Urteil des OLG Brandenburg vom 06.08.2003
OLG Brandenburg: lieferung, vergütung, unverzüglich, vertretungsmacht, geschäftsführer, anscheinsvollmacht, einbau, mwst, vertreter, verzicht
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 137/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 377 HGB, § 651 BGB
Handelsgeschäft: Stillschweigender Verzicht eines
Werklieferanten auf den Verspätungseinwand bei nicht
rechtzeitiger Mängelrüge
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. August 2007 verkündete Urteil der 2.
Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 2 O 134/03 – teilweise abgeändert und wie folgt
neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,
a) 19.164,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.8.2003 an den Kläger zu zahlen und
b) 19.164,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.8.2003 an den Rechtsanwalt F. Ep. als
Insolvenzverwalter des Vermögens der P. GmbH, … Straße 23, T., zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagten zu 95 % und der
Kläger zu 5 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu
tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter des Vermögens der F. GmbH N. (nachfolgend:
Schuldnerin) die Bezahlung von Fenstern und Blendrahmenverbreiterungen, die die
Beklagte zu 3) bei der Schuldnerin bestellt und die Schuldnerin hergestellt und an die
Beklagte zu 3) geliefert hat.
Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 23.8.2007
Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Beklagten antragsgemäß zur
Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ergebe sich, soweit er Zahlung an den
Insolvenzverwalter der P. GmbH begehre, aus § 265 ZPO. Die Abtretung sei unstreitig,
ebenso wie die Vereinbarung zwischen den beiden Insolvenzverwaltern, wonach die
Forderung jedem der beiden Schuldner zur Hälfte zustehe. Danach komme es auf die
behauptete Anfechtung der Abtretung nicht mehr an, weil die Anfechtungserklärung
nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einigung sei.
Die Klageforderung sei der Höhe nach begründet. Nach der teilweisen Klagerücknahme
könnten die Beklagten aus der fehlerhaften Berechnung der Position 1.9 nichts mehr
herleiten. Der Einwand, die Schuldnerin habe nicht nachgewiesen, dass VSG-Glas
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herleiten. Der Einwand, die Schuldnerin habe nicht nachgewiesen, dass VSG-Glas
eingebaut worden sei, sei unerheblich. Unabhängig von der Frage, ob VSG-Glas
überhaupt geschuldet worden sei, ergäbe sich daraus ggf. nicht die schuldrechtliche
Verpflichtung, auch den Nachweis hierüber zu führen. Die Klageforderung sei hinsichtlich
der Blendrahmenverbreiterungen begründet. Die Beklagten hätten nicht nachvollziehbar
dargelegt, dass sich die Verpflichtung der Schuldnerin zur Lieferung der
Blendrahmenverbreiterungen schon aus dem Auftrag über die Lieferung der Fenster als
solcher ergebe. Die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten greife nicht durch, ohne
dass es insoweit darauf ankäme, ob die als Mängel gerügten Erscheinungen tatsächlich
vorlägen und ob es sich insoweit um Mängel handele. Die Beklagte zu 3) betreibe
unstreitig ein Gewerbe. Deshalb sei sie entgegen ihrer Bezeichnung keine GbR, sondern
eine OHG. Daher sei § 377 HGB anwendbar. Dass und wann unverzüglich gerügt worden
wäre, hätten die Beklagten nicht dargelegt.
Zu den einzelnen Mängeln hat das Landgericht ausgeführt: Die Beklagten hätten nicht
schlüssig dargelegt, woraus sich ergeben solle, dass Metallbeschläge geschuldet
gewesen seien. Angeboten und Auftragsbestätigungen sei derlei nicht zu entnehmen.
Entsprechendes gelte, soweit die Beklagten behaupteten, die acht Flurfenster seien mit
abschließbaren Griffen zu liefern gewesen. Die Beklagten hätten auch nicht schlüssig
dargelegt, dass VSG-Glas geschuldet gewesen sei. Das sich auf diesen Punkt
beziehende Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.8.2007 könne gemäß § 283
S. 2 2. Alt. ZPO nicht berücksichtigt werden, der Schriftsatz gebe auch keinen Anlass zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. der Vortrag sei zudem unerheblich.
Schließlich hätten die Beklagten nicht schlüssig dargelegt, dass bei 11 Fenstern Isoglas
geschuldet gewesen sei.
Die Beklagten könnten sich nicht auf eine Verrechnungsvereinbarung berufen. Die in
Gesprächen zwischen Herrn N. und Frau H. getroffene Vereinbarung binde die
Schuldnerin und damit den Kläger nicht, da nicht festgestellt werden könne, dass Herr N.
entsprechend bevollmächtigt war. Zur Frage der Vertretungsmacht sei die Zeugin Sch.
nicht zu vernehmen gewesen, weil die Beklagten keine konkreten Tatsachen vorgetragen
hätten, die diese Zeugen hätte bestätigen können. Das Vorbringen zu den Umständen
des Zustandekommens der Verrechnungsvereinbarung im Schriftsatz vom 22.8.2007
könne gemäß § 283 S. 2 2. Alt. ZPO nicht berücksichtigt werden. Dieser Schriftsatz gebe
auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Zudem
bestünden erheblichen Zweifel am Wahrheitsgehalt des dortigen Vorbringens, weil es
von dem abweiche, was die Partei persönlich im Termin bzw. der Prozessbevollmächtigte
unmittelbar nach einer während einer Verhandlungsunterbrechung erfolgten
Unterredung mit der Partei vorgetragen hätten. Anträgen der Beklagten um
Verlängerung von Schriftsatzfristen wegen Anwaltswechsels sei nicht zu entsprechen
gewesen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit der Berufung, mit der sie die
Klageabweisung erreichen wollen.
Die Beklagten meinen, dem rechtzeitig gestellten Antrag auf Verlängerung der
Schriftsatzfrist hätte unter Berücksichtigung der Geschichte des seit 2003 anhängigen
Verfahrens und der im einzelnen geschilderten Umstände vom Landgericht entsprochen
werden müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht die Vernehmung der Zeugin Sch.
wegen fehlenden substantiierten Vortrages abgelehnt. Eine wirksame
Verrechnungsabrede sei getroffen worden. Jedenfalls hätte das Landgericht von der
Klägerin zu Unrecht abgerechnete Beträge in einer Gesamthöhe von 18.483,17 €
abziehen müssen. Der Kläger klage die Hälfte der Forderungen lediglich als
Erfüllungsgehilfe für einen Dritten ein. Die Forderungsinhalte von jeder der beiden
klagenden Parteien wären genau nach Positionen zu bestimmen.
Hinsichtlich der geltend gemachten Mängel sind die Beklagten der Auffassung, VSG-Glas
sei geschuldet gewesen, jedoch nicht eingebaut worden. Daraus ergebe sich eine um
1.848,75 € zu hoch berechnete Forderung. Blendrahmenverbreiterungen gehörten zum
Ausschreibungs- und Lieferumfang. Gleiches gelte für die Kopplungsleisten. Vom
Rechnungsbetrag seien danach 1.942,18 € abzuziehen. Eigenleistungen seien von der
Beklagten zu 3) im geschilderten Umfang erbracht worden.
Die Beklagten bestreiten, dass die Beklagte zu 3) eine OHG sei. Zudem lägen versteckte
Mängel insbesondere hinsichtlich der falschen Bohrungen vor, die sofort, nachdem sie
erkannt worden seien, der Schuldnerin mitgeteilt worden seien. Sie habe
ordnungsgemäß gemäß § 377 HGB gerügt. Herr L. habe den Produktionsmangel
eingeräumt, wie die benannten Zeugen bekunden könnten. Nachdem die Nachfrist für
die Mängelbeseitigung erfolglos verstreichen sei, sei die Beklagte zu 3) auch berechtigt
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die Mängelbeseitigung erfolglos verstreichen sei, sei die Beklagte zu 3) auch berechtigt
gewesen, die Mängel durch eine Drittfirma, die B. Montage und Handelsgesellschaft
mbH, ausführen zu lassen. Dafür seien Kosten in Höhe von 6.601,73 € entstanden, die
von der Gesamtforderung des Klägers abzusetzen sei.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
In der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2008 hat der Senat rechtliche Hinweise erteilt
und den Beklagten Schriftsatznachlass gewährt. Die Beklagten haben mit Schriftsatz
vom 9.10.2008 Stellung genommen. Wegen des Inhalts wird auf das Protokoll der
mündlichen Verhandlung vom 9.10.2008 und den Schriftsatz der Beklagten vom
9.10.2008 Bezug genommen.
Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur im Umfang von 591,60 € begründet, im
Übrigen unbegründet.
1. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die verwiesen
wird, ist der Kläger prozessführungsbefugt.
2. Der Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Die Klageforderung
ist hinsichtlich der beiden Forderungsinhaber eindeutig zugeordnet, nämlich jeweils zur
Hälfte in jeder Einzelposition.
3. Dem Kläger steht die Klageforderung aus den Verträgen der Schuldnerin mit der
Beklagten zu 3) über die Lieferung von Fenstern und Blendrahmenerweiterungen gegen
die Beklagte zu 3) zu. Die Einwendungen der Beklagten greifen nur in Höhe von 591,60 €
durch. Die Beklagten zu 1) und 2) haften als Gesellschafter der Beklagten zu 3)
persönlich gegenüber dem Kläger gemäß § 128 HGB.
a) Zutreffend hat das Landgericht bereits festgestellt, dass die Beklagten der Höhe nach
nichts mehr aus der fehlerhaften Berechnung der Positionen 1.8 und 1.9 in der
Rechnung vom 21.11.2002 herleiten können, nachdem der Kläger teilweise in Höhe der
sich daraus ergebenden zuviel geforderten Betrages von 1.257,15 € die Klage teilweise
zurückgenommen hat.
b) Richtig hat das Landgericht auch den Einwand der Beklagten, die Schuldnerin habe
nicht nachgewiesen, dass VSG-Glas eingebaut worden sei, als unerheblich angesehen.
Die Schuldnerin war vertraglich nicht verpflichtet, den Nachweis über den Einbau von
VSG-Glas zu führen.
c) Die Klageforderung ist auch hinsichtlich der in der Rechnung vom 21.11.2002
berücksichtigten Blendrahmenverbreiterungen begründet. Diese Leistung war von der
Schuldnerin nicht bereits auf Grund des Auftrages über die Lieferung der Fenster
geschuldet. Aus den Angeboten und Auftragsbestätigungen ergibt sich dies nicht.
Blendrahmenverbreiterungen sind dort nicht erwähnt. Zudem hat die Beklagte zu 3)
unstreitig mit dem vom Beklagten zu 2) unterzeichneten Fax (Anlage K 3, Bl. 11 d.A.) für
19 Treppenhausfenster Rahmenverbreiterungen – gesondert – bestellt. Daraus ergibt
sich, dass auch aus Sicht der Beklagten zu 3) Blendrahmenverbreiterungen nicht
Bestandteil der geschuldeten Leistung bei der Bestellung von Fenstern sind. Selbst wenn
die Blendrahmenverbreiterungen nach der Behauptung der Beklagten technisch
zwingend zur Erfüllung des ihr erteilten Bauauftrages notwendig gewesen wären, ergibt
sich daraus noch nicht, dass diese Blendrahmenverbreiterungen wegen der Bestellung
(nur) von Fenstern auch von der Schuldnerin geschuldet worden sind. Vielmehr hätten
diese dann auch von der Beklagten zu 3) bestellt werden müssen.
Der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, Anfang Oktober 2002 hätten die
Schuldnerin und die Beklagten sich über die zusätzliche Leistung „Lieferung von 247 m
von 37 mm Blendrahmenverbreiterung zu 4,67 €/m zzgl. MWSt.“ geeinigt, brauchte
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von 37 mm Blendrahmenverbreiterung zu 4,67 €/m zzgl. MWSt.“ geeinigt, brauchte
nicht nachgegangen zu werden. Die Beklagten bestreiten nicht, dass die Beklagte zu 3)
sämtliche Blendrahmenerweiterungen bei der Schuldnerin bestellt hat.
Dementsprechend hat die Beklagte zu 3) die Blendrahmenerweiterungen unstreitig auch
geliefert bekommen. Der Beweis über die von dem Kläger behauptete vereinbarte
Vergütung braucht nicht erhoben zu werden, weil der Kläger eine vereinbarte Vergütung
in Höhe der üblichen Vergütung behauptet hat. Da unstreitig geblieben ist, dass die
behauptete vereinbarte Vergütung der Höhe nach der üblichen Vergütung entspricht,
steht dem Kläger der Vergütungsanspruch hinsichtlich der Blendrahmenerweiterungen
der Höhe nach mangels Taxe auch nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls als
übliche Vergütung zu (§ 632 II BGB). Entsprechendes gilt für die weiteren berechneten
Blendrahmenerweiterungen 20 mm zu einem Preis von 3,10 €/m zuzüglich MWSt..
d) Die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten greift
nicht durch. Die Beklagte zu 3) ist mit Ansprüchen wegen Mängeln an den Fenstern
gemäß § 377 HGB ausgeschlossen.
aa) Die Verträge der Beklagten zu 3) mit der Schuldnerin über die Lieferung der Fenster
unterliegen dem Geltungsbereich des § 377 HGB. Diese Geschäfte waren für beide Teile
ein Handelsgeschäft, auch für die Beklagte zu 3). Zwar bezeichnet sich die Beklagte zu
3) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Unstreitig betreibt die Beklagte zu 3) jedoch
einen Gewerbebetrieb und damit ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 I HGB. Dass das
Unternehmen der Beklagten zu 3) einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, haben die Beklagten weder geltend
gemacht, noch dargelegt.
bb) Die Beklagten habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte zu 3) der
Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB hinsichtlich der geltend
gemachten Mängel nachgekommen ist. Die Beklagten haben nicht dargelegt, wann und
wie die gelieferten Fenster von der Beklagten zu 3) auf Mängel untersucht worden wären
und dass sodann unverzüglich gegenüber der Schuldnerin die Mangelhaftigkeit gerügt
worden wäre. Die Rügen der Beklagten zu 3) erst nach Abnahme der Wohnungen, in die
die Fenster der Schuldnerin eingebaut worden sind, am 5.12.2002 waren nicht mehr
unverzüglich. Der Senat kann auch nicht von verdeckten Mängeln ausgehen.
Folgende von der Beklagten geltend gemachten Mängel sind bereits offensichtlich und
bei pflichtgemäßer Untersuchung ohne weiteres augenscheinlich festzustellen:
Hinsichtlich des ISO-Glases haben die Beklagten nicht dargelegt, wann und wie
festgestellt worden ist, dass kein nach ihrer Behauptung bestelltes ISO-Glas verwendet
worden ist und warum dies nicht bereits früher festgestellt worden ist. Von einem
verdeckten Mangel kann der Senat daher auch insoweit nicht ausgehen.
Die von der Beklagten gerügten fehlerhaften Bohrungen für die Beschläge waren
ebenfalls keine verdeckten Mängel, sondern bei ordnungsgemäßer unverzüglicher
Untersuchung festzustellen. Denn fehlerhafte Bohrmaße, wenn auch nach Behauptung
der Beklagten nur um wenige Millimeter, weil sich bei der Produktion der Fenster durch
die Schuldnerin das Bohrschema verschoben habe, ließen sich jedenfalls durch
entsprechende Messgeräte feststellen. Unabhängig davon hätte die Beklagte
spätestens, nachdem sie die Fenster einschließlich Beschläge montiert hatte, eine
eigenständige Funktionskontrolle vornehmen können. Entsprechendes gilt für die in der
Liste der Mängelanzeige (Anlage B 1, Bl. 76 d.A.) aufgeführten Mängel.
cc) Die Schuldnerin hat die Mängel auch nicht dadurch „anerkannt“, dass sie der
Beklagten zu 3) Nachbesserung anbot. Allerdings hätte die Schuldnerin auf den Einwand,
Mängel seien nicht unverzüglich angezeigt worden, verzichten können. Ein
stillschweigender Verzicht auf den Einwand, der Mangel sei nicht unverzüglich angezeigt
worden, kann jedoch nicht angenommen werden, wenn der Verkäufer oder hier der
Werklieferant trotz des Angebots auf Nachbesserung auf sofortige Zahlung des
Kaufpreises besteht (BGH, Urteil vom 29.3.1978, VIII ZR 245/76 – zitiert nach juris).
dd) Unabhängig von Vorstehendem haben die Beklagte zudem Mängel der von der
Schuldnerin erbrachten Leistungen nicht schlüssig dargelegt.
aaa) Die Beklagten haben aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen
Entscheidung auf die verwiesen wird, nicht schlüssig dargelegt, dass die Schuldnerin die
Fenster mit VSG-Glas zu liefern hatte. Anderes lässt sich auch nicht dem
handschriftlichen Zusatz „lt. LV Pos. 1.9“ entnehmen. Das gilt selbst dann, wenn dieser
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handschriftlichen Zusatz „lt. LV Pos. 1.9“ entnehmen. Das gilt selbst dann, wenn dieser
Zusatz auf Position 1.9 der Anlage B 10 (Bl. 165 d.A.) als Blatt 3 des Angebots bezogen
hat. Sollte diese Bezugnahme entsprechend der Behauptung der Beklagten dahin zu
verstehen sein, dass Position 1.9 des Angebots uneingeschränkt gelten sollte, wären
auch die Änderung des Höhenmaßes (645 mm statt 620 mm im Angebot) obsolet,
ebenso das „Anschlussprofil 741700 unten“ statt eines „Basisprofils“. Da der
Angebotstext jedoch stehengelassen wurde und nicht – wie sonst bei einer
Pauschalverweisung zu erwarten – gestrichen, vielmehr noch mit handschriftlichen
Anmerkungen versehen wurde, ist vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont aus
davon auszugehen, dass der in der Auftragsbestätigung stehende vom Angebot
abweichende Text maßgeblich ist.
Des Weiteren ist der handschriftliche Zusatz insoweit nicht eindeutig, dass er sich auf die
Position 1.9 der Anlage B 10 als – unterstellt – Teil des Angebotes bezieht oder auf ein
Leistungsverzeichnis im namentlichen Sinne.
An dieser Bewertung ändert nichts, dass die Schuldnerin der Beklagten zu 3) in der
Rechnung vom 21.11.2002 (K 11, Bl. 44 d.A.) unter Position 1.9 Fenster mit VSG-Glas
berechnet hat. Dieser Text beruht offensichtlich auf der schlichten – fehlerhaften –
Übernahme des – unterstellten – Angebotstextes der Anlage B 10 (Bl. 165 d.A.).
Begründet ist die Berufung allerdings hinsichtlich dieser Position in einem Betrag von
591,60 €. Das gilt deshalb, weil die Schuldnerin der Beklagten zu 3) fehlerhaft die –
teureren – Fenster mit VSG-Glas in Rechnung gestellt hat.
Bei korrekter Berechnung hätte die Schuldnerin für die unter dieser Position gelieferten
acht Fenster statt 267,54 €/Stck. nur 203,79 €/Stck. berechnen dürfen. Der
Differenzbetrag in Höhe von 63,75 € multipliziert mit der Stückzahl ergibt einen
Gesamtbetrag in Höhe von 510,00 € zuzüglich 16 % USt. in Höhe von 81,60 € ergibt
insgesamt 591,60 €. Insoweit ist die Klage unbegründet.
bbb) Die Beklagten habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Schuldnerin 11 Fenster
mit Isoglas zu liefern hatte. Solches ergibt sich nicht aus der für die Beklagten
abgezeichneten Bestätigung unter de Position 1.8 (Anlage K 2). Zudem hat der Kläger
unbestritten vorgetragen, dass ISO-Glas dem verwendeten WSG-Glas
(Wärmeschutzglas) entspreche.
ccc) Ebenso wenig ergeben sich aus dem Angebot und der Auftragsbestätigung, dass
die Schuldnerin Metallbeschläge für die Fenster und abschließbare Oliven für die acht
Kellerfenster schuldete.
e) Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf eine von der Beklagten zu 3) mit der
Schuldnerin getroffene Verrechnungsvereinbarung. Zu Recht ist das Landgericht davon
ausgegangen, dass die nach der Behauptung der Beklagten in Gesprächen zwischen
Herrn N. und Frau T. H. getroffene Vereinbarung die Schuldnerin nicht gebunden hat.
aa) In der Berufungsbegründung haben die Beklagten ihren zuvor wechselnden Vortrag
insoweit klargestellt, das ausschließlich auf Wunsch des Herrn N. die Rechnung
betreffend das Bauvorhaben … Straße 5 an die Schuldnerin gerichtet wurde, mithin die
L. & N. GmbH bei dieser Absprache nur der Herrn N. und nicht durch deren
Geschäftsführer L. vertreten war. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 9.10.2008 haben
die Beklagten nochmals ausdrücklich vorgetragen, die Rechnung vom 19.11.2002 sei auf
Grund der (Verrechnungs)Absprache zwischen Herrn N. und Frau T. H. von der Beklagten
zu 3) an die Schuldnerin gelegt worden.
bb) Die fehlende Bindung der Schuldnerin an diese behauptete
Verrechnungsvereinbarung ergibt sich bereits aus § 181 BGB. Die Beklagte hat zudem
nicht hinreichend dargelegt, dass Herr N. von der Schuldnerin zum Abschluss der
Verrechnungsvereinbarung bevollmächtigt war. Die von den Beklagten zum Beweis der
Verrechnungsvereinbarung und der Vertretungsmacht des Herrn N. hinsichtlich der
Schuldnerin benannte Zeugin C. Sch. war deshalb nicht zu vernehmen.
aaa) Die von der Beklagten behauptete Verrechnungsvereinbarung verstößt gegen §
181 BGB.
Herr N. ist nach der Behauptung der Beklagten zum einen als Geschäftsführer und
mithin gesetzliches Vertretungsorgan der L. & N. GmbH einerseits sowie als
bevollmächtigter Vertreter der Schuldnerin andererseits aufgetreten und habe für diese
beiden Gesellschaften der Verrechnungsvereinbarung zugestimmt. Zwar liegt ein
Verstoß gegen § 181 BGB in einer solchen Konstellation, in der Gläubiger und Dritter von
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Verstoß gegen § 181 BGB in einer solchen Konstellation, in der Gläubiger und Dritter von
derselben Person vertreten werden, dann nicht vor, wenn Forderungen zwischen der L. &
N. GmbH sowie der Schuldnerin weder bestanden haben, noch zu erwarten waren (vgl.
BGH, Urteil vom 27.3.1985, VIII ZR 5/84). Denn dann waren von der Verrechnung nur
Forderungen zwischen der Beklagten und der L. & N. GmbH einerseits und der
Schuldnerin andererseits betroffen und wurden die Verrechnungs- und
Erfüllungsvereinbarungen nur zwischen den Gläubigern und Schuldnern dieser
Forderungen, nicht dagegen zwischen der L. & N. GmbH sowie der Schuldnerin
getroffen. Ein Verstoß gegen § 181 BGB läge auch insoweit nicht vor, als die L. & N.
GmbH sowie die Schuldnerin ihre Zustimmung zu den zwischen den jeweils anderen
Beteiligten geschlossenen Vereinbarungen erteilten. Denn diese Zustimmungen wären
gegenüber Frau H. als Vertreterin der Beklagten zu 3) abgegeben worden. Es käme nicht
ernsthaft in Betracht dass Herr N. sie als Geschäftsführer der L. & N. GmbH gegenüber
sich selbst als Vertreter der Schuldnerin abgegeben hätte.
Jedoch kommt hier in Betracht, dass Forderungen zwischen der L. & N. GmbH und der
Schuldnerin bestehen. Zum einen haben die Beklagten vorgetragen, dass diese beiden
Unternehmen eng verbunden gewesen seien. Zum anderen und vor allem ergibt sich
aus den Lieferscheinen, dass jedenfalls teilweise von der L. & N. GmbH in Erfüllung des
der Schuldnerin von der Beklagten erteilten Auftrages geliefert worden ist.
Die Beklagten haben trotz Hinweises des Senates in der mündlichen Verhandlung vom
26.9.2008 auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Verstoßes gegen § 181 BGB nicht
vorgetragen, dass Herrn N. von der Schuldnerin und der L. & N. GmbH dieses
Insichgeschäft gestattet worden wäre.
bb) Die Beklagten haben zudem und unabhängig davon eine Bevollmächtigung des
Herrn N. für den Abschluss der Verrechnungsvereinbarung durch die Schuldnerin nicht
substantiiert nach Ort, Zeit und handelnden Personen dargelegt.
cc) Die Beklagten haben auch nicht die Voraussetzungen einer Duldungs- oder
Anscheinsvollmacht hinsichtlich des Herrn N. dargelegt. Die Benennung der Zeugin Sch.
zum Beweis dafür, das Herr N. für beide Gesellschaften Vertretungsmacht hatte und er
im Geschäftsverkehr aufgetreten ist, reicht nicht aus.
Die Behauptung der Beklagten, Herr N. habe sämtliche Vertragsverhandlungen für die
Schuldnerin und die N. & L. GmbH geführt, reicht für die Annahme einer entsprechenden
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht bereits nicht aus. Denn der Umfang einer
Duldungsvollmacht ergibt sich daraus, in welchen Geschäften der Geschäftsherr das
Auftreten eines Dritten in seinem Namen geduldet hat. Wegen der Duldung des
Auftretens des Herrn N. für die Schuldnerin beim Abschluss von Lieferverträgen für
Fenster kann der redliche Geschäftsverkehr aber nur darauf vertrauen, dass Herr N.
Vollmacht der Schuldnerin zum Abschluss von Lieferverträgen erteilt worden ist. Er
konnte jedoch deshalb nicht begründet darauf vertrauen, dass Herr N. auch finanzielle
Angelegenheiten für die Schuldnerin verbindlich regeln durfte. Die von den Beklagten
angeführten „Auftragsbestätigungen“ der L. & N. GmbH für das Bauvorhaben E. Straße
1 in C. geben ebenfalls nichts für deren Auffassung her. Dabei handelt es sich lediglich
um Lieferscheine.
Unabhängig davon haben die Beklagten lediglich pauschal und unsubstantiiert in einer
dem Beweis nicht zugänglichen Weise behauptet, Herr N. habe sämtliche
Vertragsverhandlungen für die Schuldnerin geführt. Zutreffend hat das Landgericht
daher auch von der Vernehmung der Zeugin Sch. zur Frage der Vertretungsmacht des
Herrn N. abgesehen.
dd) Der neue Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 9.10.2008 zur
Verrechnungsabrede, nämlich der Aufnahme der Rechnung vom 19.11.2002 (Anlage B
5, Bl. 78 d.A.) in die Buchhaltung der Schuldnerin und zur Berechnung der Vorsteuer
führt zu keinem anderen Ergebnis. Danach ist die Buchhaltung der Schuldnerin insoweit
nicht korrekt und hat die Schuldnerin gegebenenfalls ungerechtfertigt einen
Steuervorteil aus der Rechnung gezogen. Von einer wirksamen
Verrechnungsvereinbarung kann der Senat auch in Würdigung dieser Umstände nicht
ausgehen.
Unabhängig davon wäre dieser neue Vortrag anderenfalls gemäß §§ 530, 296 I ZPO
nicht mehr zuzulassen. Dem Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vom
26.9.2008 lediglich zu den darin erteilten rechtlichen Hinweisen (Darlegungen zur
Vollmachtserteilung durch die Schuldnerin an Herrn N. sowie zur Gestattung eines
Insichgeschäfts und zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht) Schriftsatznachlass gewährt
worden.
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Die – unsubstantiierten – Darlegungen zum Abschluss von Verträgen durch Herrn N. u.a.
für die Schuldnerin lassen allenfalls auf eine von der Schuldnern Herrn N. erteilte
Abschlussvollmacht schließen, nicht jedoch auf eine Vollmacht für eine
Verrechnungsabrede. Herr N. ist in der Klageschrift lediglich als Zeuge für die
Übersendung eines Angebotes der Schuldnerin an die Beklagte zu 3) benannt worden.
f) Die Klageforderung ist auch nicht wegen der von den Beklagten angesprochenen
„Auftragsbestätigungen“ der L. & N. GmbH (Bl. 16/17, 24/25, 29/30 d. A.) zu mindern.
Dabei handelt es sich nicht um Auftragsbestätigungen, sondern Lieferscheine, so dass
diese allenfalls die Lieferung der L. & N. GmbH in Erfüllung der Schuld der Schuldnerin
belegen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 269 III, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat,
noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO).
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