Urteil des OLG Brandenburg vom 10.05.2010, g W 8/10

Entschieden
10.05.2010
Schlagworte
Wichtiger grund, Steinbruch, Unternehmen, Vergabe von aufträgen, Firma, Vergabeverfahren, Leistungsfähigkeit, Fristlose kündigung, öffentliche bekanntmachung, Ausführung
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Quelle: Brandenburgisches Oberlandesgericht Vergabesenat

Normen: § 97 Abs 4 GWB, § 101b GWB, § 107 Abs 2 GWB

Entscheidungsname: Rohstofflieferant

Entscheidungsdatum: 14.09.2010

Aktenzeichen: Verg W 8/10

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 20.5.2010 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 10.5.2010, VK 13/10, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Gründe

I.

1Die Auftraggeberin schrieb im Amtsblatt der Europäischen Union vom 19.9.2008 die Vergabe von Aufträgen für die Verlegung von Naturwerkstein-, Betonwerkstein sowie Terrazzobelägen für das Fluggastterminal und die dazu gehörigen Piers des künftigen Flughaftens B… in drei Losen im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Es gingen drei Angebote auf die hier streitbefangenen Lose 1 und 2 ein. Den Zuschlag für diese beiden Lose erhielt die Antragstellerin am 24.7.2009.

2Nach den Verdingungsunterlagen hatte der Bieter mit seinem Angebot losspezifisch u. a. die Erklärungsvordrucke "Bietererklärung 1 - Angebot der Materialien" einzureichen. In diese hatte der Bieter für die drei angebotenen Naturwerksteintypen insbesondere auch ... "Name und Anschrift des Steinbruchs bzw. der Steinbrüche (Rohmaterialsicherung I)" und "Name und Anschrift des Naturwerksteinbetriebes (Rohmaterialsicherung II)" sowie den "Zeitraum des jährlichen Abbruchzyklus (Rohmaterialsicherung III) einzutragen. Die Antragstellerin gab zum Naturwerkstein Typ 1 - Jura Kalkstein beige - die Firma J… aus E… (im folgenden J…) als Steinbruch/Steinbrüche an (Bl. 360-361 und 429-430 VK 13/10). Bereits ihrem ersten Angebot legte die Antragstellerin ein Schreiben der J… bei, aus dem sich ergibt, dass diese das Rohmaterial als Vertriebsgesellschaft anbietet (Bl. 487 VK 13/10). Aus der Konformitätserklärung der J…, die den Angebotsunterlagen der Antragstellerin ebenfalls beigefügt war, sind insgesamt acht Steinbruchunternehmen genannt (Bl. 362 VK 13/10).

3Am 17.3.2009 fand zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin ein Bietergespräch statt, in dem auch über die Rohmaterialsicherung gesprochen wurde. Der Inhalt des Gesprächs insoweit ist streitig.

4Der Auftraggeber änderte nach dem Bietergespräch in den Vorbemerkungen und Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis (VEL) die Vorgaben zur Rohmaterialsicherung in Ziffer 3.4.2 (Bl. 573 VK 13/10). Darin hieß es in der Fassung vom 3.4.2009, dass bei Angebotsabgabe Materialbezugsquellen wie Steinbrüche und Naturwerksteinbetriebe nachgewiesen werden müssen. Gestrichen war die Passage, dass bei Angebotsabgabe sichergestellt und bestätigt sein müsse, dass die notwendigen Mengen in der bemusterten Qualität bereits gebrochen bzw. die Abbauebenen in der Qualität für dieses Bauvorhaben reserviert sind. Die VEL mit Stand vom 3.4.2009 sehen in Punkt 3.3 "Bemusterung Naturwerksteinarbeiten" außerdem wie bisher drei Stufen für die Bemusterung der Gesteinsarten vor, eine erste Stufe bei Angebotsabgabe, eine zweite zu den Bietergesprächen und eine dritte nach Beauftragung (Bl. 570-571 VK 13/10).

5Der zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin abgeschlossene Generalunternehmervertrag enthält in Ziffer 15.1 Regelungen zur Gestellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Nettoauftragssumme. Nach Ziffer 18

Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Nettoauftragssumme. Nach Ziffer 18 ist die Auftraggeberin zur Kündigung aus wichtigem Grund insbesondere dann berechtigt, wenn der Auftragnehmer die Vertragserfüllungssicherheit auch nach Ablauf einer Nachfrist nicht beigebracht hat (Bl. 465 ff., 472 VK 13/10).

6Nach Zuschlagserteilung vom 24.7.2009 teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin in der Projektbesprechung zur Qualitätssicherung vom 27. August 2009 in Bezug auf die zur Rohmaterialsicherung I (NWS Typ 1 - Jura beige) benannte Firma J… mit, dass es sich bei dieser um eine Verkaufs- und Vermarktungsagentur, nicht um einen Steinbruch handele. Die Steinbrüche stünden noch nicht fest. Sie benenne als weiteren Lieferanten die Firma Z… (Bl. 484 ff. VK 13/10). In einer in diesem Termin übergebenen Unterlage der Antragstellerin wird als weitere Lieferanten angegeben "Z+…/S…".

7In der dritten Stufe der Bemusterung für den Typ 1, der Rohplattenvorstellung vom 16. September 2009 und den Präsentationen der Musterfläche am 2. und 8. Oktober 2009 zeigte die Antragstellerin auch Material aus dem nicht von der Firma J… vermarkteten Steinbruch der Firma S… (im Folgenden S…). Die am 8.10.2009 präsentierte, verbesserte Musterfläche, die der Geschäftsführer der Auftraggeberin akzeptierte, enthielt zu 90% Platten von S…, 10 % stammten aus einem von der J… vermarkteten Steinbruch.

8Mit Schreiben vom 20.11.2009 (Bl. 1032-1034 VK 13/10) teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin mit, dass die J… nicht bereit sei, die ihr gegenüber erteilten Lieferzusagen einzuhalten, und dass sie im übrigen auch nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Qualitäten in der erforderlichen Menge durchgängig und rechtzeitig bereitzustellen. Die Auftraggeberin erwiderte mit Schreiben vom 27.11.2009 (Bl. 583- 584 VK 13/10), dass sie dies als Verletzung der Vertragspflichten durch die Antragstellerin betrachte und forderte sie auf, bis zum 2.12.2009 den Nachweis der Sicherung des notwendigen vertraglich vereinbarten Natursteinmaterials zu führen.

9Mit Schreiben vom 8.12.2009 (Bl. 606 VK 13/10) teilte die J… der Auftraggeberin mit, sie sei von der Antragstellerin aufgefordert worden, von ihren Liefergarantien zurückzutreten. Dem habe sie widersprochen.

10 In der Folgezeit entzündete sich zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin ein Streit darüber, ob es vergaberechtlich zulässig sei oder nicht, das Material von der S… zu beziehen. Die Antragstellerin vertrat dabei die Auffassung, dass in dem Bemusterungstermin eine Lieferung des Naturwerksteins aus dem Steinbruch S… statt aus einem der von J… vermarkteten Steinbrüche vereinbart sei. Die nachträgliche Zulassung eines weiteren oder der Austausch eines Lieferanten stelle im Übrigen keine wesentliche Vertragsänderung mit vergaberechtlicher Relevanz dar. Die Auftraggeberin vertrat demgegenüber den Standpunkt, die Antragstellerin verhalte sich vertragswidrig, wenn sie das Rohmaterial nicht gemäß Bietererklärung 1 von der Firma J… beziehe.

11 Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin zum Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung/ Sideletter auf, um etwaige Risiken zu minimieren, sofern Dritte erfolgreich gegen die Belieferung (auch) durch die Firma S… als Rohmateriallieferanten für den NWS Typ 1 vorgingen. Diese Vereinbarung kam nicht zustande.

12 Mit dem Hinweis, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, trat die Antragstellerin darüber hinaus der Aufforderung der Auftraggeberin entgegen, die Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum 25.1.2010 beizubringen. Mit Schreiben vom 29.1.2010 verwies die Auftraggeberin auf die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der Firma J…, bestand auf einer vertragskonformen Leistungserbringung gemäß Bietererklärung 1 und setzte der Antragstellerin bis zum 5.2. 2010 eine letzte Nachfrist, die abgeforderte Bürgschaft beizubringen.

13 Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist erhielt die Auftraggeberin per Telefax am 9.2.2010 eine der Antragstellerin am 8.2.2010 von der Sparkasse zugeleitete Bestätigung zur Kenntnis, dass der Antragstellerin die in Rede stehende Bürgschaft zugesandt werde, sobald sie diese abfordere.

14 Mit Schreiben vom 9.2.2010, der Antragstellerin am gleichen Tage per Telefax übermittelt, kündigte die Auftraggeberin den Generalunternehmer-Vertrag vom 24.7.2009 aus wichtigem Grund unter Berufung auf Ziffer 15.1 des Vertrages (Nichtvorlage der Vertragserfüllungsbürgschaft). Weiterer Grund sei die Weigerung die Antragstellerin zur vertragskonformen Durchführung der geschuldeten Bauleistung, da sie nicht das vertraglich vereinbarte Material und nicht den in der Bietererklärung 1 benannten Lieferanten einsetzen wolle. Infolgedessen sei das Vertrauensverhältnis derart erschüttert, dass eine Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar sei.

15 Die Antragstellerin erwiderte mit Schreiben vom 10. Februar 2010, dass die vermeintlichen Kündigungsgründe nicht zuträfen und ersuchte die Auftraggeberin, die Kündigung zurückzunehmen. Sie, die Antragstellerin, sei wegen der Dringlichkeit an einer Neuvergabe des Generalunternehmer-Vertrages ebenfalls interessiert. Das erforderliche Material werde nach wie vor vorgehalten. Mit der Neuvergabe würden alle vergaberechtlichen Risiken, die die Auftraggeberin sehe, erledigt. Mit weiterem Schreiben vom 11. Februar 2010 bat die Antragstellerin um Übersendung der Verdingungsunterlagen für die Neuvergabe.

16 Am 13. Februar 2010 veröffentlichte die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union die ohne vorherige Bekanntmachung im Verhandlungsverfahren erfolgte Auftragsvergabe der hier streitgegenständlichen Leistungen an die Beigeladene. Zur Begründung zur Wahl der Verfahrensart heißt es, dass zur Einhaltung der vorgesehenen Eröffnung des Großflughafens B… zum 30. Oktober 2011 die Vergabestelle aufgrund äußerster Dringlichkeit gemäß SektVO § 6 Abs. 2 Nr. 4 diese Leistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb und ohne Bekanntmachung habe vergeben müssen, da bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb unter Berücksichtigung der Mindestfristen eine fristgerechte Fertigstellung des Projektes B… nicht mehr möglich wäre.

17 Dem vorausgegangen war eine Aufforderung der Auftraggeberin zur erneuten Angebotsabgabe an die beiden weiteren Bieter der ursprünglichen Ausschreibung, die sich im ursprünglichen Teilnahmewettbewerb vom 19. September 2008 als geeignet herausgestellt hatten. Einer der Bieter sah aus Termingründen von einer Angebotsabgabe ab. Die Beigeladene gab ihr überarbeitetes optimiertes Angebot fristgerecht zum 5. Februar 2010 ab. Die Zuschlagserteilung an sie erfolgte am 9. Februar 2010, unmittelbar nach Übermittlung der Kündigung des Vertrages mit der Antragstellerin.

18 Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11.3.2010, bei der Vergabekammer eingegangen am 12.3.2010, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Andere Unternehmen als die Antragstellerin haben keine Nachprüfungsanträge, die dieses Bauvorhaben betreffen, gestellt.

19 Die Antragstellerin hat gemeint, dass die Auftraggeberin auch sie um die Abgabe eines Angebotes hätte ersuchen müssen, da sie jedenfalls ihr weiterhin bestehendes Interesse am Auftrag bekundet habe. Zu Unrecht gehe die Auftraggeberin davon aus, dass die Antragstellerin - im Wesentlichen aus den Gründen, die zur Vertragskündigung herangezogen worden seien - technisch und wirtschaftlich nicht leistungsfähig sei. Die Antragstellerin habe gegenüber der Auftraggeberin sowohl ihre wirtschaftliche als auch ihre technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Die Sparkasse habe die Gestellung der Vertragserfüllungsbürgschaft ebenso bestätigt wie die Firma S… ihre umfassende Leistungsfähigkeit.

20 Die Kündigung des Generalunternehmer-Vertrages sei unbegründet und beruhe auf einem Rechtsirrtum der Auftraggeberin hinsichtlich der Einbeziehung der S… als weiteren Lieferanten für das Rohmaterial NWS Typ 1 (Jura beige). Die Verdingungsunterlagen beinhalteten keine Erklärungen zur "Verbindlichkeit" der Eintragungen in der Bietererklärung 1. Im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ergebe sich, dass diese Erklärung keine "Beschaffenheitsvereinbarung" des Inhaltes darstelle, dass Gegenstand der geschuldeten Leistung die Lieferantin J… sei. Die Auftraggeberin habe zu Unrecht die anlässlich der Bemusterung vom 8. Oktober 2009 getroffenen Vereinbarungen unbeachtet gelassen und auf einer Belieferung durch J… bestanden. Eine wesentliche Änderung des Vertrages könne die Hinzunahme des Lieferanten S… jedenfalls nicht begründen.

21 Soweit die Kündigung aus der rechtsfehlerhaften Sicht der Auftraggeberin auf die fehlende Übergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft gestützt werde, hätte die Auftraggeberin diesem Umstand bereits nach erster Abforderung mit Schreiben vom 19. November 2009 Geltung verschaffen können und müssen.

22 Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Ziffer 4 SektVO, speziell das Merkmal der "äußersten Dringlichkeit", hätten für eine Vergabe ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung nicht vorgelegen. Im Ergebnis hätte die Auftraggeberin die Bieter und Interessenten über die beabsichtigte Neuvergabe gemäß § 101a Abs. 1 GWB informieren müssen.

23 Die Antragstellerin hat beantragt,

24festzustellen, dass der im Amtsblatt der Europäischen Union am 13. Februar 2010 - 2010/S 31-044127 - bekannt gemachte Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der Beigeladenen über die Ausführung der Verlegung von Natur-, Betonwerkstein- und Terrazzobelägen einschließlich der zugehörigen Nebenleistungen wie z.B. Fugenprofile, Einfassungswinkel etc. - Az. der Auftraggeberin: A35 000253 - von Anfang an unwirksam ist.

25 Die Auftraggeberin hat beantragt,

26den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

27 Die Auftraggeberin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da der Antragstellerin für die begehrte Feststellung unter Berücksichtigung beider rechtlichen Aspekte des § 101 b Abs. 1 GWB das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Antragstellerin habe sich nach Zuschlag als nicht geeignet herausgestellt, sodass sich ihr Ausschluss bei der Neuvergabe nicht als vergaberechtswidrig erweise. Die Antragstellerin sei nicht mehr als Bewerber mit Chancen auf Teilnahme am Wettbewerb in Betracht gekommen, sodass die Neuvergabe, sei es mit oder ohne vorherige Bekanntmachung, sie in ihren Rechten nicht verletzen könne.

28 Die Erwägungen der Antragstellerin zum Aussagegehalt und zur mangelnden Verbindlichkeit der Bietererklärung 1, seien nicht nachvollziehbar. Im Bemusterungstermin am 8. Oktober 2009 habe der Geschäftsführer der Auftraggeberin zwar dem optischen Erscheinungsbild der Natursteinplatten aus dem Steinbruch der Firma S… zugestimmt, nicht jedoch einer Abweichung von der Bietererklärung 1. Diese sei als Beschaffenheitsvereinbarung zu qualifizieren, sodass die Zulassung eines anderen als des angebotenen Materiallieferanten eine vergaberechtswidrige wesentliche Vertragsänderung darstelle. Zwar werde der Natursteintyp nicht geändert, aber die Herkunft des Materials - aus einem anderen Steinbruch - und damit dessen Eigenschaften. Das hätte nach den Bestimmungen des gekündigten Vertrages ausdrücklich und schriftlich angeordnet bzw. vereinbart werden müssen.

29 Bei der Auftraggeberin bestehe der Eindruck, dass die Behauptungen der Antragstellerin zur fehlenden Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft der Firma J… nicht zuträfen; auch der mehrfachen Aufforderung unter Fristsetzung, die vertraglich geschuldete Bürgschaft beizubringen, sei die Antragstellerin nicht gefolgt.

30 Die Kündigung habe die Auftraggeberin nicht zu vertreten. Die dadurch eingetretene Situation sei der des § 3 a Nr. 6 lit. a) und b) VOB/A nach Scheitern eines Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens vergleichbar. Die vonseiten der Auftraggeberin angenommene Dringlichkeit der Vergabe der gekündigten Leistungen folge aus der Verzahnung zum Ablaufplan der einzelnen Gewerke des Großprojektes B… und den bei nennenswerten Verzögerungen drohenden erheblichen finanziellen Verlusten.

31 Durch Verfügung vom 14. April 2010 hat der Vorsitzende der Vergabekammer die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum 14.5.2010 verlängert.

32 Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 10.5.2010 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei wirksam. Zwar habe die Antragstellerin ihr Nachprüfungsbegehren fristgerecht bei der Vergabekammer angebracht, jedoch fehle ihr das Rechtsschutzbedürfnis, im Wege des Primärrechtsschutzes zu erreichen, erneut als Bieterin die Chance zu erhalten, für denselben Auftrag ein Angebot einreichen zu können, der ihr gegenüber gekündigt worden sei. Sie sei nicht antragsbefugt. Sie gehöre nicht zu dem Personenkreis, der nach § 101a GWB geschützt werde, weil sie nicht Bieterin in dem Verhandlungsverfahren gewesen sei, dessen Beendigung am 13.2.2010 bekannt gemacht wurde. Fragen der Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung durch außerordentliche Kündigung seien nicht vor den Vergabenachprüfungsinstanzen zu klären. Die Auftraggeberin würde sich jedoch widersprüchlich verhalten, wenn sie die Antragstellerin zur Angebotsabgabe auffordern und sogleich wegen mangelnder Eignung ausschließen würde. Der mit Zuschlag vom 9.2.2010 geschlossene Vertrag könne auch nicht auf der Grundlage des § 101b GWB für unwirksam erklärt werden. Dem stehe nach nunmehr erfolgter gesetzlicher Regelung der de-facto-Vergaben bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Die Auftraggeberin habe den Auftrag nicht unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, sondern beide geeigneten Unternehmen der Ausgangsausschreibung beteiligt.

33 Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 10.5.2010, hat die Antragstellerin mit am 21.5.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Der Vergabesenat hat die Beigeladene mit Beschluss vom 13.7.2010 beigeladen.

34 Die Antragstellerin beanstandet im Detail, die Vergabekammer habe ihre Entscheidung aufgrund von zu Unrecht getroffenen tatsächlichen Feststellungen getroffen. Die Kündigung des Generalunternehmervertrages sei unwirksam, weil kein wichtiger Grund vorgelegen habe.

35 Sie meint, die Auftraggeberin habe kein Verhandlungsverfahren durchgeführt, sondern den Zuschlag im Wege der De-facto-Vergabe an die Beigeladene erteilt. Im Übrigen habe die Vergabekammer ihr zu Unrecht die Antragsbefugnis abgesprochen.

36 Die Antragstellerin beantragt,

37den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 10.5.2010 - VK 13/10 - aufzuheben und festzustellen, dass der im Amtsblatt der Europäischen Union am 13.2.2010 - 2010/S 31-044127 - bekannt gemachte Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der Beigeladenen über die Ausführung der Verlegung von Natur-, Betonswerkstein- und Terrazzobelägen einschließlich der zugehörigen Nebenleistungen wie z. B. Fugenprofile, Einfassungswinkel etc. - Az. der Auftraggeberin A35 000 253 - von Anfang an unwirksam ist.

38 Die Auftraggeberin und die Beigeladene beantragen,

39die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

40 Die Auftraggeberin hält den Beschluss der Vergabekammer für richtig. Zu Recht habe die Vergabekammer auch das Vorliegen einer unzulässigen de-facto-Vergabe verneint. Zum einen habe die Auftraggeberin zwei und nicht nur ein Unternehmen am nachfolgenden Verhandlungsverfahren beteiligt. Zum anderen sei aufgrund der konkreten Umstände und der Notwendigkeit einer möglichst termingerechten Fertigstellung der Bodenbelagsarbeiten nur die Beigeladene als Anbieterin in Betracht gekommen. Dass die Auftraggeberin dann das Verfahren zur Neuvergabe nur noch mit der Beigeladenen durchgeführt habe, sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

41 Die Auftraggeberin behauptet, sie habe der Antragstellerin im Bietergespräch am 17.3.2009 weder zugesagt noch auch nur in Aussicht gestellt, dass die mit der Bietererklärung abgefragten Angaben zum angebotenen Material, insbesondere zur Herkunft im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht mehr verbindlich sein sollten. Ihr Geschäftsführer habe im Rahmen der Bemusterung im Oktober 2010 keine Festlegung zur Herkunft des zu verwendenden Materials getroffen, sondern nur das optische Erscheinungsbild der mit dem angebotenen Material zu erstellenden Bodenbeläge bestimmt.

42 Auch die Beigeladene meint, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig angesehen. Der ihr erteilte Zuschlag sei wirksam.

43 Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

44 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß den §§ 116, 117 GWB zulässig. Sie hat das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt und begründet.

45 Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet.

46 I.) Der Nachprüfungsantrag ist allerdings entgegen der Auffassung der Vergabekammer zulässig.

47 1.) Die Antragstellerin hat die Frist des § 101b Abs. 2 GWB eingehalten, innerhalb derer die Unwirksamkeit eines Vertrages, durch den von einem öffentlichen Auftraggeber ein Auftrag vergeben worden ist, geltend gemacht werden kann. Da die Auftraggeberin die Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU bekannt gemacht hat, endete die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung. Die Veröffentlichung erfolgte am 13.2.2010, der Nachprüfungsantrag ist am 12.3.2010 bei der Vergabekammer eingegangen und der Auftraggeberin am selben Tag per Telefax zugestellt worden. Damit ist die 30-Tages-Frist eingehalten worden.

48 2.) Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

49 Die Vorschrift des § 107 Abs. 2 GWB gilt auch für die Feststellungsverfahren nach § 101b GWB. Denn § 107 GWB befindet sich am Beginn des Abschnitts der Normen, die das Verfahren vor der Vergabekammer regeln. Als grundlegende Norm gilt sie damit auch in dem Nichtigkeitsfeststellungsverfahren nach § 101b GWB. Auch bei diesen Verfahren gilt der Grundsatz, dass die Unterbrechung eines Vergabeverfahrens durch einen Außenstehenden, der eventuell nur an der Klärung einer Rechtsfrage oder der Behinderung der Beteiligten, nicht aber am Vertragsschluss interessiert ist, nicht gerechtfertigt ist.

50 Nach § 107 Abs. 2 GWB muss der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens zum einen ein Interesse am Auftrag haben, zum anderen die Verletzung in eigenen Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB geltend machen. Darüber hinaus muss ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden drohen.

51 Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast insoweit darf nicht überspannt werden (BVerfG, NZBau 2004, 564, 566, zitiert nach Juris Rn 27; BGH, Beschluss vom 1.2.2005, X ZB 27/04, zitiert nach Juris Rn 17).

52 Wird wie hier vom Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens behauptet, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden habe, genügt grundsätzlich für die Annahme, dass dem Antragsteller infolge der Missachtung von § 97 Abs. 1 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen drohe, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, a. a. O.; BGH, a. a. O.). Dies ist bei einem am Vergabeverfahren nicht beteiligten Unternehmen immer dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es bei einem geregelten Vergabeverfahren, das unter für alle Bieter gleichen Bedingungen und ohne weitere Vertragsverhandlungen mit lediglich einem Unternehmen stattfindet, den Zuschlag hätte erhalten müssen.

53 Vergaberechtlich liegt der Schaden, der dem Bieter entstehen kann und dessen Eintritt durch das Nachprüfungsverfahren vermieden werden soll, mithin in der Beeinträchtigung der Chancen auf den Zuschlag. Das Nachprüfungsverfahren hat dagegen nicht den Zweck, den erfolgreichen Bieter in einem Vergabeverfahren vor einer nach Auftragserteilung erfolgten Kündigung der Auftraggeberseite zu schützen und es ihm zu ermöglichen, den erhaltenen Auftrag auch tatsächlich auszuführen. Aus diesem Grund kann der erfolgreiche Zuschlagbieter auch nicht in zulässiger Weise ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel einleiten, es dem Auftraggeber zu untersagen, den ihm erteilten Auftrag erneut zu vergeben (Senat, Beschluss vom 5.10.2004, Verg W 12/04, zitiert nach Juris Rn 25 ff.).

54 Hier geht es der Antragstellerin jedoch nicht darum, die erneute Vergabe des Auftrages zu unterbinden. Ihr geht es vielmehr darum, im Rahmen der Neuvergabe berücksichtigt zu werden. Denn nach den Darlegungen der Antragstellerin besteht die Möglichkeit, dass ihr die durch den bereits erteilten Zuschlag eingeräumte Rechtposition genommen worden ist. Sie verfolgt mit ihrem Nachprüfungsantrag das Ziel, den Zuschlag - erneut - zu erhalten. Dies reicht aus, um im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages die Antragsbefugnis zu bejahen (so im Ergebnis auch OLG München, Beschluss vom 7.6.2005, Verg 4/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.2.2009, VII-Verg 65/08; OLG Naumburg, Beschluss vom 18.7.2006, 1 Verg 4/06, jeweils zitiert nach Juris).

55 II. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht begründet.

56 Die Antragstellerin kann nicht die Feststellung gemäß § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB erreichen, dass der zwischen Auftraggeberin und Beigeladener geschlossene Vertrag unwirksam ist. Die Antragstellerin bleibt mit ihrem Begehren deshalb ohne Erfolg, weil die Auftraggeberin sie bei der erneuten Vergabe des ihr erteilten Auftrages nicht berücksichtigen musste. Sie hatte aus diesem Grund keinen Anspruch auf Erteilung einer vorherigen Information, dass die Auftraggeberin den - erneuten - Zuschlag an die Beigeladene erteilen wolle. Sie kann sich deshalb auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Auftrag sei unmittelbar an ein Unternehmen erteilt worden, ohne dass andere Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligt worden wären.

57 Der öffentliche Auftraggeber muss nach § 97 Abs. 4 GWB nur fachkundige,

57 Der öffentliche Auftraggeber muss nach § 97 Abs. 4 GWB nur fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen bei der Vergabe berücksichtigen. Die Auftraggeberin hat hier der Antragstellerin durch ihre Nichteinbeziehung in die Neuvergabe des Auftrages diese Eignung abgesprochen. Als unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen diese Eignungskriterien einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums. Hier hat die Auftraggeberin keine sachfremden Erwägungen herangezogen, indem sie das Verhalten der Antragstellerin bei der Vergabe und der gescheiterten Durchführung des letztlich gekündigten Vertrages zur Prüfung ihrer Eignung herangezogen hat. Sie hat dabei eine nachvollziehbare Prognoseentscheidung dahingehend getroffen, dass sie die Antragstellerin als nicht zuverlässig und nicht leistungsfähig angesehen hat.

58 1.) Die Auftraggeberin durfte die Antragstellerin vergaberechtlich als nicht zuverlässig ansehen.

59 Für die Bewertung der Zuverlässigkeit im Vergabeverfahren ist maßgebend, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, ein Bieter, Interessent oder Verhandlungspartner werde die Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht und reibungslos erbringen. Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung aufgrund des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens des Bewerbers. Dabei muss der Auftraggeber auch das frühere Vertragsverhalten eines Unternehmen berücksichtigen, um dessen Eignung es geht. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um Erfahrungen des Auftraggebers mit dem Bewerber wegen desselben Auftrages handelt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.2.2009, VII-Verg 65/08, zitiert nach Juris Rn 23).

60 Dabei muss nicht abschließend geprüft werden, ob der Vertrag, den die Antragstellerin und die Auftraggeberin zunächst zur Durchführung desselben Vorhabens abgeschlossen haben, von der Auftraggeberin wirksam gekündigt worden ist oder nicht. Insbesondere braucht der Senat den Streit zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin zu der Frage, ob der Lieferant des Rohmaterials bei Vertragsschluss bereits verbindlich festgelegt war oder nicht, und die Frage, ob die Parteien den Vertragsinhalt hinsichtlich des Materiallieferanten in der dritten Bemusterungsstufe erstmalig festgelegt haben oder aber, wenn er bereits vereinbart worden wäre, formlos geändert haben, und die weitere Frage, ob eine solche Festlegung trotz bestehender Schriftformklausel auch formlos wirksam wäre, nicht abschließend zu entscheiden.

61 Unzweifelhaft werden allerdings die Grenzen des Beurteilungsspielraums nicht überschritten, wenn der Auftraggeber den Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens für unzuverlässig hält, weil er ihm gegenüber den erteilten und nunmehr erneut zu vergebenden Auftrag fristlos gekündigt hat und für die außerordentliche Kündigung ein wichtiger Grund bestanden hat (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.2.2009, VII-Verg 65/08, zitiert nach Juris).

62 Jedoch muss im Nachprüfungsverfahren von den Nachprüfungsinstanzen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht abschließend festgestellt werden, ob eine außerordentliche Vertragskündigung des Auftraggebers gerechtfertigt war oder nicht. Denn § 97 Abs. 7 GWB gewährt den Bewerbern um einen öffentlichen Auftrag allein einen Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen. In einer Vertragskündigung kann jedoch kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften liegen (vgl. Senat, Beschluss vom 5.10.2004, Verg W 12/04, zitiert nach Juris). Vergaberechtlich nachprüfbar ist allein die Frage, ob der Auftraggeber zu Recht oder Unrecht einen Bieter als unzuverlässig und damit als nicht geeignet i. S. von § 97 Abs. 4 GWB angesehen hat oder nicht. Die Nachprüfbarkeit insoweit ist wegen des dem Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums stark eingeschränkt.

63 Ausreichend für die Berechtigung der Annahme, ein Bewerber sei unzuverlässig, ist nicht nur eine auf der Hand liegende Vertragsverletzung, die den Auftraggeber zur fristlosen Kündigung berechtigt, sondern auch solche Umstände des Einzelfalles, die die Besorgnis rechtfertigen, die reibungslose Durchführung des Auftrages könne nicht erwartet werden. So liegt der Fall hier. Die Auftraggeberin hat mit der Antragstellerin bei der Durchführung des Auftrags, den sie nunmehr erneut vergeben hat, Erfahrungen gemacht, die es für sie als nicht zumutbar erscheinen lassen, gerade die Antragstellerin erneut mit der Durchführung der maßgeblichen Leistungen zu beauftragen.

64 Zwar rechtfertigt nicht jede negative Erfahrung des Auftraggebers in der Vergangenheit die Annahme mangelnder Zuverlässigkeit des Bewerbers. Dies gilt insbesondere für vergleichsweise kleine - auch gerichtliche - Auseinandersetzungen zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bewerber über Teile von großen durchgeführten Aufträgen (so OLG

Auftraggeber und Bewerber über Teile von großen durchgeführten Aufträgen (so OLG Celle, Urteil vom 26.6.1998, 6 U 21/97, zitiert nach Juris).

65 Um derartige untergeordnete Meinungsverschiedenheiten hat es sich im vorliegenden Fall jedoch nicht gehandelt. Antragstellerin und Auftraggeberin haben hier über die Auslegung des geschlossenen Generalunternehmer-Vertrages derartig grundlegende Meinungsverschiedenheiten entwickelt, dass mit der Ausführung der beauftragten Leistungen nicht einmal begonnen werden konnte. Die Auftraggeberin verlangte von der Antragstellerin die Verwendung des Materials des von ihr benannten Rohmateriallieferanten, die Antragstellerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Parteien hätten sich einvernehmlich dahingehend verständigt, dass auch Material eines anderen Lieferanten für die Ausführung des Auftrages verwendet werden dürfe. Diese beiden Positionen sind miteinander unvereinbar. Sie betreffen nicht nur ein Detail des Auftrages, sondern mit dem Streit um das zu verwendende Rohmaterial eine wesentliche Voraussetzung seiner Durchführung. Im praktischen Ergebnis hat die Meinungsverschiedenheit zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin zur Unausführbarkeit des vergebenen Auftrages geführt. Diese Meinungsverschiedenheiten haben sich zu einem so frühen Zeitpunkt gezeigt, dass mit der Ausführung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen nicht einmal begonnen werden konnte.

66 Bei einer derartigen Sachlage konnte die Auftraggeberin, die eines der größten Bauvorhaben in Deutschland durchführt und die an einen engen Zeitplan gebunden ist, vergaberechtlich nicht gezwungen werden, gerade die Antragstellerin an einem neuen Vergabeverfahren zu beteiligen. Sie durfte vielmehr ihre Erfahrungen mit der Antragstellerin zum Anlass nehmen, diese als unzuverlässig anzusehen und sie bei der erneuten Vergabe des der Antragstellerin erteilten, aber nicht zur Ausführung gelangten Auftrages nicht zu berücksichtigen.

67 Die von der Auftraggeberin gegenüber der Antragstellerin vertretene Rechtsposition, die die Bewertung der Verbindlichkeit der Angabe des Rohmateriallieferanten betrifft und die letztlich zum Scheitern der Vertragsdurchführung führte, ist vergaberechtlich nachvollziehbar und vertretbar. Bei einer derartigen Sachlage liegt die Annahme fehlender Zuverlässigkeit der Antragstellerin für das nachfolgende Vergabeverfahren, das Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist, innerhalb ihres Beurteilungsspielraums.

68 Gegenstand des Auftrages an die Antragstellerin waren die Vorbemerkungen und Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis mit Stand vom 3.4.2009. Darin heißt es unter Ziffer 3.4.2, dass nur "Angebote bewertet werden, die den Nachweis einer Rohmaterialsicherung gemäß den Angaben in der Bietererklärung 'Materialien' mit Angebotsabgabe erbracht haben". In Ziffer 3.4.2 wird ausdrücklich die Forderung erhoben, dass alle beschriebenen Gesteine in den jeweiligen Steinbrüchen so abgebaut werden, dass die optischen und technischen Voraussetzungen entsprechend den Beschreibungen in den Verdingungsunterlagen erfüllt werden. Zwar hat die Auftraggeberin die ursprünglich gestellte Anforderung gestrichen, dass der Auftraggeber jederzeit in den Liefervertrag zwischen Bieter und Steinbruchbesitzer eintreten können müsse. Sie hat auch auf die Forderung verzichtet, bei Angebotsabgabe müsse sichergestellt sein und bestätigt werden, dass die notwendigen Mengen in der bemusterten Qualität bereits gebrochen sein sollen. Insofern enthalten die Vorbemerkungen und Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis mit Stand vom 3.4.2009 gegenüber ihrer ursprünglichen Fassung vom 2.12.2008 Streichungen. Allerdings kann der Generalunternehmervertrag unter Auslegung dieser Bestimmungen und der Forderung der Benennung eines Steinbruchs in der Bietererklärung "Rohmaterialsicherung" zwanglos dahingehend verstanden werden, dass die vom Bieter zu beschaffenden Rohmaterialien aus dem von ihm benannten Steinbruch stammen müssen bzw., da die Antragstellerin die J… als Vermarkter verschiedener Steinbrüche benannt hat, aus diesen Steinbrüchen. Diese Rechtsauffassung hat zur Folge, dass die Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre, der Auftraggeberin in der dritten Bemusterungsstufe ausschließlich solches Material vorzustellen, dass von der J… vermarktet wird.

69 Unter Zugrundelegung dieser Auffassung musste die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin, einen weiteren, nicht von der J… vermarkteten Steinbruch als Lieferanten zu stellen, als ein Angebot zur Vertragsänderung ansehen, dass sie angesichts des bedeutenden wirtschaftlichen Anteils des Rohmaterials am Gesamtauftrag nur mit vergaberechtlichen Risiken annehmen konnte.

70 Zwar können nach der Rechtsprechung des EuGH Änderungen an bereits vergebenen

70 Zwar können nach der Rechtsprechung des EuGH Änderungen an bereits vergebenen Aufträgen nur ausnahmsweise dann eine erneute Ausschreibung erfordern, wenn die Änderungen so wesentlich sind, dass sie Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Allerdings ist die Auffassung der Auftraggeberin nachvollziehbar, dass in dem Austausch des Lieferanten eine derart wesentliche Änderung des Vertrages liegt. Denn auch nach Auffassung der Antragstellerin war die Angabe eines Steinbruchs in der Bietererklärung zur Rohmaterialsicherung Voraussetzung für die Wertbarkeit des Angebots und damit dafür, dass sich ein Unternehmen überhaupt um den zu vergebenden Auftrag bewerben konnte. Wer keinen Steinbruch angeben konnte, konnte sich am Vergabeverfahren nicht beteiligen. Denn es konnten nur Angebote bewertet werden, die neben dem preislichen Aspekt auch den Nachweis einer Rohmaterialsicherung erbracht haben. Die Antragstellerin hat im Übrigen selbst vorgetragen, dass die Benennung der J… auch für ihre eigene Teilnahme wesentlich war. Denn sie hat einige Steinbrüche nicht als Lieferanten benennen können, weil die J… diese bereits vertraglich gebunden hatte und damit den Markt der potentiellen Materiallieferanten wesentlich verkleinert hatte. Damit ist der Standpunkt der Auftraggeberin zumindest nachvollziehbar, dass sie keinen anderen Steinbruch als Lieferanten akzeptieren wollte als einen solchen, der zu den von der J… vermarkteten gehört.

71 Demgegenüber erscheint die Rechtsauffassung der Antragstellerin zu der vergaberechtlichen Bedeutung der Angabe des Steinbruchs in der Bietererklärung zur Rohmaterialsicherung kaum vertretbar. Wenn diese Angaben wirklich, wie sie meint, nur dazu dienen sollen, ihr Angebot wertbar zu machen, hätte die Auftraggeberin auf die Forderung einer derartigen Bietererklärung unter konkreter Angabe eines Steinbruchs und des Zeitraums des jährlichen Abbruchzyklus und der Fördermenge pro Saison verzichten und eine allgemeine Erklärung genügen lassen können. Denn diese Eintragungen hätten für den Vertragsinhalt keine Bedeutung gehabt. Auch die Forderung nach Prüfzertifikaten, die sich nach Ziffer 3.4.3 der Vorbemerkungen und Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis auf der Bietererklärung "Angebot der Materialien" wieder finden sollen, die sich mithin auf den dort angegebenen Steinbruch bezogen, wären im Ergebnis für den Vertragsinhalt irrelevant gewesen. Dass die Auftraggeberin einerseits Prüfzeugnisse verlangt und andererseits das Material, auf das sich die Prüfzeugnisse nicht zwingend Vertragsgegenstand werden soll, erscheint in sich widersprüchlich. Der Rechtsauffassung der Antragstellerin steht auch entgegen, dass diese Bietererklärung mit der Angabe des Steinbruchs unter der Überschrift "Angebot der Materialien" erfolgt und darin auf den "angebotenen Naturwerksteintyp" Bezug genommen wird, so dass die Bietererklärung ohne weiteres dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Bieter mit der Ausfüllung der Bietererklärung den jeweiligen Naturwerksteintyp aus dem benannten Steinbruch zum Angebotsinhalt macht und mit dem Zuschlag dieses Angebot Vertragsinhalt wird. Auch der Umstand, dass die Auftraggeberin in der Aufforderung zur Abgabe eines optimierten Angebots vom 17.4.2009, anders als in der ersten Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 18.12.2008 diese Bestimmung nicht mehr ausdrücklich als "verbindlich" bezeichnet hat, ändert daran nichts. Vertragliche Bestimmungen binden die Vertragsparteien per se, nicht nur dann, wenn sie zusätzlich - und überflüssigerweise - noch einmal als verbindlich vereinbart werden.

72 Richtig ist allerdings, dass mit Abschluss des Generalunternehmervertrages das zu liefernde Material noch nicht festgelegt war, weil eine dritte und abschließende Bemusterung erst nach Vertragsschluss vorgesehen war. Dies barg auch das Risiko, dass der vom jeweiligen Bieter benannte Steinbruch bzw. hier die von der Antragstellerin benannte Vermarkterin mehrerer Steinbrüche das gewünschte Material nicht bzw. nicht in den gewünschten Mengen würde liefern können. Ob dies die Antragstellerin allerdings berechtigte, noch vor der dritten Bemusterung und noch bevor die Auftraggeberin überhaupt aus dem angebotenen Material eine Auswahl treffen konnte - quasi vorsorglich - einen weiteren Steinbruch zu benennen, erscheint zweifelhaft.

73 Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass diese Unwägbarkeiten dadurch beseitigt worden sind, als Auftraggeberin und Antragstellerin anlässlich der dritten Bemusterungsstufe eine formlose Vereinbarung dahingehend getroffen haben, dass die Antragstellerin auch Material der S… verwenden darf. Fraglich ist allerdings, ob die Erklärungen des Geschäftsführers der Auftraggeberin überhaupt einen entsprechenden Aussagegehalt haben und ob formlose Vereinbarungen allerdings angesichts der Schriftformklausel in dem Generalunternehmervertrag vom 24.7.2009 Wirksamkeit erlangen konnten.

74 Die von der Auftraggeberin gegenüber der Antragstellerin hierzu vertretenen Rechtsauffassungen sind vertretbar. Ob sie richtig sind, kann in einem ordentlichen Verfahren vor den Zivilgerichten, ggfs. nach Durchführung einer Beweisaufnahme, geklärt werden. Sie rechtfertigen jedenfalls die Annahme der fehlenden Zuverlässigkeit der Antragstellerin in dem hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren, weil die

der Antragstellerin in dem hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren, weil die Meinungsverschiedenheiten in eine für beide Seiten ausweglose Situation geführt haben, die für die Auftraggeberin nur durch einen Ausstieg aus dem Vertragsverhältnis lösbar waren.

75 Hinzu kommen hier noch folgende, bei der Zuverlässigkeitsprüfung zu berücksichtigende Umstände. Bei dem zu vergebenden Auftrag handelt es sich um einen solchen, dessen Ausführung wegen der erheblichen Materialmengen und des Umstandes, dass das Material nicht in einer Steinbruchsaison allein gewonnen werden kann, erhebliche Zeit in Anspruch nimmt, so dass eine auf lange Sicht angelegte und auf Verständigung ausgerichtete Zusammenarbeit mit dem Vertragspartner notwendig ist. Daran, dass dies mit der Antragstellerin zu bewerkstelligen ist, durfte die Auftraggeberin hier Zweifel haben. Denn hier haben sich die gravierende Meinungsverschiedenheiten bereits zu Beginn der vertraglichen Zusammenarbeit gezeigt.

76 Im übrigen handelt es sich um einen Auftrag, bei dem bei einem Streit um die Vertragsauslegung - weil es um den Bodenbelag im Fluggastterminal geht - und daraus resultierenden Verzögerungen erhebliche nachteilige Folgen für die Fertigstellung des Gesamtbauvorhaben entstehen können. Die Auftraggeberin hatte auch aus diesem Grund, aufgrund der mit der Antragstellerin gewonnenen Erfahrungen zu zweifeln, ob der Auftrag reibungslos abgewickelt werden wird.

77 Bei einer derartigen Sachlage ist die Annahme des Auftraggebers gerechtfertigt, dem bisherigen Vertragspartner fehle die Zuverlässigkeit.

78 2.) Die Auftraggeberin hatte auch nachvollziehbare Gründe, die Antragstellerin als nicht leistungsfähig anzusehen.

79 Die Antragstellerin hatte nach ihrem eigenen Vortrag schon vor Abschluss des Generalunternehmervertrages Meinungsverschiedenheiten mit der J… über den Sinn der Vorlage Prüfzeugnissen, deren Vorlage die Auftraggeberin verlangte. Sie musste aus diesem Grund Sorge haben, sie werde von dieser das benötigte Material nicht erhalten. Der Streit mit dem Materiallieferanten führte letztlich dazu, dass sie der Auftraggeberin mitteilen musste, dass die J… sie nicht beliefere.

80 Derartige Streitigkeiten zwischen der J… und der Antragstellerin begründen bei der Auftraggeberin nachvollziehbare Zweifel daran, ob die Antragstellerin überhaupt leistungsfähig ist. Hier hat sich die Antragstellerin mit einer Erklärung der J… an der Ausschreibung beteiligt und damit ihre Leistungsfähigkeit belegt. Sie wusste aber bereits vor Abgabe ihres letzten überarbeiteten Angebots im April 2009, dass es mit diesem Unternehmen Schwierigkeiten geben würde, weil es - aus welchen Gründen auch immer - sich bereits seit Februar 2009 weigerte, die vom Auftraggeber geforderten weiteren Prüfzeugnisse zur Verfügung zu stellen. Dies hat die Antragstellerin der Auftraggeberin mit Schreiben vom 2.12.2009 mitgeteilt. Die Auftraggeberin konnte daraus den Eindruck gewinnen, die Antragstellerin habe hier bewusst einen entweder nicht leistungsfähigen oder nicht leistungswilligen Rohmateriallieferanten benannt und damit den Auftrag erhalten. Wenn sie dann, noch bevor es zur Vertragsausführung kommt, den Lieferanten austauschen möchte, berechtigt dies zu der Annahme, die Antragstellerin sei möglicherweise bei Vertragsabschluss nicht leistungsfähig gewesen und versuche im Nachhinein, eine zunächst nicht vorhandene Leistungsfähigkeit erst herzustellen. Dies rechtfertigt auf Seiten der Auftraggeberin auch die Prognose, die Eignung der Antragstellerin zur Durchführung des Auftrages mangels Leistungsfähigkeit zu verneinen.

81 Auch die unterlassene Gestellung der Vertragserfüllungsbürgschaft ist grundsätzlich geeignet, berechtigte Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Vertragspartners zu begründen. Hier ist trotz gesetzter Nachfrist bis zur Vertragskündigung die Bürgschaft nicht zur Verfügung gestellt worden. Ob die Antragstellerin hier ausnahmsweise berechtigt war, die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzuhalten, weil wegen der konträren Rechtsauffassungen der Parteien zum Bezug des zu verwendenden Rohmaterials bei der Nachfristsetzung zur Vorlage der Bürgschaft eine fristlose Kündigung des Vertrages auch unabhängig von der Vorlage oder Nichtvorlage der Bürgschaft zu erwarten war, kann hier offen bleiben.

82 Denn bereits aus anderen Gründen war die Auftraggeberin berechtigt, in Bezug auf die Antragstellerin eine fehlende Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit zu prognostizieren.

83 III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen trägt, weil diese sich mit Schriftsätzen, der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung

trägt, weil diese sich mit Schriftsätzen, der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und durch die Stellung von Anträgen am Verfahren beteiligt hat, §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB.

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