1. Abschnitt der StromNEV - dort ist § 7 Abs. 6

StromNEV angesiedelt - an. Diese Vorschrift findet jedoch nach der ausdrücklichen

Anordnung in § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV keine Anwendung, wenn keine erneute

Kostenprüfung auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 stattfindet bzw. stattgefunden

hat.

Da die LRB die in der letzten Netzentgeltgenehmigung enthaltenen Beträge zur

Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) nicht anpassen durfte, kam auch keine Anpassung

der kalkulatorischen Gewerbesteuer in Betracht.

2.) Die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages gemäß § 25

ARegV war rechtmäßig. Die Beschwerdeführerin hat sich für die Teilnahme am

vereinfachten Verfahren entschieden. Nach § 24 Abs. 3 ARegV findet § 25 ARegV im

vereinfachten Verfahren keine Anwendung.

Die Beschwerdeführerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Ausschluss

der Anwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren erst durch Änderung des §

24 Abs. 3 ARegV mit Wirkung zum 8.4.2008 angeordnet worden ist, sie ihren Antrag auf

Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlages jedoch bereits am 25.2.2008

gestellt hat. Denn die ausdrückliche Regelung in § 24 Abs. 3 ARegV, dass Teilnehmer am

vereinfachten Verfahren die Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlages

nicht verlangen können, stellte lediglich klar, was bereits vorher galt.

Denn der pauschale Investitionszuschlag wird gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in

Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten ermittelt.

§ 14 ARegV findet im vereinfachten Verfahren jedoch keine Anwendung, weil statt des

Effizienzvergleichs zur Ermittlung von Effizienzwerten nach den §§ 12 bis 14 ein

pauschaler Effizienzwert gemäß § 24 Abs. 2 ARegV - ohne Effizienzvergleich - festgelegt

wird, § 24 Abs. 1 ARegV. Daraus ergibt sich schon, dass die Einbeziehung des

pauschalisierten Investitionszuschlags von vornherein nur für das Regelverfahren

vorgesehen war (so im Ergebnis auch OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W

6/09 (EnWG), wenn auch mit anderer Begründung).

Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstößt auch nicht gegen

Verfassungsrecht. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen das aus Art. 3 GG fließende

Willkürverbot nicht vor. Die ARegV behandelt unterschiedliche Sachverhalte aus

sachlichen Gründen unterschiedlich.

Die ARegV sieht zwei Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen vor: das

Regelverfahren und das vereinfachte Verfahren. Im Regelverfahren ist der regulatorische

Aufwand erheblich.

Im vereinfachten Verfahren dagegen brauchen kleine Netzbetreiber nicht am

Benchmarking-Verfahren der §§ 12, 13 ARegV teilnehmen. Für sie gilt vielmehr - ohne

Effizienzvergleich - die Effizienzvorgabe in § 24 Abs. 2 Satz 1 ARegV. Außerdem gilt für

die Bestimmung des Kostenanteils, der nicht den Effizienzvorgaben unterliegt, ein fester

Prozentsatz in Höhe von 45 %. Darüber hinaus sind die Teilnehmer am vereinfachten

Verfahren von einer Vielzahl von Berichtspflichten befreit. Dieses vereinfachte Verfahren

bietet für kleine Netzbetreiber den Vorteil, dass für sie die Bestimmung der

Erlösobergrenzen relativ sicher voraussehbar ist und sie kein Risiko eingehen, dass

infolge eines niedrigen Effizienzwertes eine im Vergleich zum vereinfachten Verfahren

insgesamt niedrigere Erlösobergrenze festgesetzt wird. Das vereinfachte Verfahren ist

mithin darauf ausgelegt, ohne großen Verwaltungsaufwand und ohne detaillierte

Einzelfallprüfung die Erlösobergrenze festzusetzen.

Das Regelverfahren ist dagegen auf eine Berücksichtigung der Besonderheiten jedes

Netzbetreibers ausgelegt. Die Regulierungsbehörde ermittelt die individuelle Effizienz

bzw. Nichteffizienz des Netzbetreibers, seinen Bedürfnissen wird einzelfallbezogen

Rechnung getragen. Deshalb kann im Regelverfahren ein Netzbetreiber auch geltend

machen, er benötige wegen geplanter Investitionen die Einbeziehung eines

pauschalierten Investitionszuschlages. Auch wenn dieser Zuschlag pauschal berechnet

wird, unterliegt seine Gewährung einer auf den Einzelfall bezogenen Kontrolle. Denn nach

Ablauf der Regulierungsperiode erfolgt ein Ausgleich der Differenz zwischen

tatsächlichen Investitionskosten und dem in die Erlösobergrenzen einbezogenen

pauschalisierten Investitionszuschlag.

Daraus ergibt sich, dass im Regelverfahren und im vereinfachten Verfahren

unterschiedliche Wege zur Ermittlung der Erlösobergrenzen führen. Die Entscheidung für

das vereinfachte Verfahren führt dazu, dass eine Einzelfallprüfung im Grundsatz nicht

stattfindet, sondern aufgrund in der Vergangenheit ermittelter Kosten mit in der ARegV

ersichtlichen Parametern eine Erlösobergrenze ermittelt wird. Der Netzbetreiber, der

dieses Verfahren wählt, weiß von vornherein, worauf er sich einlässt. Beim

Regelfallverfahren weiß der Netzbetreiber dagegen, dass seinen individuellen Belangen

Rechnung getragen wird, wobei dies zu seinem Vor- oder Nachteil gereichen kann.

Diese unterschiedliche Regelung unterschiedlicher Sachverhalte lässt keine Willkür

erkennen.

3.) Zu Recht hat die LRB auch den Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen, die

Erlösobergrenze für das Jahr 2009 auf Grund einer nachhaltigen Veränderung der

Versorgungsaufgabe zwischen dem 31.12.2004 und dem 31.12.2007 gemäß den §§ 4

Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 ARegV anzupassen (Erweiterungsfaktor).

Im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode kommt eine Anwendung des § 10 ARegV

nicht in Betracht.

Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV erfolgt auf Antrag des Netzbetreibers eine

Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV, wobei diese Anpassung

gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2, 2. HS ARegV jeweils zum 1. Januar des Folgejahres wirksam

wird. Schon aus der Verwendung des Wortes "Anpassung" ergibt sich, dass eine

Anwendung des Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode

ausgeschlossen ist, denn eine Anpassung setzt begrifflich eine bereits festgelegte

Erlösobergrenze voraus.

Unschädlich ist, dass in § 4 Abs. 4 ARegV anders als in § 4 Absatz 3 Satz 3 ARegV nicht

ausdrücklich festgelegt wird, dass die Anpassung der Erlösobergrenze nach dieser Norm

nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode gilt. Bei § 4 Absatz 3 Satz 3

ARegV handelt es sich um eine - eigentlich überflüssige - Klarstellung. Dass der

Verordnungsgeber dies nicht noch einmal in Absatz 4 ARegV ausgesprochen hat, ist

zwar nicht konsequent, kann aber nicht den von der Beschwerdeführerin gezogenen

gegenteiligen Schluss rechtfertigen, entgegen dem Wortlaut der Vorschrift könne auch

die für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode erstmals festgesetzte

Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor "angepasst" werden.

Zuzugeben ist der Beschwerdeführerin allerdings, dass dieses Verständnis des § 4 Abs.

4 ARegV mit der in Anlage 2 zu § 10 ARegV enthaltenen Formel nicht ohne weiteres in

Einklang zu bringen ist. Mit Hilfe der Formel soll ein Erweiterungsfaktor EF für "das Jahr t

der jeweiligen Regulierungsperiode" errechnet werden, wie sich aus den Erläuterungen

zur Formel ergibt. Das Jahr t kann dabei unproblematisch auch das Jahr 2009 sein, weil

es zur Regulierungsperiode gehört. Eine ausdrückliche Regelung, dass das Jahr t nicht

das Jahr 2009 sein kann, enthalten die Erläuterungen dagegen nicht.

Unstimmigkeiten gibt es auch zwischen dem Wortlaut von § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV und

der Anlage 2 zu § 10 ARegV. Nach § 10 Abs. 1 ARegV sollen - nur - während der

Regulierungsperiode erfolgte Änderungen der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers

bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen durch einen Erweiterungsfaktor

Berücksichtigung finden. Ausweislich der Formel werden jedoch Differenzen zwischen

dem Jahr t der Regulierungsperiode und dem Basisjahr 0 berücksichtigt. Nach § 6 Abs. 1

ARegV gilt als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode das Jahr 2006; für die

Beschwerdeführerin mag es nach § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV, der die Anwendung des § 6

ARegV auf die Beschwerdeführerin ausschließt, noch davor liegen. In jedem Fall liegt das

Basisjahr 0 vor jedem Jahr t der ersten Regulierungsperiode.

Zur Beantwortung der durch diese Unstimmigkeiten verursachten Auslegungsfragen

müssen auf allgemeine Regeln zurückgegriffen werden. Danach kann im Jahr 2009 noch

kein Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden. Allgemeine Vorschrift für die Bestimmung

und Anpassung von Erlösobergrenzen ist § 4 ARegV. Diese Vorschrift legt fest, ob und

wann eine Anpassung der Erlösobergrenzen überhaupt in Betracht kommt. Wie bereits

ausgeführt, setzen Anpassungen i. V. m. dieser Vorschrift begrifflich voraus, dass schon

eine Erlösobergrenze besteht, die angepasst werden kann; bei einer erstmaligen

Festlegung der Erlösobergrenze ist eine Anpassung denklogisch ausgeschlossen. Soweit

demgegenüber § 10 Abs. 1 ARegV und die Anlage 2 zur ARegV auch die Errechnung

eines Erweiterungsfaktors für das erste Jahr der Regulierungsperiode ermöglichen, mag

dies überflüssig sein, führt im Ergebnis jedoch nicht zu einer Berücksichtigung von

Veränderungen der Versorgungsaufgabe im ersten Jahr der Regulierungsperiode. Denn §

10 ARegV und die dazu gehörige Anlage regeln nicht die Anpassung der Erlösobergrenze

und deren Voraussetzungen, sondern allein die Ermittlung des Erweiterungsfaktors.

Die Beschwerdeführerin muss sich deshalb darauf verweisen lassen, dass erst ab dem

zweiten Jahr der Regulierungsperiode durch Bezug auf das Basisjahr alle

berücksichtigungsfähigen Veränderungen in die Erlösobergrenze einfließen, welche die

Versorgungsaufgabe seit dem Basisjahr nachhaltig verändert haben. Für die

Berücksichtigung dieser Veränderungen müsste die Beschwerdeführerin die Anpassung

der Erlösobergrenzen für das Jahr 2010 bis einschließlich 30.6.2009 bei der LRB

beantragen bzw. beantragt haben, worüber die LRB sodann zu entscheiden hätte.

4.) Zu Recht hat die LRB auch den Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen,

soweit diese die Berücksichtigung der stark gestiegenen Kosten für die Beschaffung für

Verlustenergie begehrt hat. Eine Berücksichtigung dieser Kosten kann nicht nach der

Härtefallregelung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV erfolgen.

Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine

Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn auf Grund des Eintritts eines

unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht

zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift erscheint es schon zweifelhaft, ob die

Beschwerdeführerin unter Berufung auf Vorgänge, die Jahre zurückliegen, im ersten Jahr

der ersten Regulierungsperiode geltend machen kann, es sei ein unvorhersehbares

Ereignis eingetreten. Zum einen knüpft die Härtefallregelung, ebenso wie § 4 Abs. 4 Satz

1 Nr. 1 ARegV, an eine schon bestehende Erlösobergrenze an, die angepasst werden

soll. Deshalb erscheint es ausgeschlossen, bereits für das erste Jahr der ersten

Regulierungsperiode deren Anpassung zu beanspruchen (zweifelnd auch OLG

Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG) und 1 W 6/09 (EnWG).

Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV

gesetzestechnisch eine Ausnahmeregelung, denn sie sieht für den Fall eines

unvorhersehbaren Ereignisses einen Härteausgleich vor. Dies führt nach allgemeinen

Grundsätzen dazu, dass diese Regelung eng auszulegen ist.

Gestiegene Beschaffungskosten jeglicher Art können für sich allein noch keinen Härtefall

begründen. Dem Umstand, dass die Kosten der Netzbetreiber steigen können, wird bei

denjenigen Netzbetreibern wie der Beschwerdeführerin, die keine Erhöhung der

Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt haben, bereits durch

einen Inflationsausgleich Rechnung getragen. So erhalten sie auf ihre gesamten Kosten

mit Ausnahme der Kosten für das vorgelagerte Netz einen Aufschlag in Höhe eines

Inflationsfaktors für die Jahre 2005 und 2006 von jeweils 1,7 %, § 34 Abs. 3 ARegV, ohne

dass dabei geprüft worden wäre, ob bei allen Kostenpositionen tatsächlich eine

Preiserhöhung stattgefunden hat. Des Weiteren findet eine Inflationsbereinigung gemäß

§ 8 ARegV bei den beeinflussbaren Kosten statt, zu denen die Kosten für die

Beschaffung von Verlustenergie jedoch nicht gehören, vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3

ARegV.

Macht ein Netzbetreiber geltend, eine außergewöhnliche Preissteigerung stelle für ihn

eine außergewöhnliche Härte dar, muss er - weil er sich auf eine Ausnahmeregelung

beruft und Kostenschwankungen zum normalen unternehmerischen Risiko gehören - die

Umstände darlegen, aus denen sich die Annahme eines Härtefalls ergibt. Dabei muss

angesichts der sprachlichen Fassung der Vorschrift nicht nur eine einzelne

Kostenposition isoliert betrachtet werden, sondern diese in Beziehung zum gesamten

Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Denn das Tatbestandsmerkmal der

fehlenden Zumutbarkeit rechtfertigt im allgemeinen Zivilrecht außerordentliche

Rechtsbehelfe nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, so z. B. §§

543 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB. Nichts anderes kann auch hier gelten. Selbst exorbitante

Preissteigerungen können deshalb nicht die Annahme einer unzumutbaren Härte

begründen, wenn sich aus der Zusammenschau aller Kosten ergibt, dass diese Kosten

eine untergeordnete Bedeutung haben. So liegt der Fall hier. Mehrkosten von knapp

70.000 € können bezogen auf die festgesetzten Erlösobergrenzen von rund 2,3 Mio. €

kaum eine unzumutbare Belastung begründen. Insbesondere zehren sie nicht einmal

den durch die Regulierung durch eine Eigenkapitalverzinsung garantierten Gewinn auf.

Außerdem hat die LRB unwidersprochen vorgetragen, dass die von der

Beschwerdeführerin benötigten Mengen an Verlustenergie in den Jahren 2007 und 2008

rückläufig seien und dass sich dies aus der eigenen Internetseite der Beschwerdeführerin

ergebe, so dass sie einen Teil der Kostensteigerungen durch den Bezug geringerer

Mengen auffangen kann.

Hier spricht, ohne dass hier vertiefte Darlegungen der Beschwerdeführerin erfolgt sind,

im übrigen gegen die Annahme eines Härtefalls, dass die Beschwerdeführerin die

Kostensteigerungen in den Jahren 2005 und 2006 nicht zum Anlass für eine erneute

Kostenprüfung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 genommen hat, § 6

ARegV. Vielmehr hat sie die Fortgeltung der genehmigten Netzentgelte auf der Basis der

Kosten des Jahres 2004 beantragt. Da die von ihr behauptete Kostensteigerung für die

Beschaffung von Verlustenergie in diesen beiden Jahren höher als diejenige von 2006 auf

2007 war, begründet dies die Vermutung, dass ihre dadurch verursachte Belastung nicht

derart erheblich gewesen sein kann, dass sie unzumutbar wäre (so auch OLG

Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG).

III. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerde jedoch gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen

generellen sektoralen Produktivitätsfaktor. Hierfür enthält § 21a EnWG keine

ausreichende Ermächtigungsgrundlage.

Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die

aufgrund von § 21a Abs. 6 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen

Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das

bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die

Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung

festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Diesen

Anforderungen genügt § 9 ARegV nicht (im Ergebnis ebenso, wenn auch mit anderer

Begründung OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009 (1 W 6/09 (EnWG) und 1 W 1/09

(EnWG).

1.) Eine ausdrückliche Ermächtigung zur Einführung eines generellen sektoralen

Produktivitätsfaktors enthält § 21a Abs. 6 EnWG nicht.

Insbesondere ist die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG zur Regelung des

Verfahrens bei der Berücksichtigung der Inflationsrate nicht einschlägig. Diese Vorschrift

bezieht sich auf die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung, die aus der

gesamtwirtschaftlichen Entwicklung ermittelt wird. Diese wird in § 8 ARegV berücksichtigt.

Eine Ermächtigung zur Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Faktors Inflation

rechtfertigt schon begrifflich nicht dessen Korrektur durch einen sektorspezifischen,

gegenüber der Gesamtwirtschaft unterdurchschnittlichen Produktivitätsfaktor. Außerdem

setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber

infolge der Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung die Festlegung höherer

Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Dies kann nicht die Einführung eines Faktors, wie des

generellen sektoralen Produktivitätsfaktor rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die

entgegengesetzte Wirkung, herbeizuführen.

Die Ermächtigung für § 9 ARegV ergibt sich auch nicht aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2

EnWG, wonach der Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung der Methode einer

Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 des § 21a EnWG regeln darf. Ausweislich §

21a Abs. 2 EnWG beinhaltet die Anreizregulierung nur die Vorgabe von Obergrenzen

unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben.

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist keine Effizienzvorgabe. Denn die

Effizienzvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 EnWG aus einem Effizienzvergleich der

Netzbetreiber untereinander ermittelt. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor

betrifft jedoch die Branche als ganzes und ist von der persönlichen Effizienz eines

Netzbetreibers völlig unabhängig. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 EnWG, der

bestimmt, wie die Effizienzvorgaben für jedes einzelne Unternehmen ermittelt werden

sollen, kommt deshalb als Ermächtigungsgrundlage für einen

unternehmensunabhängigen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht in

Betracht.

Auch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG kommt nicht als

Ermächtigungsgrundlage in Betracht. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG ordnet an, dass die

Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer

Regulierungsperiode einen Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen

müssen. Diese Regelung kann aus denselben Gründen wie § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5

EnWG nicht als ausreichende Ermächtigung angesehen werden.

2.) Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung war es dem Verordnungsgeber nicht

gestattet, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.

Zwar können die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung nicht allgemein

festgelegt werden. Beim Anforderungsniveau kommt es vielmehr auf die konkrete

Ermächtigungsgrundlage und deren Charakter an. Die Ermächtigung des § 21a Abs. 6

EnWG bezieht sich auf ein Regelwerk aus dem Bereich des Regulierungsrechts, das

letztlich das Ziel hat, die Netzentgelte festzulegen. Grundsätzlich genügt es dabei, wenn

die Ermächtigung die Faktoren festlegt, die der Verordnungsgeber bei seiner

Festsetzung zugrunde zu legen hat (BVerfGE 42, 191, zitiert nach Juris Rn 29, zum

PBefG). Bei dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handelt es sich um einen

derartigen Faktor, der in der Verordnung zumindest schlagwortartig hätte benannt

werden müssen. Dies ist unterblieben.

Für ein gesetzliches Erfordernis, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor

ausdrücklich zu nennen, sprechen neben der vorstehenden grundsätzlichen Überlegung

auch die erheblichen Auswirkungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf

die Erlösobergrenzen.

Denn unzweifelhaft ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ein besonders

wirksames Instrument zur Steigerung der Produktivität im regulierten Sektor. Er mindert

die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25 % und hat damit

einen großen anreizregulierenden Effekt. Dieser entspricht rechnerisch praktisch

demjenigen der Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der

Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten

werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5

% der verbleibenden 55 % sind in zehn Jahren abzubauen. Der generelle sektorale

Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 %

gekürzt wird. Wenn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem

Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat,

muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenzen vom Gesetzgeber

in der Ermächtigungsgrundlage erwähnt werden. Er kann nicht erst vom

Verordnungsgeber neu eingeführt werden.

IV. Die LRB war deshalb nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verpflichten,

die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut

zu bescheiden. Dabei hat sie nicht nur zugunsten der Beschwerdeführerin den

generellen sektoralen Produktivitätsfaktor außer Acht zu lassen, sondern auch zum

Nachteil der Beschwerdeführerin lediglich die in der letzten Netzentgeltgenehmigung

anerkannte Verzinsung des Eigenkapitals I zu berücksichtigen. Dem steht nicht das

Verbot der reformatio in peius entgegen. Denn Streitgegenstand im vorliegenden

Beschwerdeverfahren sind nicht einzelne Kostenpositionen, sondern die Höhe der

Erlösobergrenze. Diese stellt sich als Ergebnis einer Rechenoperation dar, bei der die

einzelnen Positionen unselbständige Rechnungsposten sind. Auf diesen Umstand ist die

Beschwerdeführerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen

worden. Sie hat dies nicht zum Anlass genommen ihre Beschwerde zurückzunehmen,

sondern um eine Entscheidung gebeten.

V. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90

Satz 1 und 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin einerseits und die LRB und die

Bundesnetzagentur andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt.

Vor diesem Hintergrund erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Zwar betrifft das

Unterliegen der Beschwerdeführerin mehrere Punkte. Auch soweit sie ihre Beschwerde

teilweise zurückgenommen hat, trifft sie die Kostenlast, weil keine

Billigkeitsgesichtspunkte ersichtlich sind, dass hier insoweit ausnahmsweise die LRB oder

die Bundesnetzagentur die Kosten zu tragen hätten (vgl. BGH NJW-RR 2007, 616, zitiert

nach Juris). Allerdings unterliegen die LRB und die Bundesnetzagentur bei dem den

Streitwert erheblich beeinflussenden Punkt des generellen sektoralen

Produktivitätsfaktors, so dass das Unterliegen von Beschwerdeführerin einerseits und

LRB und Bundesnetzagentur andererseits als gleichmäßig verteilt anzusehen ist. Die

Anordnung einer Kostenerstattung erscheint nicht angemessen, weil der LRB hier auch

eigene Anwaltskosten für ihre Vertretung im Beschwerdeverfahren angefallen sind.

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von

grundsätzlicher Bedeutung sind und wegen der zahlreichen Beschwerdeverfahren, von

denen der Senat Kenntnis hat, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, §

86 Abs. 2 und 3 EnWG.

VI. Rechtsbehelfsbelehrung:

Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende

Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs.

1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung

dieser Entscheidung beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11,

14770 Brandenburg an der Havel, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Beteiligten

müssen sich vor dem Rechtsbeschwerdegericht durch einen Rechtsanwalt als

Bevollmächtigten vertreten lassen; die Landesregulierungsbehörde und die

Bundesnetzagentur können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten

lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.

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