Urteil des OLG Brandenburg vom 14.10.1999

OLG Brandenburg: anrechenbare kosten, widerklage, treu und glauben, ablauf der frist, stand der technik, aufrechnung, bauherr, schutzwürdiges interesse, haus, subunternehmer

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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 167/99
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 282 BGB, § 282aF BGB, § 634
BGB, § 634aF BGB, § 635 BGB
Architektenhaftung: Einverständnis des Bauherrn mit
fehlerhafter Planung
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Potsdam vom 14. Oktober 1999 wie folgt abgeändert und neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.932,55 € nebst 4 % Zinsen hieraus seit
dem 16. September 1998 zu zahlen.
Im übrigen werden die Klage sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreit erster Instanz fallen dem Kläger zu 11 % und der Beklagten
zu 89 % zur Last.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben zu tragen:
Die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und des Klägers dieser
selbst 11 % und die Beklagte 89 %,
die außergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 2. die Beklagte allein.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110
% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
Der Kläger, Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: A.-GbR), der
neben ihm der Widerbeklagte zu 2. angehört, nimmt die Beklagte auf Zahlung von
Architektenhonorar für die nicht ausgeführten Arbeiten der Bauabschnitte II und III des
Bauvorhabens ... in G. in Höhe von 57.500,00 DM aus abgetretenem Recht in Anspruch.
Die Beklagte beauftragte die A.-GbR mit Architektenverträgen vom 16. Mai 1994 und
Nachtrag vom 18. November 1994 mit den Leistungsphasen 5 bis 9 für die
Modernisierung und Instandsetzung von 36 Wohneinheiten und Dachaufstockung von 18
Wohneinheiten sowie mit den Leistungsphasen 6 bis 9 für den Neubau von 5
Mietwohnhäusern und einem Gebäude für behindertengerechtes Wohnen (...-Heim).
Mit der Errichtung der Neubauten (Haus 1 = ... 16 A, Haus 2 = 44, Haus 3 = 42, Haus 4
= 36, 38, 46 und 48, Haus 5 = 40, Haus 6 = 34) beauftragte die Beklagte mit VOB-
Bauverträgen vom 23. September 1994 die Firma R. G. Bauunternehmung GmbH
(später: G. Hoch- und Tiefbau GmbH, im Folgenden: G. GmbH) zu einem Pauschalpreis
von insgesamt 10.450.000,00 DM. Zuzüglich unstreitig vereinbarter Nachträge belief
sich das Auftragsvolumen auf insgesamt 10.644.214,00 DM - der Kläger beziffert die
Nachtragssumme auf insgesamt 404.491,59 DM. Die G. GmbH erbrachte die
Leistungen, geriet allerdings gegen Ende der Bauausführung unter Zeitdruck, der dazu
führte, dass sie die Dämmungsarbeiten im Dach nur unzureichend ausführte und
deshalb mehrfach seitens der Architekten gerügt wurde. Sie baute entgegen der
Leistungsbeschreibung im Bauvertrag, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Bl. 477 x d.A.
verwiesen wird, keine diffusionsfähige Unterspannbahn zur Dachabdichtung ein. Ferner
wurden die Stahlträger der Dachgeschoßwohnungen nicht zusätzlich gedämmt und die
Kelleraußenwandisolierung und die Regenentwässerung waren mangelhaft ausgeführt.
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Nachdem Teilabnahmen betreffend jedes der Häuser bis Ende 1995 stattgefunden
hatten, stellte die G. GmbH ihre Arbeiten im August 1996 gänzlich ein; mit Beschluss
vom 1. Mai 1998 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Noch vor
Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hatte die G. GmbH ihren ausstehenden
Restwerklohn vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 228/97 - gegen die Beklagte
eingeklagt; diese hatte Widerklage erhoben und dabei u.a. die Kosten für die Beseitigung
der Mängel an der Kelleraußenwandisolierung geltend gemacht; dem Kläger war der
Streit verkündet worden. Nach Übernahme des Rechtsstreits durch den
Gesamtvollstreckungsverwalter schlossen die Parteien am 12. Mai 1999 einen Vergleich
des Inhalts, dass Klage und Widerklage zurückgenommen werden. Die Beklagte, die auf
die Werklohnforderung der G. GmbH 9.448.567,10 DM bezahlte, obwohl die
Widerbeklagten lediglich 8.111.987,32 DM freigegeben hatten, ließ die Mängel an der
Kelleraußenwandisolierung durch die I. für 159.484,88 DM beseitigen, für die Beseitigung
der Mängel der Regenentwässerung wandte sie 103.927,90 DM auf.
Ein im Jahre 2002 vom Gesamtvollstreckungsverwalter gegen die Beklagte vor dem LG
Berlin angestrengter Rechtsstreit auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehaltes (Az.:
100 O 137/02) endete durch Abschluss eines Vergleiches am 14. Januar 2004, durch den
sich die Beklagte zur Zahlung von 80.000,00 € verpflichtete.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 57.500,00 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 16.
September 1998 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen, und widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an sie 280.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung des
Schriftsatzes vom 25. August 1999 zu zahlen.
Die Beklagte hat im Wege der Aufrechnung eine Überzahlung der mit Rechnung vom 19.
August 1998 abgerechneten Leistungen der A.-GbR für den Bauabschnitt I mit der
Behauptung geltend gemacht, das Honorar, basierend auf den tatsächlichen
anrechenbaren Baukosten von 2.262.993,61 DM, betrüge lediglich 386.693,30 DM.
Ferner hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, der
ihr dadurch entstanden sei, dass die Planung der Balkone entgegen § 16 der
Brandenburgischen Bauordnung und den anerkannten Regeln der Technik einen Schutz
gegen das Herabfallen von Gegenständen durch die 10-12 mm breiten
Fugenzwischenräumen des Holzplattenbelages nicht vorgesehen habe, sie die Balkone
der unstreitig seit 1995 veräußerten Wohnungen nachträglich mit Stahlwannen habe
versehen und hierzu 18.235,20 DM aufwenden müssen. Die Widerklage hat sie darauf
gestützt, dass der Kläger wegen mangelhafter Bauleitung für die infolge einer nicht aus
wasserundurchlässigem Beton hergestellten Bodenplatte entstandenen
Feuchtigkeitsschäden hafte.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf
das angefochtene Urteil verwiesen (§ 543 ZPO a.F.).
Das Landgericht Potsdam hat der Klage voll umfänglich stattgegeben und die Widerklage
abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei aktivlegitimiert, denn er
sei jedenfalls auf Grundlage der Abtretungsvereinbarung vom 18. November 1998
alleiniger Inhaber der streitgegenständlichen Forderungen geworden. Anhaltspunkte für
eine Unwirksamkeit der Abtretungserklärung lägen nicht vor.
Der Vergütungsanspruch sei nicht durch Aufrechnung in Höhe von 41.470,60 DM
erloschen, denn der Beklagten stünde ein Rückforderungsanspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung wegen Überzahlung der Rechnung vom 19. August
1997 nicht zu. Die Beklagte habe ihr Vorbringen, dieser Teilschlussrechnung seien zu
hohe Nettobaukosten zugrundegelegt worden, weder substanziiert dargetan noch unter
Beweis gestellt. Auch sei die Forderung nicht durch Aufrechnung mit den Kosten für die
nachträgliche Anbringung eines Tropf- bzw. Rieselschutzes an 12 Balkonen erloschen. Ob
die Ausführung der Balkonfußböden gegen § 16 der Brandenburgischen Bauordnung
verstoße und ob insoweit ein Planungsfehler seitens des Architekten vorliege, sei streitig;
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verstoße und ob insoweit ein Planungsfehler seitens des Architekten vorliege, sei streitig;
die insoweit beweispflichtige Beklagte habe ihr Vorbringen, es liege ein Planungsfehler
vor, nicht unter Beweis gestellt.
Die Widerklage sei unbegründet, denn die Beklagte habe eine Pflichtverletzung des
Architekten weder hinreichend substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt. Sie
habe zwar Feuchtigkeits- und Schimmelschäden an verschiedenen Häusern behauptet,
für die nach dem Privatgutachten des Sachverständigen S. eine mangelhafte, nicht
durchgehend wasserundurchlässige Betonplatte ursächlich gewesen sei. Dies lasse
indes nicht ohne Weiteres darauf schließen, dass der die Bauaufsicht führende Architekt
den Fehler hätte erkennen bzw. zur Vermeidung dieses Fehlers Betonproben hätte
entnehmen müssen. Für eine Pflicht zum Tätigwerden des Bauleiters genüge auch der
Hinweis nicht, dass Betonierungsarbeiten als schwierig gelten.
Gegen dieses ihr am 27. Oktober 1999 zugestellte Urteil richtet sich die am 29.
November 1999 eingelegte und - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zu 31.
Januar 2000 - am selben Tag begründete Berufung der Beklagten.
Sie bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers mit der Begründung, dass der
Honoraranspruch der Gesamthand zugestanden habe.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, in der Honorarrechnung vom 19. August 1997 seien die
anrechenbaren Kosten zu hoch angesetzt worden, diese hätten lediglich pro
Bauabschnitt 2.262.993,61 DM betragen, so dass der Honoraranspruch sich insgesamt
auf lediglich 386.693,30 DM belaufe. Die Fassadenkosten seien falsch berechnet worden
und enthielten neben Mängelbeseitigungskosten weitere nicht anrechenbare Kosten,
nämlich Baunebenkosten und die Kosten der Bauwesenversicherung. Hinsichtlich der
Einzelheiten der Honorarberechnung wird auf Bl. 222-229 d.A. verwiesen.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, der Klageanspruch sei in Höhe i.H.v.
18.235,20 DM aufgrund der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen
mangelhafter Planung der 12 Balkone in den 1. und 2. OG der sanierten Häuser
erloschen. Die Nachrüstkosten seien erstattungsfähig, denn die klägerseits
vorgetragene Mängelbeseitigung zum Schließen der Fugen durch Versetzen der
vorhandenen und Anbringen weiterer Bohlen sei nicht möglich gewesen.
Von der Geltendmachung des teils zur Aufrechnung gestellten, teils im Wege der
Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Bauleitung
im Hinblick auf die aus ungeeignetem Beton hergestellte Bodenplatte hat die Beklagte
nach dem Einwand des Klägers, es sei WU-Beton verwandt worden und Ursache der
Schäden seien die mangelhafte Außenwandisolierung und die unzureichende Drainage
gewesen, mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2000 ausdrücklich Abstand genommen.
Sie hält die Widerklage hinsichtlich der Mängel der Wärmedämmung in den
Dachgeschoßwohnungen der Neubauten aufrecht und wiederholt, vertieft und ergänzt
ihr Vorbringen:
Die mangelhafte Wärmedämmung - Fehlen einer atmungsaktiven Unterspannbahn -
habe zu Schimmelbildungen in den Gauben der Dachwohnungen geführt. Eine
Wärmedämmung fehle in den Drempeln vollständig und sei auf den Dachböden nur
unzureichend ausgelegt. Die Behauptung des Klägers, sie habe auf die Dämmung der
Stahlträger in den Dachgeschoßwohnungen verzichtet, sei nicht richtig, die Schreiben
vom 12. und 20. September 1995 seien ihrem seinerzeitigen Vertreter, Rechtsanwalt ...,
nicht zugegangen.
Diese Mängel hätten vom bauleitenden Architekten bei ordnungsgemäßer
Bauüberwachung erkannt werden müssen. Dieser sei ohnehin wegen des
erfahrungsgemäß hohen Mängelrisikos bei der Einbringung der Wärmedämmung zu
erhöhter Aufmerksamkeit und intensiver Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet, die
Überwachung hätte hier aufgrund der offenkundigen Überforderung der G. GmbH noch
gründlicher sein müssen. Dieser Verpflichtung seien der Kläger und der Widerbeklagte zu
2. nicht nachgekommen; zu ihren Lasten spreche der Beweis des ersten Anscheins, den
sie nicht mit der bloßen Behauptung, die Bauarbeiten überwacht zu haben, entkräften
könnten. Bei den Teilabnahmen der jeweiligen Häuser seien die Dächer wegen Fehlens
der Einhängeleiter nicht betreten worden - dies ergebe sich aus den
Abnahmeprotokollen -, gleichwohl seien die Dachdämmarbeiten abgenommen worden.
Ein Schaden liege trotz des Vergleichsschlusses vom 12. Mai 1999 vor. Die ihr
entstandenen Kosten, zu denen sie wie folgt vorträgt, überschritten nämlich die noch
offene Werklohnforderung der G. GmbH von 663.435,70 DM zuzüglich des
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offene Werklohnforderung der G. GmbH von 663.435,70 DM zuzüglich des
Sicherheitseinbehalts von 532.210,70 DM:
Da die G. GmbH ihre Subunternehmer nicht mehr habe bezahlen können und hierdurch
die Fertigstellung gefährdet gewesen sei, habe die Beklagte deren
Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Fa. F. i.H.v. 100.000,00 DM, der Fa. E. i.H.v.
50.000,00 DM und der Fa. St. i.H.v. 20.000,00 DM übernommen. Zu berücksichtigen
seien ferner die 40.000,00 DM, die die G. GmbH als Ersatzvornahme anerkannt habe,
und der ebenfalls anerkannte Minderungsbetrag von 25.216,63 DM wegen Mängeln bei
den Putzarbeiten. Abzugsfähig seien zudem die Kosten für die Sockeldämmung durch
die M. GmbH von 104.978,74 DM, die Kosten für die Erneuerung der Terrassenbeläge
i.H.v. 7.294,81 DM und den Abriß der Terrassen i.H.v. 30.467,64 DM, die Kosten der
Bauwerkstrockenlegung und Erneuerung der Außenwandisolierung durch die Fa. I. i.H.v.
159.484,88 DM, die Kosten für die erneute Ausschachtung und anschließende Verfüllung
und Wiederherstellung der Außenanlagen durch die K. P. Garten, Landschafts- und
Sportplatzbau i.H.v. 138.792,89 DM, die Kosten für die Beseitigung der von der G. GmbH
verursachten Mängel an der Drainage (119.904,75 DM). Ferner seien die Kosten von
30.006,08 DM, die sie selbst an die Schlosserei Sp. gezahlt habe, weil diese ihre Arbeiten
wegen Nichtzahlung durch die G. GmbH eingestellt habe, und die aufgrund der
Nichteinhaltung der Fertigstellungstermine durch die G. GmbH erfolgten
Zusatzzahlungen an die A.-GbR i.H.v. 99.302,24 DM zu berücksichtigen. Schließlich
macht sie Mietausfälle in Höhe von 152.571,08 DM geltend, mit denen die G. GmbH im
Rechtsstreit gegen deren Subunternehmerin, der ST. GmbH, aufgerechnet habe, und die
Kosten für die Feuchtediagnostik durch den Ingenieur L. i.H.v. 8.280,00 DM.
Nach Erweiterung der Widerklage auf Verurteilung auch des Widerbeklagten zu 2. und
Zahlung weiterer 5.500,00 € beantragt die Beklagte nunmehr,
1. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,
2. den Kläger und den Widerbeklagten zu 2. zu verurteilen, an sie 5.500,00 € nebst 4 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. den Kläger zu verurteilen, an sie 136.130,02 € nebst 4 % Zinsen aus 141.630,02 € seit
Zustellung des Schriftsatzes vom 25. August 1999 und 4 % aus 136.130,02 € seit
Zustellung des Schriftsatzes vom 27. Juni 2005 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
ferner beantragen er und der Widerbeklagte zu 2.,
die Widerklage abzuweisen.
Der Kläger hält Einwendungen im Hinblick auf eine vermeintliche Überzahlung auf die
Rechnung vom 19. August 1997 für ausgeschlossen, weil die Beklagte mit der Anfrage
nach Ratenzahlung vom 4. September 1998 die Schuld anerkannt habe. Jedenfalls liege
in der Zahlung nach Prüfung der Honorarrechnung ein deklaratorisches
Schuldanerkenntnis.
Die anrechenbaren Kosten, in die sowohl die Baunebenkosten als auch
Ersatzvornahmekosten einzustellen seien, betrügen insgesamt 2.302.993,49 DM;
hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 279 ff. d.A. verwiesen. Der
Kläger hält seine Abrechnung für günstig, weil er den Betreuungsaufwand bei den
Mängelbeseitigungsarbeiten auch gesondert hätte in Rechnung stellen können. Eine
Überzahlung liege jedenfalls deshalb nicht vor, weil er - der Kläger - sich den von der
Beklagten in ihrer Berufungsbegründung unter Ziffer 13.1 zuerkannten Betrag von
212.220,52 DM als Kosten für den Stahlbau zu eigen mache.
Die Kosten für die Nachrüstung der Balkone mit Stahlwannen, deren Erforderlichkeit
bestritten bleibe, seien als sogenannte Sowieso-Kosten nicht erstattungsfähig. Es hätte
zudem ausgereicht, die Bohlen zu versetzen und zu ergänzen. Die insoweit vom
Sachverständigen Fl. ermittelten Kosten würden - mit Ausnahme der Mehrwertsteuer,
die herauszurechnen sei - akzeptiert.
Die Widerbeklagten meinen, die Erweiterung der Widerklage auf den Widerbeklagten zu
2. sei nicht sachdienlich, Ersatzansprüche gegen letzteren seien verjährt und im übrigen
sei die Widerklage insgesamt unbegründet:
Die Anbringung einer atmungsaktiven Unterspannbahn sei seinerzeit nicht Stand der
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Die Anbringung einer atmungsaktiven Unterspannbahn sei seinerzeit nicht Stand der
Technik und aufgrund der 4 cm starken Hinterlüftungsebene nicht notwendig gewesen.
Die Widerbeklagten hätten die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 1994 vor der
Beauftragung der G. GmbH gewarnt. Darüber hinaus seien sie für die Mängel der
Wärmedämmung deshalb nicht verantwortlich, weil die Beklagte bewußt auf eine
weitergehende Kontrolle verzichtet und Qualitätsmängel in Kauf genommen habe, um
die mit den Mietern vereinbarten Einzugstermine halten zu können. Auf der
Baubesprechung vom 22. August 1995 habe die Beklagte dem Widerbeklagten zu 2.
zudem ausdrücklich die Anweisung erteilt, die Stahlträger nicht zusätzlich zu dämmen,
obgleich auf die hierdurch entstehenden Wärmebrücken hingewiesen worden sei. Die
fehlerhafte Planung sei ihnen ohnehin nicht anzulasten, weil sie das Objekt nicht geplant
hätten.
Der Beklagten sei ein Schaden nicht entstanden. Sie habe die aufgrund des Vergleichs
vom 12. Mai 1999 freiwerdenden Mittel zur Beseitigung der Mängel an der
Kelleraußenwandisolierung und der Regenentwässerung und der übrigen vermeintlichen
Schäden verwenden müssen. Vorsorglich bestreiten die Widerbeklagten die
Mietausfallkosten, die ohnehin nach Grund und Höhe nicht hinreichend substantiiert
dargetan seien. Der in dem Rechtsstreit 100 O 137/02 vor dem LG Berlin geschlossene
Vergleich dürfe nicht zu ihren Lasten berücksichtigt werden. Im Hinblick auf das
Bestehen eines Sicherheitseinbehalts liege ein gerichtliches Geständnis vor. Soweit der
Sachverständige für die Fensterabdichtung Kosten angesetzt habe, bestehe keine
Erstattungspflicht, weil der vorhandene Zustand der seinerzeit geltenden
Wärmeschutzverordnung 1982 genüge.
Nachdem der Kläger zunächst den Vortrag zu behaupteten Ersatzvornahmekosten
bestritten hat, soweit die Belege nicht durch ihn oder den Widerbeklagten zu 2.
abgezeichnet worden seien, halten die Widerbeklagten nunmehr die Direktzahlungen an
Subunternehmer der G. GmbH, die Kosten für die Sockeldämmung, die
Terrassenarbeiten, die Kellerisolierung und das Architektenhonorar - sämtlich ohne
Mehrwertsteuer - für abzugsfähig. Die Kosten für die Herstellung der Drainage, die
Wiederherstellung der Außenanlagen und die Planungskosten seien als Sowiesokosten
nicht erstattungsfähig. Die Kosten für die Herstellung einer funktionsfähigen
Entwässerung resultierten daraus, dass die Beklagte die ursprüngliche Planung erheblich
reduziert habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen
den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 6. April 2001 (Bl. 611 ff.
d.A.) und 9. September 2004 (Bl. 779 d.A.) durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. M. Fl. vom 27. Februar 2004
und vom 23. Dezember 2004 sowie auf dessen mündliche Ergänzungen im
Verhandlungstermin vom 21. Oktober 2005 (Bl. 1235-1239 d.A.) und die dort überreichte
schriftliche Ergänzung vom 20. Oktober 2005 verwiesen.
I. Die zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise hinsichtlich der Klageforderung,
in Bezug auf die Widerklage keinen Erfolg.
A. Dem Kläger steht der nach Grund und Höhe unstreitige Honoraranspruch von
umgerechnet 29.143,64 € (57.500,00 DM) aus der Vereinbarung vom 11. September
1997 i.V.m. § 398 BGB zu.
Der ursprünglich der A.-GbR zustehende Anspruch ist wirksam durch Abtretungs- und
Annahmeerklärungen im Termin des Senats vom 21. Juni 2000 (Bl. 416 d.A.) an den
Kläger abgetreten worden.
Der Honoraranspruch ist in Höhe von insgesamt 20.256,06 € (10.932,55 € + 9.323,51 €)
durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten erloschen (§ 389 BGB), so dass
eine offene Honorarforderung von 8.887,58 € verbleibt.
1. Die Beklagte kann gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB Rückzahlung des auf die
Teilschlußrechnung der A.-GbR vom 19. August 1997 zuviel gezahlten Honorars in Höhe
von 10.932,55 € (21.382,21 DM) verlangen.
a) Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung sind der Beklagten Einwendungen
gegen die Richtigkeit der angesetzten anrechenbaren Kosten nicht deshalb verwehrt,
weil sie die Honorarforderung mit der auf ihre Bitte hin zustandegekommenen
Ratenzahlungsvereinbarung anerkannt habe. Dieser Schluß ist schon deshalb nicht
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Ratenzahlungsvereinbarung anerkannt habe. Dieser Schluß ist schon deshalb nicht
gerechtfertigt, weil sich die Ratenzahlungsvereinbarung vom 14. September 1998 nicht
auf die Forderungen aus der Rechnung vom 19. August 1997 bezog, deren Höhe die
Beklagte in Zweifel zieht, sondern auf die mit der Klage geltend gemachte
Honorarforderung von 57.500,00 DM aus der Rechnung vom 3. Dezember 1997.
b) Einwände gegen die Richtigkeit der Honorarberechnung sind der Beklagten auch nicht
deshalb abgeschnitten, weil sie die Rechnung vom 19. August 1997 - vorbehaltlos -
beglichen hat.
Diese vorbehaltlose Bezahlung der zwar als „Teilschlußrechnung“ bezeichneten
Rechnung durften der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. nicht als deklaratorisches
Schuldanerkenntnis werten. Es war offenkundig, dass sie das darin errechnete Honorar
nicht, wie vertraglich vereinbart, auf Grundlage der tatsächlichen Baukosten errechnet
hatten, sondern ihre Berechnung auf einer nur vorläufigen Schätzung der Kosten
beruhte. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass als „Nettobaukosten“ eindeutig
gerundete Beträge - 7.500.000,00 DM bzw. 2.500.000,00 DM - angegeben sind. Es
kommt hinzu, dass den Architekten noch nicht sämtliche Rechnungen der
bauausführenden Unternehmen vorgelegen haben können. So datiert die Rechnung der
Firma M., die die Fassadenarbeiten durchführte, auf den 17. März 1998, und die Ak
GmbH stellte ihre Trockenbauarbeiten erst unter dem 14. Oktober 1997 in Rechnung,
mithin mehrere Monate nach Rechnungslegung durch die A..-GbR am 19. August 1997.
Unter diesen Umständen konnten der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. der
Begleichung ihrer Rechnung nicht - über eine vorläufige Zahlung hinaus - eine
schuldanerkennende Bedeutung beimessen.
c) Ein Honoraranspruch bestand lediglich in Höhe von 401.620,84 DM mit der Folge,
dass die Klageforderung in Höhe der Differenz zu den unstreitig gezahlten 423.003,05
DM, mithin in Höhe von 21.382,21 DM, wegen Aufrechnung erloschen ist.
aa) Gemäß § 103 Abs. 6 HOAI bleibt für Verträge wie dem vorliegenden, die vor
Inkrafttreten der HOAI-Novelle am 1. Januar 1996 abgeschlossen worden, die
Zweistufigkeit für die Kostenermittlung gemäß § 10 Abs. 2 HOAI a.F. bestehen mit der
Folge, dass anrechenbare Kosten für die Leistungsphasen 5-9 des § 15 Abs. 1 HOAI die
Kosten nach der Kostenfeststellung sind. Darüber hinaus haben die Vertragsparteien in §
12 des Architektenvertrages vereinbart, dass "nach tatsächlichen Baukosten"
abgerechnet wird. Mithin sind als anrechenbare Kosten diejenigen Nettokosten (§ 9 Abs.
2 HOAI) zugrunde zu legen, die sich aus den vom Kläger und dem Widerbeklagten zu 2.
geprüften Schlußrechnungen und Kostenbelegen der ausführenden Unternehmen
ergeben. Soweit es die Leistungsphasen 5-7 betrifft, besteht zudem Einigkeit unter den
Parteien - und ist es im Hinblick darauf, dass die geplanten Bauabschnitte I, II und III
unstreitig identisch waren, auch sachgerecht - dass die für den Bauabschnitt I
anrechenbaren Kosten in gleicher Höhe je für die Bauabschnitte II und III anrechenbar
sind.
bb) Die Pauschalen für die Bauwesenversicherung und Baunebenkosten, die von den
ausführenden Unternehmen in ihren Rechnungen teilweise in Abzug gebracht wurden,
sind nicht bei den anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen. Soweit der Senat mit
Beschluß vom 16. August 2000 (Bl. 484 d.A.) die gegenteilige Rechtsauffassung
vertreten hat, ist er im Termin vom 21. Oktober 2005 ausdrücklich hiervon abgerückt,
denn gemäß § 10 Abs. 5 Ziffer 12 HOAI, DIN 276 Anhang A Kostengruppe 7 Spalte 3 und
5 sind Kosten für Versicherungen und sonstige allgemeine Baunebenkosten - hierzu
zählen etwa die Wasser- und Energieverbrauchskosten -, die der Beklagten als Bauherrin
entstanden sind, keine anrechenbaren Kosten (siehe auch
Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 5. Aufl. 1996 S. 1594).
cc) Von den vom Kläger in Ansatz gebrachten Kosten sind zudem die vom Senat im
Hinweis- und Auflagenbeschluß vom 16. August 2000 (Bl. 484 d.A.) mitgeteilten Beträge
für Malerarbeiten - 472,50 DM (Rechnung Nr. 12596), 525,00 DM (Rechnung Nr. 08296),
157,00 DM und 315,00 DM (Rechnung Nr. 08696) und 105,00 DM (Rechnung Nr. 08196)
- in Abzug zu bringen. Die Kosten von Mängelbeseitigungsmaßnahmen zählen nicht zu
den anrechenbaren Kosten, weil sich durch Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Bauwert
selbst, der dem Bauherrn zugeflossen ist, nicht erhöht.
Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, er könne seinen Betreuungsaufwand bei den
Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu dem vereinbarten Stundensatz von 100,00 DM für
besondere Leistungen (§ 3 Ziffer 3.2 des Architektenvertrages) auch gesondert in
Rechnung stellen. Tatsächlich macht er ein Honorar hierfür nicht geltend; die
Voraussetzungen für einen Honoraranspruch sind aber ohnehin nicht dargetan. Es ist
nicht vorgetragen, dass nach Vertragsschluß die Erbringung zusätzlicher besonderer
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nicht vorgetragen, dass nach Vertragsschluß die Erbringung zusätzlicher besonderer
Leistungen vereinbart wurde, und nicht ersichtlich, weshalb die Betreuung der
Mängelbeseitigungsarbeiten nicht - wie es naheliegt - bereits von der Verpflichtung zur
Objektbetreuung und Dokumentation (Leistungsphase 9) erfasst sein soll.
dd) Unter Berücksichtigung der unter aa) bis cc) dargestellten Maßgaben ermitteln sich
die anrechenbaren Kosten pro Bauabschnitt auf insgesamt 2.270.282,40 DM; der Senat
hat im Termin vom 21. Oktober 2005 die nachfolgend aufgeführten Beträge und deren
Ermittlungsgrundlagen im Einzelnen dargestellt:
1.1 Bauhauptgewerbearbeiten:
Gemäß der von dem Kläger und dem Widerbeklagten zu 2. korrigierten Rechnung der O.
mbH vom 9. Dezember 1996 (Bl. 241 d.A.) betrugen die Kosten abzüglich des
Nachlasses von 2 %, 4.127,75 DM Baunebenkosten, 2.063,88 DM Versicherung und des
unstreitig erfolgten Abzugs in Höhe von 4.500,00 DM für den nicht geleisteten
Abtransport von Bauschutt 348.242,76 DM (358.934,39 DM - 4.127,75 DM - 2.063,88 DM
- 4.500,00 DM).
2.1 Fassadenarbeiten:
Von den Nettokosten von 159.991,74 DM sind die Pauschalen für Baunebenkosten von
1.839,91 DM und die Bauwesenversicherung i.H.v. 919,95 DM, um die der Kläger und der
Widerbeklagte zu 2. die Rechnung der Firma M. . vom 17. März 1998 (Bl. 242 d.A.)
gekürzt haben, abzuziehen, so dass anrechenbare Kosten von 157.231,88 DM
verbleiben.
3.1 Zimmerarbeiten
Die anrechenbaren Kosten betragen nach dem unstreitigen Parteivorbringen insgesamt
264.184,23 DM (210,00 DM + 11.021, 57 DM + 19.090,50 DM + 233.862,16 DM)
4.1 Dachdeckerarbeiten
Die Nettokosten i.H.v. 218.352,99 DM gemäß Rechnung der Firma Sch. vom 24. Februar
1997 (Bl. 243 d.A.) sind um die Pauschalen für Baunebenkosten (2.511,06 DM) und die
Versicherung (1.225,53 DM) zu reduzieren, so dass sich 214.586,40 DM ergeben.
5.1 Trockenbauarbeiten
Nach Abzug der Baunebenkosten und Bauwesenversicherung i.H.v. 3.088,66 DM und
des Nachlasses i.H.v. 7.460,84 DM von den Nettokosten i.H.v. 186.513,40 DM aus der
geprüften Rechnung der Ak GmbH vom 14. Oktober 1997 (Bl. 244 d.A.) errechnen sich
anrechenbaren Kosten von 175.964,20 DM.
6.1 Fliesenarbeiten
Die angesetzten Kosten i.H.v. 51.530,46 DM wurden seitens der Beklagten anerkannt.
7. 1 Kelleraußenwandisolierung:
Als - zwischen den Parteien unstreitig - Kosten für die Mängelbeseitigung bleiben die von
der Str. Baugesellschaft mbH unter dem 12. März 1997 i.H.v. 3.126,58 DM außer
Betracht, so dass - nach Abzug der Beträge für Baunebenkosten und
Bauwesenversicherung von 3.001.88 DM - lediglich 171.019,42 DM anrechenbar sind.
8.1 Fußbodenarbeiten
Die angesetzten Kosten i.H.v. 22.921,98 DM wurden seitens der Beklagten anerkannt.
9.1 Bodenbeläge
Den angesetzten Betrag von 63.930,26 DM erkannte die Beklagte - obgleich sie selbst
einen berechtigten Anspruch der H. Malermeister GmbH & Co. von lediglich 62.971,30
DM errechnete - ausdrücklich an und berücksichtigte ihn in ihrer Gegenrechnung.
10.1 Malerarbeiten
Der Kläger ist dem Einwand der Beklagten, mit den Rechnungen Nr. 12596, 08296,
08696 und 08196 seien Mängelbeseitigungsarbeiten abrechnet worden, auch nachdem
der Senat mit Beschluß vom 16. August 2000 auf die fehlende
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der Senat mit Beschluß vom 16. August 2000 auf die fehlende
Berücksichtigungsfähigkeit hingewiesen hatte, nicht entgegengetreten; anrechenbar
sind mithin lediglich 117.888,09 DM (117.625,59 DM + 262,50 DM).
11.1 Fensterarbeiten
Die Beklagte hat die Höhe des vom Kläger angesetzten Betrages (80.329,16 DM) nur
unzureichend bestritten - auch dies hat der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005
dargelegt. Sie wandte ein, eine Rechnung der Ma. GmbH sei ihr nicht zugegangen und
sie habe „einschließlich Sicherheitseinbehalt 77.727,19 DM“ bezahlt. Dieses Vorbringen
genügt jedoch, nachdem der Kläger die Abschlußrechnung der Ma. GmbH vom 30.
Oktober 1996 (Bl. 300 d.A.) vorgelegt hat, nicht den Anforderungen an substantiierten
Parteivortrag. Bereits die darin ausgewiesene Überweisungssumme von 81.477,89 DM,
in der zudem Skonti enthalten sind, überschreitet den Betrag, den die Beklagte
insgesamt an das Unternehmen gezahlt haben will. Einwände gegen die Berechnung als
solche bringt die Beklagte nicht vor.
Allerdings sind von den Nettobaukosten für die Fensterarbeiten von 80.329,16 DM die
ausgewiesenen Pauschalen für Baunebenkosten (923,79 DM) und
Bauwesenversicherung (461,89 DM) herauszurechnen, so dass ein
berücksichtigungsfähiger Betrag von 78.943,48 DM verbleibt.
12.1 Gerüstbau
Die angesetzten Kosten i.H.v. 32.828,83 DM (309,15 DM + 32.519,68 DM) wurden
seitens der Beklagten anerkannt.
13.1 Stahlbau
Der Kläger hat sich die von der Beklagten auf 212.220,52 DM bezifferten anrechenbaren
Kosten zu eigen gemacht.
14.1, 16.1 Sanitär, Elektro
Die angesetzten Kosten i.H.v. 129.211,52 DM (Sanitär) und insgesamt 85.359,41 DM
(Elektro) wurden seitens der Beklagten anerkannt.
15.1 Heizung
Die Beklagte hat insoweit als anrechenbar Kosten 101.311,80 DM anerkannt.
Anrechenbar sind indes Kosten i.H.v. 105.139,30 DM, denn in dieser Höhe hat die
bauausführende Haustechnik B. GmbH vom 30. September 1999 - insoweit unbestritten
- ihre Leistungen abgerechnet. Die Beklagte wendet gegen diese Rechnung lediglich
pauschal und damit nicht berücksichtigungsfähig ein, sie erkenne diese der Höhe nach
nicht an.
17.1 Einbauküchen
Soweit die Beklagte eingewandt hatte, der vereinbarte Nachlaß i.H.v. 5 % sei nicht
berücksichtigt worden, ist dies durch Vorlage der Rechnung der K. GmbH Berlin vom 30.
September 1996 (Bl. 303 d.A.) widerlegt. Unter Abzug von 5 % des
Bruttorechnungsbetrages i.H.v. 41.136,48 DM errechnen sich anrechenbare Kosten von
39.079,66 DM.
ee) Das Architektenhonorar beträgt mithin 401.620,84 DM:
Leistungsphasen 5-7: Honorarsatz 39 %
Die anrechenbaren Kosten für 3 Bauabschnitte betragen 6.810.847,20 DM. Bei linearer
Interpolation beträgt der Gebührensatz nach § 16 HOAI, Zone III Mittelsatz, 513.891,23
DM [459.305 DM + (6.810.847,20 DM - 6.000.000,00 DM) x (526.625,00 DM -
459.305,00 DM) : 7.000.000,00 DM - 6.000.000,00 DM)]
hiervon 39 %:
zuzüglich 25 % Umbauzuschlag:
Honorar:
Leistungsphasen 8 + 9: Honorarsatz 34 %
Bei anrechenbaren Kosten je Bauabschnitt von 2.270.282,40 DM beträgt der
Gebührensatz nach § 16 HOAI, Zone III Mittelsatz,188.442,80 DM.
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hiervon 34 %:
zuzüglich 25 % Umbauzuschlag:
Honorar:
Gesamthonorar netto:
zuzüglich 2 % Nebenkosten:
Zwischensumme:
zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer:
Gesamthonorar:
ff) Der Einwand der Beklagten mit Schriftsatz vom 22. Juli 2005, die Honorarforderung sei
wegen Nichterbringung der Leistungen der Leistungsphase 9 zu kürzen, kann - wie der
Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 ebenfalls ausgeführt hat - schon deshalb nicht
durchgreifen, weil der Bauherr nicht wegen derselben Mängel Schadensersatz wegen
Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. und Minderung des Architektenhonorars gemäß §
634 BGB a.F. verlangen kann.
Es kommt hinzu, dass eine unvollständige Erbringung von Teilleistungen nur dann zu
einer Kürzung des Honoraranspruchs führen kann, wenn die Voraussetzungen für eine
Minderung vorliegen; hierfür sind jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte
vorgetragen.
2. Die Beklagte kann darüber hinaus mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 635
BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB wegen fehlerhafter Planung der Balkone in Höhe von
9.323,51 € (18.235,20 DM) aufrechnen.
a) Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen eines
Planungsfehlers des Architekten liegen vor.
aa) Das Werk der Architekten - die Planung der mit Holzbohlenbelag zu versehenen
Balkone - ist mangelhaft, weil nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen Dr. Fl. in seinem Gutachten vom 27. Februar 2004 (01 A 134/ - 82-84 -
) durch die offenen Fugen zwischen den Holzlatten Feuchte, Schmutz und Gegenstände
auf die darunter liegenden Balkone gelangen konnten. Dies stellt einen Verstoß gegen §
16 Satz 1 der Brandenburgischen Bauordnung dar, denn danach müssen bauliche
Anlagen so beschaffen sein, dass durch Wasser, Feuchtigkeit, pflanzliche oder tierische
Schädlinge sowie andere chemische, physikalische oder biologische Einwirkungen keine
Gefahren oder unzumutbare Belästigungen entstehen.
Da die Beklagte aus den weiteren behaupteten Mängeln der Balkone keine Ansprüche
gegen den Kläger und den Widerbeklagten zu 2. herleitet, kann die unter den Parteien
streitige Frage, ob etwa die Statik fehlerhaft und die Imprägnierung mangelhaft waren,
offen bleiben.
bb) Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634
BGB a.F. bedurfte es nicht, denn der Planungsfehler hatte sich bereits im Bauwerk
verkörpert und konnte durch Nachbesserung der Planung nicht mehr beseitigt werden.
Der entsprechend § 282 BGB a.F. beweisbelastete Kläger hat auch keine Umstände
dargetan, aufgrund derer er vom Vorwurf einer schuldhaft fehlerhaften Planung entlastet
werden könnte.
cc) (1) Der Schadensersatzanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03), der sich der Senat
anschließt, auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte sämtliche Wohnungen,
die mit den fehlerhaft geplanten Balkonen versehen waren, veräußert hat. Die Beklagte
ist weiterhin aktivlegitimiert, denn der Kläger ist ihrem Vorbringen, dass die
Gewährleistungsansprüche gegen die bauausführenden Unternehmen nicht an die
Erwerber abgetreten wurden, nicht entgegengetreten.
(2) Darauf, ob die Beklagte mit der Planung und Ausführung einverstanden war oder -
etwa aus Gründen der Kostenminimierung - eine Ausführung mit Holzbohlenbelag und
offenen Fugen ausdrücklich gewünscht hat, kommt es nicht an.
Schadensersatzansprüche gegen einen Architekten wegen fehlerhafter Planung können
zwar zu verneinen sein, wenn der Bauherr sich mit der - fehlerhaften - Planung und
Ausführung einverstanden zeigte. Das setzt allerdings voraus, dass der Bauherr
Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung erkannte. Das kann in der
Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklärt und belehrt
hatte (BGH NJW 1996, 2370, 2371). Wie die Beklagte eine Fehlerhaftigkeit der Planung
der Balkone hätte erkennen sollen, ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte als
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der Balkone hätte erkennen sollen, ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte als
Wohnungsbaugesellschaft selbst über eine gewisse Sachkunde am Bau verfügen dürfte,
reicht allein nicht aus, die an sich erforderliche Aufklärung durch die Architekten als
entbehrlich anzusehen.
(3) Der Erstattungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte, wie der Kläger im
Schriftsatz vom 12. Oktober 2005 unbestritten vorträgt, den Holzbelag der Balkone nicht
bezahlt hat. Nur wenn endgültig feststeht, dass der bauausführende Unternehmer
wegen des konkreten Mangels keinen (weiteren) Werklohn mehr erhält, fehlt es an einem
Schaden des Bauherrn und dieser kann den Architekten, der fehlerhaft geplant hat, nicht
auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGH NJW 1996, 2370, 2371). Davon kann hier
jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar ist nach dem unstreitigen Vorbringen der
Beklagten der gegen sie vom Zessionar des bauausführenden Unternehmens, der Al
GmbH, vor dem Landgericht Potsdam geführte Rechtsstreit (Az.: 12 O 274/03) durch
Klagerücknahme inzwischen beendet. Damit steht jedoch keineswegs fest, dass die
Beklagte dem bauausführenden Unternehmen bzw. dessen Zessionar endgültig keinen
Werklohn mehr zahlen muß, zumal die Beklagte sich unter anderem damit gegen ihre
Inanspruchnahme verteidigte, dass die Vergütung mangels Abnahme und
Schlußrechnung nicht fällig sei. Darüber hinaus wandte die Beklagte in jenem
Rechtsstreit andere Mängel als die hier streitgegenständlichen ein; sie machte nämlich
einen Schadensersatzanspruch wegen Verunreinigung der Fassaden durch eine
fehlerhafte Imprägnierung der Lattenroste und die Kosten für die nachträgliche
Anbringung von Querverstrebungen als Mängelbeseitigungskosten geltend.
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 9. November 2005 erstmals behauptet, die „Fa. Al
-..bau“ sei nach Abschluß des Bauvorhabens in Insolvenz gegangen, die Beklagte habe
lediglich drei Abschlagsrechnungen beglichen und zumindest einen Betrag von
25.869,86 DM wegen der Mängel einbehalten, erfolgte dieses Vorbringen nach Schluß
der mündlichen Verhandlung und ist deshalb gemäß § 296 a ZPO nicht zu
berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der ohne Verfahrensfehler geschlossenen
mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO ist nicht veranlasst.
dd) Anhaltspunkte für die Anrechnung eines eventuellen Mitverschuldens der Beklagten
(§ 254 BGB) liegen nicht vor.
(1) Lediglich in besonderen Fällen kann der planende Architekt berechtigt sein, selbst
dafür zu sorgen, dass der Baumangel beseitigt wird, und der Bauherr, der ihm hierzu
keine Gelegenheit gibt, verstößt gegen die Schadensminderungspflicht (vgl. BGH NJW
1978, 1853); zu den Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall ist nichts
dargetan. Der Kläger ist vielmehr dem Beklagtenvortrag im Schriftsatz vom 5. Juni 2000,
er habe das im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Potsdam 10 OH
56/97 eingeholte und ihm vorgelegte Gutachtens vom 12. Juni 1997 für falsch erklärt und
eine Nachbesserung abgelehnt, nicht entgegengetreten.
(2) Die Beklagte muß sich auch nicht gemäß den §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen,
dass es das von ihr mit der Errichtung der Balkone beauftragte (Fach-)Unternehmen, die
Al GmbH, gegebenenfalls unterlassen hat, die mangelhafte Planung zu beanstanden.
Der Unternehmer ist grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis
zum Architekten (Werner/Pastor Der Bauprozeß 11. Aufl. 2005, Rdnr. 2466).
Der Architekt, dem eine fehlerhafte Planung vorgeworfen werden kann, und das
bauausführende Unternehmen, das die Beanstandung dieser mangelhaften Planung
unterlassen hat, haften dem Bauherrn gegenüber vielmehr als Gesamtschuldner, dem
es mithin freisteht, wen er in Anspruch nimmt. Aus diesem Grund ist es auch für die
Entscheidung nicht von Bedeutung, ob sich die Beklagte in dem vom Zessionar der Al
GmbH vor dem Landgericht Potsdam 12 O 274/03 gegen sie angestrengten Rechtsstreit
auf Zahlung des Restwerklohns auch damit verteidigt hat, ihr stünden
Schadensersatzansprüche wegen einer schuldhaft unterlassenen Beanstandung der
mangelhaften Planung zu.
b) Die Höhe des der Beklagten entstandenen und erstattungsfähigen Schadens beträgt
9.323,51 € (18.235,20 DM).
Der Schadensersatzanspruch bemißt sich nach den zur nachträglichen Herstellung des
vertragsgerechten Zustandes erforderlichen (Mehr-)Kosten. Der erstattungsfähige
Mehraufwand besteht in der Differenz zwischen den infolge des Planungsfehlers
tatsächlich erforderlichen und den Kosten, die bei fehlerfreier Planung entstanden wären.
Mithin hat der Geschädigte zunächst anzugeben, wie hoch sich die Kosten des
ursprünglich vorgesehenen Bauvorhabens beliefen. Diesem Betrag sind die
tatsächlichen Aufwendungen insoweit gegenüber zu stellen, als sie durch Planungsfehler
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tatsächlichen Aufwendungen insoweit gegenüber zu stellen, als sie durch Planungsfehler
des Architekten verursacht sind. Ergibt sich nach dieser Berechnung zu Gunsten des
Geschädigten eine Differenz, ist der Schadensersatzanspruch um etwaige Sowieso-
Kosten zu vermindern. Dabei handelt es sich um solche Kosten, um die das Werk bei
ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre.
Der Sachverständige Dr. Fl. hat in seinem Gutachten vom 27. Februar 2004 zwar
überzeugend ausgeführt, dass es zur Herstellung eines den Anforderungen des § 16 der
Brandenburgischen Bauordnung genügenden Balkonbodens nicht erforderlich war,
Stahlwannen unter den Holzbohlenbelag anzubringen, vielmehr nachträglich ein nahezu
fugenloser Holzbohlenbelag hergestellt werden könne, dessen Kosten der
Sachverständige für die zwölf Balkone - ebenfalls unbeanstandet von den Parteien - auf
insgesamt 14.616,40 DM angesetzt hat. Gleichwohl sind die Kosten für die nachträgliche
Anbringung der Stahlwannen, die die Beklagte mit 18.235,20 DM angegeben hat, aus
den nachfolgenden Erwägungen, die der Senat im Termin vom 21. Oktober 2005
dargelegt hat, in vollem Umfang erstattungsfähig.
aa) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die
Mängelbeseitigung gehören nämlich auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei
verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beurteilung
verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH NJW-RR 2003, 1021, 1022; BauR 1991,
329).
Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 31. Januar 2000 unbestritten vorgetragen, sie habe
die Fa. Ma. - gemeint ist wohl die Ma. Bauelemente und Holzhandel GmbH - um ein
Angebot zur Verringerung des Fugenabstandes gebeten, diese habe ihr jedoch von
dieser Art der Mangelbeseitigung - Entfernen der Holzbohlen und deren Versetzung in
der Weise, dass ein weitgehend fugenloser Belag entsteht - aus Kostengründen
abgeraten. Die Beklagte durfte sich auf diese Empfehlung eines Fachunternehmens
verlassen; dass sich dieser Rat des Fachunternehmens im Nachhinein als falsch
herausstellt, weil die Herstellung eines nahezu fugenlosen Holzbohlenbelages nach dem
Gutachten des Sachverständigen Dr. Fl. billiger gewesen wäre als die Anbringung von
Stahlwannen, geht zu Lasten des Klägers.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der im selbständigen Beweisverfahren W.
u.a. ./. W. GmbH G. - Az.: 10 OH 56/97 - beauftragte Sachverständige H. in seinem
Gutachten vom 12. Juni 1997 nicht die Anbringung von Stahlwannen, sondern von
Auffangbrettern unter den Holzbohlen als geeignete Mangelbeseitigungsmaßnahme
angesehen hatte. Diese Art der „Mängelbeseitigung“ konnte die Beklagte ablehnen,
denn sie wäre zwar generell geeignet, den Mangel - Durchlässigkeit der Fugen für
Schmutz und Gegenstände - zu beheben, begründete aber ihrerseits einen neuen -
optischen - Mangel. Es entstünde ein solches, deutlich sichtbares „Flickwerk“ aus
Holzbohlen an den Balkonunterseiten, dass die Grenze des Hinnehmbaren überschritten
wäre.
bb) Der Betrag von 18.235,20 DM ist nicht um sogenannte Sowieso-Kosten zu
reduzieren.
Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat zu denjenigen Kosten, um die
das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch ihn von vornherein teurer
geworden wäre (Sowieso-Kosten), nichts Konkretes vorgetragen. Zwar liegt angesichts
des mit der Al GmbH auf Grundlage des auszugsweise eingereichten
Einheitspreisangebotes geschlossenen Vertrages nahe, dass das Bauvorhaben bei
ordnungsgemäßer Planung um die Materialkosten und die Arbeitskosten, die bei einer
Montage der Stahlwannen im Zuge der Anbringung der Holzunterkonstruktion und den
Laufbohlen entstanden wären, teurer geworden wäre. Es fehlt indes schon jeglicher
Vortrag zur Höhe derartiger Mehrkosten.
Die Beklagte hat zudem unbestritten vorgetragen, sie hätte die bei ordnungsgemäßer
Planung entstandenen Mehrkosten auf den Kaufpreis „umgelegt“. Kann der Besteller
aber die Mehrkosten, die auch bei vertragsgemäßer Herstellung des Werkes entstanden
wären, auf einen Dritten abwälzen, muß eine Anrechnung unterbleiben (BGH BauR 1990,
84, 85).
cc) Von den Kosten der Anbringung der Stahlwannen ist die Mehrwertsteuer nicht
abzuziehen.
§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Erstattungspflicht hinsichtlich der Mehrwertsteuer
ohnehin nicht entgegen. Abgesehen davon, dass diese Norm nach ihrem eindeutigen
Wortlaut nur für Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung einer Sache
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Wortlaut nur für Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung einer Sache
Anwendung findet, ist die Mehrwertsteuer hier aber auch angefallen i.S.d § 249 Abs. 2
Satz 2 BGB. Die Beklagte hat die Balkone unbestritten nachrüsten lassen und hierbei
Mehrwertsteuer gezahlt.
Soweit der Kläger pauschal in Abrede stellt, dass die Beklagte gemäß § 4 Nr. 12 a UStG
von der Umsatzsteuer befreit und nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei, kann er damit
nicht durchdringen. Die tatsächlichen Voraussetzungen hierfür hat die Beklagte im
Schriftsatz vom 17. Oktober 2005 dargelegt, ohne dass der Kläger dem
entgegengetreten ist. Im übrigen verhält sich der Kläger mit dem Bestreiten der
Mehrwertsteuerpflicht hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches
widersprüchlich, denn er selbst hat bei sämtlichen von ihm und seinem Mitgesellschafter
geprüften Rechnungen - und den Abrechnungen der eigenen Architektenleistungen - die
Mehrwertsteuer in Ansatz gebracht.
3. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 8. November 2005 die Aufrechnung
mit einem von der Widerklage nicht erfassten Schadensersatzanspruch wegen der durch
die mangelhafte Bauüberwachung verursachten Mängel der Wärmedämmung in den
Dachwohnungen der Neubauten erklärt, kann dies gemäß § 296 a ZPO keine
Berücksichtigung finden; eine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO ist nicht veranlasst.
Wie nachfolgend ausgeführt, steht der Beklagten aber ohnehin ein aufrechenbarer
Schadensersatzanspruch insoweit nicht zu.
B. Die auf Zahlung von insgesamt 141.630,02 € gerichtete Widerklage hat keinen Erfolg.
1. Die Erweiterung der Widerklage auf Verurteilung des Mitgesellschafters der A..-GbR auf
Zahlung von 5.500,00 € im Wege der Teilklage in zweiter Instanz ist zulässig.
a) Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Widerklage im Berufungsrechtszug
gemäß § 530 Abs. 1 ZPO a.F. liegen vor. Die Widerklage ist sachdienlich.
Maßgeblich für die nach objektiven Kriterien zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der
Gedanke der Prozeßwirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und
inwieweit die Zulassung der Widerklage zu einer sachgemäßen und endgültigen
Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen
Verfahrens bildet und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt
(BGH Urteil vom 6. April 2004 - X ZR 132/02). Gemessen an diesen Erfordernissen
bestehen an der Sachdienlichkeit der gegen den weiteren Mitgesellschafter der A.-GbR
gerichteten Widerklage keine Zweifel.
b) Neben den in § 530 Abs. 1 ZPO a.F. normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen sind
hier an die Widerklage insofern besondere Anforderungen zu stellen, als sie gegen einen
bisher am Verfahren nicht Beteiligten erhoben wurde. In der Regel ist eine in zweiter
Instanz erhobene Widerklage, die sich nicht gegen die klagende Partei richtet, nicht
zuzulassen (OLG Celle OLGR 1997, 189, 190; NJW-RR 1990, 1267). Die Zulässigkeit ist
nur dann zu bejahen, wenn die Verweigerung der Zustimmung zur Widerklage durch den
(Dritt-)Widerbeklagten rechtsmißbräuchlich wäre. Ein solcher Mißbrauch ist im
allgemeinen dann anzunehmen, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen
Beklagten an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm nach der ganzen Sachlage
zuzumuten ist, in den Rechtsstreit einzutreten, obgleich dieser bereits in der
Berufungsinstanz schwebt. Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Parteiänderung
objektiv sachdienlich ist, sondern es ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Belange
des neuen Beklagten dadurch beeinträchtigt werden, daß er erst in der Berufungsinstanz
in einen Rechtsstreit hineingezogen wird, an dem er bisher nicht beteiligt gewesen ist.
Dabei sind alle Umstände des Falls zu berücksichtigen und insbesondere in Betracht zu
ziehen, daß der erst in der Berufungsinstanz eintretende Widerbeklagte eine
Tatsacheninstanz verliert.
Hier liegt eine rechtsmißbräuchliche Versagung der Zustimmung zur Erhebung der
Widerklage gegen den Mitgesellschafter des Klägers in der A.-GbR vor. Der Senat
erkennt wohl, dass der Widerbeklagte zu 2. dadurch, dass die Widerklage gegen ihn nicht
bereits im ersten Rechtszug erhoben wurde, eine Tatsacheninstanz verliert, und es
handelt sich auch um einen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach
gelagerten Fall. Darüber hinaus läßt sich jedoch eine Beeinträchtigung der Belange des
Widerbeklagten zu 2. nicht feststellen. Der Widerbeklagte zu 2. war offenkundig
hinreichend in das Bauvorhaben involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen
Informationen zur Verfügung zu haben oder sie sich beschaffen zu können. Dies ergibt
sich daraus, dass er ausweislich diverser Baubesprechungsprotokolle an den
Baubesprechungen vor Ort teilgenommen, mit seiner Unterschrift auf diversen (Schluß-
)Rechnungen der bauausführenden Unternehmen die Prüfung auf sachliche und
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)Rechnungen der bauausführenden Unternehmen die Prüfung auf sachliche und
rechnerische Richtigkeit bestätigt sowie schriftliche Mängelrügen und Schreiben an
bauausführende Unternehmen unterzeichnet hatte. Nicht zuletzt läßt das
Beweiserbieten des Klägers auf Vernehmung des (zu diesem Zeitpunkt noch nicht)
Widerbeklagten zu 2. im Hinblick auf der Beklagten erteilte Bedenken und Hinweise
erkennen, dass jener das Bauvorhaben maßgeblich begleitet hatte.
2. Die Widerklage gegen den Kläger auf Zahlung von insgesamt 141.630,02 € und gegen
den Widerbeklagten zu 2. auf Zahlung von 5.500,00 € ist unbegründet.
a) Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß §
635 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen mangelhafter Bauüberwachung im
Hinblick auf die Wärmedämmarbeiten der G. GmbH liegen allerdings dem Grunde nach
vor.
aa) Der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. - denen, weil hinreichender Sachvortrag für
eine Abnahme der Architektenleistungen fehlt, die Darlegungslast für die Mängelfreiheit
ihrer Leistungen obliegt - haben nicht dargetan, dass sie ihrer Verpflichtung zur
Bauüberwachung genügt haben.
(1) Bei der Objektüberwachung handelt es sich um eine besonders wichtige Aufgabe des
Architekten. Der Architekt übernimmt die Verpflichtung, das Bauwerk frei von Mängeln
entstehen zu lassen, und dazu das ihm Zumutbare beizutragen (BGH NJW 1960, 1198 ).
Die Bedeutung dieser Aufgabe ergibt sich nicht zuletzt aus dem höchsten Honorarsatz
für diese Teilleistung in Höhe von 31 % des Gesamthonorars (§ 15 HOAI). Demzufolge
sind an den Architekten bei der Erfüllung dieses Leistungsbildes erhebliche
Anforderungen zu stellen. Der Architekt muss auf die Übereinstimmung der Ausführung
des Objekts mit den jeweiligen Ausführungsplänen, Leistungsbeschreibungen und mit
den anerkannten Regeln der Technik achten. Dazu bedarf es eines ständigen Vergleichs
der Unterlagen mit der praktischen Verwirklichung des Bauvorhabens. Andererseits ist
die ständige Anwesenheit des Architekten auf der Baustelle nicht unbedingt nötig.
Vielmehr kann er sich bei einfachen und gängigen Arbeiten regelmäßig auf die
Zuverlässigkeit der Bauausführung verlassen, wenn er nicht Anlass zur besonderen
Kontrolle hat (BGH VersR 1969, 473). Die Aufsicht durch den Architekten selbst oder
zuverlässiger Mitarbeiter ist hingegen stets erforderlich, wenn es sich um wichtige
Bauvorgänge handelt, welche für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher
Bedeutung sind.
Dies ist etwa bei Abdichtungs- und Isolierarbeiten der Fall wie auch bei Arbeiten an der
Dachkonstruktion und deren Verankerung. Gleiches hat bei Arbeiten an der
Wärmedämmung des Daches zu gelten (KG Berlin NJW-RR 2000, 756). Eine
unzureichende Wärmedämmung führt regelmäßig zu erheblichen Energieverlusten - wie
gerade der vorliegende Fall angesichts der vom Sachverständigen Dr. Fl. getroffenen
Feststellungen zeigt - und nicht selten zum Einfrieren von Rohrleitungen. Eine
ordnungsgemäß funktionierende Wärmedämmung ist für den Ausbau eines
Dachgeschosses zu Wohnraum von ausschlaggebender Bedeutung. Damit mussten der
Kläger und der Widerbeklagte zu 2. gerade auf diese Arbeiten der G. GmbH ihr
besonderes Augenmerk richten.
Eine gesteigerte Überwachungspflicht der bauüberwachenden Architekten war hier ferner
deshalb anzunehmen, weil der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. selbst die G. GmbH
für nicht hinreichend sachkundig hielten, weil dieses Unternehmen bislang nur im Tiefbau
tätig gewesen war. Der Architekt, der die Bauleitung und Bauüberwachung übernommen
hat, kann sich dann nicht dadurch seiner Aufsichtspflicht entziehen, dass er dem
Bauherrn seine Bedenken gegen eine Beauftragung des Bauunternehmens mitteilt oder
gar erklärt, er werde keine Verantwortung für dessen Arbeiten übernehmen. Er ist
vielmehr gehalten, darauf hinzuwirken, dass auch von diesem Unternehmen eine
mangelfreie Arbeit erbracht wird. Es ist daher für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob
die Beklagte das Schreiben der Architekten vom 16. Juni 1994, mit dem diese ihre
Bedenken gegen die Beauftragung der G. GmbH mitgeteilt haben, tatsächlich erhalten
hat.
(2) Den - gesteigerten - Überwachungspflichten haben der Kläger und der Widerbeklagte
zu 2. - bzw. der von ihnen eingesetzte Architekt Hö., für dessen Fehler sie gemäß § 278
BGB einzustehen haben - nicht genügt.
Nach den überzeugenden und insbesondere anhand der gefertigten Lichtbilder (Anlage I
zum Gutachten) nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen Dr. Fl. in
seinem schriftlichen Gutachten vom 27. Februar 2004, denen der Kläger und der
Widerbeklagte zu 2. nicht entgegengetreten sind, wies die Dämmung in den Dächern der
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Widerbeklagte zu 2. nicht entgegengetreten sind, wies die Dämmung in den Dächern der
Neubauten im Wesentlichen die folgenden Mängel auf: In sämtlichen Häusern fehlte die
Wärmedämmung im Bereich der Gaubenabseiten, die Mineralwolldämmung war z.T.
nicht stoßdicht verlegt worden, hatte Fehlstellen, Lücken und offene Fugen, teilweise
fehlte die Mineralfaserdämmung der Dachdecke oder war nicht stoßdicht verlegt. Ferner
fehlte in sämtlichen Häusern zum Teil die Dampfsperre im Bereich der Dachdecke - auf
Bild Nr. 9 zu sehen - und die Hinterlüftung zwischen der Wärmedämmung und der nicht
diffusionsoffenen Unterspannbahn (Bild Nr. 20), zudem war in sämtlichen Häusern
teilweise die Dampfbremse nicht luftdicht angeschlossen. Im Haus ... 16 A befanden sich
erhebliche Bauschuttrückstände auf der Wärmedämmung der Dachdecke - diese sind
auf den Lichtbildern Nr. 17 und 19 des Sachverständigengutachtens gut zu sehen. Die
thermografisch festgestellten Oberflächentemperaturen lassen zudem nach den
Ausführungen des Sachverständigen - die durch die Infrarot-Thermografien in der Anlage
III zum Gutachten anschaulich belegt sind - erwarten, dass die Wärmedämmung auch im
Bereich der Drempel Mängel aufweist, deren konkrete Untersuchung freilich wegen des
Kostenaufwandes zur Freilegung der Drempel einvernehmlich unterblieben ist.
Anhaltspunkte dafür, dass die vom Sachverständigen bei der Besichtigung der
Dachräume zweier Häuser - ... 40 und 16 A - und Untersuchung der Öffnungsstellen im
Bereich der Dachschrägen und Gauben in vier von den Parteien ausgewählten
Wohnungen vorgefundenen Mängel der Wärmedämmung nicht gleichermaßen in den
übrigen Häusern vorhanden sind, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Senat folgt
dem Sachverständigen auch darin, dass es sich um gravierende Mängel handelt, die im
Winter erhebliche unplanmäßige Wärmeverluste vor allem im Bereich der Dachschräge -
und damit ein unbehagliches Raumklima sowie einen erhöhten Heizenergieverbrauch -
zur Folge haben und Ursache der Schimmelpilz- und Tauwasserbildung auf den
raumseitigen Bauteiloberflächen waren.
Die - unstreitig - fehlende Wärmedämmung im Bereich der Stahlträger - auf den
Lichtbildern Nr. 13 und 14 zu erkennen - führt nach den ohne weiteres nachvollziehbaren
mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin vom 21. Oktober 2005
dazu, dass die Wärmebrückenwirkung des Stahlträgers nicht auf das bauphysikalisch
Mögliche gemindert wird. Der Bereich zwischen dem oberen und dem unteren Flansch
bildet eine Wärmebrücke, deren Wirkung sich allerdings durch Anbringung einer
Wärmedämmung in dem etwa 3-4 cm breiten Spalt zwischen dem unteren Flansch und
der Gipskartonverkleidung nicht vollständig aufheben, aber doch soweit reduzieren läßt,
dass die Tauwasserbildung vermieden und eine Wärmedämmwirkung wie etwa bei
gedämmten Dachsparren erreicht werden kann.
Es handelt sich um derart gravierende Baumängel in einem - wie dargelegt - schwierigen
und sensiblen Baubereich, dass der Schluß darauf gerechtfertigt ist, dass eine
ordnungsgemäße Bauüberwachung nicht stattgefunden hat. Die zur Akte gereichten
Unterlagen - etwa die als Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 5. April 2004
übersandten Faxschreiben vom 16. August 1995 und 28. August 1995 - belegen, dass
dem Widerbeklagten zu 2. darüber hinaus nicht nur bekannt war, dass die Arbeiten der
G. GmbH an der Wärmedämmung nur mangelhaft - "nicht vertrauenerweckend" -
ausgeführt wurden, auch die Beseitigung der festgestellten Mängel gab Anlaß zur Rüge.
Danach konnten nämlich Nachbesserungsarbeiten - etwa das Ausbessern der
Fehlstellen und Herstellen dampfdichter Anschlüsse - von den bauleitenden Architekten
nicht überprüft werden, weil die Leistungen bereits aufgrund von Folgearbeiten -
Anbringen von Verkleidung - nicht mehr sichtbar waren. Es ist weder dargetan noch
ersichtlich, dass und wie die Widerbeklagten ihrer Verpflichtung, die
Wärmedämmarbeiten und -nachbesserungsarbeiten der G. GmbH zu prüfen - etwa
durch stichprobenartiges Öffnen der aufgebrachten Verkleidung - und auf deren
Mängelfreiheit hinzuwirken, nachgekommen sind.
Soweit die Beklagte auch darin, dass die bauleitenden Architekten bei den Teilabnahmen
der sechs Häuser - ausweislich der Abnahmeprotokolle - den Spitzboden nicht betreten
haben, einen Verstoß gegen Überwachungspflichten sieht, folgt der Senat dem nicht,
denn es ist im Hinblick darauf, dass die Wärmedämmung zu diesem Zeitpunkt von den
Folgeleistungen verdeckt gewesen ist, nicht nachvollziehbar, inwiefern gleichwohl Mängel
hätten feststellbar sein können.
bb) Die widerbeklagten Architekten haben die Verletzung der Überwachungspflicht auch
zu vertreten. Sie haben der ihnen nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach
Gefahrenbereichen (§ 282 BGB) obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt
und keine hinreichenden Umstände vorgetragen, die sie von ihrer Verantwortlichkeit für
die dargestellten, im Bauwerk verkörperten Mängel der Bauüberwachungsleistung
entbinden könnten.
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Der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. können nicht mit Erfolg geltend machen, sie
hätten die Mängel deshalb nicht zu vertreten, weil sie die Beklagte auf die mangelhaften
Ausführung der Wärmedämmung hingewiesen hätten und jene eigenverantwortlich auf
eine Überprüfung der erbrachten Leistungen und der Nachbesserungsarbeiten der G.
GmbH an der Wärmedämmung verzichtet habe. Der Sachvortrag des Klägers und des
Widerbeklagten zu 2. genügt auch nach deren persönlicher Anhörung gemäß § 141 ZPO
durch den Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 den hohen Anforderungen, die an
einen solchen Bedenkenhinweis zu stellen sind, nicht; eine Beweiserhebung war daher -
worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat - nicht geboten.
(1) Schriftsätzlich haben die Widerbeklagten zunächst vorgetragen, ihr Schreiben vom
12. September 1995 (Bl. 744 d.A.) belege, dass die Beklagte bewußt auf eine weitere
gehende Kontrolle verzichtet und Qualitätsmängel in Kauf genommen habe. Abgesehen
davon, dass Konkretes dazu, welche Hinweise erteilt und auf welche Risiken hingewiesen
worden sei, sich diesem Schreiben nicht entnehmen läßt, hat die Beklagte den Zugang
des Schreibens bestritten. Gleiches gilt für den Zugang des Schreibens vom 20.
September 1995 (Bl. 745 d.A.), auf das sich die Widerbeklagten im Schriftsatz vom 5.
April 2004 stützen.
Auch der auf den Hinweis des Senats vom 26. Mai 2005 (Bl. 962 d.A.) erfolgte Vortrag im
Schriftsatz des Klägervertreters vom 30. Juni 2005 genügte den Anforderungen an
substantiierten Parteivortrag nicht. Zwar hat der Kläger nunmehr dargetan, auf welchen
Baubesprechungen er die Hinweise erteilt haben will, zum Inhalt der Bedenkenhinweise
verhielt er sich indes nicht. Das ist indes erforderlich, denn ohne Kenntnis der konkret
geäußerten Bedenken und Hinweise kann nicht geprüft werden, ob die Beklagte in
ausreichendem Maße auf die bei fehlender Überprüfung der Wärmedämmarbeiten und
Nachbesserungsarbeiten an der Wärmedämmung möglichen Risiken hingewiesen wurde.
Auch die Angaben der Widerbeklagten bei ihrer persönlichen Anhörung im Senatstermin
vom 21. Oktober 2005 genügten nicht, um eine Beweiserhebung über die unter den
Parteien streitige Frage der Erteilung von Bedenkenhinweisen und der Anordnung der
Bauherrin zur Fertigstellung des Bauvorhabens unter Inkaufnahme von Dämmmängeln
anzuordnen. Der Widerbeklagte zu 2. hat lediglich angegeben, er habe im August,
September oder Oktober 1995 dem von der Beklagten eingesetzten Baubetreuer,
Rechtsanwalt ..., mitgeteilt, dass die G. GmbH schlecht arbeite, die Wärmedämmung im
Dachgeschoß und die Trockenbauarbeiten nicht korrekt ausgeführt seien und sie nicht
nachkontrollieren könnten; daraufhin sei ihm erklärt worden, dass die Wohnungen fertig
werden müßten, es existierten schon Mietverträge. Weitere "Bedenken", die er dem
Baubetreuer mitgeteilt haben will, gab der Widerbeklagte zu 2. nicht an; insbesondere
konnte er nicht darlegen, dass er den Vertreter der Beklagten über Art und Umfang
möglicher Folgen so ausdrücklich und nachhaltig informiert hatte, dass der Beklagten die
Tragweite ihrer Nichtbefolgung klar wurde. In diesem Zusammenhang ist ohnehin nicht
nachvollziehbar, weshalb die behaupteten Bedenkenhinweise in keinem der
eingereichten Baubesprechungsprotokolle zu den Baubesprechungen vom 15., 22. und
29. August 1995, 5., 12. und 19. September 1995, in denen die Hinweise erteilt worden
sein sollen, dokumentiert sind. Die Erklärung des Widerbeklagten zu 2., er "pflege Mängel
in der Regel nicht in solche Protokolle aufzunehmen", überzeugte den Senat
ebensowenig wie die im Zusammenhang mit der fehlenden Dämmung der Stahlträger
getätigte Erläuterung, es werde "bei Unstimmigkeiten zwischen Architekt und Bauherr
(...) oft nicht gern gesehen, wenn dererlei Fragen in das sozusagen "öffentliche"
Baubesprechungsprotokoll aufgenommen werden". Letzteres erklärt die fehlenden
Aufnahme des vermeintlich erteilten Bedenkenhinweises schon deshalb nicht, weil von
einer Unstimmigkeit - den Vortrag der Widerbeklagten als richtig unterstellt - nicht die
Rede sein kann. Es hätte zudem im eigenen Interesse der Widerbeklagten gelegen,
sowohl die Bedenkenhinweise als auch den vermeintlichen Verzicht der Beklagten in
dem Baubesprechungsprotokoll zu dokumentieren. Dem Senat ist aufgrund seiner
jahrelangen Spezialzuständigkeit in Bausachen hinlänglich bekannt, dass
Baubesprechungsprotokolle gerade auch - im Interesse des Architekten - dazu dienen,
während des Baufortschritts vereinbarte Änderungen, die Erteilung von Mängelrügen und
den Abarbeitungsstand von Mängeln in zeitlicher Hinsicht zu dokumentieren. Der Inhalt
der vorliegenden Baubesprechungsprotokolle, die diverse Mängel bei den verschiedenen
Gewerken aufführen - etwa im Baubesprechungsprotokoll Nr. 41 die Kältebrücken im
Bereich des Treppenhauses des Hauses 6 (Ziffer 10) -, steht im übrigen der Angabe des
Widerbeklagten zu 2. entgegen, er nehme in der Regel keine Mängel in die Protokolle
auf.
(2) Auch soweit es die unstreitig fehlende Wärmedämmung an den Stahlträgern betrifft,
reicht der Sachvortrag für die Erhebung der angebotenen Zeugenbeweise nicht. Die
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reicht der Sachvortrag für die Erhebung der angebotenen Zeugenbeweise nicht. Die
Widerbeklagten machen geltend, die Beklagte habe ausdrücklich auf eine zusätzliche
Dämmung der Stahlträger verzichtet, weil ansonsten die Wohnfläche verringert worden
wäre.
Der vom Widerbeklagten zu 2. im Termin vom 21. Oktober 2005 behauptete Hinweis, die
Träger müßten gedämmt werden, "weil es sonst zu Kältebrücken kommt", genügt den
Anforderungen an einen Bedenkenhinweis inhaltlich schon deshalb nicht, weil der
Widerbeklagte zu 2. die Geschäftsführerin der Beklagten nicht darüber informiert hatte,
dass die vom Sachverständigen ausgeführte Möglichkeit einer Dämmung der
Stahlträger besteht; nach seinen eigenen Angaben verknüpfte der Widerbeklagte zu 2.
den Hinweis auf die "Wärmeleitproblematik" damit, dass "dann unschöne Ausbuchtungen
in den Raum hinein" entstehen würden. Im übrigen bestehen ferner insoweit im Hinblick
darauf, dass die Baubesprechungsprotokolle keinerlei Anhaltspunkte für dessen
Erteilung und die Anordnung der Geschäftsführerin der Beklagten enthalten, die
Dämmung solle unterbleiben, Zweifel an den Angaben des Widerbeklagten zu 2..
b) Der Beklagten ist auch ein Schaden, und zwar in Höhe von 73.139,80 € entstanden.
Der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005 dargelegt, dass er seine im Beschluß
vom 6. April 2001 geäußerte Rechtsauffassung dahin modifiziert, dass der Beklagten ein
Schaden nicht entstanden ist, wenn und soweit sie von der G. GmbH nicht mehr auf
Zahlung von (Rest-)Werklohn bzw. Auszahlung des Sicherheitseinbehalts aus den
Bauverträgen zum Neubau von fünf Wohnhäusern und einem behindertengerechten
Gebäude in Anspruch genommen wird und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte
Erstattungsansprüche aufgezehrt wird. Hintergrund dieser Überlegung ist, dass der
Bauherr, wenn endgültig feststeht, dass er dem Unternehmer wegen eines Mangels
keinen Werklohn mehr entrichten muß, keinen Schaden hat und den Architekten, der
mangelhaft geplant oder überwacht hat, nicht mehr auf Schadensersatz in Anspruch
nehmen kann (vgl. BGH NJW 1996, 2370, 2371).
Ein Schaden ist der Beklagten danach nur in Höhe von 73.139,80 € entstanden.
aa) Ausgangspunkt der Berechnung ist der unstreitig ausstehende Restwerklohn der G.
GmbH in Höhe von 1.405.923,89 DM. Dieser errechnet sich aus dem vereinbarten und
erbrachten Leistungsvolumen vom 10.854.491,59 DM abzüglich der geleisteten
Zahlungen in Höhe von 9.448.567,70 DM. Die Widerbeklagten haben mit Schriftsatz vom
12. Oktober 2005 vorgetragen, der G. GmbH seien über die ursprünglich vereinbarte
Bausumme von 10.450.000,00 DM Zusatzaufträge in einem Auftragsvolumen von
insgesamt 404.491,59 DM erteilt und - dies ist zumindest konkludent behauptet -
durchgeführt worden. Die Beklagte hat zwar im Termin vom 21. Oktober 2005 bestritten,
dass die Berechnung der Deckenbewehrung (14.214,00 DM brutto) von der G. GmbH
erstellt wurde, dies ist jedoch angesichts der „Aufstellung sämtlicher Zahlungen an G.
incl. Ersatzvornahmen“ (Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 25. März 2005 (Bl. 860 ff. d.A.)
nicht nachvollziehbar. In dieser Auflistung der „einzelnen Teilbeträge, die unmittelbar an
die Fa. G. gezahlt wurden,“ werden für den 14. Juni 1995 einmal 5.646,50 DM als „
Sonderl. Deckenbewehrung“ und einmal 5.663,75 DM als „Sonderleistung Deckenbew. “
und unter dem 30. Juni 1995 weitere 2.903,75 DM als „Sonderleistung Deckenbew. “
aufgeführt.
Soweit die Beklagte des weiteren behauptet hat, die Errichtung der Abwasserhebeanlage
zu einem Preis von 210.227,59 DM sei bereits in dem Pauschalpreisvertrag enthalten
gewesen, hat der Senat im Termin darauf hingewiesen, dass dieser Sachvortrag
angesichts der nach jener Aufstellung unter dem 11. April 1996 an die G. GmbH
gezahlten 100.000,00 DM als „Abschlag auf Zusatzauftrag Hebeanlage/Schr. v.
21.12.1996“ nicht nachvollziehbar ist. Das Vorbringen zur Hebeanlage im Schriftsatz des
Beklagtenvertreters vom 8. November 2005 kann keine Berücksichtigung finden, da es
nach Schluß der mündlichen Verhandlung erfolgte und die Beklagte zu dieser Frage
weder Schriftsatznachlaß beantragt noch gewährt bekommen hat. Gründe für eine
Wiedereröffnung der ohne Verfahrensfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung
gemäß § 156 ZPO sind weder dargetan noch ersichtlich.
Die weiteren von den Widerbeklagten behaupteten Zusatzaufträge - Abriss von Garagen
und Urbarmachung von Gelände i.H.v. 100.050,00 DM sowie Änderungsmaterial für
Warmwasserleitungen zu 80.000,00 DM - hat die Beklagte nicht bestritten.
Von dem danach ausstehenden Restwerklohn der G. GmbH sind der unstreitig gezahlte
Betrag von 80.000,00 € (156.466,40 DM) sowie die mit der G. GmbH vereinbarte
Minderung in Höhe von 25.216,63 DM abzuziehen, so dass ein "freier" Betrag von
1.224.240,86 DM verbleibt (1.405.923,89 DM - 156.466,40 DM - 25.216,63 DM).
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1.224.240,86 DM verbleibt (1.405.923,89 DM - 156.466,40 DM - 25.216,63 DM).
Hinsichtlich des Restwerklohns - einschließlich Sicherheitseinbehalts - in dieser Höhe
steht endgültig fest, dass die Beklagte keine Zahlungen mehr an die G. GmbH leisten
muß.
(1) Die noch von der G. GmbH vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 228/97 -
erhobene Klage auf Zahlung von Restwerklohn wurde nach Übernahme des Rechtsstreits
durch den Gesamtvollstreckungsverwalter im Vergleichswege zurückgenommen.
Inzwischen sind Vergütungsansprüche der G. GmbH zweifellos verjährt, so dass die
Beklagte nicht mehr damit rechnen muß, auf Werklohnzahlung in Anspruch genommen
zu werden.
(2) Der Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin - Az.: 100 O 137/02 -, mit dem der
Gesamtvollstreckungsverwalter den Sicherheitseinbehalt eingeklagt hatte, endete am
14. Januar 2004 durch Abschluß eines Vergleichs, in dem sich die Beklagte zur Zahlung
von 80.000,00 € verpflichtete. Diesem Vergleichsschluß kommt - auch darauf ist bereits
hingewiesen worden - eine auch nur eingeschränkte Gesamtwirkung zugunsten des
Klägers derart, dass dessen Verpflichtungen zum Schadensersatz wegen der in jenem
Rechtsstreit beklagtenseits geltend gemachten Mängel erloschen sind, nicht zu, denn
Anhaltspunkte dafür, dass die Vergleichschließenden das ganze Schuldverhältnis
aufheben wollten, sind weder ersichtlich noch dargetan.
(3) Abzuziehen ist von dem Vergütungsanspruch der G. GmbH der „Minderungsbetrag“
von 25.216,63 DM. Nach dem unbestrittenen und durch das Baubesprechungsprotokoll
vom 12. Dezember 1995 (Bl. 1016 d.A.) belegten - Beklagtenvortrag wurde in der
Baubesprechung an jenem Tag eine Einigung dahin erzielt, dass der fehlerhafte
Fassadenputz nicht beseitigt, sondern durch Minderung des Werklohns der G. GmbH
abgegolten werden soll. Die Widerbeklagten wenden gegen die behauptete Höhe der
vereinbarten Minderung nichts ein, sondern halten einen Abzug nur deshalb für nicht
gerechtfertigt, weil es sich nicht um eine an die G. GmbH geleistete Zahlung gehandelt
habe. Damit können sie jedoch nicht durchdringen, denn es ist im Ergebnis nicht von
Bedeutung, ob der Werklohnanspruch der G. GmbH durch eine vereinbarte Minderung
oder wegen Auf- oder Verrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz oder
Ersatzvornahmekosten reduziert wird.
bb) Der „freie“ Betrag von 1.224.240,86 DM wird in Höhe von insgesamt 896.717,17 DM
wegen unstreitiger oder feststehender Schadensersatzansprüche bzw. Ansprüche auf
Erstattung von Ersatzvornahmekosten aufgezehrt. Der Senat ist nicht - wie die
Widerbeklagten meinen - wegen eines gerichtlichen Geständnisses im Hinblick auf den
Sicherheitseinbehalt von 532.210,70 DM daran gehindert, die von der Beklagten in
zweiter Instanz in den Rechtsstreit eingeführten Ersatzvornahmekosten, Direktzahlungen
an Subunternehmer und Schadensersatzbeträge darauf zu überprüfen, inwieweit sie
berechtigt sind. Eine Geständniswirkung kann allenfalls hinsichtlich der Höhe des
Sicherheitseinbehalts eingetreten sein; bereits mit Schriftsatz vom 12. Juli 2000 hatte
die Beklagte behauptet, die „Ersatzvornahmekosten“ betrügen 1,5 Mill. DM, und hatte
im Schriftsatz vom 18. Dezember 2000 diverse Forderungen, die ihr gegenüber der G.
GmbH zugestanden hätten, näher bezeichnet.
Nach dem letzten Sachstand handelt es sich um folgende Kosten:
(1) Bei verständiger - im Termin unwidersprochen gebliebener - Würdigung der
Ausführungen im Schriftsatz der Widerbeklagten vom 12. Oktober 2005 (Seiten 10 f.)
bestreiten die Widerbeklagten die dort aufgeführten Direktzahlungen an
Subunternehmer der G. GmbH bzw. das Bestehen von Erstattungsansprüchen
gegenüber der G. GmbH nicht mehr. Folgende Kosten sind deshalb unstreitig zu
berücksichtigen, wobei die Mehrwertsteuer aus den oben dargelegten Gründen
angesetzt wurde:
Direktzahlungen an Subunternehmer:
- Fa. F. :
- Fa. E.:
- Fa. St. :
- Fa. M. :
Sockeldämmung (M. GmbH):
Terrassenarbeiten (Str. Baugesellschaft mbH):
Kellerwandisolierung (I. ):
Architektenkosten wegen Terminsverzugs:
Summe:
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(2) Abzugsfähig sind die Kosten der Wiederherstellung der Grünanlage nach
Aufschachtung der Kellerwandisolierung in Höhe von 138.792,89 DM. Die Widerbeklagten
sind dem Vorbringen der Beklagten, die abgerechneten Leistungen, die sich im
einzelnen aus der Rechnung Fa. K. P. Garten- Landschafts- und Sportplatzbau vom 25.
März 1997 (Bl. 1030 d.A.) ergeben, seien vollständig Wiederherstellungsarbeiten, nicht
hinreichend entgegengetreten. Der Senat hat im Termin vom 21. Oktober 2005 darauf
hingewiesen, dass es seitens der über das Baugeschehen informierten bauleitenden
Architekten nicht genügte, lediglich zu behaupten, diese Kosten seien Sowiesokosten.
(3) Die Kosten für die Drainage von 119.904,75 DM gemäß der Rechnung der V. GmbH
(Bl. 915 d.A.) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Die Widerbeklagten hatten selbst
eingeräumt, dass die Feuchtigkeitsschäden auch auf eine mangelhafte Drainage
zurückzuführen waren, zudem blieb unbestritten, dass die Drainagemängel beseitigt
wurden. Schon vor diesem Hintergrund reichte der bloße Verweis darauf, dass es sich
um sogenannte Sowiesokosten handle, für die - entgegen ihrer im Rahmen der
Erörterung der Rechtslage im letzten Senatstermin geäußerten Rechtsauffassung -
ohnehin die Widerbeklagten darlegungs- und beweispflichtig sind, nicht aus. Zudem läßt
ihr Sachvorbringen im Schriftsatz vom 15. Januar 2001 nicht erkennen, inwieweit eine
mangelhafte Planung vorgelegen hat, für die sie nicht verantwortlich wären. Selbst wenn
die mangelnde Funktionsfähigkeit der Drainage - auch - darauf beruhte, dass die
Beklagte eine „Sparversion“ angeordnet hatte, entlastete dies die Widerbeklagten nicht.
In diesem Fall hätten sie, da sie - wie der Kläger persönlich im Senatstermin vom 21.
Oktober 2005 einräumte - mit der Entwässerungsplanung beauftragt worden waren,
einen Bedenkenhinweis erteilen müssen. Dieser ist nicht erfolgt, weshalb die
Widerbeklagten für die Kosten der Herstellung einer funktionsfähigen Drainage haften,
wenn die hergestellte Drainage der beklagtenseits angeordneten "Sparversion"
entsprach.
(4) Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Feuchtediagnostik - Rechnung des Ing. Dr. D.
L. vom 15. November 1996 - in Höhe von 8.280,00 DM ist von der Beklagten hinreichend
dargelegt worden, dem sind die Widerbeklagten nicht mit erheblichen Einwänden
entgegengetreten. Das bloße Bestreiten der Kosten genügte erkennbar nicht und die
Rüge, es fehle an prüfbaren Belegen dafür, dass die Kosten sich auf Maßnahmen an den
Neubauten bezögen, greift nicht, denn in der Bezugszeile der Honorarrechnung erfolgte
die Feuchtediagnostik am Haus ... 44, mithin einem der Neubauten.
(5) Bei der Ermittlung des für Schadensersatzansprüche gegen die Widerbeklagten zur
Verfügung stehenden „freien“ Betrages sind auch die Kosten für die Planung einer
neuen Regenentwässerung gemäß der Rechnung des Projektierungsbüros Ch. Fi. & O.
Hi. GbR vom 15. März 2000 (Bl. 916 f. d.A.) in Höhe von 17.211,22 DM zu
berücksichtigen. Der Kläger persönlich gab im Senatstermin vom 21. Oktober 2005 an,
die Widerbeklagten selbst hätten den ihnen erteilten Planungsauftrag für die
Entwässerung an die Firma En+Sa, Büro für Garten- und Landschaftsarchitektur,
weitergegeben. Für die mangelhafte Planung der Subarchitekten sind die beauftragten
Architekten gegenüber ihrem Vertragspartner, der Beklagten, verantwortlich.
(6) Die Kosten für die Herstellung des Geländers (Rechnung der Schlosserei Sp. GmbH
vom 14. August 1996, Bl. 918 d.A.) in Höhe von 30.006,38 DM sind indessen nicht zu
berücksichtigen. Die Beklagte hat zwar die Forderung der Höhe nach hinreichend durch
Vorlage der Rechnung belegt. Die Widerbeklagten haben jedoch die - nachträgliche -
Anbringung des Außengeländers bestritten. Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, dass
die abgerechneten Leistungen mit dem Leistungsumfang, den die G. GmbH zu
erbringen hatte, identisch sind. Soweit der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 8.
November 2005 hierzu neuen Sachvortrag enthält, kann dieser keine Berücksichtigung
finden, weil er nach Schluß der mündlichen Verhandlung erfolgte (§ 296 a ZPO) und eine
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht veranlasst ist.
Selbst wenn das Vorbringen berücksichtigt würde, resultierte hieraus im übrigen keine
andere rechtliche Beurteilung. Nach dem Vorbringen der Beklagten wurden die
Leistungen „aufgrund von Forderungen der bzw. des Landesamtes für Arbeitsschutz
nötig“, was sich aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 13. Juni 1996 ergebe. Danach
handelte es sich um Arbeiten, die nicht vom ursprünglich mit der G. GmbH vereinbarten
Leistungsumfang erfasst waren mit der Folge, dass sie als sogenannte Sowiesokosten
nicht in Abzug zu bringen sind.
(7) Wie der Senat im Termin vom 21. Oktober 2005 ausgeführt hat, sind die behaupteten
Mietausfälle, die die Beklagte auf 152.571,08 DM beziffert hat, nicht
berücksichtigungsfähig. Die Widerbeklagten haben zu Recht darauf hingewiesen, dass zu
Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht hinreichend vorgetragen ist.
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(8) Es ermittelt sich ein insgesamt abzugsfähiger Betrag von 896.717,17 DM:
Direktzahlungen an Subunternehmer:
Wiederherstellung der Grünanlage:
Kosten der Erneuerung der Drainage:
Kosten für die Feuchtediagnostik:
Planung einer neuen Regenentwässerung:
Summe:
Damit steht fest, dass die Beklagte zwar für Leistungen der G. GmbH - bzw. deren
Subunternehmern - in Höhe von 1.224.240,86 DM aus den oben dargelegten Gründen
keine Zahlungen mehr erbringen muß, dieser „freie“ Betrag jedoch in Höhe von
insgesamt 896.717,17 DM durch Direktzahlungen an die Subunternehmer,
Schadensersatzansprüche und Ersatzvornahmekosten „aufgezehrt“ wird, so dass
327.523,69 DM (1.224.240,86 DM - 896.717,17 DM), das sind umgerechnet 167.460,20
€, für die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gegen die
Widerbeklagten zur Verfügung stehen.
cc) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest,
dass für die Beseitigung der vom Sachverständigen Dr. Fl. festgestellten Mängel der
Wärmedämmung Kosten in Höhe von 240.600,00 € (213.000,00 € + 27.600,00 €)
erforderlich, aber auch ausreichend sind.
(1) Der Sachverständige hat die Kosten für die Beseitigung der Mängel der
Wärmedämmung in Dachschrägen und Dachdecken auf rund 213.000,00 € beziffert. Die
Parteien sind der insgesamt überzeugend dargelegten Berechnung der
Mängelbeseitigungskosten nicht mit erheblichen Einwänden entgegengetreten.
Soweit die G. GmbH entgegen den vertraglichen Vorgaben in der - nur auszugsweise
eingereichten - Leistungsbeschreibung (Titel VIII Ziffer 5, Bl. 477 x d.A.) keine
diffusionsfähige Unterspannbahn eingebaut hat, begründet dies nach den
einleuchtenden Feststellungen des Sachverständigen keinen Sanierungsbedarf.
Den Einwand des Klägers, der Sachverständige habe zu Unrecht die
Wärmeschutzverordnung 1995 - anstelle der Wärmeschutzverordnung 1982 -
zugrundegelegt, weshalb die Kosten für die zusätzliche Abdichtung in Höhe von
insgesamt 42.149,20 € abzusetzen seien, hat der Sachverständige mit seiner
schriftlichen Ausarbeitung vom 20. Oktober 2005, die allen Beteiligten im Senatstermin
vom 21. Oktober 2005 überreicht wurde, ausgeräumt. Darin bestätigte er - was bereits
aus dem Gutachten vom 27. Februar 2004 hervorging -, dass er die Wärmedämmung
(auch) an den Anforderungen der Wärmeschutzverordnung 1982 gemessen und deren
Nichteinhaltung festgestellt hat.
Soweit der Kläger eine Reduzierung der Mängelbeseitigungskosten deshalb verlangt hat,
weil die Stahlträger auf Wunsch der Beklagten, um die Wohnfläche nicht zu verringern,
nicht wärmegedämmt worden seien, kann er auch damit nicht durchdringen. Wie oben
unter bb) (2) dargelegt, kann dieser, auch nach Anhörung der Widerbeklagten
unzureichende Vortrag sie nicht von ihrer Verantwortung für die insoweit mangelhafte
Wärmedämmung entlasten; im übrigen hat der Sachverständige in der schriftlichen
Stellungnahme vom 20. Oktober 2005 und in seinen mündlichen Erläuterungen
überzeugend ausgeführt, dass der Mangel nicht darin liegt, dass eine raumseitig
herzustellende Wärmedämmung - die möglicherweise die Wohnfläche verringerte - fehlt,
sondern dass der offene Raum zwischen der oberen und unteren Flansch der Stahlträger
nicht wärmegedämmt wurde.
(2) Der Senat hält die vom Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.
Dezember 2004 - insoweit unbeanstandet von den Parteien - auf weitere 27.600,00 €
geschätzten Mängelbeseitigungskosten für ausreichend, um die Mängel der
Wärmedämmung in den Drempeln zu beseitigen.
Der Sachverständige hat in seiner schriftlichen Ergänzung vom 20. Oktober 2005
ausgeführt, dass sich die im Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2004 ermittelten
Kosten von 27.600,00 € auf eine Mängelbeseitigung in einer Breite von je drei Meter
rechts und links der Drempelecken in den Neubauten bezogen. Nach den Ausführungen
des Sachverständigen, dessen Sachkunde und Sorgfalt bei den Begutachtungen dem
Senat aus seiner langjährigen Befassung mit Bausachen bekannt sind und sich auch im
vorliegenden Fall gezeigt haben, wurden die Drempel bei den thermografischen
Aufnahmen vollständig abgefahren, und es wurden dort, wo sie sich gezeigt haben -
nämlich konzentriert auf die Drempelecken -, Wärmedämmmängel dokumentiert. Der
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nämlich konzentriert auf die Drempelecken -, Wärmedämmmängel dokumentiert. Der
Senat hält es angesichts dieser Ausführungen und unter Auswertung der vom
Sachverständigen gefertigten 138 thermografischen Aufnahmen (Anlage III zum
Gutachten vom 27. Februar 2004) für erwiesen, dass die Kosten für eine Erneuerung der
Wärmedämmung in einem Bereich von je drei Metern rechts und links der Drempelecken
ausreichend sind, um die vorhandenen Wärmedämmmängel in den Drempeln beseitigen
zu können. Auch dort, wo großflächige dunklere Bereiche in der Infrarot-Thermografie auf
niedrige Oberflächentemperaturen in diesem Bereich hinweisen - etwa die
Thermogramme Nr. 64 und Nr. 108 -, läßt sich bei einem Abgleich mit den
dazugehörigen Lichtbildern erkennen, dass ein Bereich über die Drempelecken +/- 3 m
nicht betroffen ist. Es ist daher nicht zu erwarten, dass die Drempel über die gesamte
Länge geöffnet, die vorhandene Wärmedämmung entfernt und durch eine neue ersetzt
werden müssen - und Kosten von insgesamt 86.600,00 € entstehen.
dd) Der danach erstattungsfähige Schaden der Beklagten beträgt mithin 73.139,80 €:
"freier" Betrag:
Wärmedämmungsmängel:
Differenz:
c) Der Beklagten ist jedoch die Geltendmachung diesen Schadens gegenüber den
Widerbeklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Die
Ausführungen der Beklagten in ihrem insoweit nachgelassenen Schriftsatz vom 8.
November 2005 sind nicht geeignet, eine andere, als die vom Senat bereits im Termin
vom 21. Oktober 2005 erörterte rechtliche Beurteilung herbeizuführen.
Es war und ist unstreitig, dass der Kläger und der Widerbeklagte zu 2. lediglich
8.111.987,32 DM zur Zahlung an die G. GmbH freigegeben haben, die Beklagte indes -
ebenso unbestritten - an jene insgesamt 9.448.567,70 DM gezahlt hatte, mithin
1.336.580,38 DM über die von den Architekten nach Prüfung der Rechnungen
freigegebenen Beträge.
Es ließe sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die
Beklagte die bauleitenden und bauüberwachenden Architekten in einem solchen Fall auf
Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Denn die Beklagte hat dadurch, dass sie
über die von den Architekten freigegebenen Beträge hinaus Zahlungen an das
Bauunternehmen geleistet hat, den Architekten die Möglichkeit verwehrt, auf
Mängeleinbehalte hinzuwirken und damit - zumindest mittelbar - auch der Entstehung
eventueller Schadensersatzansprüche wegen in dem Bauwerk verkörperten Mängeln des
Architektenwerks entgegenzuwirken. Aufgabe der widerbeklagten Architekten war es
unter anderem, vor Freigabe von Zahlungen zu prüfen, ob im Einzelfall die
abgerechneten Werkleistungen ordnungsgemäß erbracht sind und den vertraglichen
Vereinbarungen entsprechen. Gelangt der Architekt hierbei zu dem Ergebnis, die
abgerechneten Leistungen entsprächen nicht dem erbrachten Leistungsumfang oder
seien nicht ordnungsgemäß, sondern mangelhaft, kann - und muß - er dies dem
Bauherrn mitteilen und zu einem entsprechenden Einbehalt vom Rechnungsbetrag
raten.
Kommen die Architekten dieser Aufgabe nach, und nimmt der Bauherr dennoch weitere
Zahlungen vor, ist es gerechtfertigt, dem Bauherrn insoweit die Geltendmachung eines
Schadensersatzanspruches zu verwehren, als ein erstattungsfähiger Schaden ohne die -
voreilige - Zahlung an das Bauunternehmen nicht entstanden wäre, weil der Bauherr
sich in voller Höhe aus dem zurückbehaltenen Betrag hätte befriedigen können. So lag
der Fall hier.
Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Widerbeklagten selbst davon
ausgegangen seien, dass insgesamt 10.119.975,37 DM hätten freigegeben werden
müssen. Dieser Einwand kann ohnehin nicht durchgreifen, weil es in erster Linie darauf
ankommt, in welcher Höhe die Widerbeklagten tatsächlich Rechnungsbeträge zur
Zahlung an die G. GmbH freigegeben haben - dies waren eben lediglich 8.111.987,32
DM. Entgegen der Auffassung der Beklagten läßt sich aber dem schriftsätzlichen
Sachvorbringen der Widerbeklagten auch nicht entnehmen, dass insgesamt
10.854.491,59 DM zur Zahlung an die G. GmbH freigabefähig gewesen wären. Die
Ausführungen im Schriftsatz des Widerbeklagtenvertreters vom 12. Oktober 2005 (Seite
9), "danach stand der Firma G. zumindest ein Zahlungsanspruch in Höhe von
10.854.491,59 DM zu", bezieht sich erkennbar auf den Umfang der erbrachten
Leistungen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Gesamtzusammenhang,
insbesondere aus den vorangegangenen Erwägungen zur Bauauftragssumme und den
vereinbarten Zusatzaufträgen. Hiervon ist aber - wie in jedem Bauprozeß - zu
unterscheiden, inwieweit der vertraglich vereinbarte Werklohn wegen mangelhaft
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unterscheiden, inwieweit der vertraglich vereinbarte Werklohn wegen mangelhaft
ausgeführten Leistungen gemindert ist oder um Ersatzvornahme-,
Fremdnachbesserungskosten und Schadensersatzansprüche - durch Auf- oder
Verrechnung - reduziert werden muß.
Die Berechnungen der Beklagten im Schriftsatz vom 8. November 2005 (Seiten 4 f.) und
die Ausführungen im Schriftsatz vom 12. Dezember 2005 sind deshalb ohne rechtliche
Relevanz.
d) Auf die Frage, ob Schadensersatzansprüche gegenüber dem Widerbeklagten verjährt
sind - was der Senat im Hinblick darauf, dass mangels abweichender Vereinbarungen die
Verjährungsfrist mit Ablauf der Frist für die Verjährung der Ansprüche gegen die G.
GmbH und damit frühestens fünf Jahre nach der ersten Teilabnahme am 6. Oktober
1995 beginnt und somit zum Zeitpunkt der Zustellung der Widerklageerweiterung am 5.
Juli 2005 noch nicht abgelaufen war, verneint hat - kommt es danach nicht mehr an.
Das Vorbringen des Widerbeklagten zu 2. im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 9.
November 2005 zu abweichenden vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien zum
Beginn der Gewährleistungsfrist ist ohnehin gemäß § 296 a ZPO nicht zu
berücksichtigen, es liegen auch insoweit keine Gründe für eine Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) vor. Im übrigen sind die Voraussetzungen für den
in § 6 6.2 der "Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag"
geregelten früheren Zeitpunkt des Laufs der Verjährungsfrist für Ansprüche gegen die
widerbeklagten Architekten nicht vorgetragen; denn für eine (Teil-)Abnahme der
Objektüberwachung bestehen keine Anhaltspunkte - worauf die Beklagte zu Recht
verweist.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 12, 14, 19 Abs. 1 Satz 1
GKG a.F. i.V.m. § 71 Abs. 1 GKG n.F. auf 171.029,30 € (Klageforderung: 29.399,28 €;
Widerklage: 141.630,02 €) festgesetzt.
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