Urteil des OLG Brandenburg vom 11.08.1999

OLG Brandenburg: entwässerung, stand der technik, treu und glauben, kündigung, mangelhaftigkeit, einbau, anschlussberufung, angemessene frist, ausführung, beweisverfahren

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 132/99

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 4 Nr 7 S 3 VOB B, § 8 Nr 3 Abs

2 VOB B, § 13 Nr 5 Abs 2 VOB B

VOB-Vertrag: Mängelbeseitigungsaufforderung mit Verlangen

nach einer ungeeigneten Nachbesserungsmaßnahme

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts

Potsdam vom 11. August 1999 teilweise abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Potsdam vom 17. Februar 1999 verurteilt, an die Klägerin 36.635,01 €

nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. August 1999 zu zahlen; im übrigen bleibt das

Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999 aufrechterhalten.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben - mit Ausnahme der Kosten der

Säumnis der Klägerin im Termin vom 17. Februar 1999, die dieser allein zur Last fallen -

die Klägerin zu 69 % und die Beklagte zu 31 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens - mit Ausnahme der durch Einholung des

Sachverständigengutachtens einschließlich dessen mündlicher Erläuterungen

entstandenen Kosten, die die Klägerin allein trägt - haben die Klägerin 62 % und die

Beklagte 38 % zu tragen; die Kosten der Anschlussberufung und des

Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden

Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe

von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn aus einem auf Grundlage ihres

Angebots vom 17. Januar 1996 (Bl. 72 ff. d.A.) und des Verhandlungsprotokolls vom 18.

Januar 1996 (Bl. 130 ff. d.A.) am 15. März 1996 geschlossenen VOB-

Nachunternehmervertrag (Bl. 14 ff. d.A.), mit dem die Beklagte die Klägerin mit der

Lieferung und Montage von Kunststoffelementen (Gewerk: Kunststoff-Fenster inclusive

Verglasung) für das Bauvorhaben "Wohnhausanlage …" (Häuser A bis I) beauftragte. Im

Streit stehen, nachdem das Urteil des Senats vom 5. Mai 2004, auf dessen Inhalt (Bl.

1509 ff. d.A.) verwiesen wird, im übrigen rechtskräftig ist, nur noch die von der Klägerin

geltend gemachte Vergütung in Höhe von 12.175,36 € (23.812,93 DM) für die

nachträgliche Anbringung von Z-Profilen an den Terrassentüren und die von der

Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung der infolge Kündigung

des Werkvertrages entstandenen Fertigstellungsmehrkosten von 65.003,06 DM sowie

weiterer Mängelbeseitigungskosten für den nachträglichen Einbau von

Entwässerungsröhrchen i.H.v. 9.927,15 DM.

Bei der von der Klägerin hergestellten Ausführung der Fenstertüren aus Profilen des

zertifizierten Fenstersystems „Roplasto 6001“ waren für die Entwässerung der

Blendrahmenkonstruktion Entwässerungsbohrungen mit einem Durchmesser von 7 mm

und - dazu versetzt angeordnet - innen Entwässerungsschlitze vorgesehen, die

Abdichtung zwischen Blendrahmen und Aluschwellenabdeckprofil erfolgte durch

Silikondichtstoff.

Nachdem die Beklagte am 29. April 1996 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und

Androhung der Auftragsentziehung u.a. gerügt hatte, „die Außenfensterbänke ragen

nicht in den an der Unterseite des Stockrahmens vorgesehenen Falz“, was den Regeln

der Technik widerspräche und die „Gefahr der Wasserhinterläufigkeit“ begründe,

teilweise sei bei den Fenstertüren im Balkonbereich „ein Hochführen des Abdeckbleches

unter den Überhangstreifen nicht möglich“, und den gutachterlichen Nachweis der

Einhaltung des Stands der Technik verlangt hatte, beauftragte die Klägerin den

Bausachverständigen Dipl. Ing. U… mit der Beantwortung der Frage, ob der Anschluss

des Schwellenabdeckprofils zum Blendrahmen und Pfosten der Fenstertür, der

Entwässerungsbohrungen mit Silikonabdichtung dem Stand der Technik entspreche, was

jener anhand der ihm vorgelegten Ausführungsmuster in seiner baufachlichen

Stellungnahme vom 9. Mai 1996 bejahte, und die Gefahr der Wasserhinterläufigkeit

bestehe, was er verneinte. Da sich ihre Auftraggeberin, die W… Wohnungs- und

Gewerbebau GmbH, hiermit nicht zufrieden stellen ließ, machte die Beklagte gegen

diese im Juni 1996 ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Berlin (8 OH

5/96) anhängig, in dem unter anderem geklärt werden sollte, ob die Entwässerung der

Fenster fachgerecht ausgeführt worden sei; der Klägerin wurde der Streit verkündet. Mit

der Begutachtung wurde der Sachverständige T… beauftragt, der am 8. Juli 1996 eine

Ortsbesichtigung vornahm und die Entwässerung für unzureichend erachtete. Unter dem

10. Juli 1996 forderte die Beklagte daraufhin die Klägerin unter Bezugnahme auf die

Ausführungen des Sachverständigen T… anlässlich der Ortsbesichtigung auf, bis zum

16. Juli 1996 die „unteren Entwässerungsöffnungen der Rahmen an den Terrassentüren

(…) mit Röhrchen (…) durch die Kammer nach innen zu führen“ und die vorhandenen

Schlitze zu schließen. Die Klägerin kam indes auch der mit der Androhung, andernfalls

den Auftrag zu entziehen, versehenen Aufforderung der Beklagten im Schreiben vom

24. Juli 1996, die Mängelbeseitigung „Entwässerung Rahmen - Aluschiene

Kämpferbereich“ sowie die Fertigstellung der Häuser E, F und G bis zum 27. Juli 1996

vorzunehmen, nicht nach, sondern teilte unter dem 29. Juli 1996 mit, sie habe vergeblich

versucht, die Entwässerung nach den Vorgaben des Sachverständigen T… einzubauen

(Bl. 658 f. = 1378 f. d.A.).

Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 5. August 1996 (Bl. 24 ff. d.A.) eine

Teilkündigung bezüglich der Häuser H und I aus und forderte die Klägerin unter

Bezugnahme auf die früheren Schreiben unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln

an den Häusern A bis F und zur Fertigstellung von Haus G auf. Sie drohte an, den

Vertrag im übrigen zu kündigen, falls die Klägerin die neuerlichen Fristen nicht einhalten

sollte. Der Aufforderung der Klägerin im Schreiben vom 31. Juli 1996, bis zum 9. August

1996 Sicherheit gemäß § 648 a BGB zu erbringen, kam die Beklagte nicht nach, sondern

kündigte mit Schreiben vom 12. August 1996 sodann das Vertragsverhältnis auch

bezüglich der Häuser A bis G. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. und 15. August 1996

widersprach die Klägerin den Kündigungen und setzte sich im einzelnen mit den

Beanstandungen der Beklagten auseinander. Auf den Inhalt der genannten Schreiben

wird Bezug genommen.

Durch die G… Bauelemente GmbH ließ die Beklagte auf der Grundlage des schriftlichen

Gutachtens des Sachverständigen T… vom 21. Oktober 1996 (Bl. 156 ff. d.A.) die

Arbeiten an den Aluschwellen der Terrassentüren - Erweiterung der

Entwässerungsbohrungen auf 10 mm, Einbau von Entwässerungsröhrchen und

Anbringung von Abdeckkappen als Windschutz - durchführen, ferner ließ sie die noch

ausstehenden Leistungen ausführen.

Im Rahmen einer von der Beklagten vor dem Landgericht Berlin erhobenen Klage gegen

ihre Auftraggeberin (Az.: 96 O 43/97) erstellte der Sachverständige Sch… unter dem 4.

März 1998 sowie am 16. Juli 1999 Gutachten zu der Frage, ob die in dem

streitgegenständlichen Bauvorhaben eingebauten Fenster mangelhaft bzw. ob in dem

ersten Gutachten festgestellte Mängel vollständig beseitigt seien; hinsichtlich der

Einzelheiten wird auf die Gutachten Bl. 561-572 und Bl. 903-914 d.A. verwiesen. Die

Klägerin brachte Ende 1998/Anfang 1999 nach Aufforderung durch die Beklagte die vom

Sachverständigen Sch… in seinem Gutachten vom 4. März 1998 zur Sicherstellung

eines ordnungsgemäßen Wasserablaufs geforderten Z-Profile an.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des Betrages aus der Schlussrechnung vom

22. August 1996 (Bl. 50 ff. d.A.) in Höhe von 230.199,28 DM in Anspruch genommen.

Durch Teilurteil vom 3. September 1997 hat das Landgericht Potsdam die Beklagte zur

Zahlung von 97.887,54 DM nebst Zinsen verurteilt. Nach Aufhebung und

Zurückverweisung durch Urteil des Senats vom 21. August 1998 (Az.: 4 U 212/97, Bl.

606 ff. d.A.) hat das Landgericht Potsdam am 17. Februar 1999 ein klageabweisendes

Versäumnisurteil erlassen, gegen das die Klägerin fristgerecht Einspruch eingelegt hat.

Die Klägerin hat - soweit für die Entscheidung noch von Bedeutung - die Berechtigung

zur Geltendmachung der Kosten für Entwässerungsröhrchen in Abrede gestellt und dazu

behauptet, ihre Leistung sei mangelfrei gewesen, zu Feuchtigkeitserscheinungen sei es

nicht gekommen. Sie hat bestritten, dass Entwässerungsröhrchen überhaupt eingebaut

worden seien und behauptet, es handle sich ohnehin um "Sowieso"-Kosten. Ferner hat

sie die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der angesetzten Fertigstellungsmehrkosten

in Abrede gestellt. Ohnehin hätten die Parteien im unmittelbaren Anschluss an das

Mangelschreiben der Beklagten vom 29. April 1996 vereinbart, zum Nachweis der

Mangelfreiheit der Entwässerung das Gutachten eines öffentlich bestellten und

vereidigten Sachverständigen einzuholen. Es sei dabei Übereinkunft darüber erzielt

worden, dass die Beklagte ausdrücklich ohne Einwendungen zahlen werde, wenn der

Gutachter die Mangelfreiheit bestätige. Der daraufhin beauftragte öffentlich bestellte

und vereidigte Sachverständige U… habe die Leistung der Klägerin als mangelfrei

bestätigt.

Die Klägerin hat nach teilweiser Klagerücknahme beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Potsdam vom 17.

Februar 1999 zu verurteilen, an sie 226.245,27 DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem 15.

Mai 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999 aufrechtzuerhalten.

Sie hat vorsorglich die Aufrechnung erklärt, u.a. mit den Kosten für die Anbringung von

Entwässerungsröhrchen (9.927,15 DM) und Fertigstellungsmehrkosten von 65.003,06

DM, die ihr aufgrund der Beauftragung der G… Bauelemente GmbH entstanden seien;

hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gegenüberstellung der Kosten (Bl. 216 f. d.A.)

verwiesen.

Das Landgericht Potsdam hat die Beklagte durch Urteil vom 11. August 1999 unter

teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils verurteilt, an die Klägerin 155.071,34 DM

nebst 5 % Zinsen seit dem 16.06.1997 zu zahlen. Wegen der Einzelheiten der

Ausführungen zum Werklohnanspruch wird auf die Entscheidungsgründe Bl. 718-723 d.A.

Bezug genommen. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu.

Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Anbringen von Entwässerungsröhrchen

könne die Beklagte nicht geltend machen, da die Parteien einen

Schiedsgutachtervertrag geschlossen hätten, in dessen Ergebnis die Mangelfreiheit

bestätigt worden sei. Kosten für die Ersatzvornahme in Höhe von 65.003,06 DM könne

die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der §§ 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Nr. 7, 5 Nr.

4 VOB/B als Folge der unstreitigen Kündigung nicht mit Erfolg beanspruchen, denn es sei

nicht ersichtlich, dass die Kündigung zu Recht wegen eines Verzuges der Klägerin mit der

Fertigstellung oder Mängelbeseitigung erfolgt sei. Ersatzvornahmekosten, Ansprüche auf

Verzugsschadensersatz sowie Zahlung einer Vertragsstrafe schieden mangels

hinreichend vorgetragenen Verzuges der Klägerin insgesamt aus.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung und die Klägerin Anschlussberufung

eingelegt.

Mit ihrer Berufung hat sich die Beklagte - soweit für den Rechtsstreit noch von

Bedeutung - in Bezug auf ihre Gegenansprüche im Zusammenhang mit den Kosten für

die Entwässerungsröhrchen (9.927,15 DM) gegen die Annahme einer verbindlichen

Schiedsvereinbarung gewandt. In diesem Zusammenhang hat sie auch Kritik an der

fachlichen Qualität des Gutachtens U… geübt und stattdessen auf das in dem

selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin durch den Sachverständigen

T… erstattete Gutachten verwiesen, der nach Feststellung der Mangelhaftigkeit der

Arbeit der Klägerin hinsichtlich der Terrassentürschwellen als

Mangelbeseitigungsmaßnahme u.a. die Anbringung der Entwässerungsröhrchen

vorgeschlagen hatte. Das Risiko, dass diese Feststellungen falsch seien, habe nicht sie,

die Beklagte, sondern die Klägerin zu tragen.

Mehrkosten in Höhe von 65.003,06 DM, d.h. die Kosten der von der Beklagten -

unstreitig - unter dem 7. Februar 1997 beauftragten G… Bauelemente GmbH, könne sie

verlangen, weil sie den Vertrag mit der Klägerin berechtigterweise gekündigt habe. Sie

habe, was im einzelnen näher ausgeführt wird, die Klägerin bereits frühzeitig auf die

Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen hingewiesen und unter Hinweis auf die Gefahr der

Wasserhinterläufigkeit sowie Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die

Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ihr ein weiteres Zuwarten mit Blick auf die

Gefahr der "Wasserhinterläufigkeit" nicht zuzumuten gewesen sei. Wie sich aus dem

Gutachten des von dem LG Berlin herangezogenen Sachverständigen Sch… ergebe,

habe die Klägerin trotz der unter dem 10. Juli 1996 erfolgten Aufforderung unter

Fristsetzung zum 16. Juli 1996, die aufgeführten Mängel entsprechend den

Feststellungen des Sachverständigen T… zu beseitigen, keine entsprechenden Arbeiten

durchgeführt. Die Klägerin habe zudem nach Erhalt der Teilkündigung vom 6. August

1996 die Arbeiten gänzlich eingestellt und sei nicht der Aufforderung nachgekommen,

die Arbeiten an den Häusern A-G (gestaffelt) bis spätestens 14. August 1996 fertig zu

stellen, dem - unstreitig - vom Bauherrn für die Endabnahme des Bauvorhabens

vorgesehenen Termin. Die Klägerin habe sich überdies in einer Weise verhalten, dass die

Beklagte jegliches Vertrauen in eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit verloren habe.

Die Klägerin habe jeweils bis zum spätestmöglichen Termin die Mangelhaftigkeit ihrer

Arbeit bestritten und im Juni 1996 unwahre Angaben über die Wärmedämmung

gemacht.

Die Beklagte hat sinngemäß beantragt,

unter Abänderung des vorbezeichneten Urteils die Klage unter Aufrechterhaltung des

Versäumnisurteils vom 17. Februar 1999 abzuweisen,

sowie

die Berufung der Klägerin und deren Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

das angefochtene Urteil - unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. Februar 1999

- abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 108.921,71 € nebst 11,25 % Zinsen aus

96.746.35 € seit dem 1. Oktober 1996 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB

aus weiteren 12.175,36 € ab dem 7. August 2003 zu zahlen,

sowie

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung Zahlung weiterer 22.038,68 DM sowie Zubilligung von

mehr Zinsen erstrebt. Mit ihrer Anschlussberufung hat die Klägerin die Begleichung ihrer

Rechnung vom 3. Juni 2003 betreffend die Anbringung von Z-Profilen an den

Terrassentürschwellen in Höhe von (brutto) 12.175,36 € (23.812,93 DM) begehrt.

Sie ist den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen

entgegengetreten und hat behauptet, zwar wären sich die Parteien eines im Mai 1996

geschlossenen Schiedsvertrages nicht bewusst gewesen. Auf Mängel gegründete

Ansprüche könne die Beklagte gleichwohl nicht geltend machen, denn das Werk sei nicht

mangelhaft gewesen. Bei den vor ihr - der Klägerin - eingebauten Fenstern und

Fenstertüren habe nicht die Gefahr einer Wasserhinterläufigkeit bestanden. Die

Fensteranlage einschließlich der von der Herstellerin hierzu in ihrem Prospekt

empfohlenen Schwelle 86181 sei durch das ift Rosenheim zertifiziert. Hinsichtlich des bei

den Terrassentürschwellen verwandten Silikons liege eine Bestätigung des Herstellers,

Firma W…, vom 26. Mai 1996 vor, gemäß der bei dem Einsatz von W… Silikon Neutral

auf Aluminium als Untergrund bislang keinerlei Haftungsschwierigkeiten aufgetreten

seien. Die Klägerin hebt hervor, dass die durch den Sachverständigen T… hinsichtlich der

Terrassenfensterschwellen vorgeschlagene Maßnahme - die Anbringung von

Entwässerungsröhrchen - bei dem von ihr eingesetzten Profil Roplasto 86181 untauglich

sei. Darauf habe sie die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juli 1996 hingewiesen sowie sich

dieserhalb mit Schreiben vom 19. Juli 1996 (Bl. 1444 ff. d.A.), 30. Juli 1996 (Bl. 1449 d.A.)

und 17. Dezember 1996 (Bl. 1450 d.A.) an den Sachverständigen T… selbst gewandt.

Sie vertritt die Auffassung, dass die Beklagte deshalb nicht die G… Bauelemente GmbH

mit entsprechenden Arbeiten habe beauftragen dürfen; dies sei voreilig gewesen. Sie -

die Klägerin - müsse nicht Kosten und Risiko einer untauglichen Maßnahme tragen, die,

wie aus dem Gutachten Sch… ersichtlich werde, gerade erst die Mangelhaftigkeit

herbeigeführt habe. Im übrigen hat die Klägerin die Angemessenheit und Ortsüblichkeit

der durch die G… Bauelemente GmbH angesetzten Preise bestritten und behauptet, bei

der Anbringung von Z-Profilen habe es sich um eine gesondert beauftragte Maßnahme,

nicht dagegen um eine Mängelbeseitigung, gehandelt.

Der Senat hat aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 16. August 2001 (Bl. 1201 f. d.A.)

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben. Hinsichtlich des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftlichen Gutachten des

Sachverständigen Dipl. Ing. L… vom 25. November 2002 und dessen mündlichen

Ergänzungen im Termin vom 4. Juni 2003 (Sitzungsprotokoll Bl. 1275 ff. d.A.) sowie die -

aufgrund eines weiteren Beweisbeschlusses vom 17. September 2003 (Bl. 1387 f d.A.) -

im Rahmen eines Ortstermins am 8. März 2004 (Sitzungsprotokoll Bl. 1476 ff. d.A.)

erfolgten mündlichen Erläuterungen verwiesen.

Mit Urteil vom 5. Mai 2004 hat der Senat auf die Berufung und die Anschlussberufung

der Klägerin sodann auf Zahlung von 87.121,58 € nebst 5 % Zinsen seit dem 17. August

1999 erkannt. Zur Begründung hat er - soweit noch von Bedeutung - ausgeführt, der

fällige Werklohnanspruch der Klägerin gemäß §§ 631, 649 BGB für die am Objekt

"Wohnanlage G…" erbrachten Leistungen belaufe sich auf insgesamt 230.503,42 DM.

Dieser Betrag errechne sich aus 206.690,49 DM aus der Schlussrechnung vom 22.

August 1996 sowie 23.812,93 DM aus der Rechnung vom 3. Juni 2003 für die Anbringung

der Z-Schienen.

Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nur in Höhe eines Betrages von

60.108,42 DM zu. Abweichend von der Sicht des Landgerichts sei die Geltendmachung

von Ansprüchen nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien einen

Schiedsgutachtervertrag geschlossen hätten, in dessen Ergebnis die Mangelfreiheit

bestätigt worden wäre. Fertigstellungsmehrkosten könne die Beklagte, ohne dass es auf

die Einwände der Klägerin gegen die Rechnung der G… Bauelemente GmbH ankäme,

bereits dem Grunde nach nicht mit Erfolg geltend machen. Angesichts der - u.a. durch

deren Schreiben vom 29. Juli 1996 dokumentierten - Kooperationsbereitschaft der

Klägerin hätte es für einen Anspruch aus § 8 Nr. 3 Satz 2 VOB/B einer wirksamen

Kündigung bedurft, da nicht von einer ernsthaften und endgültigen

Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin auszugehen sei. Daran fehle es hier.

Auf verzögerte Fertigstellung - und damit auf einen Kündigungsgrund gemäß § 8 Nr. 3

i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B - könne die Kündigung nicht gestützt werden, da keine

einvernehmlich verbindlich festgelegten Fertigstellungsfristen bestanden. Die mit

Schreiben vom 12. August 1996 ausgesprochene (Gesamt-)Kündigung sei u.a. darauf

gestützt, Haus E (Frist: 9. August 1996) und Haus F (Frist: 8. August 1996) seien am 9.

August 1996 noch nicht fertiggestellt gewesen. Angesichts der fehlenden gemeinsamen

Festlegung von Fertigstellungsterminen reiche eine solch geringfügige Überschreitung

einseitig gesetzter Fristen nicht aus, zumal die Beklagte der mit Schreiben vom 31. Juli

1996 geäußerten Aufforderung der Klägerin zur Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 a

BGB (unter Fristsetzung bis zum 9. August 1996) nicht nachgekommen sei.

Ein Kündigungsgrund bestehe auch nicht wegen unrichtiger Angaben zur

Wärmedämmung. Zwar sei in entsprechender Anwendung des § 8 Nr. 3 VOB/B eine

Kündigung auch in anderen Fällen einer schweren positiven Vertragsverletzung

gerechtfertigt, wenn wegen grober Störung des Vertrauensverhältnisses ein

Rücktrittsrecht gegeben wäre und dadurch der Vertragszweck so gefährdet sei, dass es

dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar sei, den Vertrag fortzusetzen. Ein

solcher Fall sei hier indes nicht gegeben. Nach den Angaben des Geschäftsführers der

Klägerin im Termin vom 13. August 2003 habe die Klägerin nämlich nicht -

wahrheitswidrig - behauptet, eine Wärmedämmung angebracht zu haben. Selbst wenn

es an einer Wärmedämmung gefehlt habe, sei ein solches Verhalten gleichwohl nicht

geeignet, das Vertrauen der Beklagten in eine ordnungsgemäße Arbeitsausführung

durch die Klägerin in solchem Maße zu erschüttern, dass eine Kündigung gerechtfertigt

gewesen wäre.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kündigung vom 12. August 1996

schließlich auch nicht wegen Mangelhaftigkeit der Terrassenfenstertüren gerechtfertigt.

Ein Kündigungsgrund hätte nur bejaht werden können, wenn vor Durchführung von

Arbeiten durch die G… Bauelemente GmbH keine hinreichend wasserdichte Verbindung

zwischen dem Kunststoffmaterial der Fenstertür-Rahmen sowie dem Aluminium-Material

der Schwellen bestanden hätte. Von einer Mangelhaftigkeit sei indes nicht auszugehen.

Die Klägerin habe ein Fenstersystem eingebaut, das zertifiziert gewesen sei. Die

Herstellerin habe das verwendete Schwellenprofil und die Abdichtung mit Silikon

empfohlen. Bei den Fensterherstellern habe der Eindruck entstehen können, dass auch

insoweit ein Prüfzeugnis erteilt worden sei. Die Klägerin habe ihr Vertrauen darauf, mit

dem benutzten Material eine ausreichende Dichtung herstellen zu können, auch auf ein

Prüfzeugnis des Süddeutschen Kunststoffzentrums stützen können. Spätere

Erkenntnisse seien für die Beurteilung der Frage nicht maßgeblich, ob im Jahre 1996

ordnungsgemäß gearbeitet worden sei. Da sich im nachhinein die Arbeit der Klägerin als

mangelfrei und die Sanierung durch die Drittfirma als unrichtige Sanierungsmethode

herausgestellt habe, die wiederum nach den insoweit von keiner Seite angegriffenen

Feststellungen des Sachverständigen Sch… in seinem Ergänzungsgutachten vom 16. Juli

1999 durch die Klägerin mittels Anbringung von Z-Profilen behoben worden sei, stünde

der Klägerin ein Anspruch auf Begleichung der diesbezüglichen Rechnung in Höhe von

23.812,93 DM (brutto) zu.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision gegen dieses Urteil insoweit zugelassen, als die

Beklagte zur Zahlung von 23.812,93 DM (12.7175,36 €) Werklohn für Z-Profile nebst

Zinsen verurteilt worden ist und Gegenansprüche in Höhe von 65.003,06 DM (33.235,54

€) Fertigstellungsmehrkosten sowie von 9.927,15 DM (5.075,67 €) Kosten für

Entwässerungsröhrchen aberkannt worden sind. Auf die Revision der Beklagten hat der

Bundesgerichtshof das Urteil des hiesigen Senats vom 5. Mai 2004 sodann im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung eines 36.635,01 €

nebst Zinsen überschreitenden Betrages verurteilt worden ist, und die Sache im Umfang

der Aufhebung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der

Bundesgerichtshof ausgeführt, die Erwägungen des Senats trügen seine Entscheidung,

die Terrassentüren seien nicht mangelhaft, nicht. Dieser habe allein darauf abgestellt,

dass die Klägerin etwaige Mängel des von ihr eingebauten Systems nicht erkennen

musste. Darauf komme es indes nicht an. Die von der vertraglich vereinbarten

Beschaffenheit abweichende Leistung des Unternehmers sei auch dann mangelhaft,

wenn ihn kein Verschulden treffe, etwa weil die Ausführung den für diese Zeit

anerkannten Regeln der Technik entspreche oder weil er nach allgemeinem Fachwissen

auf Herstellerangaben und sonstige Informationen vertrauen konnte. Hinsichtlich der

weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 10. November 2005 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt nunmehr sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11. August 1999 abzuändern und das

Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999, soweit die Klage noch rechtshängig ist,

aufrechtzuerhalten,

ferner,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11. August 1999 unter Aufhebung des

Versäumnisurteils vom 17. Februar 1999 dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt

wird, an sie über die bereits rechtskräftig zuerkannten 36.635,01 € nebst Zinsen weitere

50.486,57 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. August 1999 zu zahlen,

und

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen

den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Berufung der Beklagten, die nach teilweiser Aufhebung des Senatsurteils vom 5. Mai

2004 in Höhe von 65.003,06 DM (33.235,54 €) - Fertigstellungsmehrkosten - sowie

weiterer 9.927,15 DM (5.075,67 €) - Kosten für Entwässerungsröhrchen - noch

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, hat in vollem Umfang Erfolg; die

Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie Zahlung von Werklohn für die Z-Profile in

Höhe von 23.812,93 DM (12.175,36 €) nebst Zinsen begehrt, ist indessen unbegründet.

1. Der Beklagten steht gemäß den §§ 8 Nr. 3 Abs. 2, 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B ein Anspruch

auf Erstattung der Kosten von 9.927,15 DM (5.075,67 €) für die Entwässerungsröhrchen

zu.

Die Geltendmachung von Ansprüchen ist aus den vom Senat in seinem

Hinweisbeschluss vom 31. Mai 2000 (Bl. 1034 ff. d.A.) und dem Senatsurteil vom 5. Mai

2004 ausgeführten Gründen, an denen er festhält, nicht bereits deshalb

ausgeschlossen, weil die Parteien einen Schiedsgutachtervertrag geschlossen hätten, in

dessen Ergebnis die Mängelfreiheit bestätigt worden wäre.

a) Die Klägerin hat den ihr mangels Abnahme obliegenden Beweis nicht erbracht, dass

das von ihr hergestellte Werk mangelfrei ist. Vielmehr ist - wie der Senat im

Verhandlungstermin vom 28. Juni 2006 im Einzelnen ausgeführt hat - nach dem Ergebnis

der durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, dass es mangelhaft ist, weil

die von der Klägerin eingebaute Ausführung der Fenstertüren mit

Entwässerungsrundbohrungen von 7 mm Durchmesser und einer Abdichtung zwischen

Blendrahmen und Aluschwellenabdeckprofil keine ordnungsgemäße Entwässerung der

Blendrahmenkonstruktion gewährleistete.

Ein Werk ist gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B mangelhaft, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die

den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag

vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Die Leistung des Auftragnehmers

ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich

vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der

getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und

zweckentsprechendes Werk. Diesen Anforderungen genügten die von der Klägerin

gelieferten und eingebauten Fenstertüren nicht.

Dabei kann letztlich offen bleiben, ob ein Werkmangel deshalb bejaht werden kann, weil

die Klägerin nicht bewiesen hat, dass die Silikonabdichtung die Entstehung der

Kapillarwirkung verhindere; jene führt dazu, dass zusätzlich Wasser von außen in den

Blendrahmen eindringt, das durch die vorhandenen Entwässerungsbohrlöcher von 7 mm

Durchmesser hätte abgeführt werden müssen.

Nach der überzeugenden und nachvollziehbaren Einschätzung des vom Senat

beauftragten Sachverständigen L…, an dessen Sachkunde keinerlei Zweifel bestehen -

zumal da seine Feststellungen zur Mangelhaftigkeit der ursprünglichen

Entwässerungskonstruktion in Einklang mit denjenigen der Sachverständigen Sch… und

T… stehen - war die von der Klägerin ausgeführte Blendrahmenentwässerung über

Entwässerungsöffnungen von unstreitig etwa 7 mm Durchmesser (Bild 11 des

Gutachtens vom 25. November 2002) und - nach innen - seitlich versetzt angeordneten

Entwässerungsschlitzen nicht ausreichend funktionssicher, weil die Gefahr besteht, dass

sich der Bohrungsquerschnitt durch Verschmutzungen weiter verringert und bei einem

Durchmesser von 6 mm Wasser nicht mehr sicher abgeführt werden kann. Gerade der

Schwellenbereich, bei dem sich die (untere) Entwässerung befindet, ist - aus

naheliegenden Gründen - häufiger und stärkeren Verschmutzungen ausgesetzt und bei

zu geringem Querschnitt können sich Entwässerungsbohrlöcher leicht zusetzen. Es

kommt hinzu, dass Entwässerungsöffnungen derart geringer Größe einen ungehinderten

Wasserabfluss bei durch Winddruckbelastungen verursachtem Luftdruckgefälle zwischen

dem äußeren Staudruck und dem Luftdruck im Blendrahmenfalz - namentlich bei

Schlagregen - nicht gewährleisten.

Diese Einschätzung, die sich mit der des Sachverständigen T… in dessen Gutachten

vom 21. Oktober 1996 (Seiten 11 f., 15), aber auch mit derjenigen des

Sachverständigen Sch… in dessen Gutachten vom 4. März 1998 deckt (siehe nur Seiten

5 f. und 9), auf das sich die Klägerin selbst stets stützt, hat der Sachverständige L… in

seinen späteren mündlichen Erläuterungen im Verhandlungstermin vom 4. Juni 2003 und

beim Ortstermin am 8. März 2004 auch nicht revidiert. Während des Ortstermins stand

allein die Frage der hinreichend wasserdichten Verbindung der Werkstoffe Kunststoff und

Aluminium durch die eingebrachte Silikonabdichtung im Vordergrund, wobei es, da die

Herstellung eines absolut dichten Fensters/einer absolut dichten Fenstertür ohnehin

nicht zu erreichen ist, in erster Linie darum geht, die beim Aufeinanderstoßen von

Aluminium und Kunststoff entstehende, unerwünschte Kapillarfuge zu vermeiden, über

die zusätzlich Wasser eindringt. Der auf Seite 4 des Sitzungsprotokolls vom 4. Juni 2003

protokollierten Aussage, „ein Durchmesser der Entwässerungsbohrungen des

Blendrahmens von 7 mm ist schon für sich genommen grenzwertig“, lässt sich nicht

entnehmen, dass der Sachverständige von seiner vorherigen Beurteilung abrücken

wollte. Vielmehr bestand die unzureichende Funktionsfähigkeit der

Blendrahmenentwässerung in ihrer ursprünglichen Ausführung aufgrund des zu geringen

Durchmessers der Entwässerungsöffnungen nach den unmissverständlichen

Ausführungen des Sachverständigen L… in dem Termin des Senats am 4. Juni 2003 (Bl.

1277 f. d.A.) unabhängig von der darüber hinaus seiner Einschätzung nach

ungeeigneten Schwellenkonstruktion, bei der Aluminium und Kunststoff

aufeinanderstoßen und durch die dazwischen entstehende Kapillarfuge (zusätzlich)

Wasser eindringt, das nicht geordnet abgeführt werden kann. Die von der Klägerin

aufgeworfene und bis zu dem Verhandlungstermin, auf den das Urteil des Senats vom 5.

Mai 2004 erging, schwerpunktmäßig diskutierte Frage, ob der von ihr eingebrachte

Silikondichtstoff und die zusätzlich angebrachte Verschraubung des

Kunststoffblendrahmens eine hinreichend dichte Verbindung der beiden Werkstoffe

schafft, so dass eine Kapillarfuge nicht entsteht, ist daher für die - wegen zu geringer

Größe der Entwässerungsöffnungen bereits feststehende - Mangelhaftigkeit ohne

Bedeutung.

Dass bei Öffnungen von 6 mm Durchmesser eine ordnungsgemäße Entwässerung nicht

mehr gewährleistet ist, hat der Geschäftsführer der persönlich haftenden

Gesellschafterin der Klägerin im Rahmen der Erörterungen im Verhandlungstermin vom

28. Juni 2006 selbst eingeräumt („ab 6 mm hat Wasser eine Haut„). Soweit er indes

ausgeführt hat, es reiche eine Öffnung von 6,5 mm oder 7 mm aus, genügt dies nicht,

die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Der

Klägerin war insoweit auch nicht der beantragte Schriftsatznachlass zu gewähren, denn

die unzureichend großen Entwässerungsöffnungen waren - wie dargelegt - bereits in dem

ersten, schriftlichen Gutachten des Sachverständigen L… vom 25. November 2002 als

ein die Mangelhaftigkeit der Entwässerung begründender Umstand aufgeführt und waren

zudem Gegenstand der mündlichen Erläuterungen durch den Sachverständigen am 4.

Juni 2003. Mag dieser Gesichtspunkt auch später wegen der im Zusammenhang mit der

Silikonabdichtung aufgeworfenen Fragen etwas in der Hintergrund getreten sein, so

musste die Klägerin gleichwohl stets, spätestens jedoch mit Zugang der

terminsvorbereitenden Verfügung vom 6. Juni 2006, damit rechnen, dass der Senat das

Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme anders als sie selbst würdigen würde. In

jener Verfügung hat der Senat unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass er „nach

dem derzeitigen Beratungsstand„ (Ziffer 2. a) erster Absatz), mithin auf Grundlage der

durchgeführten Beweisaufnahme, von der Mangelhaftigkeit des klägerischen Werks

ausgeht, denn er hat bei seiner Berechnung der derzeit begründeten Forderungen den

Werklohn ohne Z-Profile angesetzt, die Kosten für die Entwässerungsröhrchen

abgezogen und hinsichtlich der Fertigstellungsmehrkosten Bedenken angemeldet, die

mit der Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin nicht in Zusammenhang

standen. Vor diesem Hintergrund - aber auch angesichts des Urteils des

Bundesgerichtshofs vom 10. November 2005 - hatte die Klägerin hinreichend

Gelegenheit und Veranlassung, ebenso wie es der Senat in Vorbereitung des

Verhandlungstermins vom 28. Juni 2006 getan hat, die eigene Würdigung des

Beweisergebnisses einer (erneuten) Überprüfung zu unterziehen. Gründe, weshalb sie

hierzu - nachdem sie seinerzeit die Gelegenheit, (erhebliche) Einwände gegen die zu den

unzureichenden Entwässerungsöffnungen getroffenen Feststellungen des

Sachverständigen L… zu erheben, nicht wahrgenommen hat - außerstande gewesen

sein soll, sind weder dargetan noch ersichtlich. Aus den dargelegten Gründen besteht

auch zu einer Wiedereröffnung der - ohne Verfahrensfehler geschlossenen - Verhandlung

aufgrund der Ausführungen in den Schriftsätzen der Klägervertreterin vom 18. Juli und

vom 26. Juli 2006 keine Veranlassung. Soweit die Klägerin in ihrem letztgenannten

Schriftsatz unter Hinweis auf einen technischen Bericht des TÜV vom 24. Juli 2006

vortragen lässt, dass selbst aus Bohrungsöffnungen von 3 mm das Wasser wieder

ablaufe, verkennt sie, dass die Mangelhaftigkeit der Entwässerung - wie dargelegt - darin

begründet ist, dass eine dauerhaft gesicherte Abführung von Wasser aus dem

Blendrahmen nicht gewährleistet ist.

Soweit der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin im

Verhandlungstermin vom 28. Juni 2006 wiederholt und mit Nachdruck darauf verwiesen

hat, die Schwelle und die Entwässerungsöffnungen seien entsprechend den

Herstellerempfehlungen eingebaut worden, ist dies - was der Senat unter Hinweis auf

das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2005 im Termin dargelegt hat -

für die Beurteilung der Mangelfreiheit des hergestellten Werks nicht von Bedeutung. Für

das Vorliegen eines Werkmangels ist danach nicht maßgeblich, ob der Unternehmer

aufgrund der ihm zugänglichen fachlichen Informationen darauf vertrauen konnte, dass

die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit durch seine Leistung erfüllt wird. Die von

dieser Beschaffenheit abweichende Leistung der Klägerin ist daher unabhängig davon

mangelhaft, ob sie nach allgemeinem Fachwissen auf die Angaben der Hersteller der

Roplasto-Fenstersysteme und sonstige Informationen vertrauen konnte.

b) Die Klägerin hat den Mangel auch nicht innerhalb der zur Beseitigung des Mangels

angemessenen Frist - die für eine wirksame außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr.

3 VOB/B zusätzlich erforderliche Androhung, bei fruchtlosem Verstreichenlassen der Frist

den Auftrag zu entziehen, ist in dem Schreiben vom 24. Juli 1996 unzweifelhaft enthalten

- beseitigt.

aa) Dabei kann letztlich offen bleiben, ob die in dem Schreiben der Beklagten vom 24.

Juli 1996 zur Mängelbeseitigung gesetzte - isoliert betrachtet kurze - Frist bis zum 27. Juli

1996 angemessen war, was die Klägerin allerdings erst unter dem 29. Juli 1996 gerügt

hatte. Die Wirksamkeit der Fristsetzung würde durch Setzen einer unangemessen

kurzen Frist ohnehin nicht in Frage gestellt, sondern eine angemessene Frist in Lauf

gesetzt.

Die erste Teilkündigung wurde erst am 5. August 1996 ausgesprochen. Danach hätte

der Klägerin ab Fristsetzung am Mittwoch, den 24. Juli 1996, bis zur Kündigung am

Montag, den 5. August 1996, selbst wenn der Samstag als Arbeitstag unberücksichtigt

bliebe, jedenfalls ein Zeitraum von acht Arbeitstagen zur Verfügung gestanden, in dem

sie die Mängelbeseitigungsmaßnahmen an der Blendrahmenentwässerung hätte

durchführen können. Nach dem unstreitigen Parteivorbringen besteht der Mangel jetzt

nicht mehr, mithin war zur Herstellung einer ordnungsgemäßen, funktionsfähigen

Entwässerung der Blendrahmen der Terrassentüren erforderlich, aber auch ausreichend,

die Entwässerungsbohrungen von ursprünglich 7 mm auf 10 mm Durchmesser zu

erweitern und zu vertiefen sowie Z-Profile als Winddrückschutzprofile zu montieren. Dass

für diese Arbeiten - unter Einsatz aller verfügbaren Kräfte - der Zeitraum von acht

Arbeitstagen nicht ausreichte, ist nicht ersichtlich.

Darüber hinaus hält der Senat an seiner, bereits im Termin vom 28. Juni 2006

geäußerten, Rechtsauffassung fest, wonach hier besondere Umstände vorliegen, die die

unter Kündigungsandrohung im Schreiben vom 24. Juli 1996 gesetzte Frist als

„angemessen„ i.S.d. § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B erscheinen lassen. Es kann nämlich nicht

unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte die Klägerin zuvor bereits mehrfach - auch

unter Fristsetzung - zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, ohne dass die Klägerin

irgendwelche ernsthaften Maßnahmen zur Beseitigung des gerügten Mangels

unternommen hätte. So hatte die Beklagte unter dem 29. April 1996 die Mängel an den

Fenstertüren gerügt - in diesem Sinne wurde dieses Schreiben jedenfalls von der

Klägerin verstanden, denn sie holte nach entsprechender Aufforderung Anfang Mai 1996

daraufhin die baufachliche Stellungnahme des Bausachverständigen U… vom 9. Mai

1996 zur Frage einer dem Stand der Technik entsprechenden Ausführung der

Entwässerung der Fenstertüren und der Wasserhinterläufigkeit ein - und unter

Androhung der Auftragsentziehung für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist

zur Beseitigung bis zum 13. Mai 1996 aufgefordert. Dass die Klägerin in der Folgezeit

auch nur angesetzt hat, die Mängel zu beseitigen, ist nicht dargetan; vielmehr stand die

Klägerin offenbar - diesen Schluss lassen jedenfalls das Telefaxschreiben der Beklagten

vom 8. Mai 1996 (Bl. 859 d.A.) und die anschließende Korrespondenz zwischen den

Parteien zu - weiterhin auf dem Standpunkt, ihre Leistung sei nicht mangelhaft. Das

Verstreichenlassen der im Schreiben vom 29. April 1996 gesetzten Frist vermag (allein)

die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages zwar nicht zu begründen, weil sich die

Beklagte sodann zunächst darauf eingelassen hatte, die Ausführung der Arbeiten einer

sachverständigen Überprüfung zu unterziehen. Die im Schreiben vom 29. April 1996

enthaltene Kündigungsandrohung hat der Klägerin allerdings unmissverständlich vor

Augen geführt, welche Konsequenzen ihr drohen, wenn sie die gerügten Mängel nicht

beseitigt. Nachdem der im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin 8

OH 5/96 beauftragte Sachverständige T… bei der Begutachtung vor Ort am 8. Juli 1996 -

bei der ausweislich des Gutachtens vom 21. Oktober 1996 für die Klägerin die Herren

H… senior und junior teilgenommen hatten - die Mangelhaftigkeit der eingebauten

Fenstertüren im Hinblick auf die Entwässerung des Blendrahmens festgestellt hatte, hat

die Beklagte nicht nur unter dem 10. Juli 1996 erneut Mängelbeseitigung verlangt und

hierzu eine Frist bis zum 16. Juli 1996 gesetzt, sondern zudem mit Schreiben vom 16. Juli

1996, nachdem die Klägerin im Schreiben vom 11. Juli 1996 die Verantwortlichkeit für die

vorhandene, vom Sachverständigen T… als unzureichend erachtete Entwässerung der

Blendrahmen abgelehnt und die Auffassung vertreten hat, die Kosten für eine geänderte

Ausführung der Entwässerung habe die Beklagte zu tragen, nochmals zur

Mängelbeseitigung aufgefordert.

Vor diesem Hintergrund und weil die Klägerin auch die zuletzt bis zum 27. Juli 1996

gesetzte Frist hat verstreichen lassen, ohne auch nur irgendwelche ernsthaften

Anstrengungen unternommen zu haben, um die gerügten Mängel zu beseitigen, stellt

sich die im Schreiben vom 24. Juli 1996 erfolgte Fristsetzung als ausreichend dar.

bb) Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung ist auch nicht deshalb

unwirksam, weil die Beklagte mit dem - zweiten - Aufforderungsschreiben vom 10. Juli

1996 eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung, nämlich den Einbau von

Entwässerungsröhrchen verlangt hat, den der Sachverständige T… bei der Besichtigung

vor Ort im Rahmen der Erstellung seines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren

des Landgerichts Berlin 8 OH 5/96 für erforderlich hielt.

Abgesehen davon, dass die Klägerin dieses Vorgehen nicht gerügt, sondern vielmehr mit

ihrem Schreiben vom 29. Juli 1996 zu erkennen gegeben hat, dass sie zunächst gewillt

gewesen sei, der Vorgabe der Beklagten entsprechend die Mängelbeseitigung

vorzunehmen, steht diese der Wirksamkeit der Fristsetzung ohnehin nicht

entgegenstehen. Welche Maßnahmen zur Herstellung der vertraglich geschuldeten

Beschaffenheit er unternimmt, hat regelmäßig der Unternehmer zu entscheiden. Er hat

die Wahl zwischen allen geeigneten Maßnahmen. Notfalls ist er zur Neuherstellung

verpflichtet, wenn er diese nicht im Einzelfall wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern

darf. Verbindet der Besteller gleichwohl seine Zahlungsverweigerung wegen Mängeln des

Werkes mit der Forderung nach einer ungeeigneten Nachbesserungsmaßnahme, so

entlastet das den Unternehmer nicht von seiner Verpflichtung zu geeigneten

Maßnahmen (BGH NJW-RR 1998, 233).

cc) Der Beklagten war es schließlich - entgegen der noch im Schriftsatz vom 18. Juli 2006

vertretenen Auffassung der Klägerin - nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)

verwehrt, die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages wegen fruchtlosen Ablaufs

der gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung auszusprechen.

Die Klägerin kann sich insoweit nicht darauf stützen, dass sie der Beklagten mit

Schreiben vom 29. Juli 1996 (Bl. 1378 d.A.) - also ohnehin nach Ablauf der gesetzten

Frist - mitgeteilt hat, der Versuch, „die Entwässerungen gem. den Vorgaben des

Gutachters T… zu ändern“, sei „gescheitert, da die Entwässerung wie vorgeschlagen

nicht funktionstüchtig“ sei. Diese Angaben genügten nicht, um bei der Beklagten Zweifel

an der Richtigkeit der vom Sachverständigen T… bei der Begutachtung vor Ort

vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsmaßnahme aufkommen zu lassen; es musste sich

der Beklagten nicht aufdrängen, dass dessen Sanierungsvorschlag - wie die Klägerin

vorträgt - falsch war.

In dem genannten Schreiben legte die Klägerin die konkret versuchsweise ausgeführte

Entwässerung nicht dar, namentlich fehlten etwa Angaben dazu, woran die

Entwässerung überhaupt scheiterte, ob die vorhandenen Entwässerungsbohrungen

vergrößert wurden und ob und ggf. mit welchem (Innen-)Durchmesser die Klägerin

Entwässerungsröhrchen eingesetzt hat. Ohne diese Angaben war die Beklagte indes

nicht in der Lage zu beurteilen, ob tatsächlich ernstzunehmende Einwände gegen die

sachverständigenseits vorgeschlagene Art und Weise der Mängelbeseitigung bestanden.

Ausweislich des von der Klägerin als Anlage BK 44 eingereichten, dem Schreiben der

Klägerin vom 19. Juli 1996 an den Sachverständigen beigefügten Detailblatts „S…

Spezial-Artikel für Entwässerung“ (Bl. 1448 d.A.) und der Ausführungen des

Sachverständigen T… in seinem Gutachten vom 21. Oktober 1996 (Seite 16, Bl. 170

d.A.) fand denn auch - ohne dass dies bei der Beurteilung der Treuwidrigkeit der

erklärten Kündigung von Bedeutung wäre - bei den von der Klägerin offenbar

vorgenommenen Probebohrungen ein Entwässerungsröhrchen Anwendung, das (allein)

wegen des geringen Durchmessers von 8 mm (Entwässerungsöffnung von 6 mm) eine

funktionale Entwässerung nicht zuließ. Dass ab einem Durchmesser von 6 mm Wasser

nicht mehr ausreichend abgeführt werden kann, ergibt sich aus dem Gutachten des

Sachverständigen L… vom 25. November 2002 (Seite 12) und wird nach den Angaben

des Geschäftsführers der Komplementärin der Klägerin im Termin vom 28. Juni 2006

auch nicht in Abrede gestellt. Soweit sie dies mit Schriftsatz vom 18. Juli 2006 in Zweifel

zieht, ist ihr Vortrag gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen; Veranlassung zur

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO besteht nicht.

Es kommt hinzu, dass die Klägerin, deren Mängelbeseitigungspflicht unzweifelhaft

(fort)bestand, der Beklagten auch keine Alternativlösung für die Herstellung einer

ordnungsgemäßen Entwässerung der Fenstertüren angeboten hatte. Auch vor diesem

Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, der Beklagten nach Treu und Glauben zu

verwehren, die außerordentliche Kündigung gemäß den §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B geltend

zu machen.

dd) Die Aufforderung der Klägerin im Schreiben vom 31. Juli 1996, bis zum 9. August

1996 die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB zu stellen, lässt - worauf der

Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. November 2005 nochmals ausdrücklich

hingewiesen hat - das bereits entstandene Recht zur außerordentlichen Kündigung und

hierauf gestützte Ansprüche auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten unberührt.

c) Liegt mithin eine wirksame (außerordentliche) Kündigung des Bauvertrages vor, kann

die Beklagte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats

diejenigen Aufwendungen erstattet verlangen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr

auf Grund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und Erfolg

versprechende Maßnahme der Mängelbeseitigung aufgebracht hätte (BGH Urteil vom

29. September 1988 - VII ZR 182/87; auch OLG Bamberg Urteil vom 1. April 2005 - 6 U

42/04).

Gemessen an diesen Anforderungen ist der Anspruch auf Erstattung der mit Rechnung

vom 27. März 1997 abgerechneten Kosten für den Einbau von Entwässerungsröhrchen

einschließlich der Verbreiterung der Entwässerungsbohrungen durch das beauftragte

Drittunternehmen, die G… Bauelemente GmbH, in der geltend gemachten Höhe

(9.927,15 DM) begründet.

aa) Soweit die Klägerin zunächst - mit Nichtwissen - den Einbau von

Entwässerungsröhrchen bestritten hatte, hält sie mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz

vom 16. Januar 2001 (Bl. 1110 d.A.), sie selbst habe diese entfernt, hieran nicht mehr

fest.

bb) Die Klägerin kann mit ihrem Einwand, die von der Beklagten auf Grundlage des im

selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin erstellten Gutachtens des

Sachverständigen T… beauftragten und von der G… Bauelemente GmbH ausgeführten

Arbeiten hätten sich letztlich - nämlich nach den Ausführungen des Sachverständigen

Sch… - als falsch bzw. unzureichend erwiesen, die Erstattungsfähigkeit der geltend

gemachten Kosten nicht, auch nicht teilweise, in Frage stellen.

Die Klägerin behauptet, der Einbau von Entwässerungsröhrchen sei fehlerhaft gewesen,

was sich - im Hinblick auf den Durchmesser der eingebauten Röhrchen - mit dem

Vorbringen der Beklagten deckt. Inwieweit sich diese Fehlerhaftigkeit aus dem oder den

Gutachten des Sachverständigen Sch… ergeben soll, wie die Klägerin meint, ist zwar

nicht nachvollziehbar. Aus dessen Gutachten vom 4. März 1998 ergibt sich vielmehr,

dass an der Größe der vorgefundenen Entwässerungsöffnungen (Durchmesser 10 mm)

nichts zu beanstanden war, es lediglich für eine geordnete Entwässerung weiterer

Entwässerungsöffnungen bedurfte (Seite 8, Bl. 568 d.A.) und die den Wasserablauf

gegen Windanfall schützenden eingebauten Abdeckkappen nicht systemkonform und

unzureichend befestigt waren (Seite 7, Bl. 567 d.A.) und stattdessen Z-Profile

angebracht werden sollten.

Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, denn selbst wenn der Einbau von

Entwässerungsröhrchen eine ungeeignete Maßnahme gewesen ist, steht dies der

Erstattungsfähigkeit der hierfür entstandenen Kosten nicht entgegen. Wie dargelegt,

kommt es für die Beurteilung, ob getätigte Aufwendungen erstattungsfähige

Fremdnachbesserungskosten sind, auf die „ex ante„ Sicht eines vernünftigen,

wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bauherrn an. Hier konnte sich die

Beklagte auf die überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des

Sachverständigen T… zur Sanierung der nicht ordnungsgemäßen Entwässerung der

Blendrahmen der Fenstertüren stützen und die Mängelbeseitigung, wie von diesem

vorgeschlagen, durchführen lassen.

Der Beklagten kann weder der Vorwurf rechtsmißbräuchlichen Verhaltens gemacht

werden, weil sie im Hinblick auf die Einwendungen der Klägerin die

Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen

T… hat durchführen lassen, noch war sie aus anderen Gründen gehalten, mit der

Beauftragung eines Drittunternehmens zur Mängelbeseitigung zunächst zuzuwarten.

Wie bereits oben (Ziffer 1. b) cc)) zur außerordentlichen Kündigung ausgeführt, bestand

für die Beklagte keine Veranlassung, aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 19. Juli

1996 - dessen Erhalt im vor dem Landgericht Berlin geführten Rechtsstreit (gemeint ist

wohl das selbständige Beweisverfahren) die Beklagte nicht bestritten hatte - an der

Richtigkeit der vom Sachverständigen T… in dessen Gutachten vom 21. Oktober 1996

gemachten Ausführungen zu zweifeln. Der Sachverständige T… ist - was die Klägerin

verkennt - auf den Inhalt dieses Schreibens und das beigefügte Detailblatt, aus dem sich

die Maße der Entwässerungsöffnungen und Röhrchenöffnungen ergaben, in seinem

schriftlichen Gutachten im einzelnen eingegangen (Seite 16 f., Bl. 170 f. d.A.). Inwieweit

die Schreiben vom 30. Juli 1996 (Bl. 1449 d.A.) - dieses enthält weder Einwände gegen

die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der ausgeführten Leistung noch gegen die

vorgeschlagene Sanierung - und vom 17. Dezember 1996 (Bl. 1450 d.A.) - darin wird

lediglich die Mangelhaftigkeit mit der Behauptung in Abrede gestellt, die

Silikonabdichtung sei zertifiziert und dicht - eine Verpflichtung der Beklagten hätten

begründen sollen, mit der Mangelbeseitigung zuzuwarten, ist nicht nachvollziehbar.

Die Beklagte muss sich auch nicht vorwerfen lassen, voreilig die Durchführung von

Mangelbeseitigungsmaßnahmen in Auftrag gegeben zu haben, weil Wasserschäden zu

keinem Zeitpunkt aufgetreten seien. Ein (Bau-)Werk ist nicht erst dann mangelhaft,

wenn sich das als nicht vertragsgemäß hinzunehmende Risiko eines Schadenseintritts

verwirklicht hat - etwa indem in den Blendrahmen eingetretenes Wasser, weil es nicht

nach außen abgeführt werden kann, in den Gebäudeinnenraum fließt. Da mit dem

Einbau der Z-Profile Ende 1998/Anfang 1999 auch nach dem Vorbringen der Beklagten

der Mangel vollständig behoben ist, kann dem Umstand, dass weder weitere

Mängelrügen erfolgt noch Wasserschäden aufgetreten sind, ohnehin keine Bedeutung

für die Frage der Mangelhaftigkeit der Entwässerung beigemessen werden.

Die Klägerin kann sich schließlich nicht darauf stützen, dass es - so der Sachverständige

Sch… in seinem Ergänzungsgutachten vom 16. Juli 1999 (Seite 5) - „absolut falsch war“

überhaupt ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen. Sofern die

Tatbestandsvoraussetzungen für eine Fremdnachbesserung vorliegen, kann der Bauherr

diese auch - auf Kosten des Unternehmers - durchführen lassen; andernfalls liefe der

Anspruch ins Leere.

cc) Soweit die Klägerin die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der von der G…

Bauelemente GmbH für den Einbau der Entwässerungsröhrchen angesetzten Kosten in

Abrede gestellt und behauptet hat, marktüblich sei allenfalls die Hälfte des

Rechnungsbetrages, handelt es sich - auch dies ist vom Senat im Verhandlungstermin

vom 28. Juni 2006 dargelegt worden - um ein bloßes Bestreiten „ins Blaue hinein“, das

unbeachtlich ist. Der Klägerin obliegt es als Fachunternehmen, näher darzutun, weshalb

die von der G… Bauelemente GmbH angesetzten Einheitspreise für den Einbau von

Entwässerungsröhrchen einschließlich der Erweiterung der Entwässerungsbohrungen

mehr als doppelt so hoch wie marktüblich sein sollen. Dies gilt namentlich vor dem

Hintergrund, dass die Klägerin selbst für die bloße Montage von 164 Z-Profilen an den

betroffenen Fenstertüren umgerechnet 11.547,22 DM (5.904,00 €) ohne Mehrwertsteuer

ansetzt, und nicht ersichtlich ist, dass die Erweiterung der Entwässerungsöffnungen und

der Einbau der Entwässerungsröhrchen, deren Materialpreis ausweislich der klägerseits

eingereichten Preisliste „S… Spezial-Artikel für Entwässerung“ (Anlage BK 44, Bl. 1448

d.A.) vernachlässigenswert ist, einen geringeren Arbeitsaufwand erforderten.

Darüber hinaus kann der Einwand, die in Rechnung gestellten

Fremdnachbesserungskosten seien unangemessen hoch gewesen, nur dann

durchgreifen, wenn der Beklagten insoweit nach dem Rechtsgedanken des § 254 BGB

der Vorwurf gemacht werden könnte, gegen die Kostenminderungspflicht verstoßen zu

haben. Hierzu ist nichts dargetan.

dd) Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, die Kosten für den Einbau der

Entwässerungsröhrchen seien als „Sowieso„-Kosten nicht erstattungsfähig, kann sie

auch damit aus den nachfolgenden Gründen, die ebenfalls Gegenstand der Erörterung

im Termin vom 28. Juni 2006 waren, nicht durchdringen.

Der Aufwendungsersatzanspruch des Bestellers ist stets um diejenigen (Mehr-) Kosten

zu kürzen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer

gewesen wäre, - sog. "Sowieso"-Kosten.

Anknüpfungspunkt ist die Erwägung, dass der Unternehmer nicht mit den Kosten solcher

Maßnahmen belastet werden darf, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte

(BGH WM 1972, 800, 802; BGH BauR 1976, 430 , 432). Andererseits ist es ihm nicht

gestattet, sich auf diese Weise seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen. Es

muss deshalb in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung konkret ermittelt und aus

dem Vertrag heraus festgelegt werden. Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg

zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er an seine Zusage selbst dann

gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend

erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden. Auch im Rahmen der

Nachbesserung können diese Mehrkosten nicht dem Auftraggeber aus dem

Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung aufgebürdet werden. Richtet sich die Kalkulation

des Unternehmers dagegen nicht allein nach seinen eigenen Vorstellungen, sondern in

erster Linie nach einem Leistungsverzeichnis des Bestellers, so umfasst der vereinbarte

Preis die Werkleistung nur in der jeweils angegebenen Größe, Güte und Herstellungsart.

Notwendig werdende Zusatzarbeiten sind gesondert zu vergüten (§ 2 Nr. 1, Nr. 6 Abs. 1,

Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B).

Die für die „Sowieso„-Kosten darlegungs- und beweispflichtige Klägerin legt schon nicht

dar, worin konkret die Mehrkosten liegen sollen, um die das Werk bei Herstellung einer

ordnungsgemäßen Entwässerung von vornherein teurer geworden wäre. Gemessen an

den genannten Anforderungen lassen sich anrechenbare „Sowieso„-Kosten im Hinblick

auf die von der G… Bauelemente GmbH durchgeführte Erweiterung der

Entwässerungsöffnungen und den Einbau von Entwässerungsröhrchen aber auch nicht

erkennen. Das von der Beklagten vorgegebene Leistungsverzeichnis (Bl. 72 ff. d.A.)

enthielt im Hinblick auf die Entwässerung unter 00.B „Besondere Bedingungen“ .01.08.

(Bl. 80 d.A.) ohnehin nur die Vorgabe, die Konstruktionen müssten so ausgelegt sein,

dass „eingedrungenes Wasser in Stock oder Flügel jederzeit durch vorgesehene

Wasserablaufschlitze, die mindestens 40 mm lang und 6 mm breit ausgefräst sein sollen

oder gleichwertiges nach außen abfließen kann“. Die Klägerin schuldete daher keine

konkrete Ausführungsart, sondern allein den Erfolg einer ordnungsgemäßen

Entwässerung der Fenstertüren. Zudem ist nicht einmal ansatzweise dargetan, dass sich

überhaupt Mehrkosten - also höhere Einheitspreise als die von Klägerin für die

Fenstertüren angesetzten - ergeben hätten, wären anstelle der ursprünglich

ausgeführten Entwässerung - Entwässerungsöffnungen mit einem Durchmesser von 7

mm und versetzt dazu angebrachten Entwässerungsschlitzen - von vornherein die von

der G… Bauelemente GmbH ausgeführten Arbeiten - tiefere Entwässerungsöffnungen

von 10 mm Durchmesser und einzusetzende Röhrchen, deren Materialpreis von etwa

18,00 DM pro hundert Stück vernachlässigenswert ist - kalkuliert worden.

Mangels hinreichenden Sachvortrags besteht kein Anlass zur Beweisaufnahme durch

Einholung eines Sachverständigengutachtens.

2. Die Beklagte kann zudem gemäß den §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B von der Klägerin

Zahlung der Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 65.003,06 DM (33.235,54 €)

verlangen.

Der aufgrund wirksamer außerordentlicher Kündigung dem Grunde nach bestehende

Anspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt.

a) Mehrkosten, die dem Auftraggeber im Falle einer berechtigten Kündigung nach § 8 Nr.

3 Abs. 1 VOB/B dadurch entstanden sind, dass er den noch nicht vollendeten Teil der

Leistung durch einen Dritten hat ausführen lassen, können gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz

1 VOB/B ersetzt verlangt werden. Die Voraussetzungen des

Kostenerstattungsanspruchs aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B hat der Auftraggeber schlüssig

vorzutragen (Ingenstau/Korbion, 15. Aufl. 2004, § 8 VOB/B Rdnr. 37). Dazu gehören in

der Regel die Darlegung der anderweitig als Ersatzvornahme erbrachten Leistung, der

dadurch entstandenen Kosten und der infolge der Kündigung nicht mehr an den

Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus

ergebenden Differenz. Welche Anforderungen an die Darlegung dazu im Einzelfall zu

stellen sind, hängt von den Umständen der gesamten Vertragsabwicklung mit dem

Auftragnehmer sowie der Ersatzvornahme ab. Sie bestimmen sich danach, welche

Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach dem Kontroll- und

Informationsinteresse des Auftragnehmers (st. Rspr. des Senats, zuletzt Urteil vom 16.

Februar 2005 - 4 U 12/02). Die danach aufzustellende Abrechnung muss nicht generell

den Anforderungen des § 14 VOB/B genügen (BGH Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR

260/01).

b) Gemessen an diesen Anforderungen ist die Kostenaufstellung B 15 (Bl. 216 f. d.A.)

ausreichend. Der Senat ist von seinen mit Beschluss vom 23. Januar 2004 (Bl. 1424 f.

d.A.) erhobenen Schlüssigkeitsbedenken im Termin vom 8. März 2004 ausdrücklich

abgerückt und hält - wie bereits in seiner Verfügung vom 21. Juni 2006 ausgeführt - auch

an seiner in der terminsvorbereitenden Verfügung vom 6. Juni 2006 geäußerten

Rechtsauffassung nicht mehr fest.

Die Kostenaufstellung der Beklagten enthält die erforderliche Gegenüberstellung der für

die Beauftragung der G… Bauelemente GmbH mit der Fertigstellung des Werks

entstandenen Kosten und derjenigen Kosten, die entstanden wären, wenn die Klägerin

die Arbeiten zum Abschluss gebracht hätte. Dass dieser Aufstellung keine Rechnung(en)

der G… Bauelemente beigefügt sind - die im Anlagenkonvolut B 16 beigefügten

Rechnungen lassen sich den in der Aufstellung B 15 auf der linken Seite aufgeführten

Leistungen/Materialien nicht zuordnen - ist insoweit nicht von Bedeutung, da die Klägerin

die Erbringung der Leistung als solche, ihre Erforderlichkeit für die Fertigstellung des

Werks und die angesetzten Preise nicht bestreitet.

Dass die Kostenaufstellung für die mit Einheits(material)preisen von 51,88 DM bzw.

44,94 DM angesetzten Leistungspositionen „Innenfensterb.“ und „Außenfensterb.“ in

der Spalte „Fa. H…“ keine Kosten aufweist, findet seine Erklärung darin, dass die mit der

Klägerin vereinbarten Einheitspreise nach dem Leistungsangebot - Pos. 01.02.01, 01.10

lit. d) und e), 01.11.01 - die Lieferung und Montage der Fenster und Fenstertüren

einschließlich Fensterbänke beinhalteten, die Vereinbarungen mit der G… Bauelemente

GmbH hingegen dahin gingen, dass Lohn- und Materialkosten gesondert ausgewiesen

werden und letztere Einheitspreise für die bloßen Fensterelemente einerseits und die

Fensterbänke andererseits vorsah. Da die Summe der in der vierten Spalte der

Kostenaufstellung B 15 aufgelisteten „lfm.„ Fensterbank - 67,64 + 12,16 + 3,04 + 40,94

+ 0,89 + 19,19 - genau dem Betrag von 143,86 entspricht, der als „Länge Fensterbank„

bei den Positionen „Innenfensterb.„ und „Außenfensterb.„ angegeben ist, ist davon

auszugehen, dass mit jenen Positionen die Innen- und Außenfensterbänke zu den in der

Kostenaufstellung aufgeführten insgesamt 175 Fenstern (Pos. 02.01 F./76/126, 02.03

F./76/126 usw.) gemeint sind, mithin diese Fenster gänzlich, also einschließlich der

zugehörigen Fensterinnen - und - außenbänke , aufgrund der Kündigung des

Werkvertrages mit der Klägerin durch die G… Bauelemente GmbH einzubauen waren.

c) Mit ihrem Einwand gegen die Angemessenheit und Ortsüblichkeit der geltend

gemachten Aufwendungen vermag die Klägerin jedenfalls deshalb nicht durchzudringen,

weil dieser, nach dem Grundgedanken des § 254 BGB, nur dann mit Erfolg geltend

gemacht werden kann, wenn die Beklagte vorwerfbar unangemessene Preise mit dem

Drittunternehmen vereinbart hätte. Hierzu ist von der darlegungs- und beweispflichtigen

Klägerin indes nichts dargetan.

3. Die im Wege der Anschlussberufung geltend gemachte weitere Vergütung für die

Anbringung der Z-Profile in Höhe von umgerechnet 23.812,93 DM steht der Klägerin

nicht zu.

Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich bei diesen Arbeiten um solche, die durch die

von ihr selbst verursachte Mangelhaftigkeit der Entwässerungskonstruktion verursacht

waren, deren Kosten sie mithin nicht der Beklagten aufbürden kann.

Die Anbringung der Z-Profile war nach den Ausführungen des Sachverständigen Sch… in

seinen Gutachten vom 4. März 1998 (Seite 11) und vom 16. Juli 1999 (Seite 3) - auf die

sich die Klägerin stets beruft - allein deshalb erforderlich, um einen sicheren Windschutz

zu erreichen und bei entsprechendem Windanfall einen Wasserrückstau und damit

Feuchteschäden in den Innenräumen zu vermeiden. Ein ausreichender Windschutz war

nicht mehr gewährleistet, weil - wie dargelegt - die Entwässerungsöffnungen einen für

den geordneten Wasserabfluss unzureichenden Durchmesser aufwiesen und deshalb

vertieft und auf 10 mm Durchmesser erweitert wurden; der durch die versetzte

Anordnung von Entwässerungsöffnungen und -schlitzen gewährleistete Windschutz fiel

dadurch weg. Anhaltspunkte dafür, dass diese „Durchbohrung“ mangelhaft gewesen ist,

lassen sich den vorliegenden Gutachten nicht entnehmen; dies wird insbesondere auch

nicht in den von der Klägerin eingeführten Gutachten des Sachverständigen Sch… vom

4. März 1998 und 16. Juli 1999 festgestellt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat

der Klägerin die durch die Einholung des Sachverständigengutachtens entstandenen

Kosten gemäß § 96 ZPO auferlegt, weil die Beweiserhebung allein durch die - erfolglos

gebliebene - Behauptung der Klägerin, ihre Leistung sei im Hinblick auf die Entwässerung

der Fenstertüren mangelfrei, veranlasst war. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14 GKG a.F., 72 Nr. 1

GKG n.F. bis zum 30. November 1999 auf 79.286,72 €, seit dem 1. Dezember 1999 auf

90.555,04 € (Berufung der Beklagten: 79.286,72 €, Berufung der Klägerin: 11.268,33 €),

seit dem 10. Juli 2000 auf 96.746,35 € (Korrektur des Berufungsantrags der Klägerin auf

17.454,52 €), seit dem 4. August 2003 auf 108.921,71 € (Anschlussberufung: 12.175,36

€) und ab dem 5. Mai 2004 auf 50.486,57 € festgesetzt.

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