Urteil des OLG Brandenburg vom 27.09.2006

OLG Brandenburg: treu und glauben, fälligkeit, hauptschuld, verjährungsfrist, bürge, angemessene frist, einfache bürgschaft, geldzahlung, bürgschaftsurkunde, bürgschaftserklärung

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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht
12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 216/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 133 BGB, § 157 BGB, § 195
BGB, § 199 Abs 1 Nr 1 BGB, §
242 BGB
Gewährleistungsbürgschaft: Verjährung von Haupt- und
Bürgschaftsansprüchen nach der Änderung des
Verjährungsrechtes
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.09.2006 verkündete Urteil der 1.
Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 17/06, wird
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 360,00 € als unzulässig verworfen und im Übrigen
zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf
Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin, die früher unter “Stadtwerke … GmbH” firmierte, nimmt die Beklagte aus
einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die unbefristete
Bürgschaft bezieht sich auf Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus dem
Bauvorhaben “Errichtung einer Abfallsortieranlage auf der Deponie S.” gegen die Bau .
GmbH, über deren Vermögen am 01.12.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist
(im Folgenden: Gemeinschuldnerin). In dem Werkvertrag der Klägerin mit der
Gemeinschuldnerin ist die Geltung der VOB/B vereinbart. Die im Januar 2006 anhängig
gemachte Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft begründet die Klägerin
mit Mängeln der Werkleistung aus drei Teilkomplexen. Wegen der Einzelheiten wird auf
die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs.
1 Nr. 1 ZPO).
In einem vorangegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt (Oder), Az. 11 O
540/98, hatte zunächst die Gemeinschuldnerin, später Rechtsanwalt R. in seiner
Eigenschaft als Insolvenzverwalter über deren Vermögen, die hiesige Klägerin auf
Zahlung restlichen Werklohns für das Bauvorhaben in Höhe von insgesamt 841.161,73 €
in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.08.2003
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe nur ein restlicher
Vergütungsanspruch in Höhe von 9.367,39 € zu, der aber infolge der von der hiesigen
Klägerin erklärten Hilfsaufrechnung mit einem Mangelbeseitigungsaufwand bezüglich der
Mangelposition “Risse in Bodenplatte Annahmehalle” in Höhe eines erststelligen
Teilbetrages erloschen sei. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen T. stehe
fest, dass die Bodenplatten der Annahme- und Sortierhallen rissgeschädigt und damit
mangelhaft seien; die Mängelbeseitigungskosten seien entsprechend den
unwidersprochenen Feststellungen des Sachverständigen mit 98.110,00 DM zu beziffern.
Die hiergegen gerichtete Berufung des damaligen Klägers ist mit am 11.03.2004
verkündetem Urteil des Senats, Az.: 12 U 146/03, teilweise verworfen und im Übrigen
zurückgewiesen worden.
Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil zwar ein wirksamer
Vertrag über eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorliege, der
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Vertrag über eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorliege, der
Bürgschaftsanspruch aber im Wesentlichen verjährt sei.
In Bezug auf den 1. Teilkomplex, der Bodenplatten der Annahme- und Sortierhallen
betrifft, sei zwar der Sicherungsfall eingetreten und die Einrede der Verjährung greife
bezüglich der Hauptschuld nicht durch, da die Klägerin die Mängel in unverjährter Zeit
angezeigt habe; die Bürgschaft habe auch der Sicherung verjährter
Gewährleistungsansprüche gedient. Der Bürgschaftsanspruch selbst sei aber verjährt.
Die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 195 BGB n.F. geltende dreijährige
Verjährungsfrist sei am 01.01.2002 in Lauf gesetzt worden, weil die Hauptschuld
unstreitig im Jahr 1999 fällig geworden sei. Voraussetzung für den Beginn der
Verjährungsfrist sei allein die Fälligkeit der Hauptschuld, nicht aber die Inanspruchnahme
des Bürgen.
Ob hinsichtlich des 2. Teilkomplexes betreffend Mängelbeseitigungskosten entsprechend
der Mängelliste auf S. 4 der Klageschrift die Hauptschuld verjährt sei, könne
dahinstehen, da jedenfalls der Bürgschaftsanspruch verjährt sei. Bezüglich der
Positionen 1 - 20 und 25 dieser Mängelliste sei die Gewährleistungsfrist
vereinbarungsgemäß am 28.02.2004 abgelaufen, hinsichtlich der Positionen 21 - 24
spätestens Ende Juni 2004. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf das
Anlagenkonvolut K 5 pauschal behauptet habe, die Mängel in unverjährter Zeit
angezeigt zu haben, sei sie ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.
Hinsichtlich der Positionen 1 - 20 sei Verjährung am 31.12.2004 eingetreten und in
Bezug auf die Positionen 21 - 24 am 31.12.2005. Nur bezüglich der Position 25 sei die
Verjährung des Bürgschaftsanspruchs durch Klageerhebung rechtzeitig gehemmt
worden; insoweit greife aber die Einrede der Verjährung der Hauptschuld durch.
In Bezug auf den 3. Teilkomplex betreffend die dem Protokoll über die
Gewährleistungsabnahme vom 24.02.2004 beigefügte Mängelliste (Anl. K 6) sei mit
Ausnahme der Mängellistenpositionen 7.2 und 12 von einer Fälligkeit der Hauptschuld
jedenfalls vor dem 31.12.2001 auszugehen. Die am 01.01.2002 in Lauf gesetzte
dreijährige Regelverjährung sei am 31.12.2005 abgelaufen. In Bezug auf die Positionen
7.2 und 12 habe die Klägerin die Höhe der geltend gemachten
Mängelbeseitigungskosten nicht hinreichend dargelegt.
Gegen das der Klägerin am 29.09.2006 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 17.10.2006
beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene Berufung, die sie nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 29.12.2006
eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter, mit Ausnahme eines
Teilbetrages des 1. Teilkomplexes i.H.v. 9.367,39 €, weil die Forderung insoweit bereits
durch die Hilfsaufrechnung im Vorprozess erloschen ist. Sie hält es für rechtsfehlerhaft,
für den Verjährungsbeginn nur auf die Fälligkeit der Hauptforderung abzustellen und ist
der Auffassung, dass die gemäß § 199 Abs. 1 BGB maßgebliche Anspruchsentstehung
Fälligkeit voraussetzt. Nach altem Recht sei für die Fälligkeit der Bürgschaft nach
allgemeiner Ansicht die Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich gewesen; die auf drei
Jahre verkürzte Verjährungsfrist spreche - erst recht bei einer Bürgschaft auf erstes
Anfordern - ebenfalls für das zusätzliche Erfordernis der Inanspruchnahme des Bürgen.
Im Streitfall setze der Bürgschaftsvertrag zudem eine schriftliche Erklärung des
Gläubigers voraus, ohne die der Bürge nicht zahlen müsse. Dieser konkreten
Fälligkeitsvereinbarung habe die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 16.12.2004
entsprochen. In Bezug auf den 3. Teilkomplex habe das Landgericht zudem übersehen,
dass eine Bürgschaftsforderung als Zahlungsforderung erst verjähren könne, wenn der
Gewährleistungsanspruch sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Die den 3.
Teilkomplex betreffenden Mängel sowie Pos. 25 des 2. Teilkomplexes seien erst im Jahr
2004 gerügt und anschließend beseitigt worden.
Hinsichtlich des 2. Teilkomplexes rügt die Klägerin ferner, das Landgericht habe sich
nicht ausreichend mit ihrem Sachvortrag auseinandergesetzt, demzufolge die Mängel in
unverjährter Zeit angezeigt worden seien. Die aus der Aufstellung in der Klageschrift
ersichtlichen Positionen 1, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23 seien in der
Berufungsbegründung näher bezeichneten Monierungsschreiben zuzuordnen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie in Abänderung des Urteils des Landgerichts
Frankfurt (Oder) 106.883,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
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Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag,
insbesondere zu Voraussetzungen und Beginn der Verjährung von
Bürgschaftsansprüchen.
II.
1. Die Berufung der Klägerin ist überwiegend zulässig, insbesondere fristgerecht
eingelegt und begründet worden, §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO. Allerdings genügt die
Berufungsbegründung hinsichtlich eines geringfügigen Anteils der Klageforderung nicht
den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. In Bezug auf den 3. Teilkomplex hat das
Landgericht die Klage hinsichtlich der Positionen 7.2 und 12 aus der dem Protokoll über
die Gewährleistungsabnahme vom 24.02.2004 beigefügten Mängelliste (Anl. K 6) mit der
Begründung abgewiesen, die Mängelbeseitigungskosten seien nicht hinreichend
nachvollziehbar dargelegt. Das greift die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht an
und setzt sich deshalb insoweit nicht mit den tragenden Urteilsgründen auseinander.
Hinsichtlich der unter Pos. 7.2 und 12 der vorbezeichneten Mängelliste genannten
Mängel macht die Klägerin Kosten in Höhe von 250,00 € und 110,00 € geltend; in diesem
Umfang ist die Berufung bereits unzulässig.
2. Soweit die Berufung zulässig ist, bleibt sie in der Sache ohne Erfolg. Vertragliche
Zahlungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB sind, sofern sie
hinreichend dargetan sind, verjährt.
Die Klägerin stützt die Klageforderung auf die Gewährleistungsbürgschaft vom
10.03.1999, die nach näherer Maßgabe dieser Erklärung auf erstes Anfordern zahlbar ist.
Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dazu dienen, dem Gläubiger sofort liquide
Mittel zuzuführen. Dieser Zweck lässt sich nur erreichen, wenn alle Streitfragen
tatsächlicher und rechtlicher Art, welche die Begründetheit der Hauptforderung
betreffen, in den Rückforderungsprozess verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise
klar auf der Hand liegt, dass der Gläubiger schon formal nicht berechtigt ist. Das ist der
Fall, wenn zumindest liquide beweisbar ist, dass der materielle Bürgschaftsfall nicht
eingetreten ist. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs ist auf die Fälle zu beschränken, in
denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung für jedermann klar
erkennbar ist. Alle Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind
nicht im Erstprozess, sondern im Rückforderungsprozess auszutragen (BGH NJW 2002,
1493; NJW 1984, 380; Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., Einf. v. § 765 Rn. 14 b).
1. Teilkomplex
Die dem 1. Teilkomplex zugrunde liegenden Forderungen sind
Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an den Bodenplatten der Annahme- und
Sortierhallen, die bereits Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Landgericht Frankfurt
(Oder), Az. 11 O 450/98, waren. Insoweit ist in Bezug auf die im Berufungsrechtszug
noch verfolgte Forderung der Sicherungsfall eingetreten.
Ein Gläubiger darf den Bürgschaftsbetrag grundsätzlich nur anfordern, wenn die
gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der von den Werkvertragsparteien
vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist. Unter welchen
Umständen ein Bürgschaftsgläubiger im Verhältnis zum Auftragnehmer eines
Werkvertrages als Sicherungsgeber berechtigt ist, eine Gewährleistungsbürgschaft
geltend zu machen, richtet sich nach der Sicherungsvereinbarung im Werkvertrag. Fehlt
eine ausdrückliche Regelung des Sicherungsfalls, dann ist sie im Wege ergänzender
Auslegung zu ermitteln (BGH BauR 2001, 109). Gewährleistungsbürgschaften sind in der
Regel dahingehend auszulegen, dass bei auf Geldzahlung gerichteten Sicherheiten nur
geldwerte Ansprüche abgesichert werden sollen (OLG Köln BauR 2006, 719 m.w.N.). So
liegt der Fall auch hier; eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den
Sicherungsfall fehlt. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde soll die Beklagte “nur auf
Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden” können. Der Sicherungsfall konnte
daher erst eintreten, wenn im Gewährleistungsstadium der auf Geldzahlung gerichtete
Mängelanspruch entstanden war (BGH NJW 2001; 3629; OLG Köln, BauR 2006, 719;
Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 9 m.w.N.). Die
Verwertung einer Sicherheit, auch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ist deshalb in
der Regel unzulässig, solange nicht eine vom Auftraggeber gesetzte angemessene Frist
zur Mängelbeseitigung abgelaufen ist (BGH BauR 2001, 109; Ingenstau/Korbion a.a.O.;
Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 519).
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In Bezug auf den 1. Teilkomplex ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin
die Mängel bereits im Jahr 1999 gegenüber der Gemeinschuldnerin schriftlich angezeigt
hat. Da diese eine Nachbesserungsverpflichtung bestritt, sind auf Geldzahlung
gerichtete Gewährleistungsansprüche der Klägerin, gerichtet auf Erstattung der
bezifferten Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, in diesem Jahr fällig
geworden. Das zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel.
Die von der Beklagten in Bezug auf die Hauptschuld des 1. Teilkomplexes erhobene
Einrede der Verjährung greift nicht durch. Mit dieser Einrede könnte sie im vorliegenden
Erstprozess nur dann Erfolg haben, wenn für jedermann klar erkennbar wäre, dass
insoweit Verjährung eingetreten ist und die Bürgschaftserklärung verjährte
Zahlungsansprüche nicht deckt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Ob die noch streitgegenständliche Hauptschuld, nämlich ein Kostenerstattungsanspruch
in Höhe von 40.795,46 € aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, bereits mit Ablauf des 28.02.2004
verjährt ist, oder die Verjährung infolge eines im Vorprozess abgegebenen
Anerkenntnisses i.S.v. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut begann, kann dahinstehen.
Jedenfalls ist im Erstprozess davon auszugehen, dass auch verjährte Ansprüche von der
Gewährleistungsbürgschaft erfasst sind. In Übereinstimmung mit dem Landgericht, das
insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.01.1993 (NJW 1993,
1132, Az. VII ZR 221/91) Bezug genommen hat, ist anzunehmen, dass die Bürgschaft im
Streitfall auch der Sicherung verjährter Gewährleistungsansprüche diente, da die
Klägerin die Mängel des ersten Teilkomplexes - was unstreitig ist - gegenüber der
Gemeinschuldnerin bzw. dem Insolvenzverwalter in unverjährter Zeit angezeigt hat. Die
Reichweite der Sicherungsvereinbarung ist im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 137
BGB der im Bauvertrag hierzu getroffenen Regelungen sowie der Bürgschaftserklärung
selbst zu ermitteln. Obgleich dies anhand der vorliegenden Unterlagen, insbesondere
des Bestellvertrages vom 15.06.1998 möglich ist, hat das Landgericht zu Recht
ausgeführt, dass diese Frage nicht im vorliegenden Erstprozess zu klären ist. Es handelt
sich nämlich um eine Streitfrage, deren Beantwortung sich - jedenfalls im Sinne der
Beklagten - nicht ohne weiteres ergibt.
Die Beklagte kann nicht liquide nachweisen, dass sich ihre Haftung nicht auch auf
verjährte Ansprüche erstreckt. Übernimmt der Gewährleistungsbürge die Verpflichtung,
den Auftraggeber auch wegen solcher Ansprüche zu sichern, die dieser wegen der
eingetretenen Verjährung nicht gegen den Auftragnehmer durchsetzen kann, so kann er
sich regelmäßig nicht auf die an sich nach § 768 BGB zulässige Einrede berufen, der
Gewährleistungsanspruch sei verjährt. Der Auftraggeber darf eine Sicherheit auch dann
zurückhalten und verwerten, wenn zu dem Zeitpunkt, in dem die Sicherheit
vereinbarungsgemäß herauszugeben ist, die Gewährleistungsansprüche verjährt und
damit nicht mehr durchsetzbar sind. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Auftraggeber
die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit
gerügt hat. Ergibt die Auslegung des Bürgschaftsvertrages, dass der Bürge in
demselben Umfang haften will, in dem der Gläubiger nach seinen Vereinbarungen mit
dem Hauptschuldner gesichert sein soll, so ist es auch dem Bürgen verwehrt,
Verjährung der Hauptforderung einzuwenden (BGH NJW 1993, 1131 und 1132).
Im Streitfall haben die Parteien des Bestellvertrages vom 05.06.1998 unter Ziff. 5 e)
vereinbart, dass die Sicherheitsleistung “für die Dauer der Gewährleistungsverpflichtung
einbehalten” wird. Das entspricht der Regelung in § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B in der damals
geltenden Fassung, der zufolge der Auftraggeber einen nicht verwertete Sicherheit
spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben hat.
Nach Satz 2 dieser Vorschrift darf der Auftraggeber aber einen entsprechenden Teil der
Sicherheit zurückhalten, soweit zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die den 1. Teilkomplex
betreffenden Mängel in unverjährter Zeit gerügt hat. Es steht der Zurückhaltung und
Verwertung der Sicherheit deshalb nicht entgegen, dass die gesicherten
Gewährleistungsansprüche verjährt sind. Da in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich auf
den Bestellvertrag verwiesen wird, kann auch die Beklagte - jedenfalls im Erstprozess -
nicht mit Erfolg Verjährung der Hauptschuld einwenden.
Es kommt demnach für die Forderung aus dem 1. Teilkomplex darauf an, ob der
Bürgschaftsanspruch selbst verjährt ist. Da diese Frage nicht die gesicherte
Hauptforderung betrifft, ergeben sich aus dem Umstand, dass die Klägerin aus einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgeht, insoweit keine Einschränkungen des
Prüfungsumfangs. Während nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage für
Bürgschaftsansprüche die 30-jährige Verjährungsfrist aus § 195 BGB a.F. galt, ist nach
neuer Fassung der Vorschrift die 3-jährige Regelverjährung maßgebend, die gemäß Art.
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neuer Fassung der Vorschrift die 3-jährige Regelverjährung maßgebend, die gemäß Art.
229 § 6 Abs. 4 EGBGB erst vom 01.01.2002 an berechnet wird. Aufgrund der
signifikanten Verkürzung der Verjährungsfrist ist die Frage des Verjährungsbeginns bei
Bürgschaftsforderungen relevant geworden.
Sowohl § 199 Abs. 1 BGB n.F. als auch § 198 BGB a.F. knüpfen den Beginn der
Verjährung an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung. Voraussetzung für die
Entstehung des Anspruchs ist regelmäßig dessen Fälligkeit (Palandt-Heinrichs, a.a.O., §
199 Rn. 3). Ob Bürgschaftsansprüche bereits mit Fälligkeit des Hauptanspruchs oder
erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen entstehen, ist streitig und bisher nicht
abschließend höchstrichterlich entschieden (zum Streitstand: OLG Köln, Urteil v.
14.12.2005, BauR 2006, 719). Der Bundesgerichtshof hat sich hierzu im Hinblick auf
Verjährungsfragen bisher nicht geäußert. Während aus Entscheidungen des IX.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.10.1984 (NJW 1985, 45, 47), des III.
Zivilsenats vom 10.11.1988 (NJW 1989, 1284) und des XI. Zivilsenats vom 25.09.1990
(NJW 1991, 100) gefolgert wird, dass die Bürgschaftsschuld erst mit Inanspruchnahme
des Bürgen fällig wird, ist nach einer Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 18.12.2003
(NJW-RR 2004, 1190) mit der Fälligstellung eines Darlehens auch die Bürgschaftsschuld
fällig geworden.
Wenn die Bürgschaftsschuld betreffend den 1. Teilkomplex im Zeitpunkt des Eintritts der
Fälligkeit der auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsansprüche, mithin im Jahr
1999, i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB “entstanden” ist, ist sie gemäß § 195 BGB i.V.m. Art.
229 § 6 Abs. 4 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt; für eine Hemmung der
Verjährung durch Klageerhebung gemäß § 204 Nr. 1 BGB im Januar 2006 wäre in diesem
Fall kein Raum gewesen. Wenn die Einstandspflicht des Bürgen aus § 765 Abs. 1 BGB
demgegenüber erst entsteht, wenn er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird,
wäre die (Teil-)Forderung noch nicht verjährt, weil die Beklagte unstreitig erst mit
Schreiben vom 16.12.2004 zur Zahlung aufgefordert worden ist.
Der Senat folgt der Ansicht, derzufolge Bürgschaftsansprüche mit der Fälligkeit des
Hauptanspruchs entstehen (ebenso: KG, Urteil v. 26.01.2007, 6 U 128/06; Palandt-
Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 3; Habersack in: MüKo, 4. Aufl., § 765 BGB Rn. 82;
Schmitz/Vogel, Die Sicherung von bauvertraglichen Ansprüchen durch Bürgschaft nach
der Schuldrechtsreform, ZfIR 2002, 509, 519; Hohmann, Verjährung und
Kreditsicherung, WM 2004, 757, 760; Lubojanski, IBR 2004, 420; a.A. Joussen in:
Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Nr. 4 VOB/B Rn. 103; Gay, Der Beginn der
Verjährungsfrist bei Bürgschaftsforderungen, NJW 2005, 2585; Thode, Anm. zu OLG Köln,
a.a.O., in: WuB I E 4.-3.06).
Die nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgebliche Entstehung eines Anspruchs kann nicht
ohne weiteres mit dessen Fälligkeit gleichgesetzt werden (vgl. BGH NJW 2006, 2773).
Eine Forderung ist im allgemeinen entstanden, wenn der vom Gesetz zu ihrer
Entstehung verlangte Tatbestand verwirklicht ist, auch wenn der Gläubiger die Leistung
in diesem Zeitpunkt noch nicht verlangen kann, also die Fälligkeit der Forderung
hinausgeschoben ist (BGH NJW 2001, 1724; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 17 Rn. 12). Die Einstandspflicht des Bürgen gemäß
§ 765 Abs. 1 BGB setzt eine wirksame Verbürgung sowie den Eintritt des
Bürgschaftsfalls, d.h. regelmäßig Fälligkeit der Hauptschuld, voraus. Sobald die
Hauptschuld fällig ist, kann der Bürge in Anspruch genommen werden. Dass dieser erst
leisten muss, wenn er von seiner Inanspruchnahme Kenntnis erlangt, liegt in der Natur
der Sache. Der Bürge ist regelmäßig weder verpflichtet noch in der Lage, von sich aus
tätig zu werden, da er als nicht am Hauptschuldverhältnis Beteiligter keine Kenntnis
davon hat, ob und ggf. in welchem Umfang die gesicherte Schuld besteht. Das
rechtfertigt es indessen nicht, die damit notwendige Verlautbarung gegenüber dem
Bürgen als konstitutives Merkmal der Anspruchsentstehung anzusehen. Dem stehen
auch die Urteile des Bundesgerichtshofs (BGHZ 92, 295, 300; NJW 1989, 1284; NJW
1991, 100) nicht notwendig entgegen, weil es in diesen Entscheidungen nicht um den
Verjährungsbeginn, sondern darum ging, ob auf Mittel des Bürgen zurückgegriffen
werden durfte, bevor er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Der
Bürgschaftsanspruch selbst ist von einer Willenserklärung des Gläubigers als
Berechtigtem gegenüber dem Bürgen nicht abhängig. Das ergibt sich bereits aus dem
Gesetz, das in § 765 BGB das Erfordernis einer Inanspruchnahme des Bürgen bzw. eines
hierauf gerichteten Verlangens des Gläubigers nicht statuiert.
Es wird allerdings allgemein als unzweckmäßig und ungerecht angesehen, den Lauf der
Verjährungsfristen bereits beginnen zu lassen, bevor der Gläubiger vom Schuldner die
Leistung verlangen und mit Aussicht auf Erfolg einklagen kann; deshalb soll mit dem
“entstandenen” Anspruch der “fällige” Anspruch gemeint sein, der geltend gemacht
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“entstandenen” Anspruch der “fällige” Anspruch gemeint sein, der geltend gemacht
werden kann (Larenz/Wolf a.a.O. m.w.N.). Das führt im Streitfall indessen nicht zu einer
anderen Beurteilung. “Fälligkeit” bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger
die Leistung verlangen kann (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 271 Rn. 1). Sobald die
Hauptschuld fällig ist, kann der Gläubiger den für diese Verbindlichkeit
selbstschuldnerisch einstehenden Bürgen in Anspruch nehmen und ohne vorhergehende
Zahlungsaufforderung sofort Klage erheben.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung lässt sich der Bürgschaftsurkunde
im Streitfall keine weitere, vertraglich vereinbarte Fälligkeitsvoraussetzung entnehmen;
insbesondere ist eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs nicht als
fälligkeitsbegründend vereinbart worden.
Die eigentliche Bürgschaftserklärung i.S.v. § 766 BGB ist im ersten Absatz der Urkunde
enthalten und enthält keinerlei Hinweis darauf, dass das Entstehen des
Bürgschaftsanspruchs von einer Erklärung des Gläubigers abhängig wäre. Der
Sachverhalt liegt insoweit anders als in dem vom OLG München (IBR 2006, 555)
entschiedenen Fall, in dem bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft die Formulierung,
der Bürge habe “nach Aufforderung (…) Zahlung zu leisten” als echte
Tatbestandsvoraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit gewertet worden ist. Die von der
Klägerin in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Textpassagen beziehen sich
ausschließlich auf die sich anschließenden Ausführungen zu der Frage, unter welchen
Bedingungen die Bürgschaft auf erstes Anfordern zahlbar ist, nämlich “wenn Sie uns
schriftlich bestätigen, dass Ihre Forderungen (…) fällig sind (…)”.
Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern setzt bereits begrifflich eine Erklärung des
Gläubigers voraus. Die Zahlungsaufforderung zur Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf
erstes Anfordern ist formalisiert. Der Berechtigte hat sie so abzugeben, wie dies in der
Bürgschaftsurkunde festgelegt ist (Palandt-Sprau, a.a.O., Einf. v. § 765 Rn. 14 a). Fehlt
es an dieser formalisierten Zahlungsaufforderung, so liegt eine wirksame
Inanspruchnahme nicht vor und der Bürge ist zur Zahlung aufgrund der Bürgschaft auf
erstes Anfordern nicht verpflichtet (BGH NJW 1996, 1673 zur Garantie auf erstes
Anfordern). Es handelt sich dabei aber nicht um eine zusätzliche Fälligkeits- bzw.
Entstehensvoraussetzung für den Bürgschaftsanspruch. Das erste Anfordern
kennzeichnet nur den Inhalt der Bürgenverpflichtung, nämlich auf erstes Anfordern
zahlen zu müssen (Quack, Der Eintritt des Sicherungsfalles bei den Bausicherheiten
nach § 17 VOB und ähnlichen Gestaltungen, BauR 1997, 754, 755). Es stellt die
Geltendmachung der Forderung selbst dar, bei deren Vorliegen der Bürge die
Bürgschaftsschuld regelmäßig ohne Rücksicht auf die materielle Berechtigung des
Gläubigers begleichen muss. Die Zahlungsverpflichtung des Bürgen in Bezug auf die
grundlegende, “einfache” selbstschuldnerische Bürgschaft bleibt hiervon aber
unberührt.
Dass die Parteien des Bürgschaftsvertrages diesen im Streitfall nur auf eine Bürgschaft
auf erstes Anfordern beschränkt verstanden hätten, lässt sich dem Wortlaut der
Bürgschaftserklärung vom 10.03.1999 nicht entnehmen und ist auch sonst nicht
naheliegend, da es sich bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegenüber einer
“einfachen” Bürgschaft nur um eine den Gläubiger privilegierende Form handelt. Ihre
Eigenart erschöpft sich darin, dass der Bürge verspricht, von Fällen des
Rechtsmissbrauchs abgesehen, zunächst keine Einwände gegen die Anforderung der
Bürgschaftssumme zu erheben (BGH BauR 2001, 109). Die Aufspaltung der Bürgschaft
in die grundlegende “einfache” Bürgschaft, die mit Fälligkeit der Hauptschuld fällig wird,
und in eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, deren Fälligkeit zusätzlich von der
Inanspruchnahme des Bürgen abhängt, wird diesem Verhältnis nicht gerecht. Es würde
auch einen sachlich nicht gerechtfertigten Wertungswiderspruch darstellen, wenn der
Gläubiger es in der Hand hätte, sich den besonders effektiven und den Bürgen in seinen
Verteidigungsmöglichkeiten erheblich einschränkenden Anspruch aus der Bürgschaft auf
erstes Anfordern noch über die Verjährung der “einfachen” Bürgschaft hinaus zu
erhalten. Soweit gerade die Rechtslage bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern als
Beleg für die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme des Bürgen für die Fälligkeit der
Bürgschaft gewertet wird (Gay a.a.O.), überzeugt die Argumentation nicht, weil damit
von der privilegierten Form der Bürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern
Rückschlüsse auf die Grundform gezogen werden.
Die hier vertretene Auffassung kann allerdings zu dem Ergebnis führen, dass der
Bürgschaftsanspruch vor dem gesicherten Anspruch verjährt. Im Zusammenhang mit
Verjährungsfragen auftretende Unzuträglichkeiten sind aber nicht über eine Statuierung
begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses zu lösen, für die eine unmittelbare
Begründung nicht gefunden werden kann (BGH NJW-RR 2005, 1683).
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Die gesetzliche Regelung der Verjährung erweist sich auch in Bezug auf
Bürgschaftsansprüche nicht als lückenhaft. Auch in Fällen, in denen die Verjährungsfrist
der gesicherten Schuld über die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren
hinausgeht, hat der Gläubiger einer Bürgschaftsforderung ausreichend Gelegenheit,
seinen Anspruch gegen den Bürgen (überhaupt) geltend zu machen, weil es ihm
unbenommen ist, innerhalb der ab dem 01.01.2002 geltenden Regelverjährungsfrist
verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Der Zeitpunkt des
Verjährungsbeginns ist für den Gläubiger auch dann ohne weiteres erkennbar, wenn die
Bürgschaftsforderung mit Fälligkeit der Hauptschuld i.S.v. § 198 BGB “entsteht”, weil er
zugleich Gläubiger der Hauptschuld ist und sich deshalb über ihren Bestand Kenntnis
verschaffen kann. Die Neugestaltung der Verjährungsregelung, die u.a. für Ansprüche
aus Bürgschaftsverträgen mit einer signifikanten Verkürzung der Verjährungsfrist
verbunden ist, enthält deshalb keine verdeckte Regelungslücke, die im Wege
ergänzender Auslegung geschlossen werden müsste oder könnte. Im
Gesetzgebungsverfahren ist, wie sich aus der Beschlussempfehlung des
Rechtsausschusses vom 09.10.2001 (BT-Drucks. 13/7052, S. 206 zu Nr. 55) ergibt, die
Möglichkeit von Unzuträglichkeiten erörtert worden. Um zu verhindern, dass die
Regelverjährung für Bürgschaftsforderungen ablaufen kann, bevor die Voraussetzungen
für die Inanspruchnahme des Bürgen vorliegen, ist etwa die Regelung in § 771 S. 2 BGB
n.F. aufgenommen worden. Die im Streitfall relevante Fragestellung unterscheidet sich
davon aber insoweit grundsätzlich, als sie eine Inanspruchnahme des Bürgen nicht von
vornherein unmöglich macht.
Soweit darauf hingewiesen wird, dass der spätere Zeitpunkt der Inanspruchnahme auch
im Interesse des Bürgen liege, weil er sonst möglicherweise nur deshalb in Anspruch
genommen werde, um eine drohende Verjährung zu verhindern, womit sich sein
Haftungsrisiko erhöhe (Thode, a.a.O.), rechtfertigt dies auch keine ergänzende
Auslegung von Gewährleistungsbürgschaften gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend,
dass die Fälligkeit erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen eintreten soll (angedeutet
in KG, Urteil v. 26.01.2007, 6 U 128/06).
Das in Rechtsprechung und Lehre entwickelte Institut der ergänzenden
Vertragsauslegung dient dazu, den von den Parteien bei ihren Absprachen entwickelten
und einverständlich festgelegten Regelungsplan für solche Lücken zu ergänzen, für die
ein Regelungsbedarf besteht, den die Parteien zwar nicht erkannt haben, dem sie aber
genügt hätten, wenn ihnen die Regelungsbedürftigkeit bekannt gewesen wäre (BGH NJW-
RR 1999, 923). Insoweit fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit sowohl des
Bürgschaftsvertrages als auch der mittelbar zu berücksichtigenden Sicherungsabrede
im Bauvertrag. Eine Regelungslücke liegt nur dann vor, wenn der Vertrag einen
offengebliebenen regelungsbedürftigen Punkt enthält, dessen Ergänzung zwingend und
selbstverständlich geboten ist, um einen offenbaren Widerspruch zwischen der
tatsächlich entstandenen Lage und dem vertraglich Vereinbarten zu beseitigen.
Entscheidend ist, dass ohne die gebotene Vervollständigung eine angemessene,
interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (Staudinger-Roth, BGB, § 157 Rn. 15).
Danach kann eine Regelungslücke auch nach Vertragsschluss entstehen, etwa weil die
tatsächliche Entwicklung anders verläuft als von den Parteien vorhergesehen. Die hier
allein in Betracht kommende Änderung der Rechtslage ist jedoch dem Vertragswillen
entzogen und begründet auch dann keine Lücke in der vertraglichen Regelung, wenn die
möglichen Auswirkungen als sachwidrig empfunden werden, zumal dem
Bürgschaftsgläubiger, wie ausgeführt, für die Ergreifung verjährungshemmender
Maßnahmen die dreijährige Regelverjährungsfrist zur Verfügung steht. Andernfalls
könnte die auch für (Gewährleistungs-)Bürgschaftsansprüche geltende gesetzliche
Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) immer dann im Wege der
ergänzenden Vertragsauslegung für nicht anwendbar erklärt werden, wenn sie relevant
würde. Eine Regelungslücke kann nicht daraus abgeleitet werden, dass eine Regelung
sich als unbillig erweist (Staudinger-Roth, a.a.O., § 137 Rn. 19; Palandt-Heinrichs, a.a.O.,
§ 157 Rn. 2).
Ungeachtet dessen wird der Bürge zwar regelmäßig kein Interesse daran haben, nur aus
Gründen der Verjährungsunterbrechung frühzeitig in Anspruch genommen zu werden.
Grundlage für eine etwaige Ergänzung des Vertragsinhalts im Wege der Auslegung ist
aber der hypothetische Parteiwille. Danach ist maßgebend, was die Parteien bei
angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche
Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten,
wobei die im Vertrag selbst enthaltenen Regelungen und Wertungen Ausgangspunkt der
Vertragsergänzung sind (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 157 Rn. 7). Es besteht aber keine
Veranlassung zu der Annahme, dass der Bürge bei Abwägung der beiderseitigen
Interessen eine Vereinbarung geschlossen hätte, in der der Gläubiger den Beginn der
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Interessen eine Vereinbarung geschlossen hätte, in der der Gläubiger den Beginn der
Verjährungsfrist einseitig bestimmen kann. Eine Inanspruchnahme nur aus Gründen der
Anspruchssicherung kann der Bürge zudem dadurch verhindern, dass er für einen
gewissen Zeitraum auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.
Der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung ist auch nicht unter dem
Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) die Wirksamkeit zu
versagen. Auch wenn die Klägerin sich auf rechtsmissbräuchliches Verhalten der
Beklagten nicht beruft, muss jedenfalls in Überleitungsfällen in Erwägung gezogen
werden, ob der in Anspruch genommene Bürge sich ohne Verstoß gegen Treu und
Glauben auf Verjährung des Bürgschaftsanspruchs berufen kann. Als Ansatzpunkt für
den Vorwurf treuwidrigen, weil widersprüchlichen Verhaltens kommt die auch für die
Bürgenhaftung relevante Sicherungsabrede in Betracht. Mit Rücksicht auf den Zweck der
Verjährungsregelung sind an den Einwand unzulässiger Rechtsausübung aber strenge
Anforderungen zu stellen, so dass dieser nur gegenüber einem groben Verstoß gegen
Treu und Glauben durchgreifen kann (BGH NJW-RR 2005, 1683; NJW 1996, 1895). Ein
derartiger grober Verstoß kann der Beklagten indessen nicht vorgeworfen werden, da die
Unterbrechung des Gleichlaufs von gesicherter Schuld und Bürgschaft in erster Linie auf
die geänderte Rechtslage zurückzuführen ist. Der Umstand, dass es als unbefriedigend
empfunden wird, wenn eine Bürgschaftsforderung vor der gesicherten Hauptforderung
verjähren kann, etwa weil dem Gläubiger die mit Wirkung vom 01.01.2002 geltende
Rechtslage nicht bewusst war, rechtfertigt nicht die Annahme treuwidrigen Verhaltens
des Bürgen, der sich auf die geänderte Rechtlage einstellt. Die im Zusammenhang mit
der verkürzten Verjährungsfrist für Bürgschaftsforderungen entstehenden Probleme sind
in der Literatur frühzeitig erörtert worden (vgl. Schmitz/Vogel a.a.O.); Anhaltspunkte
dafür, dass die Beklagte die Klägerin davon abgehalten hätte, vor Ablauf der
Regelverjährung aus der Bürgschaft vorzugehen, sind weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.
2. Teilkomplex
In Bezug auf den 2. Teilkomplex ist der Eintritt des Sicherungsfalls, der die Klägerin zur
Inanspruchnahme der Bürgschaft berechtigt, nur zum Teil dargetan. Wie ausgeführt,
setzt die wirksame Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft voraus, dass die
Klägerin die Entstehung von auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen behauptet.
Der berechtigte Gläubiger muss im Prozess hierzu darlegen, was als Voraussetzung der
Zahlung auf erstes Anfordern vereinbart worden ist. Dazu gehört bei einer
Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern auch eine konkrete Mängelrüge
(Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1260; OLG München BauR 1995, 401). Die
Klägerin hätte deshalb angesichts des Bestreitens für jede Mangelposition
Mangelbeseitigungsschreiben vorlegen müssen. Bestreitet der Bürge den Eintritt des
Sicherungsfalls, so handelt es sich nicht um eine Einwendung i.S.d. §§ 768 ff BGB, die im
Rückforderungsprozess geprüft werden müsste, sondern um zulässiges Bestreiten der
Anspruchsvoraussetzungen des Bürgschaftsanspruchs selbst. Für die Beurteilung, ob
der Sicherungsfall eingetreten ist, ist es auch ohne Bedeutung, dass im Streitfall eine
Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist (BGH BauR 2001, 109).
In erster Instanz hat die Klägerin für ihre Behauptung, die Beseitigung der dem 2.
Teilkomplex zuzuordnenden Mängel gefordert zu haben, pauschal auf das
Anlagenkonvolut K 5 verwiesen. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegung der
Anspruchsvoraussetzungen nicht hinreichend nachgekommen. Das Landgericht hat zu
Recht ausgeführt, dass es nicht Sache des Gerichts und des Prozessgegners ist, sich
aus dem - 35 Seiten umfassenden - Konvolut die zu den einzelnen Mängelpositionen
passenden Schreiben herauszusuchen. Eine einfache Zuordnung der Mängelpositionen
zu Mängelbeseitigungsschreiben ist nicht möglich, zumal sich in der Anlage K 5 auch
Schreiben finden, die keinen Zusammenhang mit dem 2. Teilkomplex erkennen lassen
und die Monierungsschreiben zum Teil eine Vielzahl von Mängeln erfassen. Nachdem
das Landgericht die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2006 darauf
hingewiesen hatte, dass dem Anlagenkonvolut K 5 Mängelrügen nicht mit hinreichender
Sicherheit entnommen werden könnten, hat sie mit nachgelassenem Schriftsatz vom
04.09.2006 im Wesentlichen die Daten der im Konvolut enthaltenen Schreiben
wiedergegeben; eine Zuordnung zu den einzelnen Positionen ist demgegenüber nicht
vorgenommen worden.
Mit der Berufungsbegründung trägt die Klägerin zum 2. Teilkomplex allerdings vor,
welchen Schreiben im Anlagenkonvolut K 5 sich die Positionen 1, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12,
14, 16, 19, 20, 21 und 23 zuordnen lassen sollen. Da der Berufungserwiderung nicht
entnommen werden kann, dass das tatsächliche Vorbringen hierzu bestritten werden
soll, ist das insoweit neue Vorbringen der Klägerin für das Berufungsverfahren zu
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soll, ist das insoweit neue Vorbringen der Klägerin für das Berufungsverfahren zu
berücksichtigen. Danach sind Mängelbeseitigungsaufforderungen in Bezug auf die
vorgenannten Positionen - mit Ausnahme der Position 1 - nach den Grundsätzen der
“Symptomtheorie”, der zufolge es im Allgemeinen ausreicht, wenn der Besteller einen
Mangel in seinem objektiven Erscheinungsbild behauptet, hinreichend vorgetragen.
Diesen Anforderungen entspricht auch die Beschreibung des Mangels unter Pos. 16
(Staubentwicklung) auf S. 3 der dem Schreiben vom 03.06.2002 beigefügten
Mängelliste. Nicht von der Klägerin genannt ist ein Monierungsschreiben bezüglich Pos. 2
aus der Aufstellung zum 2. Teilkomplex; diese lässt sich aber der Tabelle “Mängelliste”
Stand Mai 2002 (Bl. 94, dort 5. Zeile oben) zuordnen.
Im Einzelnen liegen danach in Bezug auf nachfolgende Mängelpositionen Mängelrügen
vor:
Hinsichtlich der Position 1 ist aber die von der Klägerin in Bezug genommene
Mängelrüge, die ausweislich der Berufungsbegründung vom 5. November 1999 datieren
soll, nicht geeignet, einen auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch zu
begründen. Ob das dreiseitige undatierte Schreiben, eingereicht als Seiten 5 - 8 des
Anlagenkonvoluts K 5 (Bl. 66 - 68 d. A.) tatsächlich am 05.11.1999 verfasst wurde,
erscheint bereits zweifelhaft, zumal es ausweislich des in Kopie beigefügten
Einlieferungsbelegs der Deutschen Post AG (Bl. 69 d. A.) erst am 22.11.1999 eingeliefert
worden ist. Darauf kommt es indessen nicht an, denn die Beklagte hat bereits in erster
Instanz zutreffend darauf hingewiesen, dass die Rechnung der Fa. H. (S. 1 des
Anlagenkonvoluts K 4; Bl. 32 d. A.) bereits vom 14.10.1999 datiert und als Bestelldatum
den 28.07.1999 ausweist. Dem ist die Klägerin nicht mehr erheblich entgegengetreten;
dass die Klägerin diesen Mangel in einem früheren Monierungsschreiben beanstandet
hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Das hat zur Folge, dass die Klage in Bezug auf den 2. Teilkomplex bezüglich der übrigen
Positionen, nämlich zu Ziff. 1, 5, 6, 8, 13, 15, 17, 18, 22, 24 und 25 bereits unschlüssig
ist, weil nicht hinreichend vorgetragen ist, dass insoweit vom Auftraggeber gesetzte
Fristen zur Mängelbeseitigung abgelaufen und infolgedessen Zahlungsansprüche
entstanden sind.
In Bezug auf die Pos. 25 behauptet die Klägerin zwar in der Berufungsbegründung - im
Rahmen von Ausführungen zum 3. Teilkomplex -, der Mangel sei erst im Jahr 2004
gerügt worden. Das ist allerdings nicht nachvollziehbar, insbesondere lässt sich dem
Abnahmeprotokoll v. 24.02.2004 nebst anliegender Mängelliste, auf die insoweit offenbar
verwiesen werden soll, nichts zu dem behaupteten Mangel “Tankstelle-Terminal TK50.4
defekt” entnehmen. Der Vortrag der Klägerin ist insoweit auch deshalb nicht schlüssig,
weil sie selbst im Anlagenkonvolut K 4 unter Bezugnahme auf die Pos. 25 eine Rechnung
der T. GmbH für die “Instandsetzung Tankautomat” vorlegt, die vom 11.02.2003 datiert
und auf eine Bestellung vom 10.02.2003 Bezug nimmt (Bl. 61 d. A.).
Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Mängel des 2. Teilkomplexes
den von der Hauptschuldnerin zu erbringenden Leistungsgegenstand betreffen, handelt
es sich grundsätzlich ebenfalls nicht um eine im Erstprozess ausgeschlossene
Einwendung. Da die den von der Gemeinschuldnerin geschuldeten Leistungsumfang
kennzeichnenden Leistungsverzeichnisse in diesen Rechtsstreit nicht eingeführt wurden,
ist nicht im Detail belegt, dass die in Rede stehenden Positionen von der Leistungspflicht
der Gemeinschuldnerin erfasst waren. Die Klägerin legt aber dennoch hinreichend
konkret dar, dass die gesicherte Forderung betroffen ist. Aufgrund der Regelungen unter
Ziff. 1 des Bestellvertrages vom 15.06.1998 steht nämlich fest, dass die
Gemeinschuldnerin als Generalunternehmer für das Werk “Errichtung einer
Abfallsortieranlage” beauftragt war und dem Bestellvertrag zufolge “eine komplette,
funktionsfähige und in allen Teilen funktional aufeinander abgestimmte Anlage” zu
errichten hatte. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass auch die den 2.
Teilkomplex betreffenden Positionen vom Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin
umfasst waren; Anhaltspunkte, die Zweifel hieran begründen könnten, zeigt auch die
Beklagte nicht auf.
Nicht gehört werden kann die Beklagte demgegenüber im Erstprozess, soweit sie den
Zugang von Mängelanzeigen sowie die Vertretungsbefugnis der B. … GmbH bestreitet.
Es handelt sich insoweit um nicht liquide beweisbare Einwendungen.
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In Bezug auf die Positionen 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23, bezüglich
derer Mängelrügen vorliegen, ist die Bürgschaftsschuld verjährt. Allerdings ist der vom
Landgericht gewählte Ansatz für die Ermittlung des Verjährungsbeginns, wonach die in
der Aufstellung Bl. 4 unter der Rubrik “Datum” genannten Daten die Verjährungsfrist in
Lauf setzten, nicht überzeugend. Diese Daten besagen für den Verjährungsbeginn der
Bürgschaftsschuld nichts, weil es sich um die Rechnungsdaten bezüglich der im Wege
der Ersatzvornahme durchgeführten Arbeiten handelt. Für den Verjährungsbeginn
kommt es aber sowohl nach der hier vertretenen Auffassung als auch derjenigen des
Landgerichts auf die Fälligkeit der Hauptschuld an. Die die Positionen 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11,
12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23 betreffenden Mängelrügen stammen aus den Jahren 1999
bis spätestens 2002. Die Tabelle Bl. 92 ff., insb. Bl. 93, bestätigt unter der Rubrik “Wann
aufgezeigt (letztmalig)”, dass sämtliche Mängel in der Zeit von Dezember 1999 bis Juni
2002 beanstandet worden sind. Aufgrund der Weigerung des Insolvenzverwalters,
Mängel beseitigen zu lassen, bzw. jedenfalls aufgrund Untätigkeit trotz Mangelanzeige,
sind die letzten auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsansprüche, gerichtet auf
Erstattung von Mangelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, demnach mit
Ablauf des Jahres 2002 entstanden, zumal die Klägerin sämtliche Mängel ausweislich der
mit Anlagenkonvolut K 4 vorgelegten Rechnungen bis einschließlich 2002 hat
kostenpflichtig beseitigen lassen. Spätestens mit Ablauf des 31.12.2005 ist damit die 3-
jährige Verjährungsfrist für den streitgegenständlichen Bürgschaftsanspruch abgelaufen.
3. Teilkomplex
Auch in Bezug auf den 3. Teilkomplex, dem die Mängelliste Stand Februar 2004 (Anl. K 6)
zugrunde liegt, ist ein Bürgschaftsanspruch der Klägerin verjährt.
In der Berufungsinstanz zieht die Beklagte nicht mehr in Zweifel, dass die diesem
Teilkomplex zuzuordnenden Mängel bereits vor dem 31.12.2001 angezeigt worden sind
und infolge dessen bereits vor Ablauf des Jahres 2001 auf Zahlung gerichtete
Gewährleistungsansprüche entstanden sind. Der Vortrag der Klägerin in der
Berufungsbegründung, die Mängel des 3. Teilkomplexes seien erst im Jahr 2004 gerügt
worden, lässt sich nicht mit den von ihr eingereichten Unterlagen in Übereinstimmung
bringen. Aus den Eintragungen in der Mängelliste vom 24.02.2004 unter der Rubrik
“Wann aufgezeigt (letztmalig)” ergibt sich, dass die Mängel - mit Ausnahme der in Zeile
7 und 12 aufgeführten - am 20.12.1999 bzw. 11.05.2000 und 30.05.2001 angezeigt
worden sein sollen. Bei der als “Gewährleistungsabnahme” bezeichneten Abnahme vom
24.02.2004 handelte es sich auch ersichtlich nicht um eine erstmalige Abnahme i.S.v. §
12 VOB/B, zumal aufgrund der bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils
feststeht, dass die Gesamtabnahme der Bauleistungen bereits am 04.03.1999 erfolgt
war.
In Bezug auf die Mängel in Zeile 7 und 12 der Mängelliste ist die Berufung, wie
ausgeführt, bereits unzulässig.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711
ZPO.
Der Senat hat die Revision zugelassen, weil der klärungsbedürftigen Frage des Beginns
der Verjährung von Bürgschaftsforderungen grundsätzliche Bedeutung zukommt und
eine höchstrichterliche Entscheidung der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung dient (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs.
1 S. 1 GKG auf 106.883,98 € festgesetzt.
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