Urteil des OLG Brandenburg, Az. t W 4/09

OLG Brandenburg: reformatio in peius, ermächtigung, verzinsung, gewerbesteuer, anpassung, unterliegen, geldentwertung, ausschluss, vergleich, rechtsverordnung
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
Kart W 4/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 4 ARegV, § 9 ARegV, § 24
ARegV, § 25 ARegV, § 34 Abs 3
S 1 ARegV
Netzentgelte: Erlösobergrenze im vereinfachten Verfahren;
Ermächtigungsgrundlage für einen generellen sektoralen
Produktivitätsfaktor
Tenor
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der
Landesregulierungsbehörde … bei dem Ministerium für Wirtschaft vom 8.12.2008 - 34
SWO-1/2008 AS - aufgehoben und die Landesregulierungsbehörde … verpflichtet, die
Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode von 2009 bis 2013 für die
Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bestimmen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 1/2 und
die Landesregulierungsbehörde … und die Bundesnetzagentur jeweils zu 1/4. Im Übrigen
findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Die Beschwerdegegnerin
ist die für das Land … zuständige Landesregulierungsbehörde (LRB). Weiter am
Beschwerdeverfahren beteiligt ist die Bundesnetzagentur.
Die Beschwerdeführerin erhielt am 28.7.2006 eine bestandskräftig gewordene
Netzentgeltgenehmigung auf Basis der Daten des Geschäftsjahres 2004. Dieser
Bescheid war zunächst bis zum 31.12.2007 befristet, wurde jedoch auf Antrag der
Beschwerdeführerin vom 28.9.2007 bis zum 31.12.2008 verlängert. In dem Antrag
versicherte die Beschwerdeführerin, dass sie auf einen weiteren Antrag auf
Genehmigung von Entgelten nach § 23a EnWG verzichte und dass sich die Kostenlage
im Jahr 2006 nicht wesentlich von der Kostenlage und damit von dem Kostenblock
unterscheide, der der Entgeltgenehmigung auf Basis des Jahres 2004 zugrunde lag.
Die Beschwerdeführerin, die zu den 20 kleinen Netzbetreibern im Bereich Strom gehört,
beantragte am 6.12.2007 - wie 17 weitere kleine Netzbetreiber auch - die Teilnahme am
vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV. Diesem Antrag gab
die LRB mit bestandkräftigem Bescheid vom 18.12.2007 statt.
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 21.2.2008 die Einbeziehung
eines pauschalierten Investitionszuschlages.
Am 6.10.2008 legte die LRB Eigenkapitalzinssätze für Neu- und Altanlagen bei der
Bestimmung der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode fest und
veröffentlichte sie. Danach gilt für ab dem 1.1.2006 aktivierte Neuanlagen ein Zinssatz
von 9,29 % und für Altanlagen ein Zinssatz in Höhe von 7,56 %.
Die LRB hat für die Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 9.12.2009 die
Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode, die Jahre 2009 bis 2013 wie folgt
festgelegt:
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Mit dem Bescheid hat die LRB den Antrag auf Einbeziehung eines pauschalierten
Investitionszuschlages abgelehnt. Der Bescheid enthält des Weiteren einen
Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung.
Gegen diesen Bescheid, ihr zugestellt am 10.12.2008, hat die Beschwerdeführerin durch
bei Gericht am 12.1.2009, einem Montag, eingegangenen Schriftsatz Beschwerde
eingelegt und ihr Rechtsmittel durch am 20.4.2009 eingegangenen Schriftsatz
begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist auf jeweils fristgerecht gestellte
Anträge jedenfalls bis zu diesem Tag verlängert worden war.
Die Beschwerdeführerin beanstandet folgendes:
1.) Die LRB habe für die Verzinsung des Eigenkapitals, soweit es die zugelassene
Eigenkapitalquote von 40 % nicht übersteige (EK I), Eigenkapitalzinssätze gemäß den
Festlegungen der LRB vom 6.10.2008 zugrunde gelegt. Den in der ersten
Netzentgeltgenehmigung angesetzten Zinssatz von für das die zugelassene
Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital (EK II), berechnet aus dem Durchschnitt
der in den letzten zehn Kalenderjahren erzielten Umlaufrendite festverzinslicher
Wertpapiere inländischer Emittenten, habe sie dagegen unverändert gelassen. Dies sei
im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 14.8.2008 zu diesem Zinssatz
rechtswidrig. Die Kostenprüfung für die erste Regulierungsperiode sei insoweit an die
höchstrichterliche Rechtsprechung anzupassen.
Rechtswidrig sei auch die unterbliebene Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer,
einmal, weil die LRB die Verzinsung des EK I angehoben habe, zum anderen, weil auch
die EK II-Verzinsung zu erhöhen sei.
2.) Die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages unter Berufung auf
den am 8.4.2008 geänderten § 24 Abs. 3 ARegV führe für die aufgrund eines vor der
Änderung gestellten Antrages am vereinfachten Verfahren teilnehmende
Beschwerdeführerin zu einer im Vergleich zu den übrigen, an dem regulären Verfahren
der Anreizregulierung teilnehmenden Netzbetreibern ungerechtfertigten willkürlichen
Ungleichbehandlung, weil hierfür kein sachlicher Grund bestehe. Im Übrigen könne sich
die LRB für ihre Entscheidung auch nicht auf die Vorschrift des § 24 Abs. 3 ARegV
berufen, da diese Vorschrift erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerin auf
Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlages in die ARegV eingefügt worden
sei. Nach der bei Antragstellung geltenden Fassung der ARegV hätten auch Teilnehmer
am vereinfachten Verfahren Anspruch auf Gewährung des pauschalisierten
Investitionszuschlages gehabt. Die Änderung der ARegV stelle keine bloße Klarstellung
dar. Dies hätten andere LRB ebenso gesehen, wie bspw. die LRB Ba…. Die LRB habe in
ihren eigenen Erläuterungen zum vereinfachten Verfahren auch nicht darauf
hingewiesen, dass § 25 ARegV nicht zur Anwendung kommen solle. Die ursprünglich von
der Beschwerdeführerin getroffene Entscheidung für die Teilnahme am vereinfachten
Verfahren würde durch die Anwendung der geänderten Fassung der ARegV entwertet, da
der dafür maßgebliche Rechtsrahmen nachträglich zu ihren Ungunsten verändert würde.
3.) Außerdem sei der generelle sektorale Produktivitätsfaktor gemäß § 9 ARegV mit den
Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG unvereinbar. Es fehle deshalb an einer
ausreichenden Verordnungsermächtigung. § 9 ARegV lasse sich nicht unter die in § 21a
Abs. 6 Satz 1 und 2 formulierten Verordnungsermächtigungen subsumieren. So habe
der Gesetzgeber den gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ausdrücklich
aufgeführt, den wesentlich gravierender wirkenden sektoralen Produktivitätsfaktor
dagegen nicht. Eine derart weit reichende Regelung hätte der Gesetzgeber in den
Katalog der Verordnungsermächtigungen aufnehmen müssen.
Selbst wenn eine ausdrückliche Verordnungsermächtigung für § 9 ARegV entbehrlich
wäre, wäre die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht mit den
in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG enthaltenen materiellen Vorgaben vereinbar. Danach
könnten Effizienzvorgaben allein unter Berücksichtigung der inflationsbereinigten
gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung erfolgen. Im Übrigen entspreche die
pauschale betragsmäßige Bestimmung eines sektoralen Produktivitätsfaktors nicht dem
in § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG festgelegten Erfordernis der Methodenrobustheit.
Außerdem wirke der generelle sektorale Produktivitätsfaktor nicht nur auf den
beeinflussbaren Kostenanteil, sondern auch auf den vorübergehend nicht
beeinflussbaren Kostenanteil. Darin liege ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.
4.) Der Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung sei mangels Anspruchsgrundlage
rechtswidrig.
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Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Bescheid der LRB vom 8.12.2008 - 34 SWO-1/2008 AS - aufzuheben und die
LRB zu verpflichten, die Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode (Jahre 2009 bis
2013) für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu bestimmen.
In der mündlichen Verhandlung hat sie weiter beantragt, den Auflagenvorbehalt zur
Mehrerlösabführung aufzuheben. Diesen Beschwerdeantrag hat sie mit Schriftsatz vom
7.1.2010 zurückgenommen.
Die LRB und die Bundesnetzagentur beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die LRB meint, die Beschwerde sei schon unzulässig, soweit sie den Auflagenvorbehalt
zur Mehrerlösabschöpfung angreife. Im Übrigen sei sie unbegründet.
Die LRB meint, die Rechtsprechung des BGH zur Höhe der Verzinsung des die zulässige
Eigenkapitalquote von 40 % übersteigenden Eigenkapitalanteils berühre die
Bestandskraft des Grundlagenbescheids zum Ausgangsniveau nicht. Den neuen EK I-
Zinssatz habe die LRB auf die Beschwerdeführerin angewandt. Demgegenüber sei die
kalkulatorische Gewerbesteuer nicht anzupassen. Der Verordnungsgeber habe in § 7
Abs. 6 StromNEV eine Anpassung der Eigenkapitalverzinsung vorgesehen, jedoch nicht
daraus hervorgehende Folgeanpassungen.
Auch die Ablehnung des pauschalierten Investitionszuschlages sei rechtmäßig.
Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung.
Die Regelung des § 25 ARegV finde im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 Abs. 3
ARegV keine Anwendung. Es habe auch keine Änderung der Rechtslage im April 2008
stattgefunden. Der pauschalierte Investitionszuschlag hätte auch unter Berücksichtigung
der Rechtslage vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV nicht einbezogen werden
dürfen. Die Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV stelle lediglich eine Klarstellung dar. Die
Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlags sei vom Verordnungsgeber von
Anbeginn an nur für das Regelverfahren vorgesehen gewesen. Angesichts der
Pauschalisierung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, zu denen die
pauschalierten Investitionszuschläge gehörten, auf 45 % bestehe kein Raum für eine
Veränderung des festgesetzten Anteils für darüber hinaus gehende zusätzlich dauerhaft
nicht beeinflussbare Kosten.
Weiterhin sei die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors
rechtmäßig. § 9 Abs. 2 ARegV sei gemessen an verfassungsrechtlichen Grundsätzen von
der Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Die
Regelbeispiele des § 21a Abs. 6 EnWG hätten nur beispielhaften Charakter. Sie seien
offen für die Berücksichtigung mit den Regelbeispielen vergleichbarer Sachverhalte und
Rechnungsfaktoren. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor falle in den
Anwendungsbereich des § 21a Abs. 4 EnWG, nicht in denjenigen des § 21a Abs. 5 EnWG.
Das Erfordernis der Methodenrobustheit finde deshalb auf den Produktivitätsfaktor keine
Anwendung. Im Übrigen sei der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aufgrund
belastbarer Methoden gefunden worden.
Die Bundesnetzagentur schließt sich dem Vortrag der LRB an, soweit es den
pauschalierten Investitionszuschlag angeht. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin
hinsichtlich der Investitionen von 2004 bis 2006 in eigener Entscheidung davon
abgesehen, diese in die Kostenbasis einfließen zu lassen.
Die Anwendung des Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode scheide
generell aus.
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei rechtmäßig. Er bilde das Korrektiv zur
Geldwertentwicklung. Hierfür habe es einen verordnungsgeberischen
Gestaltungsspielraum gegeben. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anstatt
auf den wissenschaftlich ermittelten Wert von 2,54 % zugunsten der Netzbetreiber unter
Berücksichtigung eines großzügigen Sicherheitsabschlages auf nur 1,25 % festgelegt
worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten
wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Verwaltungsakten Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.
I. Die Beschwerde ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthaft. Sie wurde form- und
fristgerecht gemäß den §§ 78 Abs. 1, 3 und 5, 80 EnWG eingelegt und begründet.
Über den Angriff der Beschwerdeführerin gegen den Auflagenvorbehalt zur
Mehrerlösabführung in der in der mündlichen Verhandlung gestellten Antragsfassung
brauchte nach Rücknahme der Beschwerde insoweit nicht mehr entschieden werden.
Die Beschwerde ist - wie sich aus der auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und
Neubescheidung der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung
des Gerichts gerichteten Fassung des Hauptantrages ergibt - als Verpflichtungsklage
erhoben und als solche grundsätzlich zulässig, vgl. § 84 EnWG.
II. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die von
der Rechtsprechung des BGH abweichende Praxis der Regulierungsbehörden zur
Bestimmung der Höhe des Zinssatzes des die zulässige Grenze von 40 %
übersteigenden Eigenkapitals (EK II), die unterbliebene Anpassung der kalkulatorischen
Gewerbesteuer sowie die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages
wendet.
1.) Vergeblich wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die LRB die
Rechtsprechung des BGH bei der Bestimmung der Höhe des Zinssatzes des die
zulässige Grenze von 40 % übersteigenden Eigenkapitals nicht berücksichtigt sowie die
mit Hilfe der Eigenkapitalverzinsung errechneten kalkulatorischen Gewerbesteuer nicht
angepasst hat.
Die Beschwerdeführerin hat am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV
teilgenommen. Dieses Verfahren war hier ein weiteres Mal, d. h. "doppelt", vereinfacht.
Denn für die Beschwerdeführerin hat keine Kostenprüfung nach § 23a EnWG auf der
Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 stattgefunden. Vielmehr ist hier maßgeblich
der Kostenblock 2004, der der Entgeltgenehmigung vom 28.7.2006 zugrunde lag. Für
diesen Fall enthält § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV die Regelung, dass § 6 ARegV keine
Anwendung findet. In diesem Fall ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung
der Erlösobergrenze aus den anerkannten Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung
nach § 23a EnWG, angepasst um einen in der Verordnung festgelegten Inflationsfaktor
von jeweils 1,7 % für die Jahre 2005 und 2006.
Aus dieser Regelung folgt im Grundsatz, dass im "doppelt vereinfachten" Verfahren die
Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung im Verfahren gemäß § 24 ARegV
unverändert zur Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenze gemacht wird,
lediglich korrigiert um einen Inflationsfaktor für jedes Jahr vor dem Jahr 2006. Eine
erneute Kostenprüfung findet bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der
Erlösobergrenze nicht statt. Damit ist auch kein Raum dafür, die Kostenbasis der letzten
Netzentgeltgenehmigung wegen der späteren Rechtsprechung des BGH zu korrigieren.
Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Reichweite der Bindung der
bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung vom 18.10.2007 kommt es danach nicht
an. Diese Netzentgeltgenehmigung, so lange sie unverändert existiert, liefert kraft
verordnungsgeberischer Anweisung in § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV die Anknüpfungszahlen als
Ausgangsniveau für die Ermittlung der Erlösobergrenze.
Richtigerweise hat die LRB von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht, soweit es
die Kosten des vorgelagerten Netzes angeht, die auf die Netzbetreiber weiter gewälzt
werden. Schon bei den Netzentgeltgenehmigungen bei der kostenbasierten Regulierung
konnten Erhöhungen der Kosten für das vorgelagerte Netz sofort auf die Netzentgelte
umgelegt werden, § 23a Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 EnWG. Dies gilt auch im System der
Anreizregulierung. Hierzu existieren in den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2, 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV
weitere Regelungen, die die LRB auch bei vereinfachten Verfahren - § 4 Abs. 1 ARegV -
verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern
auf das Kalenderjahr abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll,
bzw. zu Beginn des ersten Jahres der Regulierungsperiode auf das Vorjahr.
Soweit die LRB ihre Verpflichtung zur Festlegung von Zinssätzen für die Verzinsung des
Eigenkapitals (EK I) gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV auch im doppelt vereinfachten
Verfahren zum Anlass genommen hat, die Kostenbasis insoweit anzuheben, ohne
gleichzeitig auch die hiervon abhängige kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen,
erscheint dies inkonsequent. Sie führt jedoch nicht zu einem Nachteil der
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erscheint dies inkonsequent. Sie führt jedoch nicht zu einem Nachteil der
Beschwerdeführerin. Sie erhält hierdurch einen nicht gerechtfertigten Vorteil.
Die LRB war nämlich in der gewählten Verfahrensart auch gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV
nicht gehalten, überhaupt die Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) anzuheben. Denn im
doppelt vereinfachten Verfahren findet für einen Netzbetreiber wie die
Beschwerdeführerin, die keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des
Jahres 2006 beantragt hat, keine erneute Kostenprüfung statt. § 6 Abs. 1 ARegV ordnet
zwar eine Kostenprüfung nach Teil 2 1. Abschnitt der StromNEV - dort ist § 7 Abs. 6
StromNEV angesiedelt - an. Diese Vorschrift findet jedoch nach der ausdrücklichen
Anordnung in § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV keine Anwendung, wenn keine erneute
Kostenprüfung auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 stattfindet bzw. stattgefunden
hat.
Da die LRB die in der letzten Netzentgeltgenehmigung enthaltenen Beträge zur
Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) nicht anpassen durfte, kam auch keine Anpassung
der kalkulatorischen Gewerbesteuer in Betracht.
2.) Die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages gemäß § 25
ARegV war rechtmäßig. Die Beschwerdeführerin hat sich für die Teilnahme am
vereinfachten Verfahren entschieden. Nach § 24 Abs. 3 ARegV findet § 25 ARegV im
vereinfachten Verfahren keine Anwendung.
Die Beschwerdeführerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Ausschluss
der Anwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren erst durch Änderung des §
24 Abs. 3 ARegV mit Wirkung zum 8.4.2008 angeordnet worden ist, sie ihren Antrag auf
Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlages jedoch bereits am 25.2.2008
gestellt hat. Denn die ausdrückliche Regelung in § 24 Abs. 3 ARegV, dass Teilnehmer am
vereinfachten Verfahren die Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlages
nicht verlangen können, stellte lediglich klar, was bereits vorher galt.
Denn der pauschale Investitionszuschlag wird gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in
Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten ermittelt.
§ 14 ARegV findet im vereinfachten Verfahren jedoch keine Anwendung, weil statt des
Effizienzvergleichs zur Ermittlung von Effizienzwerten nach den §§ 12 bis 14 ein
pauschaler Effizienzwert gemäß § 24 Abs. 2 ARegV - ohne Effizienzvergleich - festgelegt
wird, § 24 Abs. 1 ARegV. Daraus ergibt sich schon, dass die Einbeziehung des
pauschalisierten Investitionszuschlags von vornherein nur für das Regelverfahren
vorgesehen war (so im Ergebnis auch OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W
6/09 (EnWG), wenn auch mit anderer Begründung).
Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstößt auch nicht gegen
Verfassungsrecht. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen das aus Art. 3 GG fließende
Willkürverbot nicht vor. Die ARegV behandelt unterschiedliche Sachverhalte aus
sachlichen Gründen unterschiedlich.
Die ARegV sieht zwei Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen vor: das
Regelverfahren und das vereinfachte Verfahren. Im Regelverfahren ist der regulatorische
Aufwand erheblich.
Im vereinfachten Verfahren dagegen brauchen kleine Netzbetreiber nicht am
Benchmarking-Verfahren der §§ 12, 13 ARegV teilnehmen. Für sie gilt vielmehr - ohne
Effizienzvergleich - die Effizienzvorgabe in § 24 Abs. 2 Satz 1 ARegV. Außerdem gilt für
die Bestimmung des Kostenanteils, der nicht den Effizienzvorgaben unterliegt, ein fester
Prozentsatz in Höhe von 45 %. Darüber hinaus sind die Teilnehmer am vereinfachten
Verfahren von einer Vielzahl von Berichtspflichten befreit. Dieses vereinfachte Verfahren
bietet für kleine Netzbetreiber den Vorteil, dass für sie die Bestimmung der
Erlösobergrenzen relativ sicher voraussehbar ist und sie kein Risiko eingehen, dass
infolge eines niedrigen Effizienzwertes eine im Vergleich zum vereinfachten Verfahren
insgesamt niedrigere Erlösobergrenze festgesetzt wird. Das vereinfachte Verfahren ist
mithin darauf ausgelegt, ohne großen Verwaltungsaufwand und ohne detaillierte
Einzelfallprüfung die Erlösobergrenze festzusetzen.
Das Regelverfahren ist dagegen auf eine Berücksichtigung der Besonderheiten jedes
Netzbetreibers ausgelegt. Die Regulierungsbehörde ermittelt die individuelle Effizienz
bzw. Nicht-effizienz des Netzbetreibers, seinen Bedürfnissen wird einzelfallbezogen
Rechnung getragen. Deshalb kann im Regelverfahren ein Netzbetreiber auch geltend
machen, er benötige wegen geplanter Investitionen die Einbeziehung eines
pauschalierten Investitionszuschlages. Auch wenn dieser Zuschlag pauschal berechnet
wird, unterliegt seine Gewährung einer auf den Einzelfall bezogenen Kontrolle. Denn nach
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wird, unterliegt seine Gewährung einer auf den Einzelfall bezogenen Kontrolle. Denn nach
Ablauf der Regulierungsperiode erfolgt ein Ausgleich der Differenz zwischen
tatsächlichen Investitionskosten und dem in die Erlösobergrenzen einbezogenen
pauschalisierten Investitionszuschlag.
Daraus ergibt sich, dass im Regelverfahren und im vereinfachten Verfahren
unterschiedliche Wege zur Ermittlung der Erlösobergrenzen führen. Die Entscheidung für
das vereinfachte Verfahren führt dazu, dass eine Einzelfallprüfung im Grundsatz nicht
stattfindet, sondern aufgrund in der Vergangenheit ermittelter Kosten mit in der ARegV
ersichtlichen Parametern eine Erlösobergrenze ermittelt wird. Der Netzbetreiber, der
dieses Verfahren wählt, weiß von vornherein, worauf er sich einlässt. Beim
Regelfallverfahren weiß der Netzbetreiber dagegen, dass seinen individuellen Belangen
Rechnung getragen wird, wobei dies zu seinem Vor- oder Nachteil gereichen kann.
Diese unterschiedliche Regelung unterschiedlicher Sachverhalte lässt keine Willkür
erkennen.
III. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerde jedoch gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen
generellen sektoralen Produktivitätsfaktor. Hierfür enthält § 21a EnWG keine
ausreichende Ermächtigungsgrundlage.
Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die
aufgrund von § 21a Abs. 6 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen
Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das
bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die
Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung
festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Diesen
Anforderungen genügt § 9 ARegV nicht (im Ergebnis ebenso, wenn auch mit anderer
Begründung OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009 (1 W 6/09 (EnWG) und 1 W 1/09
(EnWG).
1.) Eine ausdrückliche Ermächtigung zur Einführung eines generellen sektoralen
Produktivitätsfaktors enthält § 21a Abs. 6 EnWG nicht.
Insbesondere ist die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG zur Regelung des
Verfahrens bei der Berücksichtigung der Inflationsrate nicht einschlägig. Diese Vorschrift
bezieht sich auf die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung, die aus der
gesamtwirtschaftlichen Entwicklung ermittelt wird. Diese wird in § 8 ARegV berücksichtigt.
Eine Ermächtigung zur Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Faktors Inflation
rechtfertigt schon begrifflich nicht dessen Korrektur durch einen sektorspezifischen,
gegenüber der Gesamtwirtschaft unterdurchschnittlichen Produktivitätsfaktor. Außerdem
setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber
infolge der Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung die Festlegung höherer
Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Dies kann nicht die Einführung eines Faktors, wie des
generellen sektoralen Produktivitätsfaktor rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die
entgegengesetzte Wirkung, herbeizuführen.
Die Ermächtigung für § 9 ARegV ergibt sich auch nicht aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2
EnWG, wonach der Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung der Methode einer
Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 des § 21a EnWG regeln darf. Ausweislich §
21a Abs. 2 EnWG beinhaltet die Anreizregulierung nur die Vorgabe von Obergrenzen
unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben.
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist keine Effizienzvorgabe. Denn die
Effizienzvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 EnWG aus einem Effizienzvergleich der
Netzbetreiber untereinander ermittelt. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor
betrifft jedoch die Branche als ganzes und ist von der persönlichen Effizienz eines
Netzbetreibers völlig unabhängig. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 EnWG, der
bestimmt, wie die Effizienzvorgaben für jedes einzelne Unternehmen ermittelt werden
sollen, kommt deshalb als Ermächtigungsgrundlage für einen
unternehmensunabhängigen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht in
Betracht.
Auch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG kommt nicht als
Ermächtigungsgrundlage in Betracht. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG ordnet an, dass die
Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer
Regulierungsperiode einen Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen
müssen. Diese Regelung kann aus denselben Gründen wie § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5
EnWG nicht als ausreichende Ermächtigung angesehen werden.
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2.) Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung war es dem Verordnungsgeber nicht
gestattet, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.
Zwar können die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung nicht allgemein
festgelegt werden. Beim Anforderungsniveau kommt es vielmehr auf die konkrete
Ermächtigungsgrundlage und deren Charakter an. Die Ermächtigung des § 21a Abs. 6
EnWG bezieht sich auf ein Regelwerk aus dem Bereich des Regulierungsrechts, das
letztlich das Ziel hat, die Netzentgelte festzulegen. Grundsätzlich genügt es dabei, wenn
die Ermächtigung die Faktoren festlegt, die der Verordnungsgeber bei seiner
Festsetzung zugrunde zu legen hat (BVerfGE 42, 191, zitiert nach Juris Rn 29, zum
PBefG). Bei dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handelt es sich um einen
derartigen Faktor, der in der Verordnung zumindest schlagwortartig hätte benannt
werden müssen. Dies ist unterblieben.
Für ein gesetzliches Erfordernis, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor
ausdrücklich zu nennen, sprechen neben der vorstehenden grundsätzlichen Überlegung
auch die erheblichen Auswirkungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf
die Erlösobergrenzen.
Denn unzweifelhaft ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ein besonders
wirksames Instrument zur Steigerung der Produktivität im regulierten Sektor. Er mindert
die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25 % und hat damit
einen großen anreizregulierenden Effekt. Dieser entspricht rechnerisch praktisch
demjenigen der Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der
Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten
werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5
% der verbleibenden 55 % sind in zehn Jahren abzubauen. Der generelle sektorale
Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 %
gekürzt wird. Wenn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem
Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat,
muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenzen vom Gesetzgeber
in der Ermächtigungsgrundlage erwähnt werden. Er kann nicht erst vom
Verordnungsgeber neu eingeführt werden.
IV. Die LRB war deshalb nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verpflichten,
die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut
zu bescheiden. Dabei hat sie nicht nur zugunsten der Beschwerdeführerin den
generellen sektoralen Produktivitätsfaktor außer Acht zu lassen, sondern auch zum
Nachteil der Beschwerdeführerin lediglich die in der letzten Netzentgeltgenehmigung
anerkannte Verzinsung des Eigenkapitals I zu berücksichtigen. Dem steht nicht das
Verbot der reformatio in peius entgegen. Denn Streitgegenstand im vorliegenden
Beschwerdeverfahren sind nicht einzelne Kostenoperation, sondern die Höhe der
Erlösobergrenze. Diese stellt sich als Ergebnis einer Rechenposition dar, bei der die
einzelnen Positionen unselbständige Rechnungsposten sind. Auf diesen Umstand ist die
Beschwerdeführerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen
worden. Sie hat dies nicht zum Anlass genommen ihre Beschwerde zurückzunehmen,
sondern um eine Entscheidung gebeten.
V. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90
Satz 1 und 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin einerseits und die LRB und die
Bundesnetzagentur andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt.
Vor diesem Hintergrund erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Zwar betrifft das
Unterliegen der Beschwerdeführerin mehrere Punkte. Auch soweit sie ihre Beschwerde
teilweise zurückgenommen hat, trifft sie die Kostenlast, weil keine
Billigkeitsgesichtspunkte ersichtlich sind, dass hier insoweit ausnahmsweise die LRB oder
die Bundesnetzagentur die Kosten zu tragen hätten (vgl. BGH NJW-RR 2007, 616, zitiert
nach Juris). Allerdings unterliegen die LRB und die Bundesnetzagentur bei dem den
Streitwert erheblich beeinflussenden Punkt des generellen sektoralen
Produktivitätsfaktors, so dass das Unterliegen von Beschwerdeführerin einerseits und
LRB und Bundesnetzagentur andererseits als gleichmäßig verteilt anzusehen ist. Die
Anordnung einer Kostenerstattung erscheint nicht angemessen, weil der LRB hier auch
eigene Anwaltskosten für ihre Vertretung im Beschwerdeverfahren angefallen sind.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung sind und wegen der zahlreichen Beschwerdeverfahren, von
denen der Senat Kenntnis hat, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, §
86 Abs. 2 und 3 EnWG.
VI. Rechtsbehelfsbelehrung:
67 Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende
Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs.
1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung
dieser Entscheidung beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11,
14770 Brandenburg an der Havel, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Beteiligten
müssen sich vor dem Rechtsbeschwerdegericht durch einen Rechtsanwalt als
Bevollmächtigten vertreten lassen; die Landesregulierungsbehörde und die
Bundesnetzagentur können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten
lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.
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