Urteil des OLG Brandenburg vom 27.09.2006, 12 U 216/06

Entschieden
27.09.2006
Schlagworte
Treu und glauben, Fälligkeit, Hauptschuld, Verjährungsfrist, Bürge, Angemessene frist, Einfache bürgschaft, Geldzahlung, Bürgschaftsurkunde, Bürgschaftserklärung
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Quelle: Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 14.06.2007

Normen: § 133 BGB, § 157 BGB, § 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 1 BGB, § 242 BGB

Aktenzeichen: 12 U 216/06

Dokumenttyp: Urteil

Gewährleistungsbürgschaft: Verjährung von Haupt- und Bürgschaftsansprüchen nach der Änderung des Verjährungsrechtes

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.09.2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 17/06, wird wegen eines Teilbetrages in Höhe von 360,00 als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin, die früher unter “Stadtwerke GmbH” firmierte, nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die unbefristete Bürgschaft bezieht sich auf Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus dem Bauvorhaben “Errichtung einer Abfallsortieranlage auf der Deponie S.” gegen die Bau . GmbH, über deren Vermögen am 01.12.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im Folgenden: Gemeinschuldnerin). In dem Werkvertrag der Klägerin mit der Gemeinschuldnerin ist die Geltung der VOB/B vereinbart. Die im Januar 2006 anhängig gemachte Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft begründet die Klägerin mit Mängeln der Werkleistung aus drei Teilkomplexen. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

2In einem vorangegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt (Oder), Az. 11 O 540/98, hatte zunächst die Gemeinschuldnerin, später Rechtsanwalt R. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über deren Vermögen, die hiesige Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns für das Bauvorhaben in Höhe von insgesamt 841.161,73 in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.08.2003 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe nur ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 9.367,39 zu, der aber infolge der von der hiesigen Klägerin erklärten Hilfsaufrechnung mit einem Mangelbeseitigungsaufwand bezüglich der Mangelposition “Risse in Bodenplatte Annahmehalle” in Höhe eines erststelligen Teilbetrages erloschen sei. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen T. stehe fest, dass die Bodenplatten der Annahme- und Sortierhallen rissgeschädigt und damit mangelhaft seien; die Mängelbeseitigungskosten seien entsprechend den unwidersprochenen Feststellungen des Sachverständigen mit 98.110,00 DM zu beziffern. Die hiergegen gerichtete Berufung des damaligen Klägers ist mit am 11.03.2004 verkündetem Urteil des Senats, Az.: 12 U 146/03, teilweise verworfen und im Übrigen zurückgewiesen worden.

3Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil zwar ein wirksamer Vertrag über eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorliege, der

Vertrag über eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorliege, der Bürgschaftsanspruch aber im Wesentlichen verjährt sei.

4In Bezug auf den 1. Teilkomplex, der Bodenplatten der Annahme- und Sortierhallen betrifft, sei zwar der Sicherungsfall eingetreten und die Einrede der Verjährung greife bezüglich der Hauptschuld nicht durch, da die Klägerin die Mängel in unverjährter Zeit angezeigt habe; die Bürgschaft habe auch der Sicherung verjährter Gewährleistungsansprüche gedient. Der Bürgschaftsanspruch selbst sei aber verjährt. Die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 195 BGB n.F. geltende dreijährige Verjährungsfrist sei am 01.01.2002 in Lauf gesetzt worden, weil die Hauptschuld unstreitig im Jahr 1999 fällig geworden sei. Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfrist sei allein die Fälligkeit der Hauptschuld, nicht aber die Inanspruchnahme des Bürgen.

5Ob hinsichtlich des 2. Teilkomplexes betreffend Mängelbeseitigungskosten entsprechend der Mängelliste auf S. 4 der Klageschrift die Hauptschuld verjährt sei, könne dahinstehen, da jedenfalls der Bürgschaftsanspruch verjährt sei. Bezüglich der Positionen 1 - 20 und 25 dieser Mängelliste sei die Gewährleistungsfrist vereinbarungsgemäß am 28.02.2004 abgelaufen, hinsichtlich der Positionen 21 - 24 spätestens Ende Juni 2004. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf das Anlagenkonvolut K 5 pauschal behauptet habe, die Mängel in unverjährter Zeit angezeigt zu haben, sei sie ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen. Hinsichtlich der Positionen 1 - 20 sei Verjährung am 31.12.2004 eingetreten und in Bezug auf die Positionen 21 - 24 am 31.12.2005. Nur bezüglich der Position 25 sei die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs durch Klageerhebung rechtzeitig gehemmt worden; insoweit greife aber die Einrede der Verjährung der Hauptschuld durch.

6In Bezug auf den 3. Teilkomplex betreffend die dem Protokoll über die Gewährleistungsabnahme vom 24.02.2004 beigefügte Mängelliste (Anl. K 6) sei mit Ausnahme der Mängellistenpositionen 7.2 und 12 von einer Fälligkeit der Hauptschuld jedenfalls vor dem 31.12.2001 auszugehen. Die am 01.01.2002 in Lauf gesetzte dreijährige Regelverjährung sei am 31.12.2005 abgelaufen. In Bezug auf die Positionen 7.2 und 12 habe die Klägerin die Höhe der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht hinreichend dargelegt.

7Gegen das der Klägerin am 29.09.2006 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 17.10.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene Berufung, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 29.12.2006 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

8Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter, mit Ausnahme eines Teilbetrages des 1. Teilkomplexes i.H.v. 9.367,39 €, weil die Forderung insoweit bereits durch die Hilfsaufrechnung im Vorprozess erloschen ist. Sie hält es für rechtsfehlerhaft, für den Verjährungsbeginn nur auf die Fälligkeit der Hauptforderung abzustellen und ist der Auffassung, dass die gemäß § 199 Abs. 1 BGB maßgebliche Anspruchsentstehung Fälligkeit voraussetzt. Nach altem Recht sei für die Fälligkeit der Bürgschaft nach allgemeiner Ansicht die Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich gewesen; die auf drei Jahre verkürzte Verjährungsfrist spreche - erst recht bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern - ebenfalls für das zusätzliche Erfordernis der Inanspruchnahme des Bürgen. Im Streitfall setze der Bürgschaftsvertrag zudem eine schriftliche Erklärung des Gläubigers voraus, ohne die der Bürge nicht zahlen müsse. Dieser konkreten Fälligkeitsvereinbarung habe die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 16.12.2004 entsprochen. In Bezug auf den 3. Teilkomplex habe das Landgericht zudem übersehen, dass eine Bürgschaftsforderung als Zahlungsforderung erst verjähren könne, wenn der Gewährleistungsanspruch sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat. Die den 3. Teilkomplex betreffenden Mängel sowie Pos. 25 des 2. Teilkomplexes seien erst im Jahr 2004 gerügt und anschließend beseitigt worden.

9Hinsichtlich des 2. Teilkomplexes rügt die Klägerin ferner, das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit ihrem Sachvortrag auseinandergesetzt, demzufolge die Mängel in unverjährter Zeit angezeigt worden seien. Die aus der Aufstellung in der Klageschrift ersichtlichen Positionen 1, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23 seien in der Berufungsbegründung näher bezeichneten Monierungsschreiben zuzuordnen.

10 Die Klägerin beantragt,

11die Beklagte zu verurteilen, an sie in Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) 106.883,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

12 Die Beklagte beantragt,

13die Berufung zurückzuweisen.

14 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere zu Voraussetzungen und Beginn der Verjährung von Bürgschaftsansprüchen.

II.

15 1. Die Berufung der Klägerin ist überwiegend zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO. Allerdings genügt die Berufungsbegründung hinsichtlich eines geringfügigen Anteils der Klageforderung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. In Bezug auf den 3. Teilkomplex hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der Positionen 7.2 und 12 aus der dem Protokoll über die Gewährleistungsabnahme vom 24.02.2004 beigefügten Mängelliste (Anl. K 6) mit der Begründung abgewiesen, die Mängelbeseitigungskosten seien nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt. Das greift die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht an und setzt sich deshalb insoweit nicht mit den tragenden Urteilsgründen auseinander. Hinsichtlich der unter Pos. 7.2 und 12 der vorbezeichneten Mängelliste genannten Mängel macht die Klägerin Kosten in Höhe von 250,00 und 110,00 geltend; in diesem Umfang ist die Berufung bereits unzulässig.

16 2. Soweit die Berufung zulässig ist, bleibt sie in der Sache ohne Erfolg. Vertragliche Zahlungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB sind, sofern sie hinreichend dargetan sind, verjährt.

17 Die Klägerin stützt die Klageforderung auf die Gewährleistungsbürgschaft vom 10.03.1999, die nach näherer Maßgabe dieser Erklärung auf erstes Anfordern zahlbar ist. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dazu dienen, dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuzuführen. Dieser Zweck lässt sich nur erreichen, wenn alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, welche die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, in den Rückforderungsprozess verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, dass der Gläubiger schon formal nicht berechtigt ist. Das ist der Fall, wenn zumindest liquide beweisbar ist, dass der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs ist auf die Fälle zu beschränken, in denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung für jedermann klar erkennbar ist. Alle Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind nicht im Erstprozess, sondern im Rückforderungsprozess auszutragen (BGH NJW 2002, 1493; NJW 1984, 380; Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., Einf. v. § 765 Rn. 14 b).

18 1. Teilkomplex

19 Die dem 1. Teilkomplex zugrunde liegenden Forderungen sind Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an den Bodenplatten der Annahme- und Sortierhallen, die bereits Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Landgericht Frankfurt (Oder), Az. 11 O 450/98, waren. Insoweit ist in Bezug auf die im Berufungsrechtszug noch verfolgte Forderung der Sicherungsfall eingetreten.

20 Ein Gläubiger darf den Bürgschaftsbetrag grundsätzlich nur anfordern, wenn die gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der von den Werkvertragsparteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist. Unter welchen Umständen ein Bürgschaftsgläubiger im Verhältnis zum Auftragnehmer eines Werkvertrages als Sicherungsgeber berechtigt ist, eine Gewährleistungsbürgschaft geltend zu machen, richtet sich nach der Sicherungsvereinbarung im Werkvertrag. Fehlt eine ausdrückliche Regelung des Sicherungsfalls, dann ist sie im Wege ergänzender Auslegung zu ermitteln (BGH BauR 2001, 109). Gewährleistungsbürgschaften sind in der Regel dahingehend auszulegen, dass bei auf Geldzahlung gerichteten Sicherheiten nur geldwerte Ansprüche abgesichert werden sollen (OLG Köln BauR 2006, 719 m.w.N.). So liegt der Fall auch hier; eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien über den Sicherungsfall fehlt. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde soll die Beklagte “nur auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden” können. Der Sicherungsfall konnte daher erst eintreten, wenn im Gewährleistungsstadium der auf Geldzahlung gerichtete Mängelanspruch entstanden war (BGH NJW 2001; 3629; OLG Köln, BauR 2006, 719; Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 9 m.w.N.). Die Verwertung einer Sicherheit, auch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ist deshalb in der Regel unzulässig, solange nicht eine vom Auftraggeber gesetzte angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen ist (BGH BauR 2001, 109; Ingenstau/Korbion a.a.O.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 519).

21 In Bezug auf den 1. Teilkomplex ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die Mängel bereits im Jahr 1999 gegenüber der Gemeinschuldnerin schriftlich angezeigt hat. Da diese eine Nachbesserungsverpflichtung bestritt, sind auf Geldzahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche der Klägerin, gerichtet auf Erstattung der bezifferten Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, in diesem Jahr fällig geworden. Das zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel.

22 Die von der Beklagten in Bezug auf die Hauptschuld des 1. Teilkomplexes erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Mit dieser Einrede könnte sie im vorliegenden Erstprozess nur dann Erfolg haben, wenn für jedermann klar erkennbar wäre, dass insoweit Verjährung eingetreten ist und die Bürgschaftserklärung verjährte Zahlungsansprüche nicht deckt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

23 Ob die noch streitgegenständliche Hauptschuld, nämlich ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 40.795,46 aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, bereits mit Ablauf des 28.02.2004 verjährt ist, oder die Verjährung infolge eines im Vorprozess abgegebenen Anerkenntnisses i.S.v. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut begann, kann dahinstehen. Jedenfalls ist im Erstprozess davon auszugehen, dass auch verjährte Ansprüche von der Gewährleistungsbürgschaft erfasst sind. In Übereinstimmung mit dem Landgericht, das insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.01.1993 (NJW 1993, 1132, Az. VII ZR 221/91) Bezug genommen hat, ist anzunehmen, dass die Bürgschaft im Streitfall auch der Sicherung verjährter Gewährleistungsansprüche diente, da die Klägerin die Mängel des ersten Teilkomplexes - was unstreitig ist - gegenüber der Gemeinschuldnerin bzw. dem Insolvenzverwalter in unverjährter Zeit angezeigt hat. Die Reichweite der Sicherungsvereinbarung ist im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 137 BGB der im Bauvertrag hierzu getroffenen Regelungen sowie der Bürgschaftserklärung selbst zu ermitteln. Obgleich dies anhand der vorliegenden Unterlagen, insbesondere des Bestellvertrages vom 15.06.1998 möglich ist, hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass diese Frage nicht im vorliegenden Erstprozess zu klären ist. Es handelt sich nämlich um eine Streitfrage, deren Beantwortung sich - jedenfalls im Sinne der Beklagten - nicht ohne weiteres ergibt.

24 Die Beklagte kann nicht liquide nachweisen, dass sich ihre Haftung nicht auch auf verjährte Ansprüche erstreckt. Übernimmt der Gewährleistungsbürge die Verpflichtung, den Auftraggeber auch wegen solcher Ansprüche zu sichern, die dieser wegen der eingetretenen Verjährung nicht gegen den Auftragnehmer durchsetzen kann, so kann er sich regelmäßig nicht auf die an sich nach § 768 BGB zulässige Einrede berufen, der Gewährleistungsanspruch sei verjährt. Der Auftraggeber darf eine Sicherheit auch dann zurückhalten und verwerten, wenn zu dem Zeitpunkt, in dem die Sicherheit vereinbarungsgemäß herauszugeben ist, die Gewährleistungsansprüche verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar sind. Das gilt allerdings nur dann, wenn der Auftraggeber die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit gerügt hat. Ergibt die Auslegung des Bürgschaftsvertrages, dass der Bürge in demselben Umfang haften will, in dem der Gläubiger nach seinen Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner gesichert sein soll, so ist es auch dem Bürgen verwehrt, Verjährung der Hauptforderung einzuwenden (BGH NJW 1993, 1131 und 1132).

25 Im Streitfall haben die Parteien des Bestellvertrages vom 05.06.1998 unter Ziff. 5 e) vereinbart, dass die Sicherheitsleistung “für die Dauer der Gewährleistungsverpflichtung einbehalten” wird. Das entspricht der Regelung in § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B in der damals geltenden Fassung, der zufolge der Auftraggeber einen nicht verwertete Sicherheit spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben hat. Nach Satz 2 dieser Vorschrift darf der Auftraggeber aber einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten, soweit zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die den 1. Teilkomplex betreffenden Mängel in unverjährter Zeit gerügt hat. Es steht der Zurückhaltung und Verwertung der Sicherheit deshalb nicht entgegen, dass die gesicherten Gewährleistungsansprüche verjährt sind. Da in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich auf den Bestellvertrag verwiesen wird, kann auch die Beklagte - jedenfalls im Erstprozess - nicht mit Erfolg Verjährung der Hauptschuld einwenden.

26 Es kommt demnach für die Forderung aus dem 1. Teilkomplex darauf an, ob der Bürgschaftsanspruch selbst verjährt ist. Da diese Frage nicht die gesicherte Hauptforderung betrifft, ergeben sich aus dem Umstand, dass die Klägerin aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgeht, insoweit keine Einschränkungen des Prüfungsumfangs. Während nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage für Bürgschaftsansprüche die 30-jährige Verjährungsfrist aus § 195 BGB a.F. galt, ist nach neuer Fassung der Vorschrift die 3-jährige Regelverjährung maßgebend, die gemäß Art.

neuer Fassung der Vorschrift die 3-jährige Regelverjährung maßgebend, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB erst vom 01.01.2002 an berechnet wird. Aufgrund der signifikanten Verkürzung der Verjährungsfrist ist die Frage des Verjährungsbeginns bei Bürgschaftsforderungen relevant geworden.

27 Sowohl § 199 Abs. 1 BGB n.F. als auch § 198 BGB a.F. knüpfen den Beginn der Verjährung an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist regelmäßig dessen Fälligkeit (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 3). Ob Bürgschaftsansprüche bereits mit Fälligkeit des Hauptanspruchs oder erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen entstehen, ist streitig und bisher nicht abschließend höchstrichterlich entschieden (zum Streitstand: OLG Köln, Urteil v. 14.12.2005, BauR 2006, 719). Der Bundesgerichtshof hat sich hierzu im Hinblick auf Verjährungsfragen bisher nicht geäußert. Während aus Entscheidungen des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.10.1984 (NJW 1985, 45, 47), des III. Zivilsenats vom 10.11.1988 (NJW 1989, 1284) und des XI. Zivilsenats vom 25.09.1990 (NJW 1991, 100) gefolgert wird, dass die Bürgschaftsschuld erst mit Inanspruchnahme des Bürgen fällig wird, ist nach einer Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 18.12.2003 (NJW-RR 2004, 1190) mit der Fälligstellung eines Darlehens auch die Bürgschaftsschuld fällig geworden.

28 Wenn die Bürgschaftsschuld betreffend den 1. Teilkomplex im Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit der auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsansprüche, mithin im Jahr 1999, i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB “entstanden” ist, ist sie gemäß § 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt; für eine Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung gemäß § 204 Nr. 1 BGB im Januar 2006 wäre in diesem Fall kein Raum gewesen. Wenn die Einstandspflicht des Bürgen aus § 765 Abs. 1 BGB demgegenüber erst entsteht, wenn er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, wäre die (Teil-)Forderung noch nicht verjährt, weil die Beklagte unstreitig erst mit Schreiben vom 16.12.2004 zur Zahlung aufgefordert worden ist.

29 Der Senat folgt der Ansicht, derzufolge Bürgschaftsansprüche mit der Fälligkeit des Hauptanspruchs entstehen (ebenso: KG, Urteil v. 26.01.2007, 6 U 128/06; Palandt- Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 3; Habersack in: MüKo, 4. Aufl., § 765 BGB Rn. 82; Schmitz/Vogel, Die Sicherung von bauvertraglichen Ansprüchen durch Bürgschaft nach der Schuldrechtsreform, ZfIR 2002, 509, 519; Hohmann, Verjährung und Kreditsicherung, WM 2004, 757, 760; Lubojanski, IBR 2004, 420; a.A. Joussen in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Nr. 4 VOB/B Rn. 103; Gay, Der Beginn der Verjährungsfrist bei Bürgschaftsforderungen, NJW 2005, 2585; Thode, Anm. zu OLG Köln, a.a.O., in: WuB I E 4.-3.06).

30 Die nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgebliche Entstehung eines Anspruchs kann nicht ohne weiteres mit dessen Fälligkeit gleichgesetzt werden (vgl. BGH NJW 2006, 2773). Eine Forderung ist im allgemeinen entstanden, wenn der vom Gesetz zu ihrer Entstehung verlangte Tatbestand verwirklicht ist, auch wenn der Gläubiger die Leistung in diesem Zeitpunkt noch nicht verlangen kann, also die Fälligkeit der Forderung hinausgeschoben ist (BGH NJW 2001, 1724; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 17 Rn. 12). Die Einstandspflicht des Bürgen gemäß § 765 Abs. 1 BGB setzt eine wirksame Verbürgung sowie den Eintritt des Bürgschaftsfalls, d.h. regelmäßig Fälligkeit der Hauptschuld, voraus. Sobald die Hauptschuld fällig ist, kann der Bürge in Anspruch genommen werden. Dass dieser erst leisten muss, wenn er von seiner Inanspruchnahme Kenntnis erlangt, liegt in der Natur der Sache. Der Bürge ist regelmäßig weder verpflichtet noch in der Lage, von sich aus tätig zu werden, da er als nicht am Hauptschuldverhältnis Beteiligter keine Kenntnis davon hat, ob und ggf. in welchem Umfang die gesicherte Schuld besteht. Das rechtfertigt es indessen nicht, die damit notwendige Verlautbarung gegenüber dem Bürgen als konstitutives Merkmal der Anspruchsentstehung anzusehen. Dem stehen auch die Urteile des Bundesgerichtshofs (BGHZ 92, 295, 300; NJW 1989, 1284; NJW 1991, 100) nicht notwendig entgegen, weil es in diesen Entscheidungen nicht um den Verjährungsbeginn, sondern darum ging, ob auf Mittel des Bürgen zurückgegriffen werden durfte, bevor er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Der Bürgschaftsanspruch selbst ist von einer Willenserklärung des Gläubigers als Berechtigtem gegenüber dem Bürgen nicht abhängig. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz, das in § 765 BGB das Erfordernis einer Inanspruchnahme des Bürgen bzw. eines hierauf gerichteten Verlangens des Gläubigers nicht statuiert.

31 Es wird allerdings allgemein als unzweckmäßig und ungerecht angesehen, den Lauf der Verjährungsfristen bereits beginnen zu lassen, bevor der Gläubiger vom Schuldner die Leistung verlangen und mit Aussicht auf Erfolg einklagen kann; deshalb soll mit dem “entstandenen” Anspruch der “fällige” Anspruch gemeint sein, der geltend gemacht

“entstandenen” Anspruch der “fällige” Anspruch gemeint sein, der geltend gemacht werden kann (Larenz/Wolf a.a.O. m.w.N.). Das führt im Streitfall indessen nicht zu einer anderen Beurteilung. “Fälligkeit” bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 271 Rn. 1). Sobald die Hauptschuld fällig ist, kann der Gläubiger den für diese Verbindlichkeit selbstschuldnerisch einstehenden Bürgen in Anspruch nehmen und ohne vorhergehende Zahlungsaufforderung sofort Klage erheben.

32 Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung lässt sich der Bürgschaftsurkunde im Streitfall keine weitere, vertraglich vereinbarte Fälligkeitsvoraussetzung entnehmen; insbesondere ist eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs nicht als fälligkeitsbegründend vereinbart worden.

33 Die eigentliche Bürgschaftserklärung i.S.v. § 766 BGB ist im ersten Absatz der Urkunde enthalten und enthält keinerlei Hinweis darauf, dass das Entstehen des Bürgschaftsanspruchs von einer Erklärung des Gläubigers abhängig wäre. Der Sachverhalt liegt insoweit anders als in dem vom OLG München (IBR 2006, 555) entschiedenen Fall, in dem bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft die Formulierung, der Bürge habe “nach Aufforderung (…) Zahlung zu leisten” als echte Tatbestandsvoraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit gewertet worden ist. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Textpassagen beziehen sich ausschließlich auf die sich anschließenden Ausführungen zu der Frage, unter welchen Bedingungen die Bürgschaft auf erstes Anfordern zahlbar ist, nämlich “wenn Sie uns schriftlich bestätigen, dass Ihre Forderungen (…) fällig sind (…)”.

34 Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern setzt bereits begrifflich eine Erklärung des Gläubigers voraus. Die Zahlungsaufforderung zur Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist formalisiert. Der Berechtigte hat sie so abzugeben, wie dies in der Bürgschaftsurkunde festgelegt ist (Palandt-Sprau, a.a.O., Einf. v. § 765 Rn. 14 a). Fehlt es an dieser formalisierten Zahlungsaufforderung, so liegt eine wirksame Inanspruchnahme nicht vor und der Bürge ist zur Zahlung aufgrund der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht verpflichtet (BGH NJW 1996, 1673 zur Garantie auf erstes Anfordern). Es handelt sich dabei aber nicht um eine zusätzliche Fälligkeits- bzw. Entstehensvoraussetzung für den Bürgschaftsanspruch. Das erste Anfordern kennzeichnet nur den Inhalt der Bürgenverpflichtung, nämlich auf erstes Anfordern zahlen zu müssen (Quack, Der Eintritt des Sicherungsfalles bei den Bausicherheiten nach § 17 VOB und ähnlichen Gestaltungen, BauR 1997, 754, 755). Es stellt die Geltendmachung der Forderung selbst dar, bei deren Vorliegen der Bürge die Bürgschaftsschuld regelmäßig ohne Rücksicht auf die materielle Berechtigung des Gläubigers begleichen muss. Die Zahlungsverpflichtung des Bürgen in Bezug auf die grundlegende, “einfache” selbstschuldnerische Bürgschaft bleibt hiervon aber unberührt.

35 Dass die Parteien des Bürgschaftsvertrages diesen im Streitfall nur auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern beschränkt verstanden hätten, lässt sich dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung vom 10.03.1999 nicht entnehmen und ist auch sonst nicht naheliegend, da es sich bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegenüber einer “einfachen” Bürgschaft nur um eine den Gläubiger privilegierende Form handelt. Ihre Eigenart erschöpft sich darin, dass der Bürge verspricht, von Fällen des Rechtsmissbrauchs abgesehen, zunächst keine Einwände gegen die Anforderung der Bürgschaftssumme zu erheben (BGH BauR 2001, 109). Die Aufspaltung der Bürgschaft in die grundlegende “einfache” Bürgschaft, die mit Fälligkeit der Hauptschuld fällig wird, und in eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, deren Fälligkeit zusätzlich von der Inanspruchnahme des Bürgen abhängt, wird diesem Verhältnis nicht gerecht. Es würde auch einen sachlich nicht gerechtfertigten Wertungswiderspruch darstellen, wenn der Gläubiger es in der Hand hätte, sich den besonders effektiven und den Bürgen in seinen Verteidigungsmöglichkeiten erheblich einschränkenden Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern noch über die Verjährung der “einfachen” Bürgschaft hinaus zu erhalten. Soweit gerade die Rechtslage bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern als Beleg für die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme des Bürgen für die Fälligkeit der Bürgschaft gewertet wird (Gay a.a.O.), überzeugt die Argumentation nicht, weil damit von der privilegierten Form der Bürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Rückschlüsse auf die Grundform gezogen werden.

36 Die hier vertretene Auffassung kann allerdings zu dem Ergebnis führen, dass der Bürgschaftsanspruch vor dem gesicherten Anspruch verjährt. Im Zusammenhang mit Verjährungsfragen auftretende Unzuträglichkeiten sind aber nicht über eine Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses zu lösen, für die eine unmittelbare Begründung nicht gefunden werden kann (BGH NJW-RR 2005, 1683).

37 Die gesetzliche Regelung der Verjährung erweist sich auch in Bezug auf Bürgschaftsansprüche nicht als lückenhaft. Auch in Fällen, in denen die Verjährungsfrist der gesicherten Schuld über die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren hinausgeht, hat der Gläubiger einer Bürgschaftsforderung ausreichend Gelegenheit, seinen Anspruch gegen den Bürgen (überhaupt) geltend zu machen, weil es ihm unbenommen ist, innerhalb der ab dem 01.01.2002 geltenden Regelverjährungsfrist verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Der Zeitpunkt des Verjährungsbeginns ist für den Gläubiger auch dann ohne weiteres erkennbar, wenn die Bürgschaftsforderung mit Fälligkeit der Hauptschuld i.S.v. § 198 BGB “entsteht”, weil er zugleich Gläubiger der Hauptschuld ist und sich deshalb über ihren Bestand Kenntnis verschaffen kann. Die Neugestaltung der Verjährungsregelung, die u.a. für Ansprüche aus Bürgschaftsverträgen mit einer signifikanten Verkürzung der Verjährungsfrist verbunden ist, enthält deshalb keine verdeckte Regelungslücke, die im Wege ergänzender Auslegung geschlossen werden müsste oder könnte. Im Gesetzgebungsverfahren ist, wie sich aus der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 09.10.2001 (BT-Drucks. 13/7052, S. 206 zu Nr. 55) ergibt, die Möglichkeit von Unzuträglichkeiten erörtert worden. Um zu verhindern, dass die Regelverjährung für Bürgschaftsforderungen ablaufen kann, bevor die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen vorliegen, ist etwa die Regelung in § 771 S. 2 BGB n.F. aufgenommen worden. Die im Streitfall relevante Fragestellung unterscheidet sich davon aber insoweit grundsätzlich, als sie eine Inanspruchnahme des Bürgen nicht von vornherein unmöglich macht.

38 Soweit darauf hingewiesen wird, dass der spätere Zeitpunkt der Inanspruchnahme auch im Interesse des Bürgen liege, weil er sonst möglicherweise nur deshalb in Anspruch genommen werde, um eine drohende Verjährung zu verhindern, womit sich sein Haftungsrisiko erhöhe (Thode, a.a.O.), rechtfertigt dies auch keine ergänzende Auslegung von Gewährleistungsbürgschaften gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend, dass die Fälligkeit erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen eintreten soll (angedeutet in KG, Urteil v. 26.01.2007, 6 U 128/06).

39 Das in Rechtsprechung und Lehre entwickelte Institut der ergänzenden Vertragsauslegung dient dazu, den von den Parteien bei ihren Absprachen entwickelten und einverständlich festgelegten Regelungsplan für solche Lücken zu ergänzen, für die ein Regelungsbedarf besteht, den die Parteien zwar nicht erkannt haben, dem sie aber genügt hätten, wenn ihnen die Regelungsbedürftigkeit bekannt gewesen wäre (BGH NJW- RR 1999, 923). Insoweit fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit sowohl des Bürgschaftsvertrages als auch der mittelbar zu berücksichtigenden Sicherungsabrede im Bauvertrag. Eine Regelungslücke liegt nur dann vor, wenn der Vertrag einen offengebliebenen regelungsbedürftigen Punkt enthält, dessen Ergänzung zwingend und selbstverständlich geboten ist, um einen offenbaren Widerspruch zwischen der tatsächlich entstandenen Lage und dem vertraglich Vereinbarten zu beseitigen. Entscheidend ist, dass ohne die gebotene Vervollständigung eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (Staudinger-Roth, BGB, § 157 Rn. 15). Danach kann eine Regelungslücke auch nach Vertragsschluss entstehen, etwa weil die tatsächliche Entwicklung anders verläuft als von den Parteien vorhergesehen. Die hier allein in Betracht kommende Änderung der Rechtslage ist jedoch dem Vertragswillen entzogen und begründet auch dann keine Lücke in der vertraglichen Regelung, wenn die möglichen Auswirkungen als sachwidrig empfunden werden, zumal dem Bürgschaftsgläubiger, wie ausgeführt, für die Ergreifung verjährungshemmender Maßnahmen die dreijährige Regelverjährungsfrist zur Verfügung steht. Andernfalls könnte die auch für (Gewährleistungs-)Bürgschaftsansprüche geltende gesetzliche Regelverjährungsfrist von drei Jahren 195 BGB) immer dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für nicht anwendbar erklärt werden, wenn sie relevant würde. Eine Regelungslücke kann nicht daraus abgeleitet werden, dass eine Regelung sich als unbillig erweist (Staudinger-Roth, a.a.O., § 137 Rn. 19; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 157 Rn. 2).

40 Ungeachtet dessen wird der Bürge zwar regelmäßig kein Interesse daran haben, nur aus Gründen der Verjährungsunterbrechung frühzeitig in Anspruch genommen zu werden. Grundlage für eine etwaige Ergänzung des Vertragsinhalts im Wege der Auslegung ist aber der hypothetische Parteiwille. Danach ist maßgebend, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten, wobei die im Vertrag selbst enthaltenen Regelungen und Wertungen Ausgangspunkt der Vertragsergänzung sind (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 157 Rn. 7). Es besteht aber keine Veranlassung zu der Annahme, dass der Bürge bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Vereinbarung geschlossen hätte, in der der Gläubiger den Beginn der

Interessen eine Vereinbarung geschlossen hätte, in der der Gläubiger den Beginn der Verjährungsfrist einseitig bestimmen kann. Eine Inanspruchnahme nur aus Gründen der Anspruchssicherung kann der Bürge zudem dadurch verhindern, dass er für einen gewissen Zeitraum auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

41 Der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung 242 BGB) die Wirksamkeit zu versagen. Auch wenn die Klägerin sich auf rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten nicht beruft, muss jedenfalls in Überleitungsfällen in Erwägung gezogen werden, ob der in Anspruch genommene Bürge sich ohne Verstoß gegen Treu und Glauben auf Verjährung des Bürgschaftsanspruchs berufen kann. Als Ansatzpunkt für den Vorwurf treuwidrigen, weil widersprüchlichen Verhaltens kommt die auch für die Bürgenhaftung relevante Sicherungsabrede in Betracht. Mit Rücksicht auf den Zweck der Verjährungsregelung sind an den Einwand unzulässiger Rechtsausübung aber strenge Anforderungen zu stellen, so dass dieser nur gegenüber einem groben Verstoß gegen Treu und Glauben durchgreifen kann (BGH NJW-RR 2005, 1683; NJW 1996, 1895). Ein derartiger grober Verstoß kann der Beklagten indessen nicht vorgeworfen werden, da die Unterbrechung des Gleichlaufs von gesicherter Schuld und Bürgschaft in erster Linie auf die geänderte Rechtslage zurückzuführen ist. Der Umstand, dass es als unbefriedigend empfunden wird, wenn eine Bürgschaftsforderung vor der gesicherten Hauptforderung verjähren kann, etwa weil dem Gläubiger die mit Wirkung vom 01.01.2002 geltende Rechtslage nicht bewusst war, rechtfertigt nicht die Annahme treuwidrigen Verhaltens des Bürgen, der sich auf die geänderte Rechtlage einstellt. Die im Zusammenhang mit der verkürzten Verjährungsfrist für Bürgschaftsforderungen entstehenden Probleme sind in der Literatur frühzeitig erörtert worden (vgl. Schmitz/Vogel a.a.O.); Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Klägerin davon abgehalten hätte, vor Ablauf der Regelverjährung aus der Bürgschaft vorzugehen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

42 2. Teilkomplex

43 In Bezug auf den 2. Teilkomplex ist der Eintritt des Sicherungsfalls, der die Klägerin zur Inanspruchnahme der Bürgschaft berechtigt, nur zum Teil dargetan. Wie ausgeführt, setzt die wirksame Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft voraus, dass die Klägerin die Entstehung von auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen behauptet. Der berechtigte Gläubiger muss im Prozess hierzu darlegen, was als Voraussetzung der Zahlung auf erstes Anfordern vereinbart worden ist. Dazu gehört bei einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern auch eine konkrete Mängelrüge (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1260; OLG München BauR 1995, 401). Die Klägerin hätte deshalb angesichts des Bestreitens für jede Mangelposition Mangelbeseitigungsschreiben vorlegen müssen. Bestreitet der Bürge den Eintritt des Sicherungsfalls, so handelt es sich nicht um eine Einwendung i.S.d. §§ 768 ff BGB, die im Rückforderungsprozess geprüft werden müsste, sondern um zulässiges Bestreiten der Anspruchsvoraussetzungen des Bürgschaftsanspruchs selbst. Für die Beurteilung, ob der Sicherungsfall eingetreten ist, ist es auch ohne Bedeutung, dass im Streitfall eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist (BGH BauR 2001, 109).

44 In erster Instanz hat die Klägerin für ihre Behauptung, die Beseitigung der dem 2. Teilkomplex zuzuordnenden Mängel gefordert zu haben, pauschal auf das Anlagenkonvolut K 5 verwiesen. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen nicht hinreichend nachgekommen. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es nicht Sache des Gerichts und des Prozessgegners ist, sich aus dem - 35 Seiten umfassenden - Konvolut die zu den einzelnen Mängelpositionen passenden Schreiben herauszusuchen. Eine einfache Zuordnung der Mängelpositionen zu Mängelbeseitigungsschreiben ist nicht möglich, zumal sich in der Anlage K 5 auch Schreiben finden, die keinen Zusammenhang mit dem 2. Teilkomplex erkennen lassen und die Monierungsschreiben zum Teil eine Vielzahl von Mängeln erfassen. Nachdem das Landgericht die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2006 darauf hingewiesen hatte, dass dem Anlagenkonvolut K 5 Mängelrügen nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden könnten, hat sie mit nachgelassenem Schriftsatz vom 04.09.2006 im Wesentlichen die Daten der im Konvolut enthaltenen Schreiben wiedergegeben; eine Zuordnung zu den einzelnen Positionen ist demgegenüber nicht vorgenommen worden.

45 Mit der Berufungsbegründung trägt die Klägerin zum 2. Teilkomplex allerdings vor, welchen Schreiben im Anlagenkonvolut K 5 sich die Positionen 1, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23 zuordnen lassen sollen. Da der Berufungserwiderung nicht entnommen werden kann, dass das tatsächliche Vorbringen hierzu bestritten werden soll, ist das insoweit neue Vorbringen der Klägerin für das Berufungsverfahren zu

soll, ist das insoweit neue Vorbringen der Klägerin für das Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Danach sind Mängelbeseitigungsaufforderungen in Bezug auf die vorgenannten Positionen - mit Ausnahme der Position 1 - nach den Grundsätzen der “Symptomtheorie”, der zufolge es im Allgemeinen ausreicht, wenn der Besteller einen Mangel in seinem objektiven Erscheinungsbild behauptet, hinreichend vorgetragen. Diesen Anforderungen entspricht auch die Beschreibung des Mangels unter Pos. 16 (Staubentwicklung) auf S. 3 der dem Schreiben vom 03.06.2002 beigefügten Mängelliste. Nicht von der Klägerin genannt ist ein Monierungsschreiben bezüglich Pos. 2 aus der Aufstellung zum 2. Teilkomplex; diese lässt sich aber der Tabelle “Mängelliste” Stand Mai 2002 (Bl. 94, dort 5. Zeile oben) zuordnen.

46 Im Einzelnen liegen danach in Bezug auf nachfolgende Mängelpositionen Mängelrügen vor:

47

48 Hinsichtlich der Position 1 ist aber die von der Klägerin in Bezug genommene Mängelrüge, die ausweislich der Berufungsbegründung vom 5. November 1999 datieren soll, nicht geeignet, einen auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch zu begründen. Ob das dreiseitige undatierte Schreiben, eingereicht als Seiten 5 - 8 des Anlagenkonvoluts K 5 (Bl. 66 - 68 d. A.) tatsächlich am 05.11.1999 verfasst wurde, erscheint bereits zweifelhaft, zumal es ausweislich des in Kopie beigefügten Einlieferungsbelegs der Deutschen Post AG (Bl. 69 d. A.) erst am 22.11.1999 eingeliefert worden ist. Darauf kommt es indessen nicht an, denn die Beklagte hat bereits in erster Instanz zutreffend darauf hingewiesen, dass die Rechnung der Fa. H. (S. 1 des Anlagenkonvoluts K 4; Bl. 32 d. A.) bereits vom 14.10.1999 datiert und als Bestelldatum den 28.07.1999 ausweist. Dem ist die Klägerin nicht mehr erheblich entgegengetreten; dass die Klägerin diesen Mangel in einem früheren Monierungsschreiben beanstandet hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

49 Das hat zur Folge, dass die Klage in Bezug auf den 2. Teilkomplex bezüglich der übrigen Positionen, nämlich zu Ziff. 1, 5, 6, 8, 13, 15, 17, 18, 22, 24 und 25 bereits unschlüssig ist, weil nicht hinreichend vorgetragen ist, dass insoweit vom Auftraggeber gesetzte Fristen zur Mängelbeseitigung abgelaufen und infolgedessen Zahlungsansprüche entstanden sind.

50 In Bezug auf die Pos. 25 behauptet die Klägerin zwar in der Berufungsbegründung - im Rahmen von Ausführungen zum 3. Teilkomplex -, der Mangel sei erst im Jahr 2004 gerügt worden. Das ist allerdings nicht nachvollziehbar, insbesondere lässt sich dem Abnahmeprotokoll v. 24.02.2004 nebst anliegender Mängelliste, auf die insoweit offenbar verwiesen werden soll, nichts zu dem behaupteten Mangel “Tankstelle-Terminal TK50.4 defekt” entnehmen. Der Vortrag der Klägerin ist insoweit auch deshalb nicht schlüssig, weil sie selbst im Anlagenkonvolut K 4 unter Bezugnahme auf die Pos. 25 eine Rechnung der T. GmbH für die “Instandsetzung Tankautomat” vorlegt, die vom 11.02.2003 datiert und auf eine Bestellung vom 10.02.2003 Bezug nimmt (Bl. 61 d. A.).

51 Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Mängel des 2. Teilkomplexes den von der Hauptschuldnerin zu erbringenden Leistungsgegenstand betreffen, handelt es sich grundsätzlich ebenfalls nicht um eine im Erstprozess ausgeschlossene Einwendung. Da die den von der Gemeinschuldnerin geschuldeten Leistungsumfang kennzeichnenden Leistungsverzeichnisse in diesen Rechtsstreit nicht eingeführt wurden, ist nicht im Detail belegt, dass die in Rede stehenden Positionen von der Leistungspflicht der Gemeinschuldnerin erfasst waren. Die Klägerin legt aber dennoch hinreichend konkret dar, dass die gesicherte Forderung betroffen ist. Aufgrund der Regelungen unter Ziff. 1 des Bestellvertrages vom 15.06.1998 steht nämlich fest, dass die Gemeinschuldnerin als Generalunternehmer für das Werk “Errichtung einer Abfallsortieranlage” beauftragt war und dem Bestellvertrag zufolge “eine komplette, funktionsfähige und in allen Teilen funktional aufeinander abgestimmte Anlage” zu errichten hatte. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass auch die den 2. Teilkomplex betreffenden Positionen vom Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin umfasst waren; Anhaltspunkte, die Zweifel hieran begründen könnten, zeigt auch die Beklagte nicht auf.

52 Nicht gehört werden kann die Beklagte demgegenüber im Erstprozess, soweit sie den Zugang von Mängelanzeigen sowie die Vertretungsbefugnis der B. GmbH bestreitet. Es handelt sich insoweit um nicht liquide beweisbare Einwendungen.

53 In Bezug auf die Positionen 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23, bezüglich derer Mängelrügen vorliegen, ist die Bürgschaftsschuld verjährt. Allerdings ist der vom Landgericht gewählte Ansatz für die Ermittlung des Verjährungsbeginns, wonach die in der Aufstellung Bl. 4 unter der Rubrik “Datum” genannten Daten die Verjährungsfrist in Lauf setzten, nicht überzeugend. Diese Daten besagen für den Verjährungsbeginn der Bürgschaftsschuld nichts, weil es sich um die Rechnungsdaten bezüglich der im Wege der Ersatzvornahme durchgeführten Arbeiten handelt. Für den Verjährungsbeginn kommt es aber sowohl nach der hier vertretenen Auffassung als auch derjenigen des Landgerichts auf die Fälligkeit der Hauptschuld an. Die die Positionen 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21 und 23 betreffenden Mängelrügen stammen aus den Jahren 1999 bis spätestens 2002. Die Tabelle Bl. 92 ff., insb. Bl. 93, bestätigt unter der Rubrik “Wann aufgezeigt (letztmalig)”, dass sämtliche Mängel in der Zeit von Dezember 1999 bis Juni 2002 beanstandet worden sind. Aufgrund der Weigerung des Insolvenzverwalters, Mängel beseitigen zu lassen, bzw. jedenfalls aufgrund Untätigkeit trotz Mangelanzeige, sind die letzten auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsansprüche, gerichtet auf Erstattung von Mangelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, demnach mit Ablauf des Jahres 2002 entstanden, zumal die Klägerin sämtliche Mängel ausweislich der mit Anlagenkonvolut K 4 vorgelegten Rechnungen bis einschließlich 2002 hat kostenpflichtig beseitigen lassen. Spätestens mit Ablauf des 31.12.2005 ist damit die 3- jährige Verjährungsfrist für den streitgegenständlichen Bürgschaftsanspruch abgelaufen.

54 3. Teilkomplex

55 Auch in Bezug auf den 3. Teilkomplex, dem die Mängelliste Stand Februar 2004 (Anl. K 6) zugrunde liegt, ist ein Bürgschaftsanspruch der Klägerin verjährt.

56 In der Berufungsinstanz zieht die Beklagte nicht mehr in Zweifel, dass die diesem Teilkomplex zuzuordnenden Mängel bereits vor dem 31.12.2001 angezeigt worden sind und infolge dessen bereits vor Ablauf des Jahres 2001 auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche entstanden sind. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, die Mängel des 3. Teilkomplexes seien erst im Jahr 2004 gerügt worden, lässt sich nicht mit den von ihr eingereichten Unterlagen in Übereinstimmung bringen. Aus den Eintragungen in der Mängelliste vom 24.02.2004 unter der Rubrik “Wann aufgezeigt (letztmalig)” ergibt sich, dass die Mängel - mit Ausnahme der in Zeile 7 und 12 aufgeführten - am 20.12.1999 bzw. 11.05.2000 und 30.05.2001 angezeigt worden sein sollen. Bei der als “Gewährleistungsabnahme” bezeichneten Abnahme vom 24.02.2004 handelte es sich auch ersichtlich nicht um eine erstmalige Abnahme i.S.v. § 12 VOB/B, zumal aufgrund der bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils feststeht, dass die Gesamtabnahme der Bauleistungen bereits am 04.03.1999 erfolgt war.

57 In Bezug auf die Mängel in Zeile 7 und 12 der Mängelliste ist die Berufung, wie ausgeführt, bereits unzulässig.

58 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59 Der Senat hat die Revision zugelassen, weil der klärungsbedürftigen Frage des Beginns der Verjährung von Bürgschaftsforderungen grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine höchstrichterliche Entscheidung der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient 543 Abs. 2 ZPO).

60 Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 106.883,98 festgesetzt.

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