Urteil des OLG Brandenburg vom 16.06.2005

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Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

4 U 149/05

Entschieden

16.06.2005

Schlagworte

Pos , Baustelle , Firma , Transport , Quittung , Lieferung , Akte , Beweisergebnis , Beweiswürdigung , Sicherheit

OLG Brandenburg: pos, baustelle, firma, transport, quittung, lieferung, akte, beweisergebnis, beweiswürdigung, sicherheit

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 149/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 631 BGB

Werklohn: Leistungen im Rahmen von Nacharbeiten an einem

Bauvorhaben; Beweislast

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts

Potsdam vom 16.06.2005 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.242,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.04.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte

zu 70 %.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 63 % und die

Beklagte zu 37 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns für Erdarbeiten in

Anspruch, die sie im Auftrage der Beklagten bezüglich des Bauvorhabens „SB-Markt in

…, …“ zusätzlich zu einem gesonderten Hauptauftrag im Juli 2001 ausgeführt hat.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird mit folgenden Ergänzungen

auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen:

Anfang Juli 2001 führte die Klägerin im Auftrage der Beklagten an dem vorgenannten

Bauvorhaben Fundamentausschachtungsarbeiten aus und bereitete den Untergrund der

Fundamente so vor, dass dort anschließend durch die Fa. H. GmbH (künftig Fa. H.) die

Schalungen aufgestellt und die Fundamente gegossen werden konnten. Gegenstand

dieses Hauptauftrages - zu dessen Inhalt und Umfang weitere Einzelheiten nicht

vorgetragen worden sind - war weiterhin u. a. das sog. Auffüllen des Baukörpers, das -

nach dem Gießen der Fundamente - zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte. Die

Klägerin setzte im Rahmen dieses Hauptauftrages unstreitig einen großen Bagger sowie

einen großen Radlader vor Ort ein.

Nachdem die Klägerin die ursprünglich beauftragten Ausschachtungsarbeiten

fertiggestellt hatte - wobei der konkrete Zeitpunkt des Beginns und der Beendigung der

Arbeiten zwischen den Parteien streitig ist - und nachdem die Fa. H. bereits mit den

Schalungsarbeiten begonnen hatte, wurde am 05.07.2001 festgestellt, dass dem

Vermesser ein Vermessungsfehler unterlaufen war und das Fundament eigentlich 10 cm

tiefer hätte ausgeschachtet werden müssen.

Die Beklagte wies die Klägerin mit Telefax vom 06.07.2001 auf diesen Fehler hin und bat

sie, die Fundamente 10 cm tiefer auszuschachten und die dabei entstehenden Kosten

separat zu erfassen. Als Termin wurde angegeben: „Sofort bis 09.07.2001 10:00Uhr“.

Am 06.07.2001, einem Freitag, war die Baustelle unstreitig nicht besetzt.

Die Klägerin führte die sog. Nacharbeiten in der Folgezeit zu einem zwischen den

Parteien im Einzelnen streitigen Zeitpunkt aus und legte der Beklagten unter dem

08.08.2001 eine Rechnung über 13.526,30 DM/6.915,89 € brutto. Dabei berechnete sie

unter Pos. 1 „An- und Abfahrt 4 Arbeiter mit Klein-Lkw“ 1.177,80 DM netto, unter Pos. 2

„An- und Abfahrtzeit 4 Arbeiter x 3,5 Std. x 2“ 917,80 DM netto, unter Pos. 3 „An- und

Abtransport von Bagger und Radlader“ 2.400,00 DM netto, unter Pos. 4 „Arbeitszeit vom

11.07. - 13.07.2001, 26 Baggerstunden, 26 Radladerstunden, 52 Handstunden“

zusammen 8.463,00 DM netto und unter Pos. 5 „Lieferung Kies“ 702,00 DM netto.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1/Bl. 3 d. A. Bezug genommen.

Gegen diese Rechnung erhob die Beklagte im Rahmen einer Besprechung mit dem

Vertreter der Haftpflichtversicherung des Vermessers keine Einwände.

Mit ihrer Klage vom 30.07.2002, der Beklagten zugestellt am 08.10.2002, hat die

Klägerin sie auf Zahlung der Rechnungsforderung in Höhe von 6.915,89 € in Anspruch

genommen.

Ende Oktober/Anfang November 2002 hat die Beklagte „ohne Anerkennung einer

Rechtspflicht“ 3.554,44 € an die Klägerin gezahlt, woraufhin die Parteien am 05.06.2003

den Rechtsstreit in der Hauptsache in dieser Höhe übereinstimmend für erledigt erklärt

haben.

Die Klägerin hat behauptet, die im Rahmen des Hauptauftrages zu erbringenden

Ausschachtungsarbeiten seien von ihr bereits am 04.07.2001 beendet worden. Am

04.07./05.07.2001 hätte sich der beim Bauvorhaben in … eingesetzte Bagger und der

Radlader bereits auf einem anderen Bauvorhaben in T. befunden. Auch ihre Mitarbeiter

seien im Zeitpunkt der Beauftragung der Nacharbeiten nicht mehr in …, sondern in T.

tätig gewesen. Zur Durchführung der Nacharbeiten, mit denen am 11.07.2001

begonnen worden sei, hätten ihre Mitarbeiter sowie die schweren Geräte dann wieder

von T. nach … transportiert werden müssen. Unter Bezugnahme auf zur Akte gereichte

Bautagebücher vom 11.07. - 13.07.2001 hat die Klägerin behauptet, die Nacharbeiten

seien im Zeitraum 11.07. - 13.07.2001 durchgeführt worden, wobei die unter Pos. 4 der

Rechnung vom 08.08.2001 in Ansatz gebrachten 26 Baggerstunden, 26

Radladerstunden und 52 Handstunden angefallen seien. Im Rahmen der Tieferlegung

des Fundamentes um 10 cm habe es nicht verhindert werden können, dass sich die 10

cm dicke Schicht aus steinfreiem Sand mit dem darunter liegenden, mit Steinen

vermengten Boden vermischt habe. Es sei daher im Anschluss an die

Ausschachtungsarbeiten erforderlich gewesen, eine 10 cm dicke Sauberkeitsschicht aus

steinfreiem Sand aufzubauen und höhengemäß abzuziehen. Hierfür seien - ausweislich

der Rechnung der Firma B. GmbH & Co … KG - 52 t Sand am 11.07. und 12.07.2001

angeliefert und anschließend eingebaut worden. Das Auffüllen des Baukörpers habe sie

etwa vier Wochen später, nach dem 07.08.2001, vorgenommen. Für die Verfüllarbeiten

sei kein gesiebter Sand erforderlich gewesen. Der Radlader sowie der Bagger seien

jeweils von einer Drittfirma mit einem Tieflader am 11.07.2001 von T. nach … verbracht

und am 13.07.2001 wieder nach T. zurücktransportiert worden. Die hierfür in Ansatz

gebrachten Kosten in Höhe von 2.400,00 DM netto seien angemessen.

Die Beklagte hat bzgl. der Rechnung vom 08.08.2001 die Pos. 4 „Baggerstunden,

Radladerstunden, Handstunden“ zu 2/3, mithin in Höhe von 5.642,00 DM netto, sowie

die Pos. 5 „Lieferung Kies“ zur Hälfte, mithin in Höhe von 351,00 DM netto anerkannt,

woraus sich der gezahlte Betrag in Höhe von 3.554,44 € brutto ergibt. Im Übrigen hat sie

die Rechnungspositionen in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, die Klägerin habe mit

den ursprünglich beauftragten Fundamentausschachtungsarbeiten erst am 04.07.2001

begonnen, diese seien im Zeitpunkt des Beginns der Nacharbeiten noch nicht

abgeschlossen gewesen. Daher seien bei Beginn der Nacharbeiten der große Bagger

und der Radlader noch vor Ort auf dem Bauvorhaben in … gewesen. Die

Rechnungsposition 3 „An- und Abtransport von Bagger und Radlader“ sei daher nicht

gerechtfertigt. Die Klägerin habe am 09.07.2001 mit den Nacharbeiten begonnen und

diese am 10.07.2001 fertiggestellt. Die ab dem 11.07.2001 erfolgten Arbeiten hätten

sich nicht mehr auf die Nacharbeiten bezogen, sondern auf die im Rahmen des

Hauptauftrages geschuldeten Leistungen, nämlich das Auffüllen des Baukörpers. Hierfür

seien auch die am 11.07. und 12.07.2001 erfolgten Sandlieferungen verwendet worden.

Das klägerseits vorgelegte Bautagebuch vom 11.07.2001 könne sich nicht auf die

streitgegenständlichen Nacharbeiten beziehen. Während dort festgehalten worden sei,

dass das Fundament aufgrund eines Vermessungsfehlers um 10 cm erhöht werden

müsse, habe das Fundament tatsächlich um 10 cm abgesenkt werden müssen. Damit

sei offensichtlich, dass sich das eingereichte Bautagebuch vom 11.07.2001 entweder

nicht auf die streitgegenständlichen Nachbesserungsarbeiten beziehe oder aber

nachträglich erstellt worden sei.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme (Vernehmung von 6 Zeugen) im

vollen Umfange stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es nach

Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass die in der Rechnung vom 08.08.2001 in

Ansatz gebrachten Leistungen seitens der Klägerin auch in dem dort ausgewiesenen

Umfange erbracht worden seien.

Die Zeugen S. und H. hätten in glaubhafter Weise dargetan, dass sie zur Durchführung

der Nacharbeiten - mit zwei weiteren Kollegen - von T. nach … anreisen mussten. Dabei

hätten die Zeugen S. und H. auch übereinstimmend bekundet, dass die eingesetzten

Geräte, also Bagger und Radlader, von T. nach … hätten transportiert werden müssen.

Soweit der Zeuge S. bekundet habe, dass es sich bei den Gerätschaften lediglich um

einen kleinen Radlader und einen kleinen Bagger gehandelt habe, stehe dies der

Aussage des Zeugen H., dass es sich um einen großen Bagger und einen großen

Radlader gehandelt habe, im Ergebnis nicht entgegen. Denn der Zeuge S. habe selbst

eingeräumt, dass er sich hinsichtlich der Größe der Geräte auch irren könne. Im Übrigen

würden beide Parteien auch davon ausgehen, dass bei den Nacharbeiten der große

Bagger und der große Radlader zum Einsatz gekommen seien.

Die Aussage des Zeugen H. zum Transport des Baggers und des Radladers werde auch

nicht durch das zur Akte gereichte Foto Nr. 7 ( Hülle Bl. 136) widerlegt, auf dem ein

Bagger zu sehen sei. Obgleich sich auf dem Foto als eingeblendetes Datum der

06.07.2001 befinde, ergebe sich daraus nicht zwingend, dass der Bagger vor Beginn der

Nacharbeiten nicht doch seitens der Klägerin von der Baustelle abgezogen worden sei.

Für die Aussage des Zeugen H. spreche, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag

am 06.07.2001 ihre Arbeiten bereits fertig gestellt habe, weswegen ein Abtransport des

Baggers auch sachgerecht erscheine. Es sei nicht mit Sicherheit festzustellen, dass der

Bagger noch auf der Baustelle in … gewesen sei, als die Klägerin von dem Erfordernis

der Nacharbeiten Kenntnis erlangt habe.

Aufgrund der Aussage des Zeugen S., der die Richtigkeit der entsprechenden Angaben

in den Bautagebüchern bestätigt habe, stehe auch zur Überzeugung des Gerichtes fest,

dass im Zuge der Nacharbeiten die in der Rechnung vom 08.08.2001 ausgewiesenen

Maschinen- und Handstunden angefallen seien.

Die Aussagen der Zeugen K., M., L. und R., dass die Klägerin am 09. und 10.07.2001

Nacharbeiten vorgenommen habe, seien nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen H.

und S. zu entkräften. Die gegenbeweislich gehörten Zeugen hätten ihre Angaben nur auf

die durch die Fa. H. erstellten Bautagebücher gestützt, nicht hingegen auf eine eigene,

noch vorhandene Erinnerung. Im Übrigen hätten die gegenbeweislich gehörten Zeugen

auch keine Angaben zur genauen Anzahl der durch die Mitarbeiter der Klägerin

geleisteten Stunden machen können. Ihre Aussagen seien deshalb blass und wenig

anschaulich geblieben.

Schließlich sei das Gericht aufgrund der Aussagen der Zeugen S. und H. auch davon

überzeugt, dass die Klägerin die in der Rechnung vom 08.08.2001 aufgeführten

Materialien im Rahmen der Nacharbeiten verwendet habe. Die Aussagen der Zeugen H.

und S. würden durch die Rechnung der Fa. B. gestützt, die eine Lieferung von 52 t Sand

am 11.07. und 12.07.2001 für die Baustelle … ausweise. Die Aussagen der

gegenbeweislich gehörten Zeugen seien nicht geeignet, dieses Beweisergebnis zu

entkräften. Aus ihren Aussagen gehe nicht notwendig hervor, dass die Mitarbeiter der

Klägerin nicht doch den gelieferten Sand im Rahmen der Nacharbeiten verarbeitet

hätten. Überdies erscheine es unwahrscheinlich, dass die Sandlieferungen vom 11.07.

und 12.07.2001 erst drei Wochen später im Zuge des Verfüllens der Baugrube

verwendet worden seien. Es gebe keinen Grund für eine solche frühzeitige Lieferung, die

für die Klägerin mit dem Risiko verbunden gewesen wäre, zumindest einen Teil der

Lieferung zu verlieren, da die Baugrube auch anderen Bauunternehmern zugänglich

gewesen sei.

Schließlich spreche für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen H. und S. auch der

Umstand, dass die Beklagte die Rechnung der Klägerin vorgerichtlich nie beanstandet

habe.

Trotz der verwandtschaftlichen Beziehung des Zeugen H. zur Geschäftsführerin der

Klägerin würden keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestehen. Der Zeuge habe

einen konzentrierten Eindruck gemacht und habe auf die an ihn gerichteten Fragen stets

nachvollziehbare Angaben machen können.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr

erstinstanzliches Ziel der vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt. Zur Begründung

führt sie aus, dass das Landgericht die Zeugenaussagen fehlerhaft gewürdigt habe.

Bereits sein Ansatz, die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen seien

deswegen nicht überzeugend, weil sie ihre Angaben ausschließlich auf den Inhalt der

Bautagebücher der Fa. H. gestützt hätten, sei grundlegend falsch. Es könne den Zeugen

nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Erinnerung anhand der noch vorliegenden

Aufzeichnungen „ aufgefrischt“ hätten. Im Übrigen hätten die gegenbeweislich gehörten

Zeugen ihre Aussagen aber auch nicht allein auf die Bautagebücher gestützt, sondern

auf noch konkret vorhandene Erinnerungen an das damalige Geschehen. Zudem hätten

alle Zeugen - mit Ausnahme des Zeugen H. - bekundet, dass die Nacharbeiten lediglich

während zweier Tage erfolgt seien. Grob fehlerhaft sei die Beweiswürdigung des

Landgerichts auch deshalb, weil es sich auf die nur unpräzisen Angaben und

Erinnerungen des Zeugen S. gestützt habe. Außerdem habe das Landgericht

unbeachtet gelassen, dass die Klägerin Rechnungen über den Transport des Baggers

und des Radladers von T. nach … und zurück nicht vorgelegt habe. Daraus könne nur

geschlossen werden, dass es solche Rechnungen nicht gebe, demgemäß der

behauptete Transport nicht durchgeführt worden sei. Zu Unrecht habe das Landgericht

die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen auch deswegen für nicht

überzeugend gehalten, weil sie keine konkreten Angaben zu den von der Klägerin im

Rahmen der Nacharbeiten geleisteten Stundenzahlen machen konnten. Denn die

Zeugen hätten überhaupt keine Veranlassung gehabt, den seinerzeitigen

Stundenaufwand der Klägerin zu registrieren.

Des Weiteren habe das Landgericht eine fehlerhafte Beweislastverteilung sowie eine

fehlerhafte Sachverhaltsbeurteilung vorgenommen. Seine Annahme, der auf dem

Lichtbild Nr. 7 abgebildete Bagger könne auch nach dem 06.07.2001 noch nach T.

transportiert worden sein, beruhe auf einer bloßen Vermutung. Im Hinblick auf die der

Klägerin obliegenden Beweislast genüge eine derartige Mutmaßung nicht, um die darauf

gestützte Klageforderung als begründet anzusehen. Im Übrigen habe die auch insoweit

darlegungs- und beweispflichtige Klägerin weder behauptet noch substanziiert dargelegt,

dass die Geräte (Bagger und Radlader) tatsächlich im Zeitraum zwischen dem 06.07.

und dem 11.07.2001 auf einer anderen Baustelle eingesetzt werden mussten.

Hinsichtlich der behaupteten Sandlieferung habe das Landgericht die Aussagen der

gegenbeweislich gehörten Zeugen, der Sand sei für die Nacharbeiten gar nicht

erforderlich gewesen, ohne nachvollziehbare Begründung unberücksichtigt gelassen und

sich in diesem Zusammenhang lediglich auf die Aussagen der Zeugen S. und H.

gestützt. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast auch insofern fehlerhaft

beurteilt, als die Klägerin nicht nur den Einbau des Sandes, sondern auch die

Notwendigkeit dieser Leistungen für die Nacharbeiten hätte darlegen und beweisen

müssen, was ihr nicht gelungen sei. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht

auch, dass selbst der Zeugen S. bekundet habe, dass seinerzeit ein Tag dafür genutzt

worden sei, zum Hauptauftrag gehörende Leistungen zu erbringen.

Offensichtlich fehlerhaft sei auch die die landgerichtliche Bewertung, dass das vom

Zeugen H. als damaliger Geschäftsführer der Klägerin erstellte Bautagebuch ein

taugliches Beweismittel sei. Dies gelte umso mehr, als in dem angeblich vom Zeugen H.

erstellten Bautagebuch ein offensichtlicher und gravierender Fehler insofern vorhanden

sei, als dort behauptet werde, es sei eine Erhöhung um 10 cm erbracht worden, obgleich

tatsächlich das Fundament 10 cm tiefer gelegt worden sei.

Schließlich habe das Landgericht sie auch nicht darauf hingewiesen, dass es die

Behauptung, die Rechnung der Klägerin sei von der Beklagten nie beanstandet worden,

als streitentscheidend ansehe. Überdies habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen,

dass es eine Materiallieferung drei Wochen vor Ausführung der Auffüllarbeiten für

„unwahrscheinlich„ halte, obwohl der Zeuge K. in seiner Aussage erklärt habe, dies sei

durchaus üblich.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 16.06.2005 zum Az.: 12 O

403/02 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Berufung sei bereits deshalb zurückzuweisen,

weil die Berufungsbegründung nicht die Voraussetzungen des § 520 ZPO erfülle. Im

Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil und die vom Landgericht vorgenommene

Beweiswürdigung mit näheren Ausführungen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 22.02.2006 (Bl. 256 f d. A.).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Sitzungsprotokoll vom 05.04.2006

(Bl. 280 ff d. A.) Bezug genommen.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig; in der Sache selbst hat sie in dem tenorierten

Umfang teilweise Erfolg.

Die Klägerin kann von der Beklagten aus dem Auftrag über die Durchführung von

Nacharbeiten am Bauvorhaben "SB-Markt in …" - über die bereits gezahlten 3.554,44 €

hinaus - nur noch Zahlung weiterer 1.242,90 € verlangen (§ 631 Abs. 1 BGB). Einen

weitergehenden Zahlungsanspruch hat die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht zu

beweisen vermocht.

Der Senat kann unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und

des Ergebnisses der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) nur eine

Überzeugung davon gewinnen, dass die Klägerin im Rahmen der beauftragten

Nacharbeiten die Leistungen zur Position 1 (= 1.366,25 DM brutto/698,55 €) und zur

Position 2 (= 1.064,65 DM brutto/544,35 €) der Rechnung vom 08.08.2001 insgesamt,

sowie zur Position 4 2/3 (= 6.544,72 DM brutto/3.346,26 €) und zur Position 5 1/2 der

abgerechneten Leistungen (= 407,16 DM brutto/208,18 €) erbracht hat. Davon, dass sie

auch die unter Position 3 der Rechnung sowie die zu den Positionen 4 und 5

weitergehend abgerechneten Leistungen erbracht hat, ist der Senat nach den von ihm

getroffenen Feststellungen nicht überzeugt. An die gegenteiligen Feststellungen des

Landgerichts war der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO nicht gebunden.

Im Einzelnen:

Position 1 der Rechnung vom 08.08.2001:

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Bezahlung der reinen

Fahrtkosten für die Benutzung des Klein-Lkw, da eine gesonderte An- und Abfahrt zur

Durchführung der Nacharbeiten erforderlich war, und zwar unabhängig davon, ob diese

nun am 09.07.2001 oder erst am 11.07.2001 begonnen wurden.

Denn zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Klägerin die vom Hauptauftrag

erfassten Fundamentausschachtungsarbeiten bereits zeitlich vor der Feststellung des

Vermessungsfehlers am 05.07.2001 fertig gestellt hatte.

Dies ergibt sich daraus, dass die Baustelle am 06.07.2001 unstreitig nicht mehr von der

Klägerin besetzt war, und die Firma H. im Zeitpunkt der Feststellung des

Vermessungsfehlers, am 05.07.2001, bereits mit den Verschalungsarbeiten begonnen

hatte, was aber voraussetzt, dass die Arbeiten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits

beendet waren. Denn dass die Firma H. auch bei den im Rahmen des Hauptauftrages

erbrachten Ausschachtungsarbeiten der Klägerin - wie später bei den Nacharbeiten -

hinter der Klägerin her gearbeitet hat, wird von den Parteien nicht behauptet. Hiergegen

spricht im Übrigen auch das Lichtbild Nr. 7 (Hülle, Bl. 136 d. A.), das unstreitig am

06.07.2001 aufgenommen wurde, auf dem aber erst ein geringer Umfang von

Verschalungsarbeiten erkennbar ist.

Dass die Klägerin - nach Fertigstellung der ursprünglichen Ausschachtungsarbeiten - in

der 28. KW (ab dem 09.07.2001) vor Ort noch weitere, zum Hauptauftrag gehörende

Leistungen erbringen musste, ist nicht substanziiert dargelegt und auch im Übrigen

nicht ersichtlich. Hiergegen spricht auch nicht der Umstand, dass der Zeuge S. im

Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet hat, dass die Mitarbeiter der

Klägerin bei Ausführung der Nacharbeiten auch zugleich Arbeiten ausgeführt hätten, die

zum Hauptauftrag gehörten. Dies kann ohne weiteres darauf beruht haben, dass man

ohnehin schon vor Ort war und deswegen die Arbeiten gleich noch miterledigt hat. Dass

diese Arbeiten aber nicht auch später, also zusammen mit den ohnehin im Rahmen des

Hauptauftrages noch zu erbringenden Auffüllarbeiten hätten ausgeführt werden können,

folgt aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen S. indessen nicht.

Da im Übrigen die in Ansatz gebrachte Entfernungsangabe von 302 km ebenso wenig

bestritten ist wie der Einzelpreis von 1,95 DM/km steht der Klägerin zur

Rechnungsposition 1. ein Zahlungsanspruch in Höhe von 698,55 € brutto zu.

Position 2 der Rechnung vom 08.08.2001:

Hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage der Erforderlichkeit des in

Rechnung gestellten Stundenaufwandes (An- und Abfahrtzeiten) für die Nacharbeiten,

wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten.

Es begegnet auch keinen Bedenken, dass die Klägerin für die reinen Fahrtzeiten von

unstreitig - für An- und Abfahrt jeweils 3,5 Stunden - einen Lohnstundenaufwand in

Rechnung gestellt hat, dessen Einzelpreis von 62,50 DM ebenfalls unbestritten geblieben

ist.

Zwar ist - worauf das Landgericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom

05.03.2004 hingewiesen hat - der Rechnungsbetrag von 917,80 DM netto (= 544,35 €

brutto) rechnerisch nicht nachvollziehbar (28 h x 62,50 DM = 1.750,00 DM netto). Fest

steht jedoch, dass die Klägerin insoweit mindestens 544,35 € brutto beanspruchen kann.

Indessen war der Senat nach § 308 Abs. 1 ZPO zur Zuerkennung eines höheren

Betrages nicht befugt.

Position 3 der Rechnung vom 08.08.2001:

Die Klägerin hat ihre der Rechnungsposition 3 zugrunde liegende Behauptung, zur

Durchführung der Nacharbeiten hätten der große Bagger und der große Radlader mittels

eines Tiefladers von einem Drittunternehmen von T. nach … transportiert werden

müssen, nicht zu beweisen vermocht.

Zwar hat der Zeuge H. diese Behauptung bestätigt. Er hat bekundet, dass die

vorgenannten Geräte bei Feststellung des Vermessungsfehlers nicht mehr vor Ort

gewesen seien, so dass sie zur Durchführung der Nacharbeiten von der Baustelle in T.

nach … transportiert worden seien. Dies sei durch die Firma Z. mit einem Tieflader

erfolgt.

Die Aussage des Zeugen H. wird jedoch durch die Aussage des Zeugen S. entkräftet.

Dieser hat bei seiner Vernehmung durch den Senat - und insoweit auch in

Übereinstimmung mit seiner Aussage vor dem Landgericht (S. 4 3. Absatz der

Protokollabschrift vom 02.12.2004) - bekundet, dass die zur Durchführung der

Nacharbeiten erforderlichen Geräte von seinem Kollegen D. mittels eines Lkw nach …

transportiert worden seien. Der Name Z. sei ihm nicht bekannt. Schließlich spricht gegen

die Behauptung der Klägerin auch, dass der Zeuge S. im Rahmen seiner

zweitinstanzlichen Vernehmung bestätigt hat, dass es sich bei dem Bagger, der auf dem

- unstreitig am 06.07.2001 erstellten Lichtbild Nr. 7 (Hülle Bl. 136 d. A.) - im Hintergrund

abgebildet ist, um den großen Bagger der Klägerin handele. Danach kann der Vortrag

der Klägerin, der große Bagger sei im Zeitpunkt der Beauftragung der Nacharbeiten

bereits abtransportiert gewesen, nicht zutreffen. Über die Erforderlichkeit der

Nacharbeiten wurde die Klägerin bereits mit Telefax vom 06.07.2001 in Kenntnis gesetzt.

Soweit der Zeuge H. nicht genauer sagen konnte bzw. wollte, dass der auf dem Lichtbild

abgebildete Bagger der Klägerin gehöre, vermag dies die Überzeugung des Senats von

der Richtigkeit der Angaben des Zeugen S. nicht zu beeinträchtigen. Dies gilt umso

mehr, als weder die Klägerin noch der Zeuge H. konkrete Angaben dazu gemacht

haben, wann denn und auf welche Weise der im Rahmen des Hauptauftrages im Einsatz

gewesene Bagger von … nach T. transportiert worden sein soll. Ebenso wenig kann

aufgrund der Aussage des Zeugen H. davon ausgegangen werden, dass der Transport

des Baggers von … nach T. noch am 06.07.2001 - nach der Anfertigung des Lichtbildes

Nr. 7 - erfolgt ist.

Schließlich ist auch die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.03.2006 überreichte

Quittung, ausgestellt von einer Firma Z., als Nachweis für ihre Behauptung im Ergebnis

nicht geeignet. Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel daran, ob dieser Quittung

überhaupt ansatzweise ein Beweiswert beizumessen ist. Dies begründet sich zum einen

darin, dass die Quittung erst auf ausdrückliche Anforderung des Senats zur Akte

gereicht worden ist, obgleich die Beklagte bereits erstinstanzlich einen schriftlichen

Beleg für die streitige Rechnungsposition 3 gefordert hatte. Zum anderen war bis zur

Vorlage der Quittung immer von der Existenz einer die Position 3 belegenden Rechnung

der den Transport ausführenden Firma die Rede. Aus welchem Grunde die Vorlage einer

Rechnung, und zwar bezogen auf Hin- und Rücktransport der Geräte - nicht möglich sein

soll, erschließt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Nach alledem kann sich der

Senat nicht des Eindrucks erwehren, dass es sich bei der vorgelegten Quittung nur um

einen "Gefälligkeitsbeleg" handelt.

Dem Beweisantritt der Klägerin im Schriftsatz vom 31.03.2006 "Zeugnis R. Z." war nicht

nachzugehen. Unabhängig davon, dass dieser verspätet im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO

ist, vermag der Senat dem dortigen Vorbringen der Klägerin aber auch nicht zu

entnehmen, dass der Zeuge Z. für die streitige Behauptung benannt wird, dass er am

11.07.2001 den Tiefladertransport des großen Baggers und des großen Radladers von T.

nach … ausgeführt hat.

Da die Klägerin nach alledem den von ihr zu führenden Beweis zur Rechnungsposition 3

nicht erbracht hat, kommt es auf die Vernehmung des Zeugen L., der von der Beklagten

gegenbeweislich zur Beweisfrage 1. des Beweisbeschlusses vom 22.02.2006 benannt

worden ist, nicht mehr an.

Position 4 der Rechnung vom 08.08.2001:

Hinsichtlich dieser Rechnungsposition hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht, dass

ihr über den beklagtenseits anerkannten Betrag von 6.544,72 DM brutto/3.346,26 €

brutto (= 2/3 der Rechnungsposition) ein weitergehender Zahlungsanspruch zusteht.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest,

dass die Klägerin zur Durchführung der Nacharbeiten jeweils 26 "Bagger- und

Radladerstunden" sowie 52 "Handstunden" benötigt und erbracht hat.

Selbst unter Zugrundelegung der Angaben der klägerseits benannten Zeugen S. und H.

ist nicht der Nachweis erbracht, dass - so wie von der Klägerin abgerechnet -

durchgehend vier Arbeitskräfte vor Ort tätig waren. Der Zeuge S. hat bekundet, dass

neben ihm noch seinen damaligen Kollegen Kl. und J. vor Ort gewesen seien. Auch der

Zeuge H. sei da gewesen. Ob dieser mitgearbeitet habe und was er genau gemacht

habe, wisse er - der Zeuge S. - aber nicht. Der Zeuge H. hat zwar bekundet,

mitgearbeitet zu haben. Er räumte jedoch ein, dass dies nicht die ganze Zeit über

gewesen sei.

Letztlich kann aber auch dahinstehen, ob die Nacharbeiten tatsächlich durchgehend

unter Einsatz von vier Arbeitskräften vorgenommen worden sind. Denn jedenfalls

vermag der Senat mit der erforderlichen Gewissheit nicht festzustellen, dass die

Nacharbeiten tatsächlich - wie von der Klägerin behauptet - drei Tage und insgesamt je

Arbeitskraft 26 h in Anspruch genommen haben.

Allerdings hat der Zeuge S. im Rahmen seiner Vernehmung durch den Senat bekundet,

dass er und seine Kollegen seinerzeit dienstags angereist seien und dann von Mittwoch

bis Freitag gearbeitet hätten, wobei mittwochs und donnerstags jeweils etwa 11 bis 12 h

gearbeitet worden sei, freitags - im Hinblick auf das bevorstehende Wochenende - etwas

weniger.

Jedoch vermag der Senat der diesbezüglichen Aussage des Zeugen S. nicht zu folgen.

Zwar war der Zeuge S. erkennbar um eine wahrheitsgemäße bemüht und auch

bestrebt, sich an die damaligen Geschehnisse zu erinnern. Jedoch ist der Senat nicht

davon überzeugt, dass die Bekundungen des Zeugen tatsächlich eine zutreffende

Wiedergabe dieses Geschehens darstellen.

Seine Bekundungen im Rahmen seiner zweitinstanzlichen Vernehmung weichen

inhaltlich erheblich von seiner Aussage am 02.12.2004 vor dem Landgericht Potsdam

ab. Dort hatte er bekundet (S. 5 4. Abs. der Protokollabschrift), dass die Nacharbeiten

an zwei Tagen erledigt worden seien, wobei man etwa 9 - 10 Stunden pro Tag gearbeitet

habe. Im Übrigen habe man an einem Tag zum eigentlichen Hauptauftrag gehörende

Arbeiten ausgeführt (S. 2 letzter Absatz, S. 4 1. Abs. und S. 5 4. Abs. der

Protokollabschrift). Eine nachvollziehbare Begründung für diese inhaltliche Abweichung

zwischen den beiden Aussagen vermochte der Zeuge S. nicht zu geben. Seine Angaben,

es sei möglich, dass das, was er vor dem Landgericht gesagt habe, nicht stimme, er

könne nur sagen, woran er sich heute erinnere, sind als Grundlage für eine hinreichende

Überzeugungsbildung des Senats von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin nicht

geeignet.

Auch der Aussage des Zeugen H. kommt der für ein positives Beweisergebnis

erforderliche Beweiswert nicht zu. Er konnte sich nicht mehr mit hinreichender Sicherheit

daran erinnern, wie viele Arbeitstage für die Nacharbeiten benötigt worden seien, er

glaubte, es seien drei bis vier Tage gewesen. Unabhängig davon, dass die Angaben des

Zeugen H. zu dem geleisteten zeitlichen Aufwand recht unkonkret waren und bei der

Würdigung seiner Aussage auch zu berücksichtigen ist, dass er als Ehemann der

Geschäftsführerin der Klägerin auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits

haben dürfte, steht seiner Aussage insbesondere die Aussage des Zeugen M. entgegen,

der - ebenso wie der Zeuge K. - bekundet hat, dass die Mitarbeiter der Klägerin mit den

Nacharbeiten am Montag, dem 09.07.2001, begonnen und sie am Dienstag, dem

10.07.2001, beendet hätten. Der Zeuge M. konnte seine Angaben anhand der von ihm

seinerzeit zeitnah angefertigten Bautagebücher auch plausibel belegen. Er gab -

insoweit vom Zeugen H. auch bestätigt - an, dass die Firma H., deren Mitarbeiter er

damals war, seinerzeit hinter der Klägerin hergearbeitet habe. Ferner verwies er auf eine

Eintragung im Bautagesbericht vom 10.07.2001, wonach es beim Herausfahren des

Baggers der Klägerin von der Baustelle, welches der letzte Schritt ihrer Tätigkeit

gewesen sei, zu einer „Beschädigung des Vermessungspunktes Fundament“

gekommen sei.

Nach alledem kann die Richtigkeit der klägerischen Behauptung nicht mit der

erforderlichen Gewissheit festgestellt werden, was zu ihren Lasten geht, weil sie nach

allgemeinen Grundsätzen für den streitigen Zeitaufwand für die Nacharbeiten

beweisbelastet ist. Danach kann hinsichtlich der Rechnungsposition 4 nur der von der

Beklagten zugestandene Aufwand von etwas mehr als 17 Stunden (=2/3 von 26

Stunden), was im Übrigen zwei Arbeitstagen entspricht, zu Grunde gelegt werden.

Position 5 der Rechnung vom 08.08.2001:

Schließlich hat die Klägerin auch nicht den Beweis geführt, dass sie bezüglich der

Rechnungsposition 5 eine über den beklagtenseits gezahlten Betrag von 208,18 € brutto

(=1/2 von 702,00 DM netto) hinausgehende Zahlung beanspruchen kann.

Zum einen hat sie bereits nicht den Beweis geführt, dass die Nacharbeiten im Zeitraum

11.07. - 13.07.2001 erfolgt sind, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann,

dass die in der Rechnung der Firma B. aufgeführten Sandlieferungen vom 11.07. und

12.07.2001 für diese Nacharbeiten verwendet worden sind. Zum anderen ist aufgrund

der Aussagen der Zeugen S. und H. aber auch nicht bewiesen, dass für die

Nacharbeiten mehr als 26 t Sand benötigt worden sind.

Nach alledem errechnet sich die zuerkannte Klageforderung von 1.242,90 € wie folgt:

Pos. 1:

Pos. 2:

Pos. 3:

Pos. 4:

Pos. 5:

abzgl. gezahlter

Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 1, Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Dass am

13.04.2002 Verzug eingetreten ist, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, 91 a ZPO.

Soweit die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit in Höhe des Teilbetrages von

3.554,44 € übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind der

Beklagten die hierauf entfallenden Kosten des Rechtsstreits nach § 91 a ZPO

aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-

und Streitstandes. Obgleich die Beklagte den Betrag von 3.554,44 € „ohne Anerkennung

einer Rechtspflicht“ gezahlt hat, hat sie insoweit auf eine gerichtliche Klärung der

Berechtigung der klägerseits geltend gemachten Forderungen letztlich verzichtet und

sich so freiwillig in die Position des Unterlegenen begeben. Im Übrigen war die Beklagte -

jedenfalls bezüglich der Rechnungsposition 4 - auch zur Zahlung des von ihr

anerkannten Betrages verpflichtet.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den

§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche

Bedeutung, noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts

eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die erste und zweite Instanz wird wie folgt festgesetzt:

I. Instanz: bis zum 05.06.2003: 6.915,89 €

ab dem 06.06.2003: 3.361,45 €

II. Instanz:

3.361,45 €

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