Urteil des OLG Brandenburg vom 16.06.2005, 4 U 149/05

Entschieden
16.06.2005
Schlagworte
Pos, Baustelle, Firma, Transport, Quittung, Lieferung, Akte, Beweisergebnis, Beweiswürdigung, Sicherheit
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Quelle:

Norm: § 631 BGB

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 4. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 10.05.2006

Aktenzeichen: 4 U 149/05

Dokumenttyp: Urteil

Werklohn: Leistungen im Rahmen von Nacharbeiten an einem Bauvorhaben; Beweislast

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 16.06.2005 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.242,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.04.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 37 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns für Erdarbeiten in Anspruch, die sie im Auftrage der Beklagten bezüglich des Bauvorhabens „SB-Markt in …, …“ zusätzlich zu einem gesonderten Hauptauftrag im Juli 2001 ausgeführt hat.

2Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird mit folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen:

3Anfang Juli 2001 führte die Klägerin im Auftrage der Beklagten an dem vorgenannten Bauvorhaben Fundamentausschachtungsarbeiten aus und bereitete den Untergrund der Fundamente so vor, dass dort anschließend durch die Fa. H. GmbH (künftig Fa. H.) die Schalungen aufgestellt und die Fundamente gegossen werden konnten. Gegenstand dieses Hauptauftrages - zu dessen Inhalt und Umfang weitere Einzelheiten nicht vorgetragen worden sind - war weiterhin u. a. das sog. Auffüllen des Baukörpers, das - nach dem Gießen der Fundamente - zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte. Die Klägerin setzte im Rahmen dieses Hauptauftrages unstreitig einen großen Bagger sowie einen großen Radlader vor Ort ein.

4Nachdem die Klägerin die ursprünglich beauftragten Ausschachtungsarbeiten fertiggestellt hatte - wobei der konkrete Zeitpunkt des Beginns und der Beendigung der Arbeiten zwischen den Parteien streitig ist - und nachdem die Fa. H. bereits mit den Schalungsarbeiten begonnen hatte, wurde am 05.07.2001 festgestellt, dass dem Vermesser ein Vermessungsfehler unterlaufen war und das Fundament eigentlich 10 cm tiefer hätte ausgeschachtet werden müssen.

5Die Beklagte wies die Klägerin mit Telefax vom 06.07.2001 auf diesen Fehler hin und bat sie, die Fundamente 10 cm tiefer auszuschachten und die dabei entstehenden Kosten separat zu erfassen. Als Termin wurde angegeben: „Sofort bis 09.07.2001 10:00Uhr“.

6Am 06.07.2001, einem Freitag, war die Baustelle unstreitig nicht besetzt.

7Die Klägerin führte die sog. Nacharbeiten in der Folgezeit zu einem zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Zeitpunkt aus und legte der Beklagten unter dem

Parteien im Einzelnen streitigen Zeitpunkt aus und legte der Beklagten unter dem 08.08.2001 eine Rechnung über 13.526,30 DM/6.915,89 brutto. Dabei berechnete sie unter Pos. 1 „An- und Abfahrt 4 Arbeiter mit Klein-Lkw“ 1.177,80 DM netto, unter Pos. 2 „An- und Abfahrtzeit 4 Arbeiter x 3,5 Std. x 2“ 917,80 DM netto, unter Pos. 3 „An- und Abtransport von Bagger und Radlader“ 2.400,00 DM netto, unter Pos. 4 „Arbeitszeit vom 11.07. - 13.07.2001, 26 Baggerstunden, 26 Radladerstunden, 52 Handstunden“ zusammen 8.463,00 DM netto und unter Pos. 5 „Lieferung Kies“ 702,00 DM netto. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1/Bl. 3 d. A. Bezug genommen. Gegen diese Rechnung erhob die Beklagte im Rahmen einer Besprechung mit dem Vertreter der Haftpflichtversicherung des Vermessers keine Einwände.

8Mit ihrer Klage vom 30.07.2002, der Beklagten zugestellt am 08.10.2002, hat die Klägerin sie auf Zahlung der Rechnungsforderung in Höhe von 6.915,89 in Anspruch genommen.

9Ende Oktober/Anfang November 2002 hat die Beklagte „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ 3.554,44 an die Klägerin gezahlt, woraufhin die Parteien am 05.06.2003 den Rechtsstreit in der Hauptsache in dieser Höhe übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

10 Die Klägerin hat behauptet, die im Rahmen des Hauptauftrages zu erbringenden Ausschachtungsarbeiten seien von ihr bereits am 04.07.2001 beendet worden. Am 04.07./05.07.2001 hätte sich der beim Bauvorhaben in eingesetzte Bagger und der Radlader bereits auf einem anderen Bauvorhaben in T. befunden. Auch ihre Mitarbeiter seien im Zeitpunkt der Beauftragung der Nacharbeiten nicht mehr in …, sondern in T. tätig gewesen. Zur Durchführung der Nacharbeiten, mit denen am 11.07.2001 begonnen worden sei, hätten ihre Mitarbeiter sowie die schweren Geräte dann wieder von T. nach transportiert werden müssen. Unter Bezugnahme auf zur Akte gereichte Bautagebücher vom 11.07. - 13.07.2001 hat die Klägerin behauptet, die Nacharbeiten seien im Zeitraum 11.07. - 13.07.2001 durchgeführt worden, wobei die unter Pos. 4 der Rechnung vom 08.08.2001 in Ansatz gebrachten 26 Baggerstunden, 26 Radladerstunden und 52 Handstunden angefallen seien. Im Rahmen der Tieferlegung des Fundamentes um 10 cm habe es nicht verhindert werden können, dass sich die 10 cm dicke Schicht aus steinfreiem Sand mit dem darunter liegenden, mit Steinen vermengten Boden vermischt habe. Es sei daher im Anschluss an die Ausschachtungsarbeiten erforderlich gewesen, eine 10 cm dicke Sauberkeitsschicht aus steinfreiem Sand aufzubauen und höhengemäß abzuziehen. Hierfür seien - ausweislich der Rechnung der Firma B. GmbH & Co KG - 52 t Sand am 11.07. und 12.07.2001 angeliefert und anschließend eingebaut worden. Das Auffüllen des Baukörpers habe sie etwa vier Wochen später, nach dem 07.08.2001, vorgenommen. Für die Verfüllarbeiten sei kein gesiebter Sand erforderlich gewesen. Der Radlader sowie der Bagger seien jeweils von einer Drittfirma mit einem Tieflader am 11.07.2001 von T. nach verbracht und am 13.07.2001 wieder nach T. zurücktransportiert worden. Die hierfür in Ansatz gebrachten Kosten in Höhe von 2.400,00 DM netto seien angemessen.

11 Die Beklagte hat bzgl. der Rechnung vom 08.08.2001 die Pos. 4 „Baggerstunden, Radladerstunden, Handstunden“ zu 2/3, mithin in Höhe von 5.642,00 DM netto, sowie die Pos. 5 „Lieferung Kies“ zur Hälfte, mithin in Höhe von 351,00 DM netto anerkannt, woraus sich der gezahlte Betrag in Höhe von 3.554,44 brutto ergibt. Im Übrigen hat sie die Rechnungspositionen in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, die Klägerin habe mit den ursprünglich beauftragten Fundamentausschachtungsarbeiten erst am 04.07.2001 begonnen, diese seien im Zeitpunkt des Beginns der Nacharbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen. Daher seien bei Beginn der Nacharbeiten der große Bagger und der Radlader noch vor Ort auf dem Bauvorhaben in gewesen. Die Rechnungsposition 3 „An- und Abtransport von Bagger und Radlader“ sei daher nicht gerechtfertigt. Die Klägerin habe am 09.07.2001 mit den Nacharbeiten begonnen und diese am 10.07.2001 fertiggestellt. Die ab dem 11.07.2001 erfolgten Arbeiten hätten sich nicht mehr auf die Nacharbeiten bezogen, sondern auf die im Rahmen des Hauptauftrages geschuldeten Leistungen, nämlich das Auffüllen des Baukörpers. Hierfür seien auch die am 11.07. und 12.07.2001 erfolgten Sandlieferungen verwendet worden. Das klägerseits vorgelegte Bautagebuch vom 11.07.2001 könne sich nicht auf die streitgegenständlichen Nacharbeiten beziehen. Während dort festgehalten worden sei, dass das Fundament aufgrund eines Vermessungsfehlers um 10 cm erhöht werden müsse, habe das Fundament tatsächlich um 10 cm abgesenkt werden müssen. Damit sei offensichtlich, dass sich das eingereichte Bautagebuch vom 11.07.2001 entweder nicht auf die streitgegenständlichen Nachbesserungsarbeiten beziehe oder aber nachträglich erstellt worden sei.

12 Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme (Vernehmung von 6 Zeugen) im

12 Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme (Vernehmung von 6 Zeugen) im vollen Umfange stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es nach Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass die in der Rechnung vom 08.08.2001 in Ansatz gebrachten Leistungen seitens der Klägerin auch in dem dort ausgewiesenen Umfange erbracht worden seien.

13 Die Zeugen S. und H. hätten in glaubhafter Weise dargetan, dass sie zur Durchführung der Nacharbeiten - mit zwei weiteren Kollegen - von T. nach anreisen mussten. Dabei hätten die Zeugen S. und H. auch übereinstimmend bekundet, dass die eingesetzten Geräte, also Bagger und Radlader, von T. nach hätten transportiert werden müssen. Soweit der Zeuge S. bekundet habe, dass es sich bei den Gerätschaften lediglich um einen kleinen Radlader und einen kleinen Bagger gehandelt habe, stehe dies der Aussage des Zeugen H., dass es sich um einen großen Bagger und einen großen Radlader gehandelt habe, im Ergebnis nicht entgegen. Denn der Zeuge S. habe selbst eingeräumt, dass er sich hinsichtlich der Größe der Geräte auch irren könne. Im Übrigen würden beide Parteien auch davon ausgehen, dass bei den Nacharbeiten der große Bagger und der große Radlader zum Einsatz gekommen seien.

14 Die Aussage des Zeugen H. zum Transport des Baggers und des Radladers werde auch nicht durch das zur Akte gereichte Foto Nr. 7 ( Hülle Bl. 136) widerlegt, auf dem ein Bagger zu sehen sei. Obgleich sich auf dem Foto als eingeblendetes Datum der 06.07.2001 befinde, ergebe sich daraus nicht zwingend, dass der Bagger vor Beginn der Nacharbeiten nicht doch seitens der Klägerin von der Baustelle abgezogen worden sei. Für die Aussage des Zeugen H. spreche, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag am 06.07.2001 ihre Arbeiten bereits fertig gestellt habe, weswegen ein Abtransport des Baggers auch sachgerecht erscheine. Es sei nicht mit Sicherheit festzustellen, dass der Bagger noch auf der Baustelle in gewesen sei, als die Klägerin von dem Erfordernis der Nacharbeiten Kenntnis erlangt habe.

15 Aufgrund der Aussage des Zeugen S., der die Richtigkeit der entsprechenden Angaben in den Bautagebüchern bestätigt habe, stehe auch zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass im Zuge der Nacharbeiten die in der Rechnung vom 08.08.2001 ausgewiesenen Maschinen- und Handstunden angefallen seien.

16 Die Aussagen der Zeugen K., M., L. und R., dass die Klägerin am 09. und 10.07.2001 Nacharbeiten vorgenommen habe, seien nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen H. und S. zu entkräften. Die gegenbeweislich gehörten Zeugen hätten ihre Angaben nur auf die durch die Fa. H. erstellten Bautagebücher gestützt, nicht hingegen auf eine eigene, noch vorhandene Erinnerung. Im Übrigen hätten die gegenbeweislich gehörten Zeugen auch keine Angaben zur genauen Anzahl der durch die Mitarbeiter der Klägerin geleisteten Stunden machen können. Ihre Aussagen seien deshalb blass und wenig anschaulich geblieben.

17 Schließlich sei das Gericht aufgrund der Aussagen der Zeugen S. und H. auch davon überzeugt, dass die Klägerin die in der Rechnung vom 08.08.2001 aufgeführten Materialien im Rahmen der Nacharbeiten verwendet habe. Die Aussagen der Zeugen H. und S. würden durch die Rechnung der Fa. B. gestützt, die eine Lieferung von 52 t Sand am 11.07. und 12.07.2001 für die Baustelle ausweise. Die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen seien nicht geeignet, dieses Beweisergebnis zu entkräften. Aus ihren Aussagen gehe nicht notwendig hervor, dass die Mitarbeiter der Klägerin nicht doch den gelieferten Sand im Rahmen der Nacharbeiten verarbeitet hätten. Überdies erscheine es unwahrscheinlich, dass die Sandlieferungen vom 11.07. und 12.07.2001 erst drei Wochen später im Zuge des Verfüllens der Baugrube verwendet worden seien. Es gebe keinen Grund für eine solche frühzeitige Lieferung, die für die Klägerin mit dem Risiko verbunden gewesen wäre, zumindest einen Teil der Lieferung zu verlieren, da die Baugrube auch anderen Bauunternehmern zugänglich gewesen sei.

18 Schließlich spreche für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen H. und S. auch der Umstand, dass die Beklagte die Rechnung der Klägerin vorgerichtlich nie beanstandet habe.

19 Trotz der verwandtschaftlichen Beziehung des Zeugen H. zur Geschäftsführerin der Klägerin würden keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestehen. Der Zeuge habe einen konzentrierten Eindruck gemacht und habe auf die an ihn gerichteten Fragen stets nachvollziehbare Angaben machen können.

20 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel der vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie aus, dass das Landgericht die Zeugenaussagen fehlerhaft gewürdigt habe.

führt sie aus, dass das Landgericht die Zeugenaussagen fehlerhaft gewürdigt habe. Bereits sein Ansatz, die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen seien deswegen nicht überzeugend, weil sie ihre Angaben ausschließlich auf den Inhalt der Bautagebücher der Fa. H. gestützt hätten, sei grundlegend falsch. Es könne den Zeugen nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Erinnerung anhand der noch vorliegenden Aufzeichnungen aufgefrischt“ hätten. Im Übrigen hätten die gegenbeweislich gehörten Zeugen ihre Aussagen aber auch nicht allein auf die Bautagebücher gestützt, sondern auf noch konkret vorhandene Erinnerungen an das damalige Geschehen. Zudem hätten alle Zeugen - mit Ausnahme des Zeugen H. - bekundet, dass die Nacharbeiten lediglich während zweier Tage erfolgt seien. Grob fehlerhaft sei die Beweiswürdigung des Landgerichts auch deshalb, weil es sich auf die nur unpräzisen Angaben und Erinnerungen des Zeugen S. gestützt habe. Außerdem habe das Landgericht unbeachtet gelassen, dass die Klägerin Rechnungen über den Transport des Baggers und des Radladers von T. nach und zurück nicht vorgelegt habe. Daraus könne nur geschlossen werden, dass es solche Rechnungen nicht gebe, demgemäß der behauptete Transport nicht durchgeführt worden sei. Zu Unrecht habe das Landgericht die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen auch deswegen für nicht überzeugend gehalten, weil sie keine konkreten Angaben zu den von der Klägerin im Rahmen der Nacharbeiten geleisteten Stundenzahlen machen konnten. Denn die Zeugen hätten überhaupt keine Veranlassung gehabt, den seinerzeitigen Stundenaufwand der Klägerin zu registrieren.

21 Des Weiteren habe das Landgericht eine fehlerhafte Beweislastverteilung sowie eine fehlerhafte Sachverhaltsbeurteilung vorgenommen. Seine Annahme, der auf dem Lichtbild Nr. 7 abgebildete Bagger könne auch nach dem 06.07.2001 noch nach T. transportiert worden sein, beruhe auf einer bloßen Vermutung. Im Hinblick auf die der Klägerin obliegenden Beweislast genüge eine derartige Mutmaßung nicht, um die darauf gestützte Klageforderung als begründet anzusehen. Im Übrigen habe die auch insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin weder behauptet noch substanziiert dargelegt, dass die Geräte (Bagger und Radlader) tatsächlich im Zeitraum zwischen dem 06.07. und dem 11.07.2001 auf einer anderen Baustelle eingesetzt werden mussten.

22 Hinsichtlich der behaupteten Sandlieferung habe das Landgericht die Aussagen der gegenbeweislich gehörten Zeugen, der Sand sei für die Nacharbeiten gar nicht erforderlich gewesen, ohne nachvollziehbare Begründung unberücksichtigt gelassen und sich in diesem Zusammenhang lediglich auf die Aussagen der Zeugen S. und H. gestützt. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast auch insofern fehlerhaft beurteilt, als die Klägerin nicht nur den Einbau des Sandes, sondern auch die Notwendigkeit dieser Leistungen für die Nacharbeiten hätte darlegen und beweisen müssen, was ihr nicht gelungen sei. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht auch, dass selbst der Zeugen S. bekundet habe, dass seinerzeit ein Tag dafür genutzt worden sei, zum Hauptauftrag gehörende Leistungen zu erbringen.

23 Offensichtlich fehlerhaft sei auch die die landgerichtliche Bewertung, dass das vom Zeugen H. als damaliger Geschäftsführer der Klägerin erstellte Bautagebuch ein taugliches Beweismittel sei. Dies gelte umso mehr, als in dem angeblich vom Zeugen H. erstellten Bautagebuch ein offensichtlicher und gravierender Fehler insofern vorhanden sei, als dort behauptet werde, es sei eine Erhöhung um 10 cm erbracht worden, obgleich tatsächlich das Fundament 10 cm tiefer gelegt worden sei.

24 Schließlich habe das Landgericht sie auch nicht darauf hingewiesen, dass es die Behauptung, die Rechnung der Klägerin sei von der Beklagten nie beanstandet worden, als streitentscheidend ansehe. Überdies habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass es eine Materiallieferung drei Wochen vor Ausführung der Auffüllarbeiten für „unwahrscheinlich„ halte, obwohl der Zeuge K. in seiner Aussage erklärt habe, dies sei durchaus üblich.

25 Die Beklagte beantragt,

26 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 16.06.2005 zum Az.: 12 O 403/02 die Klage abzuweisen.

27 Die Klägerin beantragt,

28 die Berufung zurückzuweisen.

29 Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Berufung sei bereits deshalb zurückzuweisen, weil die Berufungsbegründung nicht die Voraussetzungen des § 520 ZPO erfülle. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil und die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung mit näheren Ausführungen.

30 Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 22.02.2006 (Bl. 256 f d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Sitzungsprotokoll vom 05.04.2006 (Bl. 280 ff d. A.) Bezug genommen.

31 II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig; in der Sache selbst hat sie in dem tenorierten Umfang teilweise Erfolg.

32 Die Klägerin kann von der Beklagten aus dem Auftrag über die Durchführung von Nacharbeiten am Bauvorhaben "SB-Markt in …" - über die bereits gezahlten 3.554,44 hinaus - nur noch Zahlung weiterer 1.242,90 verlangen 631 Abs. 1 BGB). Einen weitergehenden Zahlungsanspruch hat die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht zu beweisen vermocht.

33 Der Senat kann unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme 286 ZPO) nur eine Überzeugung davon gewinnen, dass die Klägerin im Rahmen der beauftragten Nacharbeiten die Leistungen zur Position 1 (= 1.366,25 DM brutto/698,55 €) und zur Position 2 (= 1.064,65 DM brutto/544,35 €) der Rechnung vom 08.08.2001 insgesamt, sowie zur Position 4 2/3 (= 6.544,72 DM brutto/3.346,26 €) und zur Position 5 1/2 der abgerechneten Leistungen (= 407,16 DM brutto/208,18 €) erbracht hat. Davon, dass sie auch die unter Position 3 der Rechnung sowie die zu den Positionen 4 und 5 weitergehend abgerechneten Leistungen erbracht hat, ist der Senat nach den von ihm getroffenen Feststellungen nicht überzeugt. An die gegenteiligen Feststellungen des Landgerichts war der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO nicht gebunden.

34 Im Einzelnen:

35 Position 1 der Rechnung vom 08.08.2001:

36 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Bezahlung der reinen Fahrtkosten für die Benutzung des Klein-Lkw, da eine gesonderte An- und Abfahrt zur Durchführung der Nacharbeiten erforderlich war, und zwar unabhängig davon, ob diese nun am 09.07.2001 oder erst am 11.07.2001 begonnen wurden.

37 Denn zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Klägerin die vom Hauptauftrag erfassten Fundamentausschachtungsarbeiten bereits zeitlich vor der Feststellung des Vermessungsfehlers am 05.07.2001 fertig gestellt hatte.

38 Dies ergibt sich daraus, dass die Baustelle am 06.07.2001 unstreitig nicht mehr von der Klägerin besetzt war, und die Firma H. im Zeitpunkt der Feststellung des Vermessungsfehlers, am 05.07.2001, bereits mit den Verschalungsarbeiten begonnen hatte, was aber voraussetzt, dass die Arbeiten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits beendet waren. Denn dass die Firma H. auch bei den im Rahmen des Hauptauftrages erbrachten Ausschachtungsarbeiten der Klägerin - wie später bei den Nacharbeiten - hinter der Klägerin her gearbeitet hat, wird von den Parteien nicht behauptet. Hiergegen spricht im Übrigen auch das Lichtbild Nr. 7 (Hülle, Bl. 136 d. A.), das unstreitig am 06.07.2001 aufgenommen wurde, auf dem aber erst ein geringer Umfang von Verschalungsarbeiten erkennbar ist.

39 Dass die Klägerin - nach Fertigstellung der ursprünglichen Ausschachtungsarbeiten - in der 28. KW (ab dem 09.07.2001) vor Ort noch weitere, zum Hauptauftrag gehörende Leistungen erbringen musste, ist nicht substanziiert dargelegt und auch im Übrigen nicht ersichtlich. Hiergegen spricht auch nicht der Umstand, dass der Zeuge S. im Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet hat, dass die Mitarbeiter der Klägerin bei Ausführung der Nacharbeiten auch zugleich Arbeiten ausgeführt hätten, die zum Hauptauftrag gehörten. Dies kann ohne weiteres darauf beruht haben, dass man ohnehin schon vor Ort war und deswegen die Arbeiten gleich noch miterledigt hat. Dass diese Arbeiten aber nicht auch später, also zusammen mit den ohnehin im Rahmen des Hauptauftrages noch zu erbringenden Auffüllarbeiten hätten ausgeführt werden können, folgt aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen S. indessen nicht.

40 Da im Übrigen die in Ansatz gebrachte Entfernungsangabe von 302 km ebenso wenig bestritten ist wie der Einzelpreis von 1,95 DM/km steht der Klägerin zur Rechnungsposition 1. ein Zahlungsanspruch in Höhe von 698,55 brutto zu.

41 Position 2 der Rechnung vom 08.08.2001:

42 Hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage der Erforderlichkeit des in Rechnung gestellten Stundenaufwandes (An- und Abfahrtzeiten) für die Nacharbeiten,

Rechnung gestellten Stundenaufwandes (An- und Abfahrtzeiten) für die Nacharbeiten, wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten.

43 Es begegnet auch keinen Bedenken, dass die Klägerin für die reinen Fahrtzeiten von unstreitig - für An- und Abfahrt jeweils 3,5 Stunden - einen Lohnstundenaufwand in Rechnung gestellt hat, dessen Einzelpreis von 62,50 DM ebenfalls unbestritten geblieben ist.

44 Zwar ist - worauf das Landgericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2004 hingewiesen hat - der Rechnungsbetrag von 917,80 DM netto (= 544,35 brutto) rechnerisch nicht nachvollziehbar (28 h x 62,50 DM = 1.750,00 DM netto). Fest steht jedoch, dass die Klägerin insoweit mindestens 544,35 brutto beanspruchen kann.

45 Indessen war der Senat nach § 308 Abs. 1 ZPO zur Zuerkennung eines höheren Betrages nicht befugt.

46 Position 3 der Rechnung vom 08.08.2001:

47 Die Klägerin hat ihre der Rechnungsposition 3 zugrunde liegende Behauptung, zur Durchführung der Nacharbeiten hätten der große Bagger und der große Radlader mittels eines Tiefladers von einem Drittunternehmen von T. nach transportiert werden müssen, nicht zu beweisen vermocht.

48 Zwar hat der Zeuge H. diese Behauptung bestätigt. Er hat bekundet, dass die vorgenannten Geräte bei Feststellung des Vermessungsfehlers nicht mehr vor Ort gewesen seien, so dass sie zur Durchführung der Nacharbeiten von der Baustelle in T. nach transportiert worden seien. Dies sei durch die Firma Z. mit einem Tieflader erfolgt.

49 Die Aussage des Zeugen H. wird jedoch durch die Aussage des Zeugen S. entkräftet. Dieser hat bei seiner Vernehmung durch den Senat - und insoweit auch in Übereinstimmung mit seiner Aussage vor dem Landgericht (S. 4 3. Absatz der Protokollabschrift vom 02.12.2004) - bekundet, dass die zur Durchführung der Nacharbeiten erforderlichen Geräte von seinem Kollegen D. mittels eines Lkw nach transportiert worden seien. Der Name Z. sei ihm nicht bekannt. Schließlich spricht gegen die Behauptung der Klägerin auch, dass der Zeuge S. im Rahmen seiner zweitinstanzlichen Vernehmung bestätigt hat, dass es sich bei dem Bagger, der auf dem - unstreitig am 06.07.2001 erstellten Lichtbild Nr. 7 (Hülle Bl. 136 d. A.) - im Hintergrund abgebildet ist, um den großen Bagger der Klägerin handele. Danach kann der Vortrag der Klägerin, der große Bagger sei im Zeitpunkt der Beauftragung der Nacharbeiten bereits abtransportiert gewesen, nicht zutreffen. Über die Erforderlichkeit der Nacharbeiten wurde die Klägerin bereits mit Telefax vom 06.07.2001 in Kenntnis gesetzt.

50 Soweit der Zeuge H. nicht genauer sagen konnte bzw. wollte, dass der auf dem Lichtbild abgebildete Bagger der Klägerin gehöre, vermag dies die Überzeugung des Senats von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen S. nicht zu beeinträchtigen. Dies gilt umso mehr, als weder die Klägerin noch der Zeuge H. konkrete Angaben dazu gemacht haben, wann denn und auf welche Weise der im Rahmen des Hauptauftrages im Einsatz gewesene Bagger von nach T. transportiert worden sein soll. Ebenso wenig kann aufgrund der Aussage des Zeugen H. davon ausgegangen werden, dass der Transport des Baggers von nach T. noch am 06.07.2001 - nach der Anfertigung des Lichtbildes Nr. 7 - erfolgt ist.

51 Schließlich ist auch die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.03.2006 überreichte Quittung, ausgestellt von einer Firma Z., als Nachweis für ihre Behauptung im Ergebnis nicht geeignet. Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel daran, ob dieser Quittung überhaupt ansatzweise ein Beweiswert beizumessen ist. Dies begründet sich zum einen darin, dass die Quittung erst auf ausdrückliche Anforderung des Senats zur Akte gereicht worden ist, obgleich die Beklagte bereits erstinstanzlich einen schriftlichen Beleg für die streitige Rechnungsposition 3 gefordert hatte. Zum anderen war bis zur Vorlage der Quittung immer von der Existenz einer die Position 3 belegenden Rechnung der den Transport ausführenden Firma die Rede. Aus welchem Grunde die Vorlage einer Rechnung, und zwar bezogen auf Hin- und Rücktransport der Geräte - nicht möglich sein soll, erschließt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Nach alledem kann sich der Senat nicht des Eindrucks erwehren, dass es sich bei der vorgelegten Quittung nur um einen "Gefälligkeitsbeleg" handelt.

52 Dem Beweisantritt der Klägerin im Schriftsatz vom 31.03.2006 "Zeugnis R. Z." war nicht nachzugehen. Unabhängig davon, dass dieser verspätet im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO ist, vermag der Senat dem dortigen Vorbringen der Klägerin aber auch nicht zu

ist, vermag der Senat dem dortigen Vorbringen der Klägerin aber auch nicht zu entnehmen, dass der Zeuge Z. für die streitige Behauptung benannt wird, dass er am 11.07.2001 den Tiefladertransport des großen Baggers und des großen Radladers von T. nach ausgeführt hat.

53 Da die Klägerin nach alledem den von ihr zu führenden Beweis zur Rechnungsposition 3 nicht erbracht hat, kommt es auf die Vernehmung des Zeugen L., der von der Beklagten gegenbeweislich zur Beweisfrage 1. des Beweisbeschlusses vom 22.02.2006 benannt worden ist, nicht mehr an.

54 Position 4 der Rechnung vom 08.08.2001:

55 Hinsichtlich dieser Rechnungsposition hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht, dass ihr über den beklagtenseits anerkannten Betrag von 6.544,72 DM brutto/3.346,26 brutto (= 2/3 der Rechnungsposition) ein weitergehender Zahlungsanspruch zusteht.

56 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin zur Durchführung der Nacharbeiten jeweils 26 "Bagger- und Radladerstunden" sowie 52 "Handstunden" benötigt und erbracht hat.

57 Selbst unter Zugrundelegung der Angaben der klägerseits benannten Zeugen S. und H. ist nicht der Nachweis erbracht, dass - so wie von der Klägerin abgerechnet - durchgehend vier Arbeitskräfte vor Ort tätig waren. Der Zeuge S. hat bekundet, dass neben ihm noch seinen damaligen Kollegen Kl. und J. vor Ort gewesen seien. Auch der Zeuge H. sei da gewesen. Ob dieser mitgearbeitet habe und was er genau gemacht habe, wisse er - der Zeuge S. - aber nicht. Der Zeuge H. hat zwar bekundet, mitgearbeitet zu haben. Er räumte jedoch ein, dass dies nicht die ganze Zeit über gewesen sei.

58 Letztlich kann aber auch dahinstehen, ob die Nacharbeiten tatsächlich durchgehend unter Einsatz von vier Arbeitskräften vorgenommen worden sind. Denn jedenfalls vermag der Senat mit der erforderlichen Gewissheit nicht festzustellen, dass die Nacharbeiten tatsächlich - wie von der Klägerin behauptet - drei Tage und insgesamt je Arbeitskraft 26 h in Anspruch genommen haben.

59 Allerdings hat der Zeuge S. im Rahmen seiner Vernehmung durch den Senat bekundet, dass er und seine Kollegen seinerzeit dienstags angereist seien und dann von Mittwoch bis Freitag gearbeitet hätten, wobei mittwochs und donnerstags jeweils etwa 11 bis 12 h gearbeitet worden sei, freitags - im Hinblick auf das bevorstehende Wochenende - etwas weniger.

60 Jedoch vermag der Senat der diesbezüglichen Aussage des Zeugen S. nicht zu folgen. Zwar war der Zeuge S. erkennbar um eine wahrheitsgemäße bemüht und auch bestrebt, sich an die damaligen Geschehnisse zu erinnern. Jedoch ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Bekundungen des Zeugen tatsächlich eine zutreffende Wiedergabe dieses Geschehens darstellen.

61 Seine Bekundungen im Rahmen seiner zweitinstanzlichen Vernehmung weichen inhaltlich erheblich von seiner Aussage am 02.12.2004 vor dem Landgericht Potsdam ab. Dort hatte er bekundet (S. 5 4. Abs. der Protokollabschrift), dass die Nacharbeiten an zwei Tagen erledigt worden seien, wobei man etwa 9 - 10 Stunden pro Tag gearbeitet habe. Im Übrigen habe man an einem Tag zum eigentlichen Hauptauftrag gehörende Arbeiten ausgeführt (S. 2 letzter Absatz, S. 4 1. Abs. und S. 5 4. Abs. der Protokollabschrift). Eine nachvollziehbare Begründung für diese inhaltliche Abweichung zwischen den beiden Aussagen vermochte der Zeuge S. nicht zu geben. Seine Angaben, es sei möglich, dass das, was er vor dem Landgericht gesagt habe, nicht stimme, er könne nur sagen, woran er sich heute erinnere, sind als Grundlage für eine hinreichende Überzeugungsbildung des Senats von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin nicht geeignet.

62 Auch der Aussage des Zeugen H. kommt der für ein positives Beweisergebnis erforderliche Beweiswert nicht zu. Er konnte sich nicht mehr mit hinreichender Sicherheit daran erinnern, wie viele Arbeitstage für die Nacharbeiten benötigt worden seien, er glaubte, es seien drei bis vier Tage gewesen. Unabhängig davon, dass die Angaben des Zeugen H. zu dem geleisteten zeitlichen Aufwand recht unkonkret waren und bei der Würdigung seiner Aussage auch zu berücksichtigen ist, dass er als Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben dürfte, steht seiner Aussage insbesondere die Aussage des Zeugen M. entgegen, der - ebenso wie der Zeuge K. - bekundet hat, dass die Mitarbeiter der Klägerin mit den Nacharbeiten am Montag, dem 09.07.2001, begonnen und sie am Dienstag, dem

Nacharbeiten am Montag, dem 09.07.2001, begonnen und sie am Dienstag, dem 10.07.2001, beendet hätten. Der Zeuge M. konnte seine Angaben anhand der von ihm seinerzeit zeitnah angefertigten Bautagebücher auch plausibel belegen. Er gab - insoweit vom Zeugen H. auch bestätigt - an, dass die Firma H., deren Mitarbeiter er damals war, seinerzeit hinter der Klägerin hergearbeitet habe. Ferner verwies er auf eine Eintragung im Bautagesbericht vom 10.07.2001, wonach es beim Herausfahren des Baggers der Klägerin von der Baustelle, welches der letzte Schritt ihrer Tätigkeit gewesen sei, zu einer „Beschädigung des Vermessungspunktes Fundament“ gekommen sei.

63 Nach alledem kann die Richtigkeit der klägerischen Behauptung nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden, was zu ihren Lasten geht, weil sie nach allgemeinen Grundsätzen für den streitigen Zeitaufwand für die Nacharbeiten beweisbelastet ist. Danach kann hinsichtlich der Rechnungsposition 4 nur der von der Beklagten zugestandene Aufwand von etwas mehr als 17 Stunden (=2/3 von 26 Stunden), was im Übrigen zwei Arbeitstagen entspricht, zu Grunde gelegt werden.

64 Position 5 der Rechnung vom 08.08.2001:

65 Schließlich hat die Klägerin auch nicht den Beweis geführt, dass sie bezüglich der Rechnungsposition 5 eine über den beklagtenseits gezahlten Betrag von 208,18 brutto (=1/2 von 702,00 DM netto) hinausgehende Zahlung beanspruchen kann.

66 Zum einen hat sie bereits nicht den Beweis geführt, dass die Nacharbeiten im Zeitraum 11.07. - 13.07.2001 erfolgt sind, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die in der Rechnung der Firma B. aufgeführten Sandlieferungen vom 11.07. und 12.07.2001 für diese Nacharbeiten verwendet worden sind. Zum anderen ist aufgrund der Aussagen der Zeugen S. und H. aber auch nicht bewiesen, dass für die Nacharbeiten mehr als 26 t Sand benötigt worden sind.

67 Nach alledem errechnet sich die zuerkannte Klageforderung von 1.242,90 wie folgt:

68 Pos. 1: Pos. 2: Pos. 3: Pos. 4: Pos. 5: abzgl. gezahlter

69 Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 1, Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Dass am 13.04.2002 Verzug eingetreten ist, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.

70 III. Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, 91 a ZPO.

71 Soweit die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit in Höhe des Teilbetrages von 3.554,44 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind der Beklagten die hierauf entfallenden Kosten des Rechtsstreits nach § 91 a ZPO aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes. Obgleich die Beklagte den Betrag von 3.554,44 „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ gezahlt hat, hat sie insoweit auf eine gerichtliche Klärung der Berechtigung der klägerseits geltend gemachten Forderungen letztlich verzichtet und sich so freiwillig in die Position des Unterlegenen begeben. Im Übrigen war die Beklagte - jedenfalls bezüglich der Rechnungsposition 4 - auch zur Zahlung des von ihr anerkannten Betrages verpflichtet.

72 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

73 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung, noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

74 Der Streitwert für die erste und zweite Instanz wird wie folgt festgesetzt:

75 I. Instanz: bis zum 05.06.2003: 6.915,89 ab dem 06.06.2003: 3.361,45 II. Instanz: 3.361,45

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Anmerkungen zum Urteil