Urteil des OLG Brandenburg vom 29.03.2005

Gericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Aktenzeichen

12 U 104/07

Entschieden

29.03.2005

Schlagworte

Pauschalpreis , Bereicherung , Farbe , Vergütung , Abrechnung , Anpassung , Beweiswürdigung , Vollstreckung , Pastor , Wiedereröffnung

OLG Brandenburg: pauschalpreis, bereicherung, farbe, vergütung, abrechnung, anpassung, beweiswürdigung, vollstreckung, pastor, wiedereröffnung

Gericht:

Brandenburgisches

Oberlandesgericht

12. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 104/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 633 Abs 1 S 2 Halbs 2 BGB

(Werkvertrag: Zustandekommen und Leistungsumfang einer

Pauschalpreisvereinbarung)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. April 2007 verkündete Urteil der 1.

Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 99/06, teilweise

abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.360,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 78 % und der Beklagte 22 % zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf

Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere

Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten restlichen Werklohn aus einem Vertrag vom

19.11.2004 betreffend Sandstrahlarbeiten und Beschichtungsarbeiten an zwei

Krananlagen sowie nach Behauptung der Klägerin hierzu erteilter Nachträge. Die

Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Pauschalpreisvertrag oder ein

Einheitsvertrag zu Stande gekommen ist, sowie ob und in welchem Umfang vom

Beklagten Nachträge beauftragt worden sind. Schließlich besteht Streit darüber, ob der

Klägerin die hilfsweise geltend gemachten bereicherungsrechtlichen

Ausgleichsansprüche zustehen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug

genommen, der dahin zu ergänzen ist, dass in der Auftragsbestätigung des Beklagten

vom 09.11.2004 ausdrücklich festgehalten ist, dass es sich bei dem Gesamtpreis von

66.120,00 € um einen Pauschalpreis handelt. Gegenstand der Klageforderung sind

neben den Leistungen aus dem Pauschalpreisvertrag zwei Lieferungen von Farbe, zum

einen für einen zusätzlichen Anstrich im Innenbereich, zum anderen für

Reparaturarbeiten nach der Verschiffung, die nach dem unwidersprochenen Vortrag der

Klägerin vom Beklagten zusätzlich beauftragt worden sind und gegen deren Berechnung

mit 1.953 € netto sowie 751,80 € netto der Beklagte keine Einwendungen erhoben hat.

Weiter hat sich die Klägerin einen vom Beklagten wegen Beanstandungen seines

Auftraggebers geforderten Einbehalt von 2.850,00 € sowie einen weiteren Betrag von

1.820,93 € anrechnen lassen, der auf der Bezahlung des von der Klägerin verbrauchten

Dieselkraftstoffs durch den Beklagten beruht.

Mit am 20.04.2007 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 633 Abs. 1 S. 1 2.

Halbsatz BGB nicht zu, da im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht

nachgewiesen sei, dass Zusatzaufträge vom Beklagten ausgelöst worden seien. Auch

ein Anspruch aus § 812 BGB bestehe nicht. Es sei schon fraglich, ob die Klägerin sich auf

Bereicherungsansprüche stützen könne, da sie behaupte, entsprechende

Zusatzaufträge erhalten zu haben. Auch habe sie eine Bereicherung des Beklagten nicht

dargelegt. Die Bereicherung sei nicht gleichzusetzen mit ihrem Werklohnanspruch,

vielmehr könne sie nur das verlangen, was der Beklagte seinerseits durch die Leistungen

erlangt bzw. erspart habe. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die

Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.04.2007 zugestellte Urteil mit einem am

23.05.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem am

17.07.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin beanstandet, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass nach der

Vereinbarung der Parteien eine Abrechnung nach Aufmass und tatsächlicher Leistung

erfolgen sollte. Auch habe das Landgericht die unstreitigen Positionen der Rechnung

betreffend die zusätzlich bereit gestellte Farbe in Höhe von 1.953,00 € netto und von

751,80 € netto nicht in Ansatz gebracht. Weiter sei die Beweiswürdigung des

Landgerichts fehlerhaft. Das Landgericht habe verkannt, dass die Zeugen eine

Zusatzbeauftragung bestätigt hätten, wobei deren flächenmäßiger Umfang sich aus den

weiteren eingereichten Unterlagen ergebe. Der pauschale und unzutreffende Hinweis auf

eine nicht hinreichend detaillierte Schilderung stelle keine ordnungsgemäße

Beweiswürdigung dar. Dass die Zeugen zu den genauen Maßen keine Angaben hätten

machen können, liege unter anderem daran, dass das Aufmass zum Teil durch andere

Mitarbeiter erstellt worden sei, als durch jene, denen gegenüber die Beauftragung erfolgt

sei. Zudem habe der Zeuge E. die zusätzlich bearbeitete Fläche mit 2.000 m²

angegeben. Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass es zulässig sei, sich

hilfsweise auf eine andere Begründung der Forderung zu stützen, dementsprechend

seien auch bereicherungsrechtliche Ansprüche zu berücksichtigen. Vorliegend seien von

ihr zusätzlich zu den vertraglich vereinbarten 3.000 m² weitere 2.280,28 m² bearbeitet

worden, sodass der Beklagte entsprechende Aufwendungen erspart habe. Entstanden

wären Kosten für das einfache Swiffen der Flächen in Höhe von 1,10 € je m² an Material

sowie von 3,50 € je m² an Lohn, für das Grundieren und die zweifache Beschichtung

wären Materialkosten von 4,28 € je m² und Personalkosten von 8,40 € je m² angefallen,

mithin insgesamt Kosten von 17,28 € je m², woraus sich für die Fläche von 2.280,28 m²

Kosten von 48.699,88 € ergäben. Entsprechender Vortrag wäre bereits in erster Instanz

erfolgt, wenn das Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft einen Hinweis auf eine

unzureichende Darlegung der Bereicherung unterlassen hätte.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des am 20.04.2007 verkündeten Urteils des

Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 99/06, zu verurteilen, an sie 47.601,19 € nebst

Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2005 zu

zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten

und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er hält an seiner Ansicht fest, dass zwischen

den Parteien ein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Zutreffend habe das Landgericht

auch im Ergebnis der Beweisaufnahme die Erteilung von Zusatzaufträgen verneint. Ein

Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung scheitere schon daran, dass er - der

Beklagte - nicht bereichert sei.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Rechtsmittelbegründung genügt

den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter

anderem darauf, das Landgericht habe schon nicht beachtet, dass die Parteien

vertraglich eine Abrechnung nach Aufmass und tatsächlicher Leistung vereinbart hätten,

sodass schon unter diesem Gesichtspunkt eine Vergütung für die bearbeiteten Flächen

im abgerechneten Umfang verlangt werden könne. Ferner habe das Landgericht die

unstreitigen Positionen betreffend die Bereitstellung zusätzlicher Farbe zu Unrecht nicht

berücksichtigt. Die Klägerin macht damit Rechtsfehler geltend, auf denen das Urteil

beruhen kann (§§ 513, 546 ZPO) und die die gesamte Klageforderung erfassen.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin nur teilweise Erfolg.

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin besteht in Höhe von 10.360,05 € aus § 631 Abs. 1

BGB in Verbindung mit dem Vertrag vom 19.11.2004 sowie den beauftragen

Nachträgen. Entgegen der Auffassung der Klägerin haben sich die Parteien hinsichtlich

der am 19.11.2004 vereinbarten Leistungen auf einen Pauschalpreis verständigt. Zwar

ist in dem Angebot der Klägerin festgehalten, dass eine Abrechnung nach Aufmass und

tatsächlicher Leistung erfolgen soll, in dem als Auftragsbestätigung bezeichneten

Schreiben des Beklagten vom gleichen Tag ist jedoch ausdrücklich vermerkt, dass der

im Angebot angegebene Gesamtpreis von 66.120,00 € als Pauschalpreis anzusehen ist.

Selbst wenn die Klägerin eine entsprechende Vereinbarung zunächst nicht treffen wollte,

das Schreiben des Beklagten vom 19.11.2004 dementsprechend als Ablehnung des

klägerischen Angebotes und Abgabe eines neuen Angebotes zu werten ist, so ist dieses

neue Angebot einschließlich der Pauschalpreisabrede jedenfalls von der Klägerin

konkludent durch Aufnahme der Arbeiten angenommen worden. Im Übrigen zeigt auch

das weitere Verhalten der Parteien, dass diese sich über das Vorliegen einer

Pauschalpreisabrede einig waren. So geht die Klägerin in ihrer Abschlagsrechnung Nr.

4138 selbst davon aus, dass der Auftrag vom 19.11.2004 pauschal abzurechnen ist.

Ausdrücklich räumt die Klägerin auch im Schreiben vom 10.01.2005 ein, dass ein

Pauschalpreisvertrag abgeschlossen worden ist. Gleiches ergibt sich aus den Schreiben

der Klägerin vom 22.12.2004 und 26.01.2005. In beiden Schreiben macht die Klägerin

eine Anpassung des Pauschalpreises wegen erheblicher Mehrmengen geltend.

Nicht zutreffend ist die Ansicht der Klägerin, aus dem Pauschalpreisvertrag schulde sie

lediglich die Bearbeitung einer Fläche von 3.000 m². Geschuldet war vielmehr die

vollständige Bearbeitung zumindest der äußeren Metallflächen der beiden

Hafenkrananlagen, deren Schutz vor dem Salzwasser beim Transport in die Türkei die

von der Klägerin aufzubringende Beschichtung dienen sollte, wie der Beklagte im Termin

zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat. Unstreitig ist zwischen den

Parteien, dass jedenfalls Fotos der Krananlagen im Rahmen der Vertragsverhandlungen

vorlagen, durch die dem Verhandlungsführer der Klägerin das Leistungsobjekt vor Augen

geführt wurde. Dass es im Rahmen der Vertragsverhandlungen Einschränkungen des

Leistungsumfanges gegeben hat, hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige

Klägerin (vgl. hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 180) nicht

nachgewiesen. Vielmehr ergibt sich auch insoweit aus der in den Schreiben der Klägerin

vom 22.12.2004 sowie vom 10. und 26.01.2005 enthaltenen Forderung der Klägerin

nach einer Preisanpassung wegen der festgestellten Mehrmengen, dass eine

Einschränkung des Leistungsumfanges der Klägerin nicht vereinbart worden ist.

Etwas anderes ergibt sich lediglich hinsichtlich der Arbeiten in den Innenräumen der

Maschinenhäuser. Nach den Bekundungen des Zeugen E., der für die Klägerin als

Vorarbeiter tätig war, wurden diese Leistungen erst im Verlauf der Durchführung der

Arbeiten vom Beklagten übernommen, weil dessen Mitarbeiter nicht in der Lage waren,

die Leistungen durchzuführen. Aus dieser Aussage, auf die sich die Klägerin - anders als

vom Beklagten behauptet - bereits im Schriftsatz vom 04.04.2007 ausdrücklich bezogen

hat und die sie durch konkrete Bezugnahme in der Berufungsbegründung wieder

aufgegriffen hat, folgt zugleich, dass zwischen den Parteien Einigkeit dahingehend

bestanden hat, dass diese Leistungen nicht bereits nach dem Pauschalpreisvertrag von

der Klägerin zu erbringen waren. Insoweit ist auch ein Widerspruch zu der vertraglichen

Abrede der Parteien nicht vorhanden, da der Schutz von Stahlteilen vor Salzwasser nicht

ohne weiteres auch eine Konservierung der innen liegenden Bauteile erfordert. Der

Senat hat auch keinen Anlass die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen in Zweifel zu

ziehen. Aus der Protokollierung der Aussage ergibt sich, dass der Zeuge um

wahrheitsgemäße Angaben bemüht war und Erinnerungslücken ebenso rückhaltlos

eingeräumt hat wie sein Unvermögen Mengen oder Massen genauer einzugrenzen.

Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet

hat, nicht die Klägerin habe Arbeiten durchgeführt, die von seinen Mitarbeitern hätten

erstellt werden sollen, vielmehr hätten seine Arbeitnehmer Leistungen der Klägerin

erbracht, war dieser Vortrag bereits durch die Angaben des Zeugen E. widerlegt und

daher nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Die Beweisangebote zu

diesem Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.02.2008 rechtfertigen

eine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung

nicht. Es ist dem Senat nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte den Bekundungen des

Zeugen E., die sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, erstmals in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat entgegengetreten ist. Es trifft auch nicht zu, dass der

Beklagte bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen hat, dass der

vereinbarte Pauschalpreis sowohl die Außen- als auch die Innenarbeiten an den

Krananlagen umfasste. Entsprechendes lässt sich dem Schriftsatz vom 20.07.2006 nicht

entnehmen. Genauere Angaben zu den Absprachen der Parteien im Rahmen des

Vertragsschlusses enthält das Vorbringen nicht. Aus den vorgenannten Gründen

rechtfertigt auch der nunmehr ergänzte Vortrag des Beklagten zu den Absprachen der

Parteien bei Vertragsschluss eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

Die Leistungen der Klägerin in den Innenräumen der Maschinenhäuser betrafen eine

Fläche von 258,22 m². Entsprechend den Vereinbarungen der Parteien bei der

Bestimmung des Pauschalpreises sind die Leistungen mit 19,00 € je Quadratmeter zu

vergüten, sodass sich ein Betrag von 4.906,18 € für diesen Nachtrag ergibt.

Darüber hinaus kann eine zusätzliche Vergütung lediglich für die beiden Lieferungen von

Farbe verlangt werden, die unstreitig nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages

gewesen sind. Hinsichtlich der von der Klägerin angesetzten Vergütung hat der Beklagte

insoweit Einwendungen nicht erhoben.

Weitere Nachbeauftragungen, die vom Beklagten gesondert zu vergüten wären, stehen

hingegen zur Überzeugung des Senates aufgrund der Würdigung der Aussagen der vom

Landgericht vernommenen Zeugen nicht fest. Keinerlei Angaben zur Erteilung von

Auftragserweiterungen haben die Zeugen Er, S. und T. R. machen können. Die Zeugen

H. und Sch. haben zwar angegeben, im Verlaufe der Arbeiten seien Leistungen

hinzugekommen, von denen zuvor keine Rede gewesen sei. Die Zeugen konnten aber

ebenfalls keine Angaben dazu machen, wer die Zusatzarbeiten ausgelöst hat, schon von

daher kann ihren Aussagen nicht entnommen werden, dass die angesprochenen

Leistungen nicht bereits Gegenstand des Ursprungsauftrages gewesen sind, deren

vollständige Abarbeitung vom Beklagten angemahnt worden ist. Auch aus den

Bekundungen des Zeugen E. im Übrigen folgt kein weitergehender Werklohnanspruch

der Klägerin. Soweit der Zeuge bekundet hat, es seien zusätzliche Arbeiten betreffend

eine Fläche von ca. 2.000 m² erfolgt, rechtfertigen seine weiteren Angaben hierzu nicht

die Annahme, es handele sich hierbei - über den zuvor dargestellten Umfang hinaus -

um vergütungspflichtige Nachträge. Soweit der Zeuge Mehrarbeiten damit begründet,

dass Flächen nach Wassereinbrüchen erneut gestrichen werden mussten, wobei die

Klägerin die Wassereinbrüche auf unzureichendes Abplanen der Flächen durch den

Beklagten zurückführt, fehlt es bereits an genaueren Angaben, welche Bereiche der

Leistung hiervon betroffen sein sollen. Die Angaben des Zeugen beziehen sich nicht auf

die Außenseiten des Maschinenhauses sowie die Innenbereiche (Treppenaufläufe und

Aufgänge), wie die Klägerin annimmt. Der Zeuge hat insoweit vielmehr weitere - seines

Erachtens zusätzliche - Arbeiten bekundet. Ohnehin ist nicht nachvollziehbar, aus

welchem Grund Innenbereiche gegen Wassereinbrüche hätten abgeplant werden sollen.

Die weiter vom Zeugen bekundete Überarbeitung verschiedener Flächen, die nach

Bearbeitung durch die Klägerin ein ungleichmäßiges Bild aufwiesen, ist gleichfalls

mengenmäßig nicht bestimmbar, zudem deuten die Angaben des Zeugen darauf hin,

dass die Klägerin insoweit Mängel ihrer Leistung behoben hat. Hinsichtlich der ferner

vom Zeugen geschilderten weiteren Arbeiten an den Außenseiten des Maschinenhauses

wie auch innen an den Treppenaufläufen und Aufgängen fehlt es an Angaben des

Zeugen zu einer ausdrücklichen Nachbeauftragung in Abgrenzung zur bloßen

Aufforderung, die mit dem Pauschalvertrag vertraglich übernommenen Leistungen

vollständig zu erbringen. Bezüglich der Innenarbeiten an den Kanzeln der Kräne hat der

Zeuge schließlich zwar ebenfalls eine Übernahme der Leistungen von den Mitarbeitern

des Beklagten bekundet. Hinsichtlich dieser Leistungen fehlt es jedoch an Angaben zu

der Größe der Innenfläche, sodass weitergehende Vergütungsansprüche der Klägerin

nicht bestimmt werden können.

Die Werklohnforderung der Klägerin berechnet sich demnach wie folgt:

Die Werklohnforderung der Klägerin ist schließlich fällig. Dabei kann dahinstehen, ob eine

ausdrückliche Abnahme - wie von der Klägerin behauptet - am 18.01.2005 erfolgt ist.

Jedenfalls ist die Werkleistung der Klägerin abnahmereif. Der Beklagte behauptet weder

das Vorliegen von Werkmängeln noch macht er Nacherfüllungsansprüche geltend.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Der Beklagte

befindet sich aufgrund der Mahnung der Klägerin vom 10.03.2005 mit Fristsetzung zum

28.03.2005 seit dem 29.03.2005 in Verzug.

3. Weitergehende Ansprüche der Klägerin bestehen nicht.

Eine Anhebung der vertraglich vereinbarten Pauschalsumme nach § 2 Nr. 7 VOB/B

konnte mangels Einbeziehung des Regelwerkes der VOB/B in den von den Parteien

geschlossenen Vertrag nicht erfolgen. Eine Anpassung wegen einer Störung der

Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 2 BGB hat die Klägerin im Rechtsstreit nicht

geltend gemacht. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Fall eines Kalkulationsirrtums

ist zudem nur in Ausnahmefällen anzunehmen, etwa wenn die Kalkulation von beiden

Parteien gemeinsam vorgenommen wurde oder zwar von einer Seite stammt, aber für

die andere Partei hinreichend erkennbar war und auch zur Geschäftsgrundlage geworden

ist (BGH NJW-RR 1995, S. 1360; Roth in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 313, Rn.

228; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1199). Vorliegend hat die Klägerin weder nachgewiesen,

dass die Parteien die Kalkulationsunterlagen zusammen erstellt haben, noch sind

Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Beklagte die Berechnung der Klägerin gegen

sich gelten lassen wollte oder sogar deren Unrichtigkeit erkannt hat.

Da die von der Klägerin erbrachten Leistungen nach den vertraglichen Vereinbarungen

zwischen den Parteien geschuldet waren, bestehen auch Ansprüche der Klägerin aus

ungerechtfertigter Bereicherung nicht.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr.

10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden,

sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft,

ohne von der höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen,

kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 47.601,19 € festgesetzt, § 47 Abs. 1

GKG.

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