Urteil des OLG Brandenburg vom 15.03.2017

OLG Brandenburg: wohl des kindes, elterliche sorge, gesetzliche vermutung, eltern, berechtigung, hauptsache, kindeswohl, haushalt, aufenthalt, tatsachenfeststellung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 2.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 WF 259/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 114 ZPO, § 1671 Abs 2 Nr 2

BGB , § 1666 BGB, § 1667 BGB

Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, Erfolgsaussicht im

Prozesskostenhilfeverfahren

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Der Antragstellerin wird Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin … in B…

beigeordnet.

Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Dem

Begehren der Antragstellerin kann die hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO, nicht

abgesprochen werden.

Gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag auf Übertragung der alleinigen

elterlichen Sorge bzw. des Aufenthaltsbestimmungsrechts als Teilbereich der elterlichen

Sorge stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen

elterlichen Sorge bzw. eines Teilbereichs davon und die Übertragung auf den Antrag

stellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am Besten entspricht. Diese Regelung

bedeutet nicht, dass dem Fortbestand der gemeinsamen Berechtigung ein Vorrang vor

der alleinigen eines Elternteils eingeräumt wird. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche

Vermutung dafür, dass die gemeinsame Rechtsinhaberschaft beider Elternteile im

Zweifel die beste Form der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung ist (vgl. BVerfG,

FamRZ 2004, 77 f.). Vielmehr kommt es hier darauf an, ob eine Verständigung der

Eltern über wichtige Sorgerechtsfragen überhaupt noch in einer Art und Weise möglich

ist, die auch bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern keine dem Kindeswohl dienliche

Entscheidung gewährleistet, also Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern

vorhanden sind (Senat, FamRZ 2003, 1952; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 4. Aufl.,

§ 1671, Rz. 36). Streiten sich Eltern bei Fortbestehen gemeinsamer Sorge fortwährend

über die das Kind betreffenden Angelegenheiten, kann dies zu Belastungen führen, die

mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1167 f.). Der

Antrag auf Übertragung der Alleinsorge bzw. des alleinigen

Aufenthaltsbestimmungsrechts signalisiert schon das Fehlen einer der

Grundvoraussetzungen für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Berechtigung,

nämlich der Kooperationsbereitschaft (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671, Rz. 37).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann dem Antrag der Mutter, ihr das

Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Tochter J… allein zu übertragen, die hinreichende

Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden. Dabei ist überdies zu berücksichtigen, dass

die Prüfung der Erfolgsaussicht nicht dazu dienen darf, die Rechtsverfolgung selbst in

das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des

Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Vielmehr darf Prozesskostenhilfe nur verweigert

werden, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die

Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (BVerfG, FamRZ 2005, 1893; Senat, FamRZ

2006, 1775).

Im vorliegenden Fall bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Eltern nicht in

der Lage sind, sachlich miteinander zu kommunizieren. Mutter und Vater haben je einen

Antrag gestellt, ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht (Mutter) bzw. die vollständige

elterliche Sorge (Vater) allein zu übertragen, und damit das Fehlen der

Kooperationsbereitschaft signalisiert. Hintergrund ist u. a., dass die Eltern nicht (mehr)

darüber einig sind, bei welchem Elternteil ihre Tochter J… leben soll. Das untersetzt die

Annahme, dass Kooperationsfähigkeit und/oder -bereitschaft erheblich eingeschränkt

sind und sich dies auf das Kindeswohl auswirkt. Nähere Feststellungen hierzu wird das

Amtsgericht im Hauptverfahren zu treffen haben. In dessen Verlauf werden beide

Elternteile gemäß § 50 a Abs. 1 FGG und auch das gut 3 ½-jährige Kind gemäß § 50 b

Abs. 1 FGG persönlich anzuhören sein, das Kind u. a. auch zur Ermittlung seines

tatsächlichen Willens (vgl. BVerfG, FamRZ 2007, 105, 107). Zwar hat diese bei einem

Kleinkind eher geringes Gewicht in Bezug auf eine etwaige Selbstbestimmung der Frage,

welchem Elternteil das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht bzw. die alleinige

elterliche Sorge zustehen soll. Ein etwaiger dahingehend vom Kind ausdrücklich oder

indirekt geäußerter, gegebenenfalls auch durch einen Verfahrenspfleger in Erfahrung

gebrachter Wunsch könnte aber Ausdruck von Bindungen sein und so in die

Entscheidung einfließen (BVerfG, a.a.O.). Auch wird das Jugendamt gemäß § 49 a Abs. 1

Nr. 9 FGG gezielt im vorliegenden Verfahren im Zusammenhang mit der von beiden

Elternteilen begehrten Entscheidung gemäß § 1671 Abs. 1 BGB anzuhören sein. Die

Anhörung des Jugendamts in einem vom Amtsgericht von Amts wegen eingeleiteten

Verfahren gemäß § 1666 BGB und deren Verwertung im vorliegenden Verfahren gemäß

§ 1671 BGB reicht schon mit Rücksicht auf die unterschiedlichen

Tatbestandsvoraussetzungen beider Vorschriften nicht aus.

Der Tatbestand des § 1671 BGB hat die Frage zum Gegenstand, ob die gemeinsame

aufzuheben

allein zu übertragen

ausgeführt, auf Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit abzustellen. Für den Fall der -

hier durch gegensätzliche Antragstellung und Streit jedenfalls über den Aufenthalt des

Kindes im Sinne hinreichender Erfolgsaussicht signalisierten - Aufhebung der

gemeinsamen Berechtigung schließt sich die Frage an, ob die Übertragung auf den

Antragsteller dem Wohl des Kindes am Besten entspricht. In diesem Zusammenhang

sind der Förderungsgrundsatz, der Wille des Kindes, seine Bindungen an beide Elternteile

und der Kontinuitätsgrundsatz von Belang (Johannsen/Henrich/ Jaeger, a.a.O, § 1671, Rz.

51 ff.). Bei der Prüfung dieser Kriterien kommt es u. a. auf die von der Mutter

aufgeführten Hygieneprobleme und die Befürchtung nicht ausreichender Förderung des

Kindes im Haushalt des Vaters an. Diese Fragen und alle anderen

entscheidungserheblichen Tatsachen sind von Amts wegen aufzuklären, sodass die

Erfolgschance der Mutter nicht nur als eine entfernte erscheint. Eine Entscheidung zu

Lasten der Mutter bereits im Prozesskostenhilfeverfahren, die ihr - mangels

ausreichender finanzieller Mittel - die abschließende gerichtliche Prüfung und

Bescheidung des Sachverhalts verschließt, scheidet nach alledem aus.

Im Übrigen ist gemäß § 1671 Abs. 3 BGB dem Antrag nach § 1671 Abs. 1 BGB (nur),

soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden

muss, stattzugeben. Bei diesen anderen Vorschriften handelt es sich um die §§ 1666 bis

1667 BGB (Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671, Rz. 85). Schon diese gesetzliche

Zuordnung des § 1671 BGB einerseits und des § 1666 andererseits zueinander zeigt,

dass die Erfolgsaussicht eines Antrages gemäß § 1671 Abs. 1 BGB nicht verneint werden

kann, wenn die Voraussetzungen des § 1666 BGB nicht vorliegen. Auch kann die

Tatsachenfeststellung des einen Verfahrens nicht in das andere Verfahren verlagert

sowie die Prozesskostenhilfebewilligung des ersteren nicht auf diese Weise

hinausgeschoben und dann versagt werden (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., Rz. 21 a

zur Frage der Prozesskostenhilfeverweigerung auf Grund des Ergebnisses einer

Beweisaufnahme in der bereits laufenden Hauptsache).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 127 Abs. 4 ZPO.

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