Urteil des LSG Sachsen vom 01.12.2010
LSG Fss: abgabe von hilfsmitteln, leistungserbringer, arbeitsgemeinschaft, versorgung, vertrag zugunsten dritter, hauptsache, beitrittserklärung, anpassung, pauschal, eignungsprüfung
Sächsisches Landessozialgericht
Beschluss vom 01.12.2010 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Dresden S 15 KR 119/10 ER
Sächsisches Landessozialgericht L 1 KR 99/10 B ER
I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 01. Juni 2010
abgeändert. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens
die Antragstellerin so zu behandeln, als sei sie dem Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der M GmbH vom 04.
Februar 2009 über die Abgabe von Hilfsmitteln (Insulinpumpen und Zubehör sowie Blutzuckerteststreifen) am 15.
März 2010 wirksam beigetreten. Diese Anordnung verliert ihre Wirksamkeit, wenn die Antragstellerin nicht binnen drei
Monaten nach dem Zugang dieses Beschlusses in der Hauptsache Klage mit dem Ziel erhoben haben wird, aufgrund
ihrer Beitrittserklärung zum vorgenannten Vertrag das Rechtsverhältnis gegenüber der Antragsgegnerin feststellen zu
lassen.
II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
III. Die Antragsgegnerin trägt ¾ und die Antragstellerin ¼ der Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.
IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 17.671,26 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Streitig ist, ob die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin einem Vertrag zur Hilfsmittelversorgung wirksam
beigetreten ist.
Die Beschwerdegegnerin vertreibt seit 2008 Insulinpumpen einschließlich Zubehör sowie Blutzuckermessgeräte
(Produktgruppen 03 [Applikationshilfen] und 21 [Messgeräte für Körperzustände] des Hilfsmittelverzeichnisses) und
Blutzuckerteststreifen. Die Beschwerdegegnerin erzielte aus Lieferungen an die der Beschwerdeführerin
angeschlossenen Betriebskrankenkassen in der Zeit vom 01.07.2008 bis 31.12.2008 Umsätze in Höhe von 30.064,95
EUR (Gesamtumsatz: 1.916.273,00 EUR) und in der Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 Umsätze in Höhe von
146.648,00 EUR (Gesamtumsatz 6.065.843,00 EUR).
Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft, deren alleinige Aktionäre
Betriebskrankenkassen sind. In ihrem Internetauftritt (http://www ... bzw. http://www ...; recherchiert am 13.11.2010)
gibt sie an, dass die in ihr zusammengeschlossenen Betriebskrankenkassen über einen Bestand von fast 4 Millionen
Versicherten verfügten und dass sie für diese Betriebskrankenkassen folgende Leistungen erbringe: Serviceleistungen
im Informations- & Datenmanagement, Einkauf und Beschaffung von Arzneimitteln über Rabattverträge, Einkauf und
Beschaffung von Hilfsmitteln über Rabattverträge, Abrechnungsprüfungen nach §106a Fünftes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB V), Vollziehungsclearing, Entwicklungsleistungen für Leistungs-, Versicherungs- und
Versorgungsangebote.
Die Beschwerdeführerin schloss ohne Ausschreibung am 04.02.2009 mit der M. GmbH eine "Vereinbarung über die
Abgabe von Hilfsmitteln gem. § 127 Abs. 2 SGB V". Vertragsgegenstand ist die Versorgung mit Hilfsmitteln der
Produktgruppen 03 und 21 des Hilfsmittelverzeichnisses (im Folgenden: M ...-Vertrag). Die M ... verpflichtete sich,
Insulinpumpen und Zubehör aus eigener Produktion zu den dort genannten Konditionen, verbunden mit weiteren
Nebenleistungen, sowie näher bezeichnete Blutzuckerteststreifen und Lanzetten der Firma B ... an die Versicherten
der Betriebskrankenkassen zu liefern. Wegen der Einzelheiten des Vertragestextes und der Anlagen wird auf Blatt 66
bis 111 der Prozessakten verwiesen. Die M ... GmbH ist ein Tochterunternehmen eines weltweit tätigen Konzerns, der
Medizintechnik, insbesondere Herzschrittmacher, Herzklappen und Insulinpumpen herstellt und vertreibt. Im
Internetauftritt der M. GmbH heißt es dazu (http://www.m ...; recherchiert am 13.11.2010): "Weltweit kümmern sich
rund 38.000 M Mitarbeiter in 120 Ländern um Kunden und Patienten. Etwa 6000 Mitarbeiter sind in Europa im Einsatz.
An der Spitze der M. Organisation steht der Hauptsitz in Minneapolis, Minnesota (USA). Produktions-, Vertrieb- und
Schulungseinrichtungen finden unsere Kunden auf der ganzen Welt." In einer Presseerklärung der M ... vom
23.02.2010 wird ausgeführt (http://wwwp ...; recherchiert am 13.11.2010): "M ..., Inc. (NYSE:M.) hat für das dritte
Quartal des laufenden Geschäftsjahres 2010 eine Konzernumsatz von 3,851 Milliarden US-Dollar ausgewiesen. Das
Geschäftsfeld Diabetes steigerte seinen Umsatzausweis um zwölf Prozent auf 311 Millionen US-Dollar und um acht
Prozent zu konstanten Wechselkursen und nach Bereinigung von 11 Millionen US-Dollar Währungseffekten. Das
Wachstum bei Diabetes ist auf die weltweiten Verkäufe von Systemen zum kontinuierlichen Glukosemonitoring
zurückzuführen, außerdem auf den Marktstart der Insulinpumpe Paradigm Veo in Asien und Europa."
Im Sommer 2009 erklärte die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin, dass sie Verträgen der
Beschwerdeführerin mit Hilfsmittellieferanten beitreten wolle. Sodann machte die Beschwerdegegnerin auf einem
Formular der Beschwerdeführerin nähere Angaben mit der Folge, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
30.07.2009 der Beschwerdegegnerin mitteilte, mangels einer Altzulassung, deren Ausstellungsdatum vor dem
31.03.2007 liege, komme ein Vertragsbeitritt im Hinblick auf Verträge der Beschwerdeführerin mit Hilfsmittellieferanten
nicht in Betracht. Nach Einsichtnahme in den M ...-Vertrag bekundete die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
03.11.2009, in dessen Betreffzeile von der "Beitrittserklärung" die Rede ist, ihren "Beitrittswunsch" zu diesem Vertrag.
Mit E-Mail vom 15.12.2009 lehnte die Beschwerdeführerin einen Vertragsbeitritt der Beschwerdegegnerin mit der
Begründung ab, die vorliegenden Unterlagen enthielten keine Kassenzulassung, die die Beschwerdegegnerin
grundsätzlich bis 30.06.2010 als präqualifiziert ausweise. Sofern eigene Vertragsverhandlungen gewünscht würden,
möge sich die Beschwerdegegnerin ab 13.01.2010 an die Beschwerdeführerin wenden. Mit Schreiben der nunmehr
beauftragten Prozessbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin vom 23.12.2009 wurde die Beschwerdeführerin
aufgefordert, bis 08.01.2010 den wirksamen Beitritt der Beschwerdegegnerin unter Anerkennung ihrer Eignung – die
mehrfach nachgewiesen worden sei – verbindlich zu bestätigen. Der Beschwerdegegnerin habe bereits die
Kassenzulassungen der AOK PLUS - die Gesundheitskasse für Sachsen und Thüringen - und des Verbandes der
Angestellten-Krankenkassen e.V. vorgelegt. Auch der BKK-Landesverband Ost habe festgestellt, dass die
Beschwerdegegnerin ein geeigneter Leistungserbringer im Sinne der §§ 126, 127 SGB V sei. Schließlich habe der
BKK-Landesverband Nord bestätigt, dass dann, wenn die Eignung durch eine andere Kassenart bestätigt worden sei,
dies auch für die Versicherten der Betriebskrankenkassen gelte. Nach fruchtlosem Fristablauf werde ein einstweiliges
Rechtsschutzverfahren angestrengt. Durch E-Mail vom 09.01.2010 äußerte die Beschwerdeführerin die Auffassung,
die Beschwerdegegnerin sei kein Leistungserbringer, dem bis 31.03.2007 eine Kassenzulassung ausgestellt worden
sei. Die Zulassungsregelungen in der alten Fassung seien durch den Gesetzgeber aufgegeben worden. Anstelle des
Zulassungsmodells habe der Gesetzgeber das Vertragsmodell in das Gesetz aufgenommen. Lieferberechtigt seien ab
01.01.2010 nur noch Vertragspartner der Krankenkasse. Das vom Gesetzgeber geplante Präqualifizierungsverfahren
sei noch nicht normiert. Aufgrund der fehlenden Altzulassung seien der Beschwerdegegnerin Vertragsverhandlungen
angeboten worden. Der von ihr erklärte Beitritt zum M.-Vertrag sei nicht wirksam, weil die Beschwerdegegnerin "nicht
voll umfänglich alle Vertragsbestandteile" erfülle. Mit Schreiben vom 14.01.2010 bat die Beschwerdegegnerin die
Beschwerdeführerin bis 22.01.2010 mitzuteilen, welche weiteren Nachweise zur Eignungsprüfung fehlten. Nach
fruchtlosem Fristablauf werde der Anspruch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchgesetzt. Mit E-Mail vom
23.01.2010 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin mit, ihr fehle – "ohne in die Tiefe zu gehen" – nicht
nur die Zulassung nach § 126 SGB V, sondern auch die personellen Voraussetzungen (sechs Mitarbeiter, davon ein
Medizinprodukteberater) seien nicht erfüllt. Ebenso wenig liege eine Zertifizierung nach DIN 13485 vor. Außerdem
stimme die Betriebshaftpflicht im Bereich der Vermögensschäden mit der im M.-Vertrag vereinbarten Summe nicht
überein. Danach erfülle die Beschwerdegegnerin schon nach ihrer Selbstauskunft "wesentliche Vertragsbestandteile
nicht voll umfänglich". Unabhängig davon habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin Vertragsgespräche
im Hinblick auf einen möglichen eigenen Vertragsabschluss angeboten. Mit Schreiben vom 29.01.2010 erklärte die
Beschwerdegegnerin (nochmals) den Beitritt gemäß § 127 Abs. 2 a SGB V zu dem zwischen der Beschwerdeführerin
und der M. GmbH gemäß § 127 Abs. 2 SGB V geschlossenen Vertrag. Durch E-Mail vom 09.02.2010 wies die
Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin darauf hin, letztere verfüge über keine bis zum 31.03.2007 ausgestellte
Kassenzulassung. Sie gelte damit nicht bis zum 30.06.2010 als präqualifiziert. Nachfolgende
Versorgungsberechtigungen gegenüber anderen Kassen seien einer Altzulassung nicht gleichzustellen. Unter anderem
aus diesen Gründen habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin angeboten, an Stelle des Vertragsbeitritts
eigene Vertragsverhandlungen aufzunehmen. Diese Vertragsverhandlungen böten der Beschwerdegegnerin die
Möglichkeit nachzuweisen, "ob sie als Leistungserbringer die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige
und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllt (Versorgungsberechtigung) und der
(Beschwerdeführerin) vor Abgabe der Hilfsmittel die Eignung der (Beschwerdegegnerin) zu prüfen ... Mit der von Ihnen
für Ihre Mandantschaft formulierten Beitrittserklärung geht die (Beschwerdeführerin) davon aus, dass Sie sich anhand
des Vertrages persönlich davon überzeugt haben, dass die (Beschwerdegegnerin) über alle Voraussetzungen verfügt.
Unabhängig davon, dass die (Beschwerdeführerin) Ihre Auffassung der rechtlichen Gleichstellung von Altzulassung
und Versorgungsberechtigung nicht teilt, hat die (Beschwerdeführerin) Ihren Wissensstand zum Unternehmen (der
Beschwerdegegnerin) nicht. Die (Beschwerdeführerin) bietet daher nochmals eine eigene Vertragsverhandlung an, die
u.a. auch die Erteilung der Versorgungsberechtigung beinhaltet, soweit nachvollziehbar für die (Beschwerdeführerin)
die Voraussetzungen vorliegen." Mit E-Mail vom 04.03.2010 erbat die Beschwerdeführerin von der
Beschwerdegegnerin für "einen Vertragsabschluss und die damit im Zusammenhang stehende
Versorgungsberechtigung" die Übersendung diverser Unterlagen (insgesamt 33 Positionen). Die Vertragsinhalte und
Qualitätsstandards in der Versorgung würden sich an den Verträgen mit M., D ... und R ... orientieren. Für die etwas
verspätete Antwort werde um Entschuldigung gebeten.
Am 25.03.2010 hat die Beschwerdegegnerin beim SG Dresden die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem
Ziel begehrt festzustellen, dass sie dem M ...-Vertrag vom 04.02.2009 am 03.11.2009, hilfsweise am 29.01.2010
wirksam beigetreten ist, hilfsweise festzustellen, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, das Vertragsangebot
anzunehmen. Bei der Beschwerdeführerin handele es sich um eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne von § 127 Abs. 2
SGB V; sie sei passivlegitimiert. Zur inhaltlichen Begründung des Anordnungsanspruchs hat die Beschwerdegegnerin
vorgetragen, sie erfülle sowohl die fachlichen als auch die vertraglichen Voraussetzungen nach den §§ 126 Abs. 1
Satz 2, 127 Abs. 2 a Satz 1 SGB V (wegen des detaillierten Vortrags der Beschwerdegegnerin, die vertraglichen
Verpflichtungen aus dem Hilfsmittelliefervertrag vom 04.02.2009 erfüllen zu können, wird auf den Schriftsatz vom
25.03.2010 nebst dessen Anlagen verwiesen). Ihr Unternehmen sei im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V
geeignet. Es müsse beachtet werden, dass die Ablösung des bis 31.03.2007 geltenden Zulassungsmodells durch das
Vertragsmodell die Anforderungen an die Leistungserbringer nicht verändert habe. Die Eignungsvoraussetzungen
fänden sich nach wie vor in § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Danach könnten Vertragspartner der Krankenkassen nur
Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte
Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllten. Zur Konkretisierung dieser Vorschrift seien die
Gemeinsamen Empfehlungen der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 27.03.2007 heranzuziehen. Da sie, die
Beschwerdegegnerin, erst nach dem 31.03.2007 in den hier einschlägigen Markt eingetreten sei, könne sie
Hilfsmittelversorgungen nur aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung durchführen; denn § 126 Abs. 2 Satz 1 SGB V
greife in ihrem Fall nicht ein. Sie müsse ihre Eignung demnach auf Grundlage der Empfehlungen nach § 126 Abs. 1
Satz 3 SGB V gegenüber den vertragschließenden Krankenkassen vor Vertragsabschluss im Einzelnen nachweisen,
solange noch kein Präqualifizierungsverfahren gemäß § 126 Abs. 1 a SGB V etabliert worden sei. Es obliege den
Krankenkassen, die Eignung des Leistungserbringers zu prüfen. Die willkürliche Ablehnung dieser Prüfung durch die
Beschwerdeführerin sei rechtswidrig. Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) gebiete es, die Diskriminierung anderer
Leistungserbringer auszuschließen. Dies sei aber nur möglich, wenn andere Leistungserbringer die Möglichkeit hätten,
einem Vertrag beizutreten (Hinweis auf Landessozialgericht [LSG] Bremen-Niedersachsen, Beschluss vom
02.10.2009 – L 4 KR 254/09 B ER – juris). Ein Anordnungsgrund ergebe sich unter Berücksichtigung der Art. 3, 12
und 14 GG aus dem Umstand, dass sie, die Beschwerdegegnerin, willkürlich von der Versorgung der Versicherten der
Beschwerdeführerin ausgeschlossen werde und ihr dadurch ein nicht wieder gutzumachender wirtschaftlicher Schaden
entstehe. Die Beigeladenen lehnten eine Versorgung ihrer Versicherten ohne entsprechenden Vertrag zwischen ihr und
der Beschwerdeführerin ab. Ihr Begehren werde nunmehr durch das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom
10.03.2010 – B 3 KR 26/08 R – gestützt, wonach die faktische Zugangsbeschränkung anderer Leistungserbringer
durch eine Krankenkasse nicht im Einklang mit §§ 126, 127 SGB V stehe und somit rechtwidrig sei. So liege es auch
hier.
Die Beschwerdeführerin hat vorgetragen, ihre Passivlegitimation sei fraglich. Nach dem Gesetzeswortlaut sei die
Beschwerdegegnerin keine beitrittsberechtigte Leistungserbringerin. Auf den Hinweis des SG mit Schreiben vom
03.05.2010, diese Erklärung sei zu pauschal und bislang nicht nachvollziehbar, weshalb gebeten werde, sich bis
14.05.2010 mit den Argumenten der Beschwerdegegnerin zum Vorliegen der fachlichen und vertraglichen
Voraussetzungen auseinanderzusetzen, hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 04.05.2010 ausgeführt, der
wirksame Beitritt hänge von ihrer Prüfkompetenz ab. Aus dieser Prüfkompetenz lasse sich keine Verpflichtung zur
Prüfung ableiten.
Mit Beschluss vom 01.06.2010 hat das SG im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass die
Beschwerdegegnerin zum M ...-Vertrag vom 04.02.2009 über die Abgabe von Hilfsmitteln gemäß § 127 Abs. 2 SGB V
am 15.03.2010 beigetreten ist. Die Voraussetzungen zum Erlass einer einstweiligen Anordnung lägen nach
summarischer Prüfung vor. Die Beschwerdegegnerin habe sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch stütze sich auf § 127 Abs. 2 a Satz 1 SGB V in der
ab 01.01.2009 geltenden Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der
gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl. I S. 2426). Ein Beitritt zu einem bereits
bestehenden Vertrag im Sinne von § 127 Abs. 2 SGB V komme erst dann wirksam nach § 127 Abs. 2 a Satz 1 SGB
V zustande, wenn und soweit neben einer wirksamen einseitig empfangsbedürftigen Beitrittserklärung der Beitretende
sowohl die in § 126 Abs. 1 SGB V normierten gesetzlichen als auch die im bestehenden Vertrag aufgeführten
Voraussetzungen erfüllt habe. Dass dies bei der Beschwerdegegnerin der Fall sei, habe sie glaubhaft vorgetragen. Die
Beitrittserklärung ergebe sich zwar noch nicht aus ihrem Schreiben vom 03.11.2009, in dem sie lediglich ihren
Beitrittswunsch und damit noch keine eindeutige Beitrittserklärung kundgetan habe. Eine Beitrittserklärung sei jedoch
zumindest in dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.01.2010 enthalten. Nach § 126 Abs. 1 Satz 2
SGB V könnten Vertragspartner der Krankenkassen nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine
ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllten. Zur
Ausfüllung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe hätten die Spitzenverbände der Krankenkasse die Gemeinsamen
Empfehlungen vom 27.03.2007 erlassen. Dabei handele es sich zwar nicht um zwingendes Recht, jedoch könnten die
Empfehlungen bei der zu treffenden Entscheidung zur Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe herangezogen
werden. Insoweit dürfe die Beschwerdeführerin weder pauschal behaupten, die Beschwerdegegnerin sei nicht
geeignet, noch dürfe sie eine eigene Prüfung, ob die Voraussetzungen von § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V vorlägen, von
vornherein ablehnen. Vielmehr obliege es der Beschwerdeführerin als Empfängerin der Erklärung des Beitritts, diesen
im Rahmen eines Feststellungsverfahrens auf die Wirksamkeit und das Vorliegen der Voraussetzungen hin zu
überprüfen. Die Prüfungsverpflichtung ergebe sich nicht zuletzt auch aus § 126 Abs. 1 a Satz 1 SGB V, wonach die
Krankenkassen sicherstellten, dass die Voraussetzungen nach § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V erfüllt seien. Zur Erfüllung
dieses gesetzlich normierten Sicherstellungsauftrages gehöre insbesondere die Verpflichtung zur Prüfung, ob die
gesetzlichen Vorgaben erfüllt seien. Mangels entsprechend konkreten Vortrags der Beschwerdeführerin zur
(mangelnden) fachlichen Eignung der Beschwerdegegnerin im Sinne von § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V sei deshalb
gerade im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung nunmehr allein anhand der Angaben der
Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob die Vorgaben der Gemeinsamen Empfehlungen im Fall der Beschwerdegegnerin
glaubhaft gemacht seien. Dies sei hier der Fall. Insbesondere sei von einer sachgerechten Vorhaltung von Service-
und Reparaturleistungen auszugehen. Die Beschwerdegegnerin habe durch Übersendung von Mietverträgen und
Schulungsplänen sowie entsprechenden Zertifikaten glaubhaft gemacht, dass sie zur Sicherstellung der Versorgung
sowohl über ausreichende Räumlichkeiten als auch über qualifiziertes Personal zur Vorführung, Erprobung und
Lagerung der Hilfsmittel sowie der Ersatz- und Zubehörteile verfüge. Zudem beschäftige sie einen als
Insulinpumpentrainer und Medizinprodukteberater fachlich ausgebildeten Betriebsleiter. Ferner habe die
Beschwerdegegnerin glaubhaft dargetan, dass sie dazu in der Lage sei, den Vertrag "zu den gleichen Bedingungen"
gemäß § 127 Abs. 2 a Satz 1 SGB V zu erfüllen, so dass auch die vertraglichen Voraussetzungen vorlägen. Sie
verfüge neben ausreichenden Räumlichkeiten und qualifiziertem Personal (§ 3 Nr. 1 M.-Vertrag) auch über ein
elektronisches Genehmigungsverfahren (§ 3 Nr. 3 M.-Vertrag). Dies ergebe sich aus der eigenen Erklärung des
Geschäftsführers der Beschwerdegegnerin vom 05.03.2010. Es bestehe auch kein Anlass, die vorgelegte
Datenschutzerklärung und die Erklärung über die Bildung eines Kompetenzteams anzuzweifeln. Die erforderliche
Zertifizierung folge aus dem Zertifikat vom 28.12.2009 (§ 7 Nr. 2 M.-Vertrag). Aufgrund dessen erfülle die
Beschwerdegegnerin auch die Mindestqualitätsstandards nach Anlage 3-00 des M ...-Vertrages. Auch habe sie
glaubhaft die Fortbildung und Qualifikation ihrer Mitarbeiter durch Teilnahmebescheinigungen dargetan. Schließlich
habe sie die allgemeinen Anforderungen gemäß Anlage 3-00 Nr. 2 Abs. 10 des M.-Vertrages durch Vorlage der
entsprechenden Unterlagen nachgewiesen. Die Einrichtung eines 24-Stunden-Notdienstes (Anlage 5 des M -
Vertrages) habe sie durch Einrichtung einer kostenlosen 24-Stunden-Service-Telefonnummer ab 01.03.2010 glaubhaft
gemacht. Der Beitritt sei jedoch frühestens zu dem Zeitpunkt wirksam geworden, zu dem die gesetzlichen und
vertraglichen Voraussetzungen insgesamt vorgelegen hätten. Dies sei nach summarischer Prüfung erst mit der
Teilnahme über die Schulung für Medizinprodukteberater am 15.03.2010 der Fall gewesen. Die Beschwerdegegnerin
habe auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Eilbedürftigkeit der Entscheidung ergebe sich aus der
Abwendung wesentlicher finanzieller Nachteile für die Beschwerdegegnerin. Derzeit sei es ihr infolge eines fehlenden
Vertrages mit den beigeladenen Krankenkassen verwehrt, die Versicherten der Beigeladenen mit den entsprechenden
Hilfsmitteln zu versorgen. Dies sei ihr bereits von einigen beigeladenen Krankenkassen mitgeteilt worden.
Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 09.06.2010 Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung hat sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag bezogen. Die angegriffene Entscheidung verstoße
gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Nach dem Hinweis des SG vom 03.05.2010 handele es sich um eine
Überraschungsentscheidung. Nach wie vor sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch
darauf habe, dem bereits individuell ausgehandelten M ...-Vertrag beizutreten. Anlässlich der eigens durchgeführten
individuellen Prüfung der Geeignetheit der Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin festgestellt, dass
offenbar nicht alle Produktbereiche abgedeckt worden seien und im Übrigen die personellen Voraussetzungen nicht
erfüllt gewesen seien; zudem seien Unstimmigkeiten bei den Versicherungsbeiträgen aufgetreten (Schriftsatz vom
12.08.2010). Nachdem die Geeignetheit der Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin verneint worden sei,
seien der Beschwerdegegnerin individuelle Vertragsverhandlungen angeboten worden, die sie jedoch nicht
wahrgenommen habe. Ein Beitritt habe schon deshalb nicht erfolgen können, weil nach dem M ...-Vertrag, zu dem die
Beschwerdegegnerin den Beitritt begehre, eine Altzulassung erforderlich gewesen wäre (Schriftsatz vom 08.09.2010).
Nach wie vor sei die Eignung der Beschwerdegegnerin nicht nachgewiesen, so dass kein wirksamer Beitritt vorliege.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 01. Juni 2010
aufzuheben und den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Wenn die Beschwerdeführerin sich mit dem Hinweis des
Gerichts vom 03.05.2010 nicht hinreichend auseinandergesetzt habe, so könne sie aus diesem Umstand keine
Überraschungsentscheidung herleiten. Bei § 127 Abs. 2 a SGB V handele es sich um ein gesetzlich garantiertes
Beitrittsrecht zu einem bestehenden Vertrag; insoweit verkenne die Beschwerdeführerin die geltende Rechtslage. Die
Krankenkassen müssten vor Abschluss eines Vertrages und eines Beitritts jedenfalls eine individuelle Prüfung der
Eignung des Leistungserbringers vornehmen. Dies ergebe sich auch aus den Informationen des GKV-
Spitzenverbandes vom 14.07.2010 (Blatt 409 bis 412 der LSG-Akte). Diese Prüfung habe die Beschwerdeführerin
bislang in rechtswidriger Weise verweigert. Auch wenn sie erstmals mit Schriftsatz vom 12.08.2010 eingeräumt habe,
dass bei einem Beitritt die Eignung eines Leistungserbringers auch im Rahmen einer individuellen Prüfung
vorgenommen werden könne (was sie bisher bestritten habe), so sei doch der Vertragsbeitritt mit der Begründung
abgelehnt worden, die Beschwerdegegnerin verfüge nicht über eine Altzulassung und sei auch nicht präqualifiziert.
Erst später seien ihr individuelle Vertragsverhandlungen angeboten worden, die auch die Erteilung einer
Versorgungsberechtigung hätten beinhalten sollen. Nur in diesem Zusammenhang seien weitere Nachweise
angefordert worden. Da sich die Beschwerdegegnerin jedoch nicht auf eigene Vertragsverhandlungen habe verweisen
lassen müssen und weiterhin den Beitritt zu dem M -Vertrag begehrt habe, sei einstweiliger Rechtsschutz geboten. Es
sei unbeachtlich, dass die Beschwerdegegnerin das vorgerichtliche Ersuchen der Beschwerdeführerin auf Beibringung
von Unterlagen ignoriert habe, da sich dieses Ersuchen nur auf eigene Vertragsverhandlungen und nicht auf den
gewünschten Beitritt bezogen habe. Auch im Verfahren vor dem SG habe es die Beschwerdeführerin nicht für
erforderlich gehalten, eine Einzelprüfung gemäß § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V vorzunehmen, weil sie davon
ausgegangen sei, die Beschwerdegegnerin verfüge weder über eine Altzulassung noch sei sie präqualifiziert.
Rechtlich müsse aber zwischen eigenen Vertragsverhandlungen zum Abschluss eines Vertrages gemäß § 127 Abs. 2
SGB V und dem Beitritt zu einem Vertrag gemäß § 127 Abs. 2 a SGB V unterschieden werden. Im Zusammenhang
mit einer Beitrittserklärung habe die Beschwerdeführerin eine individuelle Eignungsprüfung vorzunehmen. Eine solche
Prüfung habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt angeboten. Dies werde durch das
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 08.09.2010 erneut bestätigt. Substantiierte Einwendungen gegen die Eignung
der Beschwerdegegnerin und die Erfüllung der vertraglichen Voraussetzungen seien weder im einstweiligen
Antragsverfahren noch im Beschwerdeverfahren vorgebracht worden. Der Einwand, die Beschwerdegegnerin könne
nicht sämtliche Produktbereiche des M ...-Vertrages erfüllen, könne nicht nachvollzogen werden.
Dem Senat haben die Gerichtsakten beider Rechtszüge vorgelegen.
II.
A. Die zulässige Beschwerde ist nur zum Teil begründet.
Soweit das SG im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt hat, dass die Beschwerdegegnerin dem Vertrag
zwischen der Beschwerdeführerin und der M GmbH wirksam beigetreten ist, und es somit nach dem nicht weiter
auslegungsfähigen Tenor des Beschlusses eine endgültige Feststellung über die Wirksamkeit des Beitritts getroffen
hat, steht dies im Widerspruch zu der in den Gründen des Beschlusses mehrfach betonten bloß summarischen
Prüfung. Auch wenn gegebenenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorläufige Feststellung
möglich sein sollte, was der Senat ausdrücklich offenlässt, setzt dies voraus, dass im Tenor oder in den
Entscheidungsgründen deutlich die Vorläufigkeit der getroffenen Feststellung, nämlich die Geltungsdauer bis zur
Entscheidung in der Hauptsache, zum Ausdruck kommt. Jedenfalls dann, wenn das Gericht im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes eine von einem – hier überhaupt noch nicht anhängigen – Hauptsacheverfahren
unabhängige, endgültige Entscheidung treffen will, muss es die Sach- und Rechtslage umfassend prüfen. Dies ist hier
nach der in den Gründen mitgeteilten Auffassung des SG gerade nicht geschehen. Auch ihrem sachlichen Gehalt
nach liegt der angegriffenen Entscheidung des SG jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht eine bloß summarische Prüfung
zugrunde. Zwar ist die summarische Prüfung – worauf das SG mit Recht hinweist – wesentlich dadurch mitbedingt,
dass die Beschwerdeführerin, abgesehen von neben der Sache liegenden Rechtsausführungen, zu keinem Zeitpunkt
und schon gar nicht im erstinstanzlichen Verfahren sich gedrängt gefühlt hat, die Punkte zu benennen, die sie für die
Prüfung der Eignung und der Vertragserfüllungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin als bislang nicht glaubhaft bzw.
nachgewiesen angesehen hat. Gleichwohl hätte das SG aus den vorgenannten Gründen nur eine vorläufige
Regelungsanordnung treffen dürfen. Der Senat hat daher den Beschluss insoweit abgeändert.
B. Die Beschwerde ist im Übrigen zulässig, jedoch unbegründet.
Die Beschwerdeführerin ist verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für den aus dem Tenor ersichtlichen Zeitraum so zu
behandeln, als sei sie dem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der M. GmbH vom 04.02.2009 über die
Abgabe von Hilfsmitteln gemäß § 127 Abs. 2 SGB V (jedenfalls spätestens) am 15.03.2010 beigetreten. Ob ein
früherer Zeitpunkt in Betracht kommt, bedarf keiner weiteren Erörterung, weil die Beschwerdegegnerin nicht mit dem
Ziel eines früheren Beginns gegen das vom SG festgesetzte Datum Beschwerde eingelegt hat.
1. Die Beschwerde ist nicht wegen fehlender Passivlegitimation der Beschwerdeführerin begründet. Die
Beschwerdeführerin ist, die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin über ihr Beitrittsrecht als zutreffend
unterstellt, die Schuldnerin des Feststellungsanspruchs der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin ist eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne des § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V in der ab 01.01.2009
geltenden Fassung des GKV-OrgWG, auf die § 94 Abs. 2 bis 4 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) Anwendung
findet. Die hier von den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Krankenkassen gewählte Rechtsform der
Arbeitsgemeinschaft, die Aktiengesellschaft, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da den
Sozialleistungsträgern die Rechtsform bei der Bildung der Arbeitsgemeinschaft freigestellt ist (BT-Drucks. 15/4228 S.
32, zu Art. 9 Nr. 2 Buchst. a) des Entwurfs eines Gesetzes zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im
Sozialrecht).
Die vertraglichen Verpflichtungen treffen auf Krankenkassenseite zwar die einzelnen Krankenkassen. Gemäß § 2 Nr.
2 M ...-Vertrag gilt der Vertrag nur für die Krankenkassen, die die Beschwerdeführerin zum Abschluss des Vertrages
mit der M. GmbH ausdrücklich bevollmächtigt haben oder diesem Vertrag beigetreten sind. Allerdings geht die
rechtliche Position der Beschwerdeführerin über die einer bloß bevollmächtigten Rechtsträgerin hinaus. In ihrer
Funktion als auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, aber in privatrechtlicher Form gegründete Arbeitsgemeinschaft
schließt sie nach § 127 Abs. 2 SGB V die Verträge mit den Leistungserbringern, deren Verbänden oder deren
sonstigen Zusammenschlüssen. Mangels ausdrücklich geregelter Verbindlichkeit der rechtsgeschäftlichen
Handlungen der Arbeitsgemeinschaft für ihre Mitglieder (insbesondere im Sinne einer Normwirkung) kann sich die
Verpflichtungswirkung nur nach den allgemeinen Vorschriften über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften ergeben.
Davon zu trennen ist jedoch die der Arbeitsgemeinschaft durch § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V zugewiesene besondere
Verfahrensstandschaft (Wahrnehmungszuständigkeit) für Angelegenheiten in dem ihr übertragenen Wirkungskreis.
Letzterer bestimmt sich seinerseits nach den vertraglichen Absprachen der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft in dem
durch § 127 Abs. 2 SGB V vorgegebenen Rahmen. Soweit der Wirkungskreis reicht, kann die Arbeitsgemeinschaft
mit Wirkung für ihre Mitglieder Verträge abschließen, soweit sie vorher oder nachträglich von diesen die Befugnis dazu
erhalten hat (Vollmacht bzw. Genehmigung). Hinsichtlich der Möglichkeit des Beitritts anderer Krankenkassen zum
Vertrag handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, denen ein Anspruch auf Abschluss eines eigenen
Vertrages zu denselben Bedingungen mit der M GmbH eingeräumt wird. Die Funktion der Arbeitsgemeinschaft nach §
127 Abs. 2 SGB V kann mithin insbesondere darin bestehen, gleichlautende Vertragswerke für die angeschlossenen
Krankenkassen so auszuhandeln, dass die Leistungserbringer an den Vertrag gebunden sind, den Krankenkassen
gegebenenfalls aber die Option bleibt, den Vertrag nicht anzunehmen. Dies zeigt sich gerade dann, wenn bei
Vertragsschluss überhaupt noch keine Vollmacht vorliegt. Dann ist der Vertrag zwischen Leistungserbringer und
Arbeitsgemeinschaft gleichwohl wirksam zustande gekommen und nicht bloß schwebend unwirksam. Denn der
Vertrag stellt dann einen zwischen dem Leistungserbringer und der Arbeitsgemeinschaft in eigenem Namen zugunsten
sämtlicher Krankenkassen geschlossenen Vertrag dar, der zum Inhalt hat, Verträge mit dem Leistungserbringer unter
den dort verabredeten Bedingungen einzugehen. Diese Wirkung des Vertrages wird lediglich in den Fällen der
vorherigen Bevollmächtigung überlagert. Dann ist die Arbeitsgemeinschaft bei Vertragsschluss nur Bevollmächtigter.
Die eigenständige Rechtsstellung der Arbeitsgemeinschaft als desjenigen Rechtsträgers, der sich ein Optionsrecht für
andere Krankenkassen versprechen lässt, entfällt dadurch aber nicht. Schließlich sind die optierenden Krankenkassen
insofern im Verhältnis zum Leistungser-bringer mediatisiert, als die Beschwerdeführerin im Verhältnis zu ihnen und
zugleich mit Wirkung gegenüber der M. GmbH entscheidet, ob die Krankenkasse Vertragspartner geworden ist (§ 2
Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 M.-Vertrag: "Über die Bevollmächtigung oder den Beitritt zu diesem Vertrag entscheidet die
(Beschwerdeführerin)].").
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass der M ...-Vertrag den Leistungserbringern gerade kein Recht zum
Beitritt gewährt, ist ihre Verfahrensstandschaft nicht durch die Abreden der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft
beschränkt. So wie der M ...-Vertrag den einzelnen Krankenkassen kraft vertraglicher Absprache ein Optionsrecht
einräumt, besteht dieses Optionsrecht auf der anderen Seite kraft Gesetzes gemäß § 127 Abs. 2 a SGB V zugunsten
anderer Leistungserbringer, deren Verbänden oder deren sonstigen Zusammenschlüssen, die nicht am
Zustandekommen des (Muster-)Vertrages beteiligt waren. Da sich das Beitrittsrecht gemäß § 127 Abs. 3 i.V.m. Abs 2
SGB V auf drei Arten von Verträgen bezieht, nämlich auf solche, die mit den einzelnen Krankenkassen, mit ihren
Landesverbänden oder mit ihren Arbeitsgemeinschaften geschlossen worden sind, ist Bezugsobjekt des Beitritts bei
den Arbeitsgemeinschaften der zwischen dem Leistungserbringer und der Arbeitsgemeinschaft geschlossene (Muster-
)Vertrag. Die gesetzlich angeordnete Wahrnehmungszuständigkeit der Arbeitsgemeinschaft kommt damit in der Weise
zum Tragen, dass sich der dem Vertrag beitretende Leistungserbringer nicht mit einer Vielzahl von Krankenkassen
auseinandersetzen muss, sondern nur einmal gegenüber der Arbeitsgemeinschaft den Beitritt erklären muss, um eine
Vielzahl von Einzelverträgen mit den einzelnen Krankenkassen abzuschließen. Ansonsten hätte es der Erwähnung
der Arbeitsgemeinschaften an dieser Stelle nicht bedurft, wenn ohnehin allein auf die zwischen den einzelnen
Krankenkassen und den jeweiligen Leistungserbringern bestehenden Vertragsverhältnisse abzustellen wäre.
Infolge dieser Verfahrensstandschaft als Vertragspartnerin des M ...-Vertrages, die sich Optionsrechte Dritter
versprechen lässt (sei es unmittelbar, sei es im Wege der sich aus dem Vertrag ergebenden Tatbestandswirkung kraft
Gesetzes), obliegt ihr auch die Organisation der Eignungsprüfung der beitretenden Leistungserbringer gemäß § 126
Abs. 1 Satz 2 SGB V. Dies folgt aus dem Sicherstellungsauftrag der Krankenkassen aus § 126 Abs. 1 a Satz 1 SGB
V in der ab 01.01.2009 geltenden Fassung des GKV-OrgWG. Diese Prüfungsverpflichtung der Beschwerdeführerin gilt
auch für den Vertragsbeitritt durch einen Leistungserbringer (§ 127 Abs. 2 a Satz 1 und 4 SGB V in der ab 01.01.2009
geltenden Fassung des GKV-OrgWG). Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin infolge ihrer Verfahrensstandschaft
verpflichtet zu überprüfen, ob die Beschwerdegegnerin als Leistungserbringer sämtliche vertraglichen
Voraussetzungen erfüllt, die auch die M GmbH einzuhalten verpflichtet ist.
Ausgehend hiervon war die durch das SG erfolgte Beiladung der Krankenkassen als Aktionäre der
Beschwerdeführerin, deren Zusammensetzung sich ausweislich des Internetauftritts der Beschwerdeführerin
zwischenzeitlich teilweise geändert hat, und die nicht erfolgte weitere Beiladung der dem Senat nicht bekannten
Krankenkassen, die dem M -Vertrag beigetreten sind, nicht notwendig im Sinne von § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
(SGG). Der Senat hat daher von weiteren Beiladungen Abstand genommen.
2. Ein Anordnungsanspruch (a) und ein Anordnungsgrund (b) liegen hier vor.
Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund sind erforderlich (§ 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG in Verbindung
mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]). Der Anordnungsanspruch bezieht sich auf den geltend gemachten
materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird. Die erforderliche Dringlichkeit betrifft den
Anordnungsgrund. Die Tatsachen, die den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch begründen sollen, sind
darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Diese
allgemeinen Anforderungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss
vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88 – BVerfGE 79, 69, 74 f.).
Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens liegen in der Sicherung der Entscheidungsfähigkeit und
der prozessualen Lage, um eine endgültige Rechtsverwirklichung im Hauptsacheprozess zu ermöglichen. Es will nicht
anderes als allein wegen der Zeitdimension der Rechtserkenntnis und der Rechtsdurchsetzung im
Hauptsacheverfahren eine zukünftige oder gegenwärtige prozessuale Rechtsstellung vor zeitüberholenden
Entwicklungen sichern und irreparable Folgen ausschließen und der Schaffung vollendeter Tatsachen vorbeugen, die
auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn sich die angefochtene Verwaltungsentscheidung im
Nachhinein als rechtswidrig erweist. Hingegen dient das vorläufige Rechtsschutzverfahren nicht dazu, gleichsam unter
Umgehung des für die Hauptsache zuständigen Gerichts und unter Abkürzung dieses Verfahrens, geltend gemachte
materielle Rechtspositionen vorab zu realisieren.
Bei der Auslegung und Anwendung der Regelungen des vorläufigen Rechtsschutzes sind die Gerichte gehalten, der
besonderen Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes
Rechnung zu tragen. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlangt grundsätzlich
die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ohne sie dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche
hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr
beseitigt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88 – BVerfGE 79, 69, 74; Beschluss
vom 16.05.1995 – 1 BvR 1087/91 – BVerfGE 93, 1, 13 f.). Dies gilt sowohl für Anfechtungs- als auch für
Vornahmesachen. Hierbei dürfen die Entscheidungen der Gerichte grundsätzlich sowohl auf eine Folgenabwägung wie
auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden.
Jedoch stellt Art. 19 Abs. 4 GG besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen
entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Je schwerer die Belastungen
des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbunden sind, umso weniger darf das
Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden.
Art. 19 Abs. 4 GG verlangt auch bei Vornahmesachen jedenfalls dann vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn
schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die
Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88 –
BVerfGE 79, 69, 74; Urteil vom 14.05.1996 – 2 BvR 1516/93 – 94, 166, 216). Die Gerichte sind, wenn sie ihre
Entscheidung nicht an einer Abwägung der widerstreitenden Interessen, sondern an den Erfolgsaussichten in der
Hauptsache orientieren, in solchen Fällen gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gehalten, die Versagung vorläufigen
Rechtsschutzes auf eine eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage zu stützen. Dies bedeutet auch, dass die
Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache Fragen des Grundrechtsschutzes einbeziehen muss, wenn dazu
Anlass besteht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.07.1996 – 1 BvR 638/96 – NVwZ 1997, 479, 480). Ist dem
Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer
Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers
umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des
Einzelnen stellen. Eine Verletzung dieser grundrechtlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder
nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.02.2009 – 1 BvR
120/09 – NZS 2009, 674, 675).
a) Die Beschwerdegegnerin hat einen Anordnungsanspruch; die Tatsachen hierfür hat sie dargelegt und glaubhaft
gemacht.
Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 127 Abs. 2 a Satz 1 SGB V in der ab 01.01.2009 geltenden Fassung des
GKV-OrgWG. Danach können Leistungserbringer den Verträgen nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V – also solchen,
denen wie hier keine Ausschreibung vorausgeht – zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit
sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind.
aa) Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Eignung der Beschwerdegegnerin als
Hilfsmittellieferantin.
Gemäß § 127 Abs. 2 a Satz 4 SGB V bleibt § 126 Abs. 1 a und 2 SGB V unberührt. Für Leistungserbringer, die am
31.03.2007 über eine Zulassung nach § 126 SGB V in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung verfügten, gelten
die Voraussetzungen nach § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis zum 30.06.2010 insoweit als erfüllt (§ 126 Abs. 2 Satz 1
SGB V). Nach § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V können Vertragspartner der Krankenkassen nur Leistungserbringer sein,
die den Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und
Anpassung der Hilfsmittel erfüllen.
Da die Beschwerdegegnerin ihre Tätigkeit erst im Jahre 2008 aufnahm, verfügte sie am 31.03.2007 nicht über eine
Zulassung nach § 126 SGB V in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung. Die Fiktion von § 126 Abs. 2 Satz 1
SGB V greift deshalb nicht ein.
Gemäß § 126 Abs. 1 a Satz 1 SGB V in der ab 01.01.2009 geltenden Fassung des GKV-OrgWG stellen die
Krankenkassen sicher, dass die Voraussetzungen nach § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V erfüllt sind. Das in § 126 Abs. 1
a Satz 2 bis 8 SGB V geregelte Präqualifizierungsverfahren (s. dazu im Einzelnen Zimmermann, SGb 2010, 145 ff.)
befindet sich allerdings noch im Aufbau (Information des GKV-Spitzenverbandes vom 14.07.2010 [www.gkv-
spitzenverband.de/Hilfsmittel Uebergangsregelungen.gkvnet, recherchiert am 24.11.2010]). Deshalb können die
individuellen Eignungsprüfungen durch die Krankenkassen erst dann entfallen, wenn die tatsächliche Möglichkeit der
Leistungserbringer besteht, ein Präqualifizierungsverfahren zu durchlaufen (s. hierzu und zum Folgenden www.gkv-
spitzenverband.de/upload/Nachtrag Übergangsregelungen Anlage 13981.pdf, recherchiert am 24.11.2010). Es ist
davon auszugehen, dass die ersten Präqualifizierungsstellen etwa im November 2010 ihre Tätigkeit aufnehmen
werden. Das bedeutet, dass bis zur Etablierung des Präqualifizierungsverfahrens nach wie vor individuelle
Eignungsprüfungen durch die Krankenkassen zu erfolgen haben. Dabei handelt es sich wegen des gesetzlichen
Sicherstellungsauftrags – anders als die Beschwerdeführerin meint – nicht um eine bloße Prüfungskompetenz der
Krankenkassen, sondern auch um eine Verpflichtung zur Prüfung. Prüfungsmaßstab für die Krankenkassen sind
dabei weiterhin die "Gemeinsamen Empfehlungen der Spitzenverbände der Krankenkassen für eine einheitliche
Anwendung der Anforderungen zur ausreichenden, zweckmäßigen und funktionsgerechten Herstellung, Abgabe und
Anpassung der Hilfsmittel gemäß § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V n.F." vom 27.03.2007. Die Aufgabe zur Entwicklung
dieser Empfehlungen wurde zum 01.07.2008 auf den GKV-Spitzenverband übertragen. Die Empfehlungen der
Spitzenverbände der Krankenkassen wurden vom GKV-Spitzenverband übernommen und gelten noch bis zum
31.12.2010. Die neuen Empfehlungen gemäß § 126 Abs. 1 Satz 3 SGB V gelten ab dem 01.01.2011. Das
Präqualifizierungsverfahren befindet sich – wie bereits ausgeführt – noch im Aufbau. Deshalb hat der GKV-
Spitzenverband den Krankenkassen empfohlen, von der Anforderung einzelner Eignungsnachweise gänzlich
abzusehen, wenn der Krankenkasse die Leistungserbringer bekannt sind (z. B. aufgrund einer Zulassung nach § 126
SGB V a. F. oder einer Abgabeberechtigung) und sich diese in früheren Geschäftsbeziehungen als zuverlässig und
leistungsfähig erwiesen haben. Dies soll so lange gelten, bis die Aufbauphase des Präqualifizierungsverfahrens
abgeschlossen ist (voraussichtlich frühestens 1. Quartal 2011; vgl. zum Ganzen Information des GKV-
Spitzenverbandes vom 14.07.2010 [www.gkv-spitzenverband.de/Hilfsmittel Uebergangs-regelungen.gkvnet,
recherchiert am 24.11.2010]).
Die Prüfungsverpflichtung resultiert nicht nur aus dem Sicherstellungsauftrag nach § 126 Abs. 1 a Satz 1 SGB V. Sie
folgt auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber durch Einfügung von § 127 Abs. 2 a SGB V auch ganz neuen
Leistungserbringern zur Stärkung des Wettbewerbs die Möglichkeit eröffnen wollte, Verträgen beizutreten, die die
gesetzlichen Krankenkassen mit Leistungserbringern geschlossen haben. Damit soll ein möglichst freier Zugang der
anderen Leistungserbringer nach dem neuen Modell begründet werden. Zugleich hat der Gesetzgeber auf diese Art
und Weise eine Diskriminierung derjenigen Leistungserbringer, die bislang ohne Vertrag sind, ausschließen wollen, um
einen möglichen Verstoß gegen Art. 12 GG zu vermeiden (s. zum Ganzen LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss
vom 02.10.2009 – L 4 KR 254/09 B ER – juris Rn. 22). Allein diese Sichtweise entspricht auch dem allgemeinen
Grundsatz, dass die Krankenkassen jedem geeigneten Leistungserbringer die Möglichkeit zur Beteiligung an der
Versorgung der Versicherten nach Maßgabe sachgerechter, vorhersehbarer und transparenter Kriterien im Rahmen der
jeweils geltenden gesetzlichen Vorgaben einzuräumen haben. Für im Gesetz nicht vorgesehene Beschränkungen des
Zugangs zur Versorgung ist kein Raum (BSG, Urteil vom 10.03.2010 – B 3 KR 26/08 R – juris Rn. 23). Nur so kann –
unter Beachtung von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG – eine diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung
gewährleistet werden (a.a.O. Rn. 29).
Hat wie hier eine Arbeitsgemeinschaft den Hilfsmittellieferungsvertrag als Vertragspartner (im Sinne des sich
zugunsten Dritter Rechtspositionen versprechen lassenden Vertragspartners) ausgehandelt, obliegt ihr an Stelle der
einzelnen Krankenkassen die Eignungsprüfung im Hinblick auf den Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt worden ist,
solange bis das Präqualifizierungsverfahren in der Praxis tatsächlich eingerichtet und durchführbar ist.
Die Beschwerdegegnerin hat spätestens durch Schreiben vom 29.01.2009 ihren Vertragsbeitritt gemäß § 127 Abs. 2 a
Satz 1 SGB V erklärt. Dadurch wurde die Prüfungsverpflichtung der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den
Vertragsbeitritt ausgelöst. Ihre – jedenfalls zunächst vertretene – Auffassung, ein Vertragsbeitritt sei nur im Fall einer
Altzulassung (§ 126 Abs. 2 Satz 1 SGB V) oder bei Vorliegen einer Präqualifizierung gemäß § 126 Abs. 1 a SGB V
möglich (Schreiben vom 30.07.2009, E-Mails vom 15.12.2009, 09.01.2010, 23.01.2010 und 09.02.2010), findet im
Gesetz keine Stütze und steht auch im Widerspruch zu den Empfehlungen des GKV-Spitzenverbandes. Die
Anforderung diverser Unterlagen durch E-Mail der Beschwerdeführerin vom 04.03.2010 erfolgte nicht zur Prüfung des
Vertragsbeitritts der Beschwerdegegnerin, sondern in Bezug auf individuelle Vertragsvereinbarungen mit ihr. Das
Beitrittsrecht gilt aber für sämtliche Leistungserbringer, die in der Lage sind, sich zu den gleichen Bedingungen an der
Versorgung zu beteiligen (Nolte in Kasseler Kommentar, SGB V, § 127 Rn. 5 a, Stand April 2010). Ein Beitritt kann
allerdings erst wirksam werden, wenn die Eignung im Einzelfall nachgewiesen ist (ebd.). Die Prüfung hierfür obliegt –
konkret bezogen auf den Vertragsbeitritt – den Krankenkassen bzw. hier der Beschwerdeführerin als
Arbeitsgemeinschaft.
Der pauschale Vortrag der Beschwerdeführerin lässt bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht erkennen, warum
die Beschwerdegegnerin nicht geeignet sein soll. Insbesondere sind die in der E-Mail vom 23.01.2010 von der
Beschwerdeführerin geforderten Voraussetzungen inzwischen glaubhaft gemacht. Für acht Mitarbeiter der
Beschwerdegegnerin liegen Teilnahmebescheinigungen vom 13.03.2010 über Schulungen zum
Medizinprodukteberater vor. Dem Zertifizierungserfordernis wird durch das Zertifikat vom 28.12.2008 in Verbindung mit
dem Handbuchauszug genügt. Die Zahlung der Beiträge wird durch das Schreiben der Berufsgenossenschaftshandel
und Warendistribution vom 25.01.2010 bestätigt. Auch die Betriebshaftpflichtversicherung entspricht den von der
Beschwerdeführerin verlangten Anforderungen. Es ist für den Senat wegen des pauschalen Vortrags der
Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, dass die übrigen Voraussetzungen von § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V in
Verbindung mit den Empfehlungen der Spitzenverbände der Krankenkassen nach summarischer Prüfung nicht erfüllt
wären. Insofern ist mit dem SG davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin insbesondere eine sachgerechte
Vorhaltung von Service- und Reparaturleistungen gewährleistet und über angemessene Räumlichkeiten verfügt.
Hier kommt auf der Grundlage der Empfehlungen des GKV-Spitzenverbandes hinzu, dass die Beschwerdegegnerin
belegt hat, dass sie die Versicherten von Krankenkassen, die nicht Aktionäre der Beschwerdeführerin sind, beliefert,
und zwar gerade solche aus dem Bereich der Betriebskrankenkassen (Vertrag mit dem BKK-Landesverband Ost,
Landesrepräsentanz Sachsen-Anhalt vom 21.12.2009). Auch hat der Verband der Ersatzkassen die Eignung der
Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 19.05.2008 bejaht. Sowohl die Barmer Ersatzkasse mit Schreiben vom
29.05.2008 als auch die AOK Plus Die Gesundheitskasse für Sachsen und Thüringen mit Schreiben vom 13.05.2008
haben sich damit einverstanden erklärt, dass die Beschwerdegegnerin in der Übergangsphase bis auf Weiteres die
Versicherten der beiden Krankenkassen mit den hier streitigen Hilfsmitteln versorgen darf.
bb) Die Beschwerdeführerin hat nicht dargetan, welche weiteren Umstände maßgeblich dem Vertragsbeitritt der
Beschwerdegegnerin unter dem Aspekt der Vertragserfüllungsfähigkeit entgegenstehen könnten.
Insoweit muss im einstweiligen Rechtsschutzverfahren beachtet werden, dass die Beschwerdeführerin schon im
Vorfeld mehrfach den Bitten der Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen ist anzugeben, welche Umstände einem
Vertragsbeitritt noch entgegenstehen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat sich die Beschwerdeführerin auf eine formale
Position der nicht mehr möglichen Eignungsfiktion und des noch nicht möglichen Präqualifizierungsverfahrens
zurückgezogen und diese Argumentation auch im Wesentlichen im Beschwerdeverfahren beibehalten. Soweit die
Beschwerdeführerin konkret einwendet, dass die Beschwerdegegnerin nicht alle vertraglichen Voraussetzungen
erfülle, sind diese unter Berücksichtigung der schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen nicht
nachvollziehbar. So bestätigte mit Schreiben vom 28.01.2010 die Nürnberger Versicherungsgruppe der
Beschwerdegegnerin, ihre Betriebshaftpflichtversicherung beinhalte für Personen- und Sachschäden pauschal eine
Deckungssumme von 3.000.000,00 EUR und für Vermögensschäden eine solche von 500.000,00 EUR. Hierauf ist die
Beschwerdeführerin nicht eingegangen sondern hat behauptet, es seien Unstimmigkeiten bei den Haftpflichtsummen
aufgetreten, obwohl der M.-Vertrag nur Versicherungssummen von 2.000.000,00 EUR für Personenschäden,
1.000.000,00 EUR für Sachschäden und 500.00,00 EUR für Vermögensschäden vorsieht. Sofern mit den
"Versicherungsbeiträgen" im Schriftsatz der Beschwerdeführerin nicht Versicherungsbeträge, sondern die Beiträge zur
Berufsgenossenschaft gemeint gewesen sein sollen, ist darauf hinzuweisen, dass mit Schreiben vom 25.01.2010 die
Berufsgenossenschaft Handel und Warendistribution der Beschwerdegegnerin bescheinigt hatte, dass
Beitragsrückstände nicht vorlägen. Warum die Beschwerdegegnerin nicht alle Produktbereiche abdecke, erschließt
sich dem Senat nicht. Angesichts dieses prozessualen Verhaltens der Beschwerdeführerin dürfen auch keine
übertriebenen Anforderungen an die Beschwerdegegnerin gestellt werden, ihre Vertragserfüllungsfähigkeit darzutun
und glaubhaft zu machen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist nach der gebotenen summarischen Prüfung
glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdegegnerin die vertraglichen Voraussetzungen, die durch die M ... GmbH erfüllt
werden, ebenfalls zu gewährleisten vermag. Sie sorgt für eine ausreichende Schulung ihrer Mitarbeiter. Ferner ist
davon auszugehen, dass sie zur Sicherstellung der Versorgung über entsprechend qualifiziertes Personal verfügt.
Außerdem ist ihr die Teilnahme am elektronischen Genehmigungsverfahren möglich. Weiterhin liegen Erklärungen
zum Datenschutz und zur Bildung eines Kompetenzteams vor. Die weiteren Unterlagen hat die Beschwerdegegnerin
ebenfalls vorgelegt; insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des SG verwiesen. Jedenfalls lagen Mitte März
2010 auch die Teilnahmebestätigungen über die Schulung von acht Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin zum
Medizinprodukteberater vor.
b) Der Anordnungsgrund folgt schon aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse.
Die Beschwerdegegnerin hat sich bereits seit Mitte 2009 um einen Vertragsbeitritt bemüht. Deren Prüfung hat die
Beschwerdeführerin indes mit der Begründung abgelehnt, der Beschwerdegegnerin fehle es an einer Altzulassung.
Auch im Gerichtsverfahren hat die Beschwerdeführerin an dieser Auffassung festgehalten und explizit ausgeführt, für
einen Vertragsbeitritt obliege ihr keine Prüfungsverpflichtung. Da der Beschwerdegegnerin ein Abwarten des
Hauptsacheverfahrens nicht zumutbar ist, weil sie bis zu dessen Abschluss von der Versorgung der Versicherten der
Beigeladenen ausgeschlossen wäre und ihr dadurch ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstünde, ist die
Dringlichkeit der Rechtsverfolgung der Beschwerdegegnerin zu bejahen. Dass die Beigeladenen der
Beschwerdegegnerin die Versorgung ihrer Versicherten mit den entsprechenden Hilfsmitteln versagen, wird durch die
Mitteilungen der Dräger & Hanse Betriebskrankenkasse (BKK) vom 19.01.2010, der Salus BKK vom 15.03.2010 und
der BKK Deutsche Bank AG vom 23.04.2010 glaubhaft gemacht.
C. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Beschluss des SG stelle eine Überraschungsentscheidung dar,
verfängt nicht. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin das Schreiben des SG vom 03.05.2010 falsch verstanden und ist
der Bitte des SG, den pauschalen Vortrag zu konkretisieren, nicht nachgekommen. Die Beschwerdeführerin hat die
Auffassung vertreten, die vom SG erbetene Konkretisierung müsse einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Das SG war nicht dazu verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass es diese Auffassung für unzutreffend hielt. Denn
andernfalls hätte es nicht um Präzisierung des von ihm als zu pauschal angesehenen Vortrages der
Beschwerdeführerin gebeten. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ausreichend
Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG in Verbindung mit § 155 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG in Verbindung mit § 63 Abs. 2 Satz 1 , §
53 Abs. 3 Nr. 4, § 52 Abs. 1 und § 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Insoweit ist der Senat in entsprechender
Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG von 5 % des Umsatzes der Beschwerdegegnerin mit den Beigeladenen (01.07.2008
bis 31.12.2008: 30.064,95 EUR; 01.01.2009 bis 31.12.2009: 146.648,00 EUR; Summe: 176.712,95 EUR =): 18
Monate = monatlicher Umsatz von 9.817,39 EUR x 12 Monate = 117.808,68 EUR jährlich; hiervon Gewinn von 5%:
5.890,42 EUR jährlich) ausgegangen (zur analogen Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG s. BSG, Urteil vom 10.03.2010
– B 3 KR 26/08 R – juris Rn. 38). Da die Beschwerdegegnerin eine Regelung mit Dauerwirkung anstrebt, ist eine drei
Jahre erfassende Vorausschau vorzunehmen (s. insoweit BSG, Urteil vom 07.12.2006 – B 3 KR 5/06 R – = SozR 4-
2500 § 132 a Nr. 2 Rn. 37), so dass sich ein Streitwert von (5.890,42 EUR x 3 Jahre =) 17.671,26 EUR ergibt. Da in
der Sache um die Vorwegnahme der Hauptsache gestritten wird, besteht kein Anlass für eine Streitwertreduzierung für
das einstweilige Rechtsschutzverfahren (vgl. insoweit Sächsisches LSG, Beschluss vom 17.06.2010 – L 1 KR 78/09
B ER – juris Rn. 72 m.w.N.).
Diese Entscheidung ist nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).