Urteil des OLG Brandenburg vom 19.11.1996

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Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 6.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 169/98

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 117 BGB

Scheingeschäft: Abtretung von Geschäftanteilen zur Erreichung

eines steuerlichen Erfolges; Verwertung von heimlichen

Tonbandaufnahmen im Zivilprozess

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. Mai 1998 verkündete Urteil des

Landgerichts Potsdam (Az.: 6 U 169/98) abgeändert und der Beklagte verurteilt,

an den Kläger den mit notarieller Urkunde UR-Nr. .../1996 des Notars … in B… vom 19.

November 1996 an den Beklagten übertragenen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,-

DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam zu HRB 10759 eingetragenen

H… & B… GmbH mit Sitz in W… zurückzuübertragen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden

Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet .

Tatbestand

Die Parteien waren jeweils zu gleichen Anteilen Gesellschafter der H… & B… GmbH, die

am 9. Februar 1995 in das Handelsregister eingetragen wurde. Am 19. November 1996

ließen sie vor einem Notar einen Vertrag beurkunden, nach dessen Inhalt der Kläger

seinen Geschäftsanteil auf den Beklagten übertrug. Auf den Vertragstext (Bl. 32 ff. d.A.)

wird verwiesen. Der Kläger entwarf ferner am 19. November 1996 ein Schriftstück, das

mit „Vertrag & Rechnung“ überschrieben ist, den Verkauf des Geschäftsanteils regelt

und die Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von 25.000,- DM bis zum 28. Dezember 1996

gegen Quittung vorsieht. Dieses Schriftstück unterzeichnete er. In zeitlichem

Zusammenhang mit der Unterzeichnung der Verträge wurde auch die Abberufung des

Klägers als Geschäftsführer der Gesellschaft beschlossen; Geschäftsführer sollte allein

der Beklagte sein. Die Anteilsübertragung und die Abberufung des Klägers als

Geschäftsführer wurden am 30. Dezember 1996 im Handelsregister eingetragen.

Hintergrund der Anteilsübertragung war, dass der Kläger seinen Wohnsitz aus

steuerlichen Gründen nach M… verlegen wollte. Der Kläger war in der Folgezeit weiterhin

für die Gesellschaft tätig. Er war bevollmächtigt, über jedenfalls ein Geschäftskonto zu

verfügen und besaß einen Schlüssel für die Geschäftsräume der Gesellschaft. Im

September 1997 kam es zwischen den Parteien zum Streit, in dessen Folge der

Beklagte gegenüber dem Kläger ein Hausverbot aussprach. Der Kläger forderte den

Beklagten mit Schreiben vom 7. Oktober 1997 zur Stellungnahme darüber auf, wie eine

geschäftliche Trennung der Parteien gestaltet werden könnte. Dabei berief er sich

darauf, dass die Übertragung der Geschäftsanteile ohne Rechtsgrund erfolgt sei, und

kündigte an, nach Ablauf einer bis zum 14. Oktober 1997 gesetzten Frist gerichtliche

Hilfe zur Rückübertragung der Geschäftsanteile in Anspruch nehmen zu wollen.

Der Kläger hat behauptet, der Geschäftsanteil habe nur zum Schein auf den Beklagten

übertragen werden sollen, auch der Abschluss des Kaufvertrages sei ein Scheingeschäft

gewesen. Er habe wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt bleiben sollen. Dies ergebe

sich aus einem Schriftstück, das eine Vollmacht und eine Vereinbarung über die weitere

Beteiligung des Klägers an der Gesellschaft enthalte; dieses Schriftstück habe der

Beklagte am Tag der Anteilsübertragung unterzeichnet. Auf den Text der Vereinbarung,

Bl. 35 d.A., wird verwiesen. In diesem Schriftstück werde gleichzeitig bestätigt, dass „der

Rücktritt als Gesellschafter und Geschäftsführer“ nur „fiktiv“ erfolge, „um das

steuerliche Ziel zu erreichen.“ Er sei weiterhin im Bereich des Handels mit seltenen

Metallen für die Gesellschaft tätig gewesen und habe zahlreiche Geschäftsabschlüsse für

die Gesellschaft getätigt. Die Gesellschaft habe zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung

einen Wert von etwa 400.000,- DM gehabt. Das mit „Vertrag & Rechnung“

überschriebene Schriftstück, das den Kaufpreis von 25.000,- DM vorsehe, sei verfasst

worden, um auf etwaige Nachfragen des Finanzamtes zum Kaufpreis reagieren zu

können und zu verhindern, dass er Veräußerungsgewinne versteuern müsste.

Dementsprechend sei auch der Kaufpreis zunächst nicht gezahlt worden. Soweit der

Beklagte im Februar 1998 unstreitig einen Betrag von 25.000,- DM überwiesen habe, sei

dies seiner Ansicht nach allein auf die außergerichtliche Korrespondenz der von ihm

bevollmächtigten Rechtsanwälte zurückzuführen, die dem Beklagten entgegengehalten

hätten, dass die von seinem Standpunkt aus zwingend gebotene Zahlung zu keinem

Zeitpunkt erfolgt sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,-

DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam, HRB 10759, eingetragenen

H… & B… GmbH mit Sitz in W… abzutreten,

hilfsweise,

den Beklagten zur Abtretung Zug um Zug gegen Zahlung von 25.000,- DM zu

verurteilen.

hilfsweise,

festzustellen, dass er als Gesellschafter einen Geschäftsanteil in Höhe von

25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam, HRB 10759,

eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… hält.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Kläger habe persönlich Steuern sparen wollen und sei aus

diesem Grund aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Stellung als Geschäftsführer

habe er wegen der Verlegung des Wohnsitzes nach M… aufgeben müssen. Der

vereinbarte Kaufpreis entspreche dem damaligen Wert der Gesellschaft, die 1995 keine

Gewinne und 1996 ein negatives Betriebsergebnis erzielt habe. Der Kaufpreis sei in bar

ohne Quittung bereits vor der Überweisung im Januar 1998 an den Kläger gezahlt

worden. Der Kläger sei als Berater für die Gesellschaft auch nach seinem Ausscheiden

weiter tätig gewesen, er sei aber nicht mehr Angestellter der Gesellschaft gewesen und

habe für Geschäftsabschlüsse die Zustimmung bzw. Unterschrift des Beklagten einholen

müssen. Der Kläger habe nur über ein Geschäftskonto verfügen dürfen und von diesem

Konto auch nur kleinere Beträge angewiesen. Die von dem Kläger vorgelegte Vollmacht

und der auf dem Schriftstück niedergelegte „Vertrag“ (Bl. 35 d. A.) seien von ihm nicht

unterzeichnet worden; es handele sich um Fälschungen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass

gleichzeitig mit der Anteilsübertragung ein Kaufvertrag geschlossen worden sei. Das

nachfolgend verfasste Schriftstück habe lediglich der Regelung der Kaufpreiszahlung

dienen sollen. Die Anteilsübertragung und der Kaufvertrag seien auch keine

Scheingeschäfte, weil die Parteien die steuerlichen Vorteile tatsächlich aus den

geschlossenen Verträgen hätten erzielen wollen; der Vertrag könne nicht steuerrechtlich

gültig und zivilrechtlich ungültig sein. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die

Parteien das Finanzamt hätten täuschen und Steuern hätten hinterziehen wollen. Das

habe der Kläger aber auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung zurückgewiesen.

Eine Unwirksamkeit des Kaufvertrages wegen eines Missverhältnisses von Leistung und

Gegenleistung komme nicht in Betracht, weil der Kläger sich nicht in einer Notlage

befunden habe.

Gegen das am 5. Juni 1998 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. Juli 1998 Berufung

eingelegt, die er mit einem am 31. Juli 1998 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit der Berufung vertritt der Kläger die Ansicht, die Übereignung der Geschäftsanteile sei

nicht wirksam, selbst wenn man jedoch von der Wirksamkeit ausgehe, sei lediglich eine

treuhänderische Übertragung der Anteile gewollt gewesen. Er behauptet, es habe

zwischen den Parteien bei Übertragung der Anteile die Vereinbarung bestanden, dass er

wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt bleibe und dass er auf Aufforderung seine

Geschäftsanteile zurückübertragen erhalte. Er legt ein Protokoll vor, das von einem

heimlich aufgezeichneten Gespräch vom 30. September 1997 stamme, in dessen

Verlauf der Beklagte mehrfach erklärt habe, dass ihm 50 % der Geschäftsanteile

zustünden (Bl. 174-189 d.A.). Die Verwertung des Protokolls hält er wegen der

existenzbedrohenden Situation, seine Geschäftsanteile zu verlieren, für zulässig. Die

Einschätzung des Landgerichts, dass Anteilsübertragung und Kaufvertrag wirksam seien,

weil die Parteien die steuerlichen Folgen hätten herbeiführen wollen, lasse

unberücksichtigt, dass die Parteien die erforderlichen Voraussetzungen zur Erreichung

des Steuervorteils eigentlich nicht hätten herbeiführen wollen: Um in Deutschland

steuerfrei zu sein, dürfe er nach § 2 Außensteuergesetz keine inländischen Einkünfte

haben. Genau diese Folge hätten die Parteien aber bei Abschluss des

Übertragungsvertrages tatsächlich nicht herbeiführen wollen, weil die Beteiligung an der

Gesellschaft ja sein wesentliches Einkommen dargestellt habe. Sie hätten mithin

lediglich über den steuerlichen Tatbestand täuschen wollen. Später hat der Kläger den

Vortrag dahin geändert, dass lediglich Steuervorteile erstrebt worden

seien: Er habe nach seinem Ausscheiden, aber auch schon zuvor zum Teil

Metallgeschäfte in eigenem Namen abgeschlossen. Dies sei so verlaufen, dass er Metall

angekauft und anschließend an die Gesellschaft verkauft habe. Ziel sei gewesen, dass

der Handelsgewinn im Ausland bei dem dort ansässigen Kläger und nicht in Deutschland

habe entstehen sollen. In diesem Zusammenhang stehe auch die Entnahme von

insgesamt rund 334.950,- DM, die von ihm verauslagte Beträge hätte ausgleichen

sollen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

1. in Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Mai 1998

festzustellen, dass er als Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts

Potsdam, HRB 10759, eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… einen

Geschäftsanteil in Höhe von 25.000,- DM hält;

2. hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Mai 1998 den

Beklagten zu verurteilen, an ihn den mit notarieller Urkunde UR-Nr. .../1996 des Notars

… in B… vom 19. November 1996 an den Beklagten übertragenen Geschäftsanteil in

Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam zu HRB

10759 eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… zurückzuübertragen;

3.weiterhin hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Mai 1998 den

Beklagten zu verurteilen, an ihn den mit notarieller Urkunde UR-Nr. .../1996 des Notars

… in B… vom 19. November 1996 an den Beklagten übertragenen Geschäftsanteil in

Höhe von 25.000,- DM an der im Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam zu HRB

10759 eingetragenen H… & B… GmbH mit Sitz in W… Zug um Zug gegen Zahlung von

25.000,- DM zurückzuübertragen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Kläger habe bereits vor Übertragung der Geschäftsanteile

den Metallhandel zunächst von seinem Wohnsitz in M… aus weiterführen wollen, was

jedoch wegen der Gefahren, die von den Metallen ausgegangen seien, mit erheblichen

Risiken verbunden gewesen wäre. Daher habe er darauf gedrungen, dass der Kläger aus

der Gesellschaft ausscheide. Der Bereich „Metall“ habe langsam reduziert werden

sollen. Der Kläger habe die Metallgeschäfte dann in eigenem Namen fortgeführt und

übergangsweise für die Gesellschaft noch Geschäfte abgewickelt. Es habe keine

gemeinsame Absicht zur Täuschung von Steuerbehörden bestanden. Der Verwertung

der Tonbandaufzeichnung widerspricht der Beklagte. Die Aufzeichnung stamme nicht

von einem tatsächlich zwischen den Parteien geführten Gespräch.

Der Senat hat die Strafverfahrensakten 420 Js 475/98 (Staatsanwaltschaft Potsdam)

gegen den Beklagten wegen Prozessbetruges und falscher Verdächtigung beigezogen

und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Der Senat hat ferner

Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S…, B… und R…. Hinsichtlich des

Inhalts der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 23. Februar 2010,

hinsichtlich ihres Ergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.

Juni 2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache hinsichtlich des hilfsweise zu 2. gestellten

Antrages Erfolg.

Soweit der Kläger die Reihenfolge der von ihm erstinstanzlich gestellten Anträge in der

Berufungsinstanz geändert hat, ist diese Änderung zulässig, §§ 264, 523 ZPO (a.F.).

Der Feststellungsantrag zu 1. ist zulässig, das Feststellungsinteresse ergibt sich aus

dem Interesse des Klägers an einer Geltendmachung von Ansprüchen als Gesellschafter

der H… & B… GmbH gegenüber dem Beklagten.

Der Feststellungsantrag ist indes nicht begründet. Der Vertrag zwischen den Parteien

über die Abtretung der Geschäftsanteile ist wirksam. Entgegen der Auffassung des

Klägers sind die Voraussetzungen für ein Scheingeschäft nach § 117 BGB hinsichtlich der

Anteilsübertragung nicht gegeben. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien

einvernehmlich nur dessen äußeren Schein hervorrufen, die mit dem Rechtsgeschäft

verbundenen Folgen aber nicht eintreten lassen wollen (BGH NJW 1980, 1573).

Darlegungs- und beweispflichtig ist derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit des

Rechtsgeschäfts beruft. Rechtsgeschäfte, die zur Vermeidung steuerlicher Folgen

geschlossen werden, können Scheingeschäfte sein, sie können aber auch ernstlich

gemeinte Umgehungsgeschäfte darstellen, die regelmäßig wirksam sind. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist darauf abzustellen, ob die Parteien zur

Erreichung des bezweckten Erfolges ein Scheingeschäft oder ein ernstlich gemeintes

Geschäft für erforderlich gehalten haben (BGHZ 31, 378; 36, 85, (88); NJW-RR 2006,

1555). Wird das Rechtsgeschäft zur Erreichung eines steuerlichen Erfolges durchgeführt,

ist maßgeblich, ob nach Vorstellung der Parteien die Wirksamkeit des Vertrages

Voraussetzung für den Eintritt der steuerlichen Vorteile ist. Nicht entscheidend ist dabei,

ob der steuerrechtliche Vorteil objektiv tatsächlich eintritt (BGHZ 36, 85 (89); NJW-RR

2006, 1555 (1556). Kein Rechtsbindungswille und damit ein Scheingeschäft ist gegeben,

wenn der Zweck einer Vereinbarung nur darin liegt, sie einem Dritten zu dessen

Täuschung vorzulegen, etwa wenn die Parteien einvernehmlich eine Steuerhinterziehung

vereinbart hatten (BGH NJW-RR 2006, 1556); dann genügt es, dass ein wirkungsloses

Schriftstück vorgelegt wird, um den Dritten zu täuschen.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zunächst geltend gemacht hat, ein

Scheingeschäft liege vor, weil die Steuerpflicht des Klägers wegen der

tatsächlich fortbestehenden internen Beteiligung an den Gewinnen der Gesellschaft trotz

der vereinbarten Anteilsübertragung nicht geendet habe, kann dieser Umstand ein

Scheingeschäft nicht begründen. Ein Rechtsgeschäft ist nicht deshalb ein

Scheingeschäft, weil der erstrebte Zweck nicht in der gewählten Rechtsform erreicht

werden kann (BGHZ 36, 84 (89)) oder weil der angestrebte Erfolg nicht erreicht wird

(BGH NJW-RR 2006, 1555).

Der nach Beendigung der Verfahrensaussetzung geänderte Vortrag des Klägers ist

ebenfalls nicht geeignet, das Vorliegen eines unwirksamen Scheingeschäfts hinsichtlich

der Anteilsübertragung zu begründen.

Der Kläger behauptet, es sei nicht um persönliche Steuervorteile für ihn, sondern um

Steuervorteile gegangen. Da die Gesellschaft im Inland keine hohen

Gewinne aus den Metallgeschäften habe erzielen sollen, habe er als Zwischenhändler in

M… agieren, Metalle ankaufen und sie dann an die Gesellschaft verkaufen sollen. Die

Gewinne aus den Verkäufen hätten in M… entstehen sollen.

Legt man diesen Vertrag zugrunde, wollten die Parteien gerade die Wirksamkeit der

Vereinbarung, wonach der Kläger aus der Gesellschaft ausschied und fortan als

selbständiger Zwischenhändler in M… fungierte, weil nur dann die Gewinne tatsächlich

im Ausland entstanden. Der Vortrag spricht danach in beiden Alternativen zum

erstrebten Steuervorteil nicht gegen, sondern für die Wirksamkeit der

Anteilsübertragung.

Die im Übrigen vorgelegten Unterlagen und dargelegten Indizien lassen den Schluss auf

ein Scheingeschäft bei der Anteilsübertragung ebenfalls nicht zu: Schon die vom Kläger

vorgelegte Urkunde, Bl. 35 d.A., deutet ungeachtet der Frage ihrer Echtheit eher auf

eine wirksame Anteilsübertragung hin: Dort ist in dem mit „Vollmacht“ überschriebenen

Teil erwähnt, dass der Kläger Geschäfte tätigen soll, „als wäre er Gesellschafter und

Geschäftsführer geblieben“, ferner ist in dem als „Vertrag“ bezeichneten Teil aufgeführt,

dass die Parteien beabsichtigen, ein „steuerliches Ziel zu erreichen“, nicht aber lediglich,

wie es bei einer beabsichtigten Steuerhinterziehung wäre, die Urkunde nur dem

Finanzamt vorzulegen.

Dafür, dass die Parteien eine echte Anteilsübertragung vereinbaren wollten, spricht

auch, dass im Verhältnis zur Gesellschaft und zu Dritten die Übertragung wegen § 16

Abs. 1 GmbHG ungeachtet des internen Vorbehaltes wirksam wird. Eine interne

Regelung darüber, wie diese Wirkung zwischen den Parteien gegebenenfalls

ausgeglichen werden sollte, ist nicht getroffen worden.

Die weiter vorgetragenen Indizien für die Aufrechterhaltung der Gesellschafterstellung

des Klägers betreffen die Vertretungsbefugnis und die maßgebliche

Entscheidungskompetenz im Bereich „Metallhandel“, also Umstände, die nicht zwingend

auf eine fortbestehende Gesellschafterstellung sondern allenfalls auf eine faktische (Mit-)

Geschäftsführerposition hindeuten. Dies gilt für die vorgetragenen Geschäftsabschlüsse,

die Bankvollmacht, die Anwesenheit des Klägers am Geschäftssitz, die Rufumleitung

nach M… und seine Schlüsselgewalt. Eine interne Aufrechterhaltung der

Gesellschafterstellung könnte sich allenfalls aus einer Beteiligung bei der Sitzverlegung

im Jahr 1997 ergeben, die nur über Änderung des Gesellschaftsvertrages (§ 53 GmbHG)

wirksam erreicht werden konnte. Der Kläger trägt hierzu jedoch nur allgemein vor, dass

er maßgeblich an der Auswahl des Geschäftssitzes beteiligt gewesen sei. Dieser

Darlegung lässt sich ein internes Verfahren, aus dem sich die Fortgeltung der

Gesellschafterstellung im Verhältnis der Parteien untereinander ergäbe, nicht

entnehmen. Aussagekräftig wären Angaben dazu, wie bei etwaigen Streitigkeiten über

den Ort des Sitzes verfahren worden ist. Wenn man sich aber einig war, lässt dies keinen

zwingenden Schluss auf eine Beteiligung an der Meinungsbildung zu; es ist naheliegend,

dass unter den Beschäftigten einer kleineren Gesellschaft alle Beteiligten in die

Gespräche über eine Sitzverlegung einbezogen werden.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung erster Instanz über seinen

Bevollmächtigten hat erklären lassen, „durch Schaffung des Rechtsscheins“ habe die

Steuerpflicht ausgeschlossen werden sollen, ist auch diese Äußerung für die Einordnung

der Anteilsübertragung als Scheingeschäft wenig weiterführend; sie deutet zwar auf die

Setzung nur eines Rechtsscheins hin, gleichzeitig wird aber bekundet, man habe sich

einer Steuerpflicht entledigen, also bestimmte rechtliche Wirkungen erzielen wollen.

Soweit der Kläger sich schließlich auf das Protokoll einer Tonbandaufnahme bezieht, die

er heimlich während des Streites zwischen ihm und dem Beklagten am 30. September

1997 aufgezeichnet haben will, ist diese Aufzeichnung wegen der darin liegenden

Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Beklagten nicht verwertbar. Das

Bundesverfassungsgericht misst dem Recht am gesprochenen Wort, das grundsätzlich

nicht gegen den Willen des Betroffenen aufgezeichnet werden darf, einen hohen

Stellenwert zu. Auch wenn es sich „nur“ um ein Gespräch im Bereich einer

geschäftlichen Auseinandersetzung handelt, muss bei der Güterabwägung

berücksichtigt werden, dass nur ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der

Sachaufklärung oder Wahrheitsermittlung die Verwertung der heimlichen

Tonbandaufnahme in einem Rechtsstreit erlaubt. Die dabei betroffenen Rechtsgüter

werden beispielhaft mit Leib und Leben anderer, den existentiellen Grundlagen der

freiheitlich-demokratischen Grundordnung (BVerfG NJW 1973, 891) oder erpresserischen

Drohungen (BGH NJW 1988, 1016) bezeichnet. Eine Zulassung ist ausnahmsweise

erfolgt bei anonymen verleumderischen Anrufen eines Mitglieds einer

Eigentümergemeinschaft (BGH MDR 1982, 397), weil hier dem Anrufer kaum

schützenswerte Interessen zur Seite standen. Nicht ausreichend ist regelmäßig das

Interesse, sich ein Beweismittel für eine mögliche Auseinandersetzung zu verschaffen

(BGH NJW 1988, 1016). Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger sich hier nicht mit

Erfolg auf seine angebliche Beweisnot berufen. Die von ihm angenommene Beweisnot

besteht nicht, weil er ein nach seinem Vortrag echtes Schriftstück über die

Vereinbarungen mit dem Beklagten vorlegen kann („Vollmacht/Vertrag“ vom 19.

November 1996, Bl. 35 d. A.) und verschiedene Zeugen aus dem Betrieb Angaben zu

den über die Anteilsübertragung getroffenen Vereinbarungen angeboten werden

können. Zum Schutz des Beklagten ist zusätzlich anzuführen, dass es sich gerade auch

um eine persönliche Auseinandersetzung zwischen ihm und dem Kläger gehandelt

haben soll, die anders geführt worden wäre, wenn der Beklagte um eine Aufzeichnung

gewusst hätte.

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückübertragung seiner

wirksam auf den Beklagten übertragenen Geschäftsanteile aus einer Treuhandabrede

zwischen den Parteien zu (§§ 662, 667 BGB), die der Kläger durch die Aufforderung, die

Geschäftsanteile an ihn zurückzuübertragen, gekündigt hat.

Gegenstand einer Treuhandabrede ist regelmäßig die Vereinbarung, dass

Vermögenswerte des Auftraggebers in dessen Interesse vom Treuhänder gewahrt

werden, indem sie in ihrem Bestand gesichert und erhalten und nach Beendigung des

Treuhandverhältnisses zurückübertragen werden (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 675

Rz. 27).

Im Ergebnis der Beweisaufnahme konnte der Kläger beweisen, dass die schriftlich

formulierten Kaufvertragsvereinbarungen im notariell beurkundeten Vertrag (Bl. 33 d.A.)

und im „Vertrag und Rechnung“ (Bl. 57 d. A.) nicht gelten sollten und dass stattdessen

eine Vereinbarung bestand, wonach der Beklagte die Geschäftsanteile für den Kläger

zum Zweck der Verlagerung von Unternehmensgewinnen ins Ausland hielt, ohne

wirtschaftlich aus der Gesellschaft ausscheiden zu wollen. Der Senat ist nach

Vernehmung der Zeugen S… und R… davon überzeugt, dass es eine Vereinbarung

zwischen den Parteien gab, wonach der Beklagte rechtlich als Alleingesellschafter

auftreten sollte, damit der Kläger als Einzelunternehmer mit Geschäftssitz in M… Metalle

ankaufen und mit hohem Gewinn an die H… & B… GmbH weiterverkaufen sollte. Der

Senat ist weiter überzeugt, dass im Innenverhältnis kein endgültiges Ausscheiden des

Klägers aus dem gemeinsam gegründeten Unternehmen beabsichtigt war, er also

finanziell am Unternehmen beteiligt bleiben und bei Beendigung des

Treuhandverhältnisses seine Geschäftsanteile zurückübertragen erhalten sollte.

Der Zeuge S… hat den Vortrag des Klägers zur beabsichtigten Steuerersparnis der

Gesellschaft durch Verlagerung der Gewinne ins Ausland bestätigt und erklärt, dass nach

dem formellen Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft im Innenverhältnis an der

Organisation des Unternehmens nichts habe geändert werden sollen. Es habe eine

Rufumleitung gegeben und ihm sei erklärt worden, er solle über die formale Änderung

der Firmenstruktur gegenüber Lieferanten keine Informationen preisgeben, um die

vorhandenen geschäftlichen Kontakte nicht zu gefährden. Inwiefern Gewinne der

Gesellschaft und Gewinne des Einzelunternehmens zwischen den Parteien verteilt

werden sollten, war ihm nicht bekannt. Seiner Kenntnis nach hätten beide Parteien wenig

Geld aus der Firma entnommen, um das Geschäft weiter aufbauen zu können.

Der Zeuge S… war glaubwürdig. Der Zeuge machte seine Angaben sachlich und ohne

Tendenz, den Beklagten belasten zu wollen. Er schilderte seine Kenntnisse über das

Verhältnis der Parteien zwar nur zusammengefasst und konnte sich an einzelne

Gespräche nicht mehr konkret erinnern. Dies ist im Hinblick auf den seit dem streitigen

Geschehen vergangenen Zeitraum allerdings nachvollziehbar und deutete daher nicht

auf eine vorbereitete Erklärung hin; für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht gerade

auch, dass er sich bemühte, seine fehlende Erinnerung oder Kenntnis einzelner

Umstände zu offenbaren.

Die Zeugin R…, die zum Zeitpunkt der im Streit stehenden geschäftlichen

Vereinbarungen die Lebensgefährtin des Klägers war und daher einen besonders engen

Kontakt zu ihm pflegte, bestätigte, dass der Kläger ihr darüber berichtet hatte, wie er

nach Aufnahme des Metallgeschäfts durch die H… & B… GmbH im Jahr 1995 darüber

nachgedacht habe, das Metallgeschäft nach M… zu verlegen und welche Überlegungen

zwischen den Parteien dabei von Bedeutung waren. Der Beklagte habe enge private

Bindungen an seinem Wohnsitz gehabt, so dass eine Verlagerung der geschäftlichen

Tätigkeit nach M…, die mit einer Residenzpflicht verbunden gewesen sei, nur für den

Kläger in Betracht gekommen sei. Der Kläger habe sich dahin beraten lassen, dass er

zugleich seine Geschäftsanteile auf eine andere Person habe übertragen müssen und

habe zunächst seinen Vater als neuen Gesellschafter in Betracht gezogen, der hierzu

jedoch nicht bereit gewesen sei. So sei die Entscheidung gefallen, dass der Beklagte die

Anteile übernehme, was der Beklagte selbst zunächst nicht gewollt habe. Die

Übertragung der Geschäftsanteile habe dabei lediglich die Umsetzung der

Geschäftsidee ermöglichen sollen, wonach der Kläger Umsätze in M… habe erzielen

sollen. Sie habe mit dem Kläger darüber gesprochen, ob die Übertragung der

Geschäftsanteile kein zu großes Risiko darstelle, er habe ihr jedoch erklärt, er habe

Vertrauen zum Beklagten. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass die Parteien an den

Geschäften der Gesellschaft im Innenverhältnis wie zuvor beteiligt sein sollten. Den

finanziellen Aufwand für die Entwicklung der Geschäftstätigkeit in M… hätten beide

Parteien getragen. Der Kläger habe hierzu private Mittel aufgewandt, der Beklagte

ebenfalls. Sie könne sich erinnern, dass der Beklagte dem Kläger bei einem Treffen in

Zug in der Schweiz einen Betrag von 250.000,- DM übergeben habe. Der Kläger habe

auch die Möglichkeit gehabt, über ein Konto der Gesellschaft Geschäfte abzuwickeln.

Wegen einer Abhebung von diesem Konto und wegen Auseinandersetzungen mit der

damaligen Lebensgefährtin des Beklagten sei es zum Streit gekommen.

Die Angaben der Zeugin R… waren glaubhaft. Die Zeugin hat nachvollziehbar

geschildert, in welchem Verhältnis die Parteien in den Jahren 1996 und 1997 standen

und wie sich ihre geschäftlichen Überlegungen entwickelten. Weil die Zeugin ein enges

Verhältnis zum Kläger hatte, konnte sie ausführen, aus welchen persönlichen

Wahrnehmungen sie ihre Kenntnisse erlangt hatte. So erklärte sie, dass der Kläger viel

über die geschäftlichen Überlegungen, die ihn beschäftigten, sprach und dass sie

aufgrund des Umstandes, dass die Parteien und ihre jeweiligen Partnerinnen zum

damaligen Zeitpunkt auch befreundet waren, bei einem Treffen in der Schweiz anwesend

war. Die Zeugin R… bemühte sich dabei ersichtlich, das Verhältnis der Parteien

realistisch wiederzugeben. Sie zeigte dabei keine Abneigung gegen den Beklagten,

sondern gab ihre Kenntnisse ohne Bewertung wieder. Indem sie die damals

vertrauensvolle und enge Beziehung der Parteien schilderte, schien sie deren Ende eher

zu bedauern; eine Verantwortung für die entstandenen Streitigkeiten wies sie keiner der

Parteien zu, sie erklärte lediglich, dass das Verhältnis zur Zeugin B… und die Entnahme

von Geld Anlass der Auseinandersetzungen gewesen sei.

Dass die Zeugin R… und der Zeuge S… unterschiedliche Angaben dazu machten, für

welche Zeiträume der Kläger sich jeweils in M… aufgehalten haben soll, steht der

Glaubwürdigkeit beider Zeugen nicht entgegen; es ist nachvollziehbar, dass die Zeugin

R… aufgrund ihrer eigenen Berufstätigkeit, von der die Aufenthalte in M… abhingen, eine

genau Erinnerung an deren Umfang hatte, während der Zeuge S… die genauen

zeitlichen Umstände hinsichtlich der Reisen eines seiner Vorgesetzten nach M…

möglicherweise nicht mehr hinreichend genau in Erinnerung hat.

Die Zeugin B… hat den vom Kläger geschilderten Vortrag bestätigt, wonach der von ihm

unterzeichnete Kaufvertrag im Schreibtisch des Klägers nach dessen Ausscheiden aus

dem Unternehmen gefunden worden sei und tatsächlich nicht gelten sollte. Der Senat

erachtet die Zeugin jedoch nicht uneingeschränkt für glaubwürdig, weil sie eigene

Auseinandersetzungen mit dem Beklagten hatte, die für sie nicht abgeschlossen sind

und die sie in einer schriftlichen Stellungnahme dem Senat vor ihrer Vernehmung zur

Kenntnis brachte. Dabei kündigte sie an, dass ihr Aussageverhalten von den

persönlichen Streitigkeiten mit dem Beklagten beeinflusst sein werde (Bl. 382 ff.).

Entsprechend verlief die Zeugenaussage: Die Zeugin hat zunächst relativ bereitwillig

Auskunft zu den Umständen gegeben, die zum Ausscheiden des Klägers aus dem

Unternehmen geführt hatten und zum Auffinden der Vertragsurkunde, auf Nachfragen

zu dem Streit der Parteien, der zur Beendigung der gemeinsamen Geschäftstätigkeit

geführt hatte, wiederholte sie jedoch jeweils, dass sie darüber keine Kenntnis habe, was

angesichts ihrer damaligen persönlichen Verbindungen zum Beklagten und ihrer

Tätigkeit im Unternehmen wenig glaubhaft erscheint. Der dargestellte Wechsel im

Aussageverhalten der Zeugin deutet darauf hin, dass die Angaben der Zeugin

zumindest nicht vollständig waren. Die Zeugin bestätigte inhaltlich aber die Angaben der

Zeugen S… und B…, so dass es, da die Zeugen B… und S… glaubwürdig erscheinen,

nicht entscheidend auf die Glaubwürdigkeit der Zeugin ankommt.

Ungeachtet der Angaben der Zeugin B… ist der Senat überzeugt, dass ein Ausscheiden

des Klägers aus der gemeinsamen Gesellschaft wirtschaftlich zwischen den Parteien

nicht gewollt war und von den Parteien auch nicht praktiziert worden ist. Der Senat

versteht die Angaben der Zeugen dahin, dass der Beklagte zwar rechtlich

Alleingesellschafter der H… & B… GmbH sein sollte, wirtschaftlich aber weiterhin als

Mitgesellschafter beteiligt bleiben sollte, indem der Beklagte die Geschäftsanteile des

Klägers als Treuhänder hielt. Der Senat erachtet es aufgrund der dargestellten

Zeugenaussagen für bewiesen, dass die Unterzeichnung der Kaufvertragsurkunde vom

19. November 1996 (Bl. 50 d.A.) und die Erklärung des Abschlusses eines Kaufvertrages

in der notariellen Urkunde vom selben Tag (Bl. 32 ff. d.A.) nur zum Schein erfolgte. Die

Schreiben an den Vater des Klägers (Bl. 271 d.A.) und an das Steuerberaterbüro (Bl. 270

d.A.) erachtet der Senat als Schriftstücke, die nach außen die Aufnahme der Tätigkeit

des Klägers in M… zusätzlich dokumentieren sollten, um die beabsichtigten

steuerrechtlichen Wirkungen bei der Verbuchung der Gewinne der Gesellschaft erzielen

zu können.

Dass im Jahr 1996 noch keine konkreten Vereinbarungen über die Verteilung von

Gewinnen getroffen worden sind, ist nach den Angaben der Zeugen S… und R…

nachvollziehbar, da sich die Tätigkeit im Metallhandel im streitigen Zeitraum noch in der

Entwicklung befand und vornehmlich in den Handel investiert wurde. Dabei waren die

Parteien nach Angaben der Zeugin R… auch bereit, private finanzielle Mittel in das

Unternehmen zu investieren, so dass die Frage der Verteilung von Gewinnen nicht im

Vordergrund stand. Der Streit der Parteien, der angesichts einer Entnahme größeren

Umfangs durch den Kläger entstand, belegt, dass es verbindliche Regelungen über die

Abwicklung der Beteiligungen nicht gab und dass eine Einigung hierüber erst hätte erzielt

werden müssen, was den Angaben der Zeugen S… und R… entspricht.

Der Umstand, dass der Kaufpreis zunächst jedenfalls nicht nachweisbar gezahlt und

unstreitig später überwiesen wurde, hat für die Beweiswürdigung kein Gewicht. Der

Beklagte hatte zunächst behauptet, die Zahlung sei im Jahr 1996 gegen Quittung erfolgt

(Schriftsatz vom 9. Januar 1998), er hat diesen Vortrag aber später dahin geändert, dass

aufgrund des intensiven Vertrauens zum Kläger eine Quittierung verabsäumt worden sei

(Schriftsatz vom 1. April 1998) um schließlich vorzutragen, dass auf Bitten des Klägers

und aus Gründen der Geheimhaltung keine Quittung erstellt worden sei (Schriftsatz vom

25. Mai 2010). Dass die Zahlung von 25.000,- DM, nachdem beide Parteien anwaltlich

vertreten waren, angefordert und vom Beklagten auch ohne Widerspruch geleistet

wurde, lässt weder zugunsten des Klägers, noch zugunsten des Beklagten einen Schluss

auf die zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen zu. Denn der

Bevollmächtigte des Klägers auf der einen Seite forderte ausdrücklich unter

Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes, es handele sich um einen Scheinvertrag,

den Beklagten auf, falls dieser an dem Vortrag des Kaufs festhalte, den Kaufpreis zu

zahlen (Bl. 77, 78 d.A.). Der Beklagte auf der anderen Seite ließ daraufhin zwar ohne

Hinweis darauf, dass er bereits gezahlt habe, die Überweisung veranlassen (Bl. 287

d.A.). Die Zahlung konnte aber angesichts des zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen

Rechtsstreits vom Beklagten auch aus taktischen Erwägungen veranlasst worden sein,

weil jedenfalls feststand, dass eine zuvor bereits geleistete Zahlung nicht nachweisbar

war.

Das mit „Vollmacht“ und „Vertrag“ überschriebene Schriftstück vom 19.11.1996 (Bl. 35)

bezieht der Senat nicht in die Beweiswürdigung ein, weil die Echtheit dieser Urkunde

zwischen den Parteien streitig ist. Das in dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin (Az.:

2 O 470/99) eingeholte Sachverständigengutachten, das in der beigezogenen

Strafverfahrensakte enthalten ist (420 Js 475/98 Staatsanwaltschaft Potsdam) hat die

Echtheit nicht bestätigt. Den Beweisantritt auf Einholung eines weiteren

Sachverständigengutachtens hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni

2010 im Übrigen nicht mehr aufrecht erhalten.

Der Vortrag des Beklagten dazu, dass der Zeuge Bu… im Jahr 1997 von beiden Parteien

darüber informiert worden sei, dass sie beabsichtigten, sich geschäftlich zu trennen, ist

erstmals nach der letzten mündlichen Verhandlung unter Beweis des Zeugen Bu…

gestellt worden. Er gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der im

Schriftsatz vom 25. Mai 2010 in das Wissen des Zeugen Bu… gestellte Vortrag, der

Kläger habe den Metallhandel vom Ausland eigenen Angaben zufolge allein fortführen

wollen, es sei lediglich der Ausverkauf des Metallgeschäfts der H… & B… GmbH

durchgeführt worden, lässt eine zuverlässige Erkenntnis über die tatsächlichen

Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht zu. Der Zeuge Bu… war nach dem Vortrag

der Parteien im Jahr 1997 kein Mitarbeiter der H… & B… GmbH und stand auch nicht in

so engen persönlichen Beziehungen zu den Parteien, dass dessen Kenntnis von

bestimmten Äußerungen zuverlässigen Rückschluss auf die tatsächlichen Absichten im

Innenverhältnis zuließe. Er war, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 1. April 1998

vortrug, ein ebenfalls mit Metallen handelnder Geschäftspartner, der sich im Jahr 1997

an den Kläger gewandt haben soll, um Metalle anzukaufen und vom Kläger gerade an

den Beklagten verwiesen worden sein soll, da der Beklagte über den Verkauf solcher

Metalle entscheiden sollte. Vor diesem Hintergrund gibt auch der Vortrag im Schriftsatz

vom 28.6.2010 keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Der Beklagte hat sich im Rechtsstreit nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der

gezahlten 25.000,- DM berufen, so dass die Verurteilung auf den Antrag zu 2. ohne

Einschränkung erfolgen kann.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 ZPO. Das Unterliegen des Klägers ist

als geringfügig i. S. d. § 92 Abs. 2 ZPO anzusehen, da sowohl der Feststellungsantrag zu

1. als auch der Leistungsantrag zu 2. auf dasselbe wirtschaftliche Interesse gerichtet

sind und die unterschiedliche Formulierung der Anträge lediglich auf verschiedene

rechtliche Begründungen desselben Interesses zurückzuführen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 100.000,- € festgesetzt (§§ 48 Abs. 1 S.

1, 47 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO).

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