Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 12 B 57/09 SO

LSG NRW (verbot des widersprüchlichen verhaltens, kläger, sgg, diabetes mellitus, zpo, beistand, gutachten, untersuchung, keller, ernährung)
Landessozialgericht NRW, L 12 B 57/09 SO
Datum:
02.11.2009
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 12 B 57/09 SO
Vorinstanz:
Sozialgericht Köln, S 27 SO 39/09
Sachgebiet:
Sozialhilfe
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Sozialgerichts
Köln vom 03.08.2009 wird zurückgewiesen. Kosten des
Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.
Gründe:
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Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Köln vom
03.08.2009 ist zulässig, aber unbegründet.
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Die Entscheidung des Sozialgerichts Köln, die Gewährung von Prozesskostenhilfe
abzulehnen, ist nicht zu beanstanden.
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Gemäß § 73 a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung (ZPO)
erhält ein Beteiligter, der auf Grund seiner persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse die Kosten für die Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten
aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte
Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.
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Erfolgsaussichten in diesem Sinn bestehen, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt
des Antragstellers aufgrund seiner Sachverhaltsschilderung und der vorliegenden
Unterlagen zumindest für vertretbar erachtet und in tatsächlicher Hinsicht eine
Beweisführung für möglich hält. Dabei muss die Chance, den Prozess zu gewinnen,
mindestens genauso groß sein wie ihn zu verlieren. Dies ist grundsätzlich zu bejahen,
wenn die Entscheidung in der Hauptsache von einer schwierigen, bisher ungeklärten
Rechtsfrage abhängt oder von Amts wegen weitere Ermittlungen gemäß § 103 SGG
durchzuführen sind, bevor die streit-erheblichen Fragen abschließend beantwortet
werden können (Bundesverfassungsgericht, NJW 1991, 413 ff.; NJW - RR 2002, 665 ff.;
LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.06.2009 - L 20 B 6/09 AS -, Leitherer in:
Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage 2008, § 73 a Rn. 7 und 7 a).
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Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen hat das Sozialgericht die erforderlichen
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Erfolgsaussichten im Ergebnis zutreffend verneint.
Es ist unwahrscheinlich, dass der Kläger mit seinem Begehren durchdringt, von der
Beklagten einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung zu erhalten.
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Die von dem Kläger vorgetragenen Erkrankungen sind weder einzeln, noch in ihrer
Kombination geeignet, einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung zu
verursachen.
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Insoweit hat das Sozialgericht zunächst zutreffend auf die in 2008 aktualisierten
Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zur
Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (nachfolgend: Empfehlungen
2008) verwiesen.
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Diese sehen nunmehr ausdrücklich vor, dass ein Mehrbedarf wegen Erkrankungen, die
mit einer diätischen Vollkost zu behandeln sind, nach neuesten wissenschaftlichen
Erkenntnissen regelmäßig nicht anzunehmen ist (Empfehlungen 2008, S. 11 f.). Nach
Einschätzung des Deutschen Vereins auf der Grundlage eines umfassenden
ernährungswissenschaftlichen Gutachtens ist eine Vollkost aus dem Anteil des
Regelsatzes, der für die Ernährung bestimmt ist, finanzierbar (Empfehlungen 2008, S.
17 ff.).
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Ob es sich bei den Empfehlungen - nunmehr wieder - um ein antizipiertes
Sachverständigengutachten handelt, kann im Ergebnis offen bleiben. Das
Bundessozialgericht geht jedenfalls davon aus, dass sie als Orientierungshilfe
verwendbar sind, von der nur bei konkreten Anhaltspunkten im Einzelfall abzuweichen
ist (Urteil vom 27.2.2008 - B 14/7b AS 64/06 R -).
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Solche konkreten Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.
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Dies gilt zunächst hinsichtlich des insulinpflichtigen Zuckerstoffwechselstörung
(Diabetes mellitus Typ II), der Fettstoffwechselstörung und der Leberinsuffizienz. Diese
Erkrankungen sind ausdrücklich von den Empfehlungen des Deutschen Vereins erfasst
und nach diesen ohne ernährungsbedingten Mehraufwand (Deutscher Verein,
Empfehlungen 2008, S. 11). Besonderheiten hierzu sind nicht vorgetragen.
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Aber auch die Krebserkrankung des Klägers bietet keinen Anhalt für einen
Mehraufwand. Zwar ist nach den Empfehlungen dann ein Mehraufwand denkbar, wenn
es sich um eine sogenannte "verzehrende" Erkrankung handelt. Die
Dünndarmkrebserkrankung fällt aber nicht hierunter. Sie ist nach Aktenlage 2001
aufgetreten. Der aufgetretene Darmverschluss (Bridenileus) wurde operativ behandelt.
Ein Rezidiv der Erkrankung ist nicht vorgetragen. Aktuell leidet der Kläger an einem
erheblichen Übergewicht (BMI von 36,2), wie sich aus dem Beschwerdevortrag ergibt.
Dies spricht erheblich gegen eine gestörte Nährstoffaufnahme bzw. -verwertung oder
einen nahrungsbedingten sonstigen körperlichen Verfall.
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Diese Einschätzung findet ihre Bestätigung in dem Gutachten des Internisten Dr. P vom
01.03.2009, welches zur Frage des ernährungsbedingten Mehraufwandes in dem
Verfahren S 37 SO 39/08 vor dem SG Köln eingeholt wurde. Dieses Gutachten wurde
wurde durch das Sozialgericht in das hiesige erstinstanzliche Verfahren durch
Beiziehung der Akten und Übersendung an den Kläger einbezogen.
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Der Sachverständige hat überzeugend festgestellt, dass die bestehenden Erkrankungen
keinen ernährungsbedingten Mehraufwand mit sich bringen, dass der Kläger vielmehr
durch eine Reduktion der Nahrungsmittelaufnahme seinen gesundheitlichen Zustand
deutlich verbessern könnte.
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Das Gutachten des Dr. P ist auch nicht von der Verwertung ausgeschlossen.
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Zwar hat der Kläger nach seinem Vortrag, zu dem Beweis angeboten ist, den
Sachverständigen darum gebeten, dass sein Sohn als Beistand an der Untersuchung
teilnehmen kann. Dies hat der Sachverständige nach dem Vortrag des Klägers verneint.
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Auch unter Berücksichtigung der von dem Kläger zitierten Rechtsprechung des
Landessozialgerichts Rheinland Pfalz (Beschluss vom 23.02.2006 - L 4 B 33/06 SB -) ist
hieraus aber kein Verwertungsverbot oder eine sonstige Beeinträchtigung des
Beweiswertes abzuleiten.
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Grundsätzlich neigt der Senat der Auffassung zu, dass es die Grundsätze der
Beteiligtenöffentlichkeit und des fairen Verfahrens gebieten, einem Versicherten bzw.
Leistungsempfänger zu ermöglichen, zu der gerichtlich angeordneten Untersuchung
durch einen Sachverständigen einen Beistand hinzu zu ziehen. Dieses Recht besteht
ggf aber nicht schrankenlos, sondern ist gegenüber den Erfordernissen der
Amtsermittlung abzuwägen. Bestehen triftige Gründe, einen Beistand von der
Untersuchung - oder Teilen davon - auszuschließen, so muss der Betroffene dies im
Zuge seiner prozessualen Mitwirkungspflicht hinnehmen (siehe zum Vorstehenden
ausführlich Roller in: MedSach 2007, 30 (31)).
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Ob triftige Gründe im vorgenannten Sinne vorliegen, kann vorliegend offen bleiben.
Denn jedenfalls kann sich der Kläger auf eine Rechtsverletzung insoweit nicht berufen.
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Nach § 118 Abs. 1 SGG sind die Bestimmungen der ZPO über die Beweiserhebung im
sozialgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden. § 404 a ZPO eröffnet die
Möglichkeit der gerichtlichen Anordnung über die Art und Weise der Beweiserhebung
durch den Sachverständigen.
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Für den Fall bestehender Meinungsverschiedenheiten über die Begründetheit eines
Ausschlusses des Beistandes ist insoweit die prozessleitende Entscheidung des
Gerichtes zu suchen. Grundsätzlich unzulässig ist es hingegen, die Untersuchung
zunächst ohne den Beistand durchführen zu lassen und sich dann anschließend - ggf
erst in Kenntnis eines negativen Gutachtenergebnisses - auf die Verletzung des
Beistandsrechts zu berufen. Dies stellt einen Verstoß gegen das prozessuale Verbot
des widersprüchlichen Verhaltens dar.
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Dahin stehen kann vorliegend, ob hieraus bereits der Ausschluss der Rüge abgeleitet
werden kann, oder ob insoweit § 295 Abs. 1 ZPO zur Anwendung kommt, mit der Folge,
dass der Kläger die Rüge noch rechtzeitig - nämlich vor der mündlichen Verhandlung -
erhoben hat.
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Denn wird dem Gericht die Möglichkeit der vorhergehenden Entscheidung über den
Ausschluss des Beistandes von der Untersuchung genommen, so kann sich der Kläger
jedenfalls nicht mehr darauf beschränken vorzutragen, ihm sei das Recht eines
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Beistandes genommen worden. Er muss insoweit unverzüglich nach der Begutachtung
dartun, welche Fragen der Beistand gestellt und welche weitergehenden Hinweise er
erteilt hätte.
Hieran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat vielmehr mit Schreiben vom 20.04.2009 ohne
nähere Begründung das Gutachten im dortigen Verfahren als unsubstantiiert abgetan.
Erst nach Ladung zur mündlichen Verhandlung hat er mit Schriftsatz vom 24.06.2009
die Rüge der Verletzung des Beistandsrechts erhoben, wiederum ohne nähere
Darstellung, welche Maßnahmen der Beistand ergriffen hätte.
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Dem Kläger werden durch diese Betrachtungsweise nicht die sonstigen Möglichkeiten
der prozessualen Einflussnahme genommen. Er kann sich, worauf Roller (a.a.O., 31)
zutreffend verweist, mit dem Gutachten kritisch auseinander setzen und ggf nachfolgend
sachdienliche Fragen an den Sachverständigen richten. Er kann den Sachverständigen
ablehnen oder die Einholung eines vertrauensärztlichen Gutachtens nach § 109 SGG
beantragen.
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Selbst wenn man in dem Schriftsatz des Klägers vom 24.06.2009 einen
Befangenheitsantrag gegenüber dem Sachverständigen Dr. P entnehmen wollte, so
wäre dieser seinerseits verfristet.
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Ein Sachverständiger kann gemäß § 118 Abs. 1 SGG i.V.m. § 406 ZPO aus denselben
Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Gemäß §
406 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist ein Ablehnungsantrag gegenüber einem Sachverständigen
spätestens binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses
über die Ernennung des Sachverständigen zu stellen. Ergibt sich der Grund zur
Ablehnung erst nach dessen Bestellung, ist der Ablehnungsantrag nach § 406 Abs. 2
Satz 2 ZPO unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu
stellen, d.h. ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntniserlangung des
Ablehnungsgrundes. Wird ein Sachverständiger wegen der Umstände im Rahmen der
ambulanten Untersuchung abgelehnt, so muss er unverzüglich nach dieser wegen
Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Der Antragsteller ist dabei nicht an eine
kalendermäßige Frist gebunden. Ihm ist vielmehr jeweils eine den Umständen des
Einzelfalles angepasste Prüfungs- und Überlegungsfrist zuzubilligen. Dem liegt das
Bestreben um eine beschleunigte Durchführung gerichtlicher Verfahren zu Grunde (vgl.
nur Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, §
118 Rdnr. 12 l m.w.N.). Als angemessene Überlegungsfrist ist grundsätzlich eine Zeit
von wenigen Tagen ausreichend, da die Geltendmachung des Ablehnungsgrundes
regelmäßig einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gutachtens
gerade nicht bedarf (so zuletzt LSG NRW, Beschluss vom 03.07.2009 - L 17 B 13/09 U -
).
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Der Kläger hat nach Übermittlung des Gutachtens im März 2009 weder in dem
Verfahren S 27 SO 39/08 noch im hiesigen Ausgangsverfahren einen zeitnahen
Befangenheitsantrag gestellt, sondern sich inhaltlich auf das Gutachten eingelassen.
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Ob von den vorstehenden Erwägungen eine Ausnahme zu machen ist, wenn der
Betroffene nicht rechtskundig beraten ist, kann offen bleiben. Der Sohn des Klägers ist
nach eigenem Vortrag des Klägers rechtskundig.
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Kosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erstattet, § 73a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §
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127 Abs. 4 ZPO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.
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