Urteil des OLG Brandenburg, Az. 6 U 103/08

OLG Brandenburg: werbung, glücksspiel, internet, website, geschäftliche tätigkeit, verbraucher, verfügung, lotterie, unternehmen, begriff
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Gericht:
Brandenburgisches
Oberlandesgericht 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 103/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 8 Abs
1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG, § 8
Abs 4 UWG
Glücksspielwerbung: Unterlassung von Aufsteller- und
Internetwerbung
Tenor
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 13.11.2008 verkündete Urteil der
1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam – 51 O 115/08 – teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den
Geschäftsführern der Verfügungsbeklagten, zu unterlassen,
bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens
1. bei der Bewerbung des Lotto 6 aus 49 den möglichen Höchstgewinn (sog. Jackpot)
mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, wenn dies jeweils wie beispielhaft nachstehend
wiedergegeben
a) durch sogenannte Aufstellerwerbung vor einer Annahmestelle im öffentlichen
Verkehrsraum
Gründe
I.
Die Verfügungsklägerin ist ein in den Niederlanden ansässiges Unternehmen. Sie bietet
per Internet die Beteiligung an sogenannten LottoTeamWinfonds an. Diese als bürgerlich
-rechtliche Gesellschaften betriebenen Fonds beteiligen sich an Gewinnspielen,
Lottoausspielungen, so auch an dem Spiel „ 6 aus 49“. Die Verfügungsklägerin ist
Mitgesellschafterin dieser Winfonds und veräußert ihre Gesellschaftsanteile an
interessierte Kunden zu einem Zeitpunkt, in dem die Gewinnspiele bereits gezeichnet
sind bzw. laufen, die Auslosung selbst aber noch nicht stattgefunden hat. Interessenten
werden von der Verfügungsklägerin per Internet unter der Website … auch durch
Callcenter geworben. Die Fonds erzielen Erträge zum einen durch Beschaffung von
Bezug- und Berechtigungsscheinen sowie von verschiedenen Inhaberpapieren und zum
anderen durch die Teilnahme an Ausspielungen, Lotterien, Wetten und
Glückspielangeboten aller Art.
Die Verfügungsbeklagte veranstaltet im Land Brandenburg die Lotterie „Lotto 6 aus 49“
und andere Glückspiele. Diese Spiele stellt sie im Internet unter der Website www.lotto-
brandenburg.de vor. Die Verfügungsbeklagte unterhält gegenwärtig im Lande 714
Lottoannahmestellen. Die Verfügungsbeklagte beauftragt diese Annahmestellen mit
dem Vertrieb von Lottoprodukten im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfügungsverfahrens wird auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Potsdam hat mit dem am 13.11.2008 verkündeten Urteil dem Antrag
der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben.
Es hat der Verfügungsbeklagten verschiedene Werbemaßnahmen ihrer
Lottoannahmestellen (Werbung mit Jackpot und in der Vergangenheit erzielten
Gewinnen) untersagt.
Ferner hat das Landgericht Potsdam der Verfügungsbeklagten die Werbung im Internet
für die Lotterie 6 aus 49 in der Weise untersagt, wie dies am 25.08.2008 auf der Website
www.lotto-brandenburg.de geschehen ist.
Den weitergehenden Verfügungsantrag, gerichtet auf Untersagung des Bewerbens,
Vertreibens und Vermittelns der Teilnahme an Lotteriespielen in öffentlich zugänglichen
Ladenlokalen ohne Abtrennung von einem Süßwarenangebot hat das Landgericht
zurückgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Verfügungsklägerin sei aktiv
legitimiert. Sie habe hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie auf dem Glücksspielsektor
in Deutschland tätig und damit Mitbewerberin der Verfügungsbeklagten sei. Der
Unterlassungsanspruch, soweit ihm entsprochen worden sei, rechtfertige sich nach § 8
Abs. 1, Abs. 2, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1
Glückspielstaatsvertrag (kurz: GlüStV). Wegen blickfangmäßiger Hervorhebung des
möglichen Höchstgewinnes durch Aufsteller im öffentlichen Verkehrsraum sei die
beanstandete Werbung als unzulässig zu bezeichnen. Die in § 5 des GlüStV
ausgeführten Werbebeschränkungen seien Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr.
11 UWG. Danach sei jede unangemessene und unsachliche Werbung verboten. Die hier
vorliegende, einseitig die Vorteile der Teilnahme am Glücksspiel, insbesondere die
Möglichkeit besonders hoher Gewinne herausstellende Werbung, stehe im Widerspruch
zu diesen Vorgaben. Das Plakat der Aufstellerwerbung sei insgesamt unausgewogen.
Auch die Werbung mit dem in der jeweiligen Annahmestelle erzielten Gewinn sei
unlauter. Jedenfalls ein Teil der angesprochenen Verbraucher lasse sich von dem
Gewinnerfolg anderer Spieler zur eigenen Spielteilnahme motivieren. Die Mitteilung des
in der Vergangenheit in einer bestimmten Annahmestelle erreichten Spielgewinnes sei
ohne Informationswert für die spätere Glücksspielteilnahme. Hierdurch solle bei
Interessenten eine unterschwellige Erwartungshaltung bedient werden.
Das Landgericht hat auch den Internetauftritt der Verfügungsbeklagten für rechtswidrig
erachtet. Dieser beinhalte Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 GlüStV.
Der Verfügungsantrag betreffend die Werbung für Glücksspiele im räumlichen
Zusammenhang mit Süßwarenangeboten sei zurückzuweisen. Insofern sei ein
Verfügungs-anspruch nicht gegeben. Ohne Einholung eines
Sachverständigengutachtens sehe sich das Gericht außerstande zu beurteilen, ob die
unmittelbare räumliche Nähe von Angeboten für den Kauf von Süßigkeiten und für die
Teilnahme an Glücksspielen geeignet sei, die Spielsucht zu fördern.
Gegen dieses ihr am 19.11.2008 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der
Verfügungsbeklagten, welche zugleich mit der Berufungsbegründung am 11.12.2008 bei
Gericht eingegangen ist. Mit der Berufung begehrt die Verfügungsbeklagte die
Aufhebung der einstweiligen Verfügung.
Auch die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr am 20.11.2008 zugestellte Urteil
Berufung eingelegt mit dem am 17.12.2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz;
zugleich hat sie die Berufung begründet.
Die Verfügungsbeklagte erachtet die Verfügungsklägerin nach wie vor nicht als
Wettbewerberin im Sinne der Vorschriften des UWG. Sie meint ferner, es fehle an einem
Verfügungsanspruch; Verstöße gegen Bestimmungen des GlüStV lägen nicht vor. Es sei
insbesondere grundsätzlich nicht vorgesehen, dass die Hinweise auf die Gefahren des
Glücksspiels in der werbenden Darstellung überwiegen müssten. Vielmehr sei es
geboten aber auch ausreichend, dass die Aufklärung des Verbrauchers parallel zur
Werbung erfolge. Jackpotwerbung sei nicht unzulässig, insbesondere dann nicht, wenn
hier eine bloße Gewinnzahl ohne fordernden Begleittext dargestellt werde. Unzulässige
Werbung für Glücksspiel sei auf ihrer Website nicht zu sehen. Zudem gehe von dieser
Werbung für die Verbraucher keine Gefahr aus, weil online kein Glücksspiel betrieben
werden könne.
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Die Verfügungsbeklagte beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung insgesamt zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Verfügungsklägerin meint, für die Annahme ihrer Aktivlegitimation sei es
unerheblich, ob sie als legale gewerbliche Spielvermittlerin in Deutschland anzusehen
sei. Ausschlaggebend sei, ob die inkriminierte Werbung der Verfügungsbeklagten die
Eignung habe, ihren, der Verfügungsklägerin Geschäftserfolg nachteilig zu beeinflussen.
Der Verfügungsanspruch sei gegeben, da die Verfügungsbeklagte Werbung mit
Aufforde-rungscharakter betreibe, mithin eine Verführung des Verbrauchers zum
Glücksspiel vorliege. Auf dem Glückspielsektor habe der Gesetzgeber die zulässige
Werbung beschränkt auf eine „Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum
Glücksspiel“. Die sich auf den Plakaten der Aufstellerwerbung zeigende
Disproportionalität zwischen den Jackpotzahlen und den Warnhinweisen nach § 5 Abs. 2
Satz 3 GlüStV sowie die Aufmerksamkeit erregende Positionierung dieser Werbeaussage
im öffentlichen Verkehrsraum vor einer Annahmestelle ermuntere zum Spiel nicht
entschlossene Personen gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Verfügungsklägerin den zurückgewiesenen Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung betreffend Werbung für den Vertreib von
Glücksspielen ohne Abtrennung von einem Süßwarenangebot in den Annahmestellen
der Verfügungsbeklagten weiter.
Die Verfügungsklägerin meint, der Interessent für die Waren des täglichen Lebens werde
durch die räumliche Nähe von Spielangeboten und Süßwarenprodukten gezielt in die
Sphäre der Glücksspielwerbung und dessen Vertrieb gebracht. Das sei insbesondere für
Minderjährige unzulässig. Dieses Verhalten fördere den Zutritt Jugendlicher in den
Bereich des staatlichen Glücksspielangebotes. Gleiches gelte für andere von Spielsucht
bedrohte Verbraucher. Die Verfügungsklägerin legt vor die Auszüge einer Studie mit
dem Titel „Glücksspielverhalten und problematisches Spielen in Deutschland 2007,
Ergebnis einer Repräsentativbefragung, Ergebnisbericht Juli 2008“ (Verfasser: BZgA).
Die Verfügungsklägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Verfügungsbeklagte zu
verurteilen,
unter Androhung (im einzelnen bezeichneter) Ordnungsmittel es zu unterlassen, bei
geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens die Teilnahme an der
Lotterie in öffentlich zugänglichen Ladenlokalen zu bewerben und/oder zu vertreiben
und/oder zu vermitteln und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen,
wenn dies im Zusammenhang mit bzw. ohne Abtrennung von einem Süßwarenangebot
erfolgt, wie am 21.08.2008 geschehen und beispielhaft durch ein Lichtbild
wiedergegeben.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Verfügungsklägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil, soweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
zurückgewiesen worden ist.
Sie meint, die Verfügungsklägerin handle rechtsmissbräuchlich. Dieser gehe es nicht
darum, den eigenen Wettbewerb zu fördern, sondern ausschließlich die
Verfügungsbeklagte im Wettbewerb zu behindern und eine vom Gesetzgeber nicht
gewollte Liberalisierung des Glücksspielmarktes in Deutschland herbeizuführen.
II.
Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt
und begründet worden.
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Während die Berufung der Verfügungsbeklagten teilweise Erfolg hat, war das
Rechtsmittel der Verfügungsklägerin wegen Unbegründetheit zurückzuweisen.
A. Berufung der Verfügungsbeklagten
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet, soweit sie sich gegen das Verbot
ihrer Internetwerbung (Tenor zu Ziffer 3 des angefochtenen Urteils) wendet.
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, da der Verfügungsantrag der
Verfügungsklägerin, soweit ihm das Landgericht entsprochen hat, sowohl zulässig als
auch begründet ist.
1.
Die Verfügungsklägerin ist im vorliegenden Verfahren antragsbefugt.
Eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches (§ 8 Abs. 4 UWG)
liegt nicht vor, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Insbesondere deutet die
Ermittlung von Wettbewerbsverstößen durch den Prozessbevollmächtigten der
Verfügungsklägerin im vorliegenden Fall nicht auf Rechtsmissbrauch hin. Zur
Begründung im Einzelnen wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen
Urteil (dort Seite 23) verwiesen.
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Verfügungsklägerin überwiegend
sachfremde, nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und allein aus diesem
Grunde das Verfügungsverfahren betreibt. Die Verfügungsbeklagte hat keinerlei
konkrete Anhaltspunkte für ihre Behauptung vorgetragen, die Verfügungsklägerin handle
ausschließlich in der Absicht, sie im Wettbewerb zu behindern, ja sogar zu schädigen.
Der Umstand, dass die Verfügungsklägerin eine Liberalisierung des Glücksspielmarktes
in Deutschland erstrebt, wie sich tatsächlich ihren Schriftsätzen entnehmen lässt, führt
nicht zur Annahme rechtsmissbräuchlicher Absichten. Das etwaige Ziel der
Verfügungsklägerin, das staatliche Glücksspielmonopol in Deutschland zu beseitigen, ist,
so lange dies mit gesetzlich zulässigen Mitteln geschieht, nicht zu beanstanden. Ein
solches Bestreben der Verfügungsklägerin führt beim Vorgehen gegen einzelne
Wettbewerbsverstöße nicht pauschal zur Annahme von rechtsmissbräuchlichem
Verhalten.
Der Umstand, dass die Verfügungsklägerin mehrere Verfahren wegen fast
vergleichbarer Verstöße gegen Landeslottogesellschaften bzw. deren Annahmestellen in
Deutschland betreibt, ist ebenfalls nicht geeignet, die Ausnahme
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Verfügungsklägerin zu begründen. Da diese im
vorliegenden Falle die Verfügungsbeklagte selbst als Lotterieveranstalterin als die für die
Werbung ihrer Annahmestellen verantwortliche Einrichtung (§ 8 Abs. 2 UWG) in Anspruch
nimmt, ist dieses Verhalten prozessual unbedenklich, es kann als prozessökonomisch
bezeichnet werden (so auch Kammergericht, Urteil vom 30.03.2009, Aktenzeichen: 24 U
145/08).
2.
Der Verfügungsklägerin stehen gegen die Verfügungsbeklagte hinsichtlich der
Aufstellerwerbung im öffentlichen Verkehrsraum mit der Herausstellung des möglichen
Höchstgewinnbetrages (Jackpot) sowie hinsichtlich der Werbung mit der Bezifferung des
erzielten Gewinnes in der einzelnen Annahmestelle Unterlassungsansprüche nach §§ 3,
4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 GlüStV zu.
a.
Die Verfügungsklägerin ist als Mitbewerberin der Verfügungsbeklagten berechtigt,
Unterlassungsansprüche nach UWG geltend zu machen (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG).
Als Mitbewerber sind Unternehmen anzusehen, die gleiche oder gleichartige Waren oder
Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen, so dass
die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen in seinem Absatz
behindern oder stören kann (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Der Begriff des Wettbewerbs ist
dabei weit auszulegen, so dass es nicht erforderlich ist, dass die Gewerbetreibenden sich
auf gleichen Marktstufen gegenüberstehen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27.
Aufl., § 2 Rn 106). Auf eine bereits konkret eingetretene Beeinträchtigung kommt es
dabei nicht an; bereits die Vorbereitung künftigen Wettbewerbes genügt
(Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn 109).
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Unerheblich ist ferner, ob die geschäftliche Tätigkeit der Verfügungsklägerin mangels
behördlicher Genehmigung möglicherweise rechtswidrig ist, wie die Verfügungsbeklagte
meint. Sowohl die Veranstalter von Glücksspielen und deren Annahmestellen als auch
gewerbliche Spielevermittler bedürfen in Deutschland für die Veranstaltung und
Vermittlung der Erlaubnis (§ 3 des Gesetzes über öffentliche Lotterien, Ausspielungen
und Sportwetten im Land Brandenburg zur Ausführung des Staatsvertrages zum
Glücksspielwesen in Deutschland, kurz: LottGBbg). Die Verfügungsklägerin verfügt über
keinerlei Erlaubnis. Dem kommt im vorliegenden Rechtsstreit jedoch keine Bedeutung
zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es grundsätzlich alleine
auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an (BGH, GRUR 2005,
516). Das Recht des unlauteren Wettbewerbes diene nämlich dem Schutz von
Interessen der Allgemeinheit, so der Bundesgerichtshof. Es wäre deshalb schon
zweckwidrig, Verfahren über Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlung mit der
Prüfung zu belasten, ob der jeweilige Kläger bei seiner eigenen Wettbewerbstätigkeit
gesetzwidrig oder wettbewerbsrechtlich unlauter handle. Anderes gelte nur dann, wenn
aus der Art des Gesetzesverstoßes oder der wettbewerbs-rechtlichen Unlauterkeit folge,
dass auch die Geltendmachung der auf die Stellung als Wettbewerber gestützten
Ansprüche sittenwidrig oder rechtsmissbräuchlich wäre.
Davon ist hier nicht auszugehen.
Maßgeblich ist im vorliegenden Falle daher, ob die Parteien sich auf demselben sachlich,
räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen, mithin, ob aus der Sicht der
angesprochenen Verkehrskreise die angebotenen Waren oder Dienstleistungen
austauschbar sind. Dabei reicht es aus, dass die angebotenen Sortimente sich zum Teil
überschneiden, eine vollständige Homogenität der angebotenen Waren und
Dienstleistungen ist nicht erforderlich.
Nach diesen Voraussetzungen ist ein Wettbewerbsverhältnis der Parteien zu bejahen.
Der angesprochene verständige Verbraucher wird von der Austauschbarkeit der
angebotenen Produkte ausgehen. Er meint, es handele sich um verwandte Arten des
Glücksspieles.
Zwar führt die Verfügungsklägerin selbst keine Lottospiele durch und bietet auch nicht,
wie die Verfügungsbeklagte, die Beteiligung an eigener Lottoausspielung an. Die
Verfügungs-klägerin verschafft jedoch genau wie die Verfügungsbeklagte den
geworbenen Kunden die Möglichkeit der Teilnahme an Lottoausspielungen mit der
Chance auf Erzielung von Gewinn. Darauf kommt es dem interessierten Lottospieler
maßgeblich an. Die zu diesem Zwecke verwendete rechtliche Konstruktion der
Abwicklung der Beteiligung bzw. die Ausgestaltung der Teilnahme an der Ausspielung ist
nachrangig. Genau so wenig interessiert es den Kunden, ob er als direkter Spieler
auftritt, indem er in den Lottoannahmestellen der Verfügungs-beklagten Spielscheine
erwirbt, oder aber ob er sich an der Ausspielung lediglich indirekt beteiligt, indem er
Gesellschaftsanteile an der Verfügungsklägerin, welche als Mitgesell-schafterin der
Winfonds direkt am jeweiligen Lottospiel beteiligt ist, erwirbt.
Dies mag nicht auf jeden Kunden zutreffen. Ausreichend ist, dass ein Teil der Kunden
sich durch die von der Verfügungsklägerin angebotene Spielbeteiligung mit
Gewinnchance in gleicher Weise angesprochen fühlt wie durch das Spielangebot der
Verfügungsbeklagten.
Nach den als Anlagen zu den Akten gereichten Beschreibungen des Geschäftskonzeptes
der Verfügungsklägerin sowie ihren Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung
beteiligt sich die Klägerin als Gesellschafterin auf Zeit an Gesellschaften bürgerlichen
Rechts, die an Gewinnspielen, auch an Lottoausspielungen wie z. B. 6 aus 49,
teilnehmen. Für die Gesellschafter besteht das Recht, einzelne Geschäftsanteile an
Kunden während des laufenden Spiels zu veräußern. Nach Auseinandersetzung der
Gesellschaft wird der erzielte Gewinn über einen Treuhänder an die Gesellschafter, also
die Spielteilnehmer, verteilt.
Im Endeffekt nehmen die von der Verfügungsklägerin geworbenen Kunden an einem
Gewinnspiel teil mit der Aussicht, entweder Gewinn zu erzielen oder ihr eingesetztes
Geld zu verlieren. Dieses Angebot unterbreitet auch die Verfügungsbeklagte ihren
Kunden, so dass von der geforderten Austauschbarkeit der Produkte auszugehen ist.
Da die Verfügungsklägerin ihre Leistung über das Internet vertreibt, ist sie auch auf dem
Markt im Land Brandenburg tätig. Dass die Verfügungsklägerin nicht selbst Inhaberin der
Internetdomäne „L…“ ist, ist für die Frage der Wettbewerbereigenschaft unerheblich.
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Internetdomäne „L…“ ist, ist für die Frage der Wettbewerbereigenschaft unerheblich.
Ausreichend ist, dass die Verfügungsklägerin am Vertrieb von Glückspielprodukten an
den Endverbraucher beteiligt ist, auch wenn sie sich hierzu eines Dienstleisters bedienen
muss.
Soweit die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang meint, das
Unterlassungsbegehren der Verfügungsklägerin sei treuwidrig, da diese sich selbst
wettbewerbswidrig verhalte, indem sie durch ihr Angebot im Internet gegen Vorschriften
des GlüStV ( § 5 Abs. 3) verstoße, greife dies nicht. Der Einwand der Prozessgegners,
der Anspruchsteller handele in vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig, ist dann
unbeachtlich, wenn durch den Wettbewerbsverstoß nicht lediglich Interessen des
einzelnen Mitbewerbers, sondern auch der Allgemeinheit berührt werden
(Kammergericht, GRUR 2002, 93; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67). Bei den von der
Verfügungsklägerin angemahnten, zu beachtenden Einschränkungen des Wettbewerbes
im Bereich des Glücksspieles (§ 5 GlüStV) geht es um Bekämpfung der Spielsucht und
um Aspekte der Volksgesundheit und des Schutzes Spielsüchtiger vor Ausbeutung.
b)
Die von der Verfügungsklägerin beanstandete Werbung der Verfügungsbeklagten
(Aufstellerwerbung) verstößt gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV. Sie ist daher als
unlauter im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen.
Besagte Aufstellerwerbung tätigt die Verfügungsbeklagte zwar nicht selbst, sie muss
sich das Verhalten der Lottoannahmestelle jedoch über § 8 Abs. 2 UWG zurechnen
lassen.
§ 5 GlüStV stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Diese
Verhaltensregel dient dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor der
Glücksspiel-sucht.
Danach hat sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforde-
rungscharakters bei Wahrung des Ziels legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf
eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken.
Insbesondere darf die Werbung nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV
stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen
oder ermuntern. Dadurch sollen das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht
verhindert und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung geschaffen
werden, ferner das Glücksspielangebot begrenzt und der natürliche Spieltrieb der
Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen gelenkt werden.
Die Ausgestaltung der Werbeaufsteller überschreitet den nach § 5 Abs. 1 GlüStV
zulässigen Inhalt der Werbung. Zwar ist es nicht unzulässig, den möglichen
Höchstgewinn der nächsten Lottoausspielung (Jackpot) zahlenmäßig zu benennen. Da
die Höhe des Jackpots von Spiel zu Spiel variiert, der mögliche Höchstgewinn für den
Verbraucher jedoch eine wesentliche Information darstellt, ist Jackpotwerbung nicht zu
beanstanden.
Wenn dies jedoch über die reine Information betreffend die Höhe des möglichen
Gewinnes hinausgeht, insbesondere, wenn wie hier eine unverhältnismäßige
Proportionalität zwischen der Darstellung der Jackpot-Zahlen „12 Mio. Euro“ und dem
Warnhinweis nach § 5 Abs. 2 Satz 3 gegeben ist und das Verbot der Teilnahme für
Minderjährige und die vom Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten
daneben untergehen, ist dies als rechtswidrig zu bezeichnen.
Hinzu kommt die Aufmerksamkeit erregende Positionierung der Werbung auf dem
Gehweg, also im öffentlichen Verkehrsraum vor der Annahmestelle. Davon geht ein
Aufforde-rungscharakter bzw. ein Anreiz jedenfalls auf Personen aus, die zum Spiel noch
nicht fest entschlossen sind. Mit anderen Worten, es wird der Spieltrieb geweckt. Das ist
der Unterschied zur schlichten Information über die Höhe des Jackpots, woran die
Verbraucher bereits aus der Berichterstattung in den Medien seit langem gewöhnt sind.
c)
Auch die von der Verfügungsklägerin beanstandete Werbung unter Herausstellung
erzielten Gewinns ist unzulässig (§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 GlüStV).
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist eine Werbung unter Benennung des
letzten Gewinnerfolges eines Spielers in der jeweiligen Lottoannahmestelle als
unsachlich und damit als unzulässig zu bezeichnen. Die Meldung eines solchen
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unsachlich und damit als unzulässig zu bezeichnen. Die Meldung eines solchen
Gewinnerfolges hat keinerlei Einfluss auf das Ergebnis der künftigen
Glücksspielteilnahme und beinhaltet demnach keine relevante Information für den
potentiellen Spieler. Sie ermuntert vielmehr allein zur Teilnahme am Spiel und fördert in
gewisser Weise die Spielsucht in dem – aus Sicht des Kunden – diesem nahegebracht
wird, hier sei vor kurzem gewonnen worden, vielleicht sei auch ihm das Glück beim
nächsten Spiel hold. Eine solche Anreizwirkung ist unzulässig.
3.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Untersagung
ihrer im Internet geschalteten Anzeige unter www.lotto-brandenburg.de wendet (Tenor
zu Ziffer 3 des angefochtenen Urteiles).
Nach § 5 Abs. 3 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verboten.
Was unter Werbung im Einzelnen zu verstehen ist, definiert der Glücksspielstaatsvertrag
nicht. Im Wettbewerbsrecht fällt unter den Begriff der Werbung jede Äußerung bei der
Ausübung eines Handelns, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den
Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich
unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern
(Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 6 Rn 27).
Ausgehend von § 5 Abs. 1 GlüStV, wonach sich Werbung für öffentliches Glücksspiel auf
eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken
hat, folgt, dass es für die Definition der Werbung nach dem GlüStV nicht erforderlich ist,
dass dieser Information und Aufklärung ein gewisser Anreizcharakter zur Förderung des
Absatzes innewohnt. Nach dem klaren Wortlaut von Abs. 3 ist auch Werbung im Sinne
von Abs. 1 des § 5 im Internet verboten.
Soweit die Verfügungsbeklagte zutreffend vorträgt, dass es sich bei der website
sozusagen um ihre Homepage handelt und, soweit man überhaupt von Werbung
sprechen könne, um eine sachlich und informativ gehaltene handele, also eine sachliche
Botschaft ohne gezielten Anreiz zum Mitspielen, ist dies unerheblich. Das im § 5 Abs. 3
GlüStV enthaltene Verbot ist eindeutig.
Die Verfügungsklägerin kann dennoch nicht mit Erfolg die Untersagung der
Internetwerbung gegenüber der Verfügungsbeklagten geltend machen.
Die angegriffene Website beinhaltet ein offline-Angebot, eine Spielteilnahme online ist
nicht möglich. Im Verhältnis zur Verfügungsklägerin kommt dieser Werbung der
Verfügungs-beklagten keinerlei geschäftliche Relevanz zu (§ 3 Abs. 1 UWG).
Die Verletzung einer Marktverhaltensregelung iSv § 4 Nr. 11 begründet nicht notwendig
eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der von der Norm geschützten
Marktteilnehmer. Das hängt vielmehr von den konkreten Auswirkungen des
Rechtsverstoßes ab (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3 Rn 147). Es kommt
zunächst darauf an, welche Interessen die verletzte Norm schützen will. Grundsätzlich
dient eine Norm dem Interesse des Mitbewerbers dann, wenn sie die Freiheit der
wettbewerblichen Entfaltung schützen will (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn
11. 35c, 11.58a). Das umfassende Werbeverbot im § 5 Abs. 3 für Glücksspiele im
Internet hat seinen Grund darin, dass Werbung in diesem Medium durch seine
Reichweite im besonderen Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beiträgt.
Grundsätzlich soll hier der Verbraucher geschützt werden, nicht etwa der Mitbewerber.
Wenn weiter, wie im vorliegenden Falle, die Werbung sachlich und informativ ohne
Anreizcharakter gehalten ist, also von ihr nicht eine spürbare Beeinflussung der Teil-
nahmeentscheidung des Kunden zu erwarten ist und darüber hinaus ein unmittelbarer
Übergang zum Spiel online nicht möglich ist, ist eine Beeinträchtigung der Interessen
der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin allein durch die Schaltung dieser website nicht
feststellbar.
Allein die Schaltung der website schafft nicht die Möglichkeit, dass die
Verfügungsbeklagte sich Spielaufträge sichert, die bei Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften möglicherweise der Verfügungsklägerin zugekommen wären.
D. Berufung der Verfügungsklägerin
Das Rechtsmittel der Verfügungsklägerin bleibt ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht Potsdam den Unterlassungsantrag der
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Zu Recht hat das Landgericht Potsdam den Unterlassungsantrag der
Verfügungsklägerin zurückgewiesen, der darauf zielte es zu untersagen, in offen
zugänglichen Ladenlokalen die Teilnahme an der Lotterie zu bewerben, zu vertreiben
oder zu vermitteln, wenn dies im Zusammenhang mit einem Süßwarenangebot erfolgt.
Soweit die Verfügungsklägerin hier geltend macht, es sei der Schutzbereich des § 5 Abs.
2 GlüStV als Markverhaltensregel im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG tangiert, kann ihr nicht
gefolgt werden. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag ist Werbung unzulässig,
die sich an Minderjährige und vergleichbar gefährdete Zielgruppen richtet. Aus der
reinen Platzierung der Teilnahmescheine für Glücksspiele in unmittelbarer Nähe und
ohne Trennung vom Süßwarenangebot, lässt sich eine solche zielgerichtete Werbung
nicht ableiten.
Soweit die Verfügungsklägerin vorträgt, das Angebot von Süßwaren in räumlicher Nähe
zur Werbung von Glücksspielen fördere die Spielsucht, hat das Landgericht Potsdam zu
Recht entschieden, dass ohne entsprechendes Sachverständigengutachten zu der
Frage, ob ein kausaler Zusammenhang zwischen Verkauf von Süßigkeiten und
Entwicklung von Spielsucht besteht, der Verfügungsklägerin nicht zu folgen ist.
Soweit die Verfügungsklägerin fordert, dass insgesamt eine räumliche Trennung des
Glücksspielangebotes von anderen Waren wie Lebensmitteln und Süßwaren erfolgen
solle, fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Weder im GlüStV noch im LottGBbg sind
derartige Vorschriften enthalten. § 4 LottGBbg bestimmt lediglich, dass der Betrieb einer
Annahmestelle in unmittelbarer Nähe zu Einrichtungen, die ihrer Art nach oder
tatsächlich vorwiegend von Kindern und Jugendlichen besucht werden oder in der
alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle ausgeschenkt werden, unzulässig
ist. Auch der Betrieb einer Annahmestelle als Vergnügungsstätte oder in unmittelbarer
Nähe zu Vergnügungsstätten oder Anlagen für sportliche Zwecke ist mit den Zielen des
§ 1 Abs. 1 LottGBbg (Verhinderung von Glücksspielsucht und Wettsucht, wirksame
Suchtbekämpfung) in der Regel nicht zu vereinbaren.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und darauf, dass das Maß des
Obsiegens und Unterliegens gleichermaßen auf die Verfügungsklägerin und die
Verfügungsbeklagte verteilt ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, Nr. 10, 711,
713 ZPO.
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