Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 05.03.2008

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Landessozialgericht NRW, L 10 V 9/05

Datum:

05.03.2008

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

10. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 10 V 9/05

Vorinstanz:

Sozialgericht Detmold, S 12 V 20/01

Sachgebiet:

Entschädigungs-/Schwerbehindertenrecht

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts

Detmold vom 20.01.2005 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Kosten haben die Beteiligten einander in beiden Rechtszügen nicht zu

erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist ein Anspruch auf Berufsschadensausgleich (BSA) wegen vorzeitigen

Ausscheidens aus dem Erwerbsleben.

Der am 00.00.1925 geborene Kläger, der von 1932 bis 1940 die Volksschule besuchte,

begann in der Zeit vom 01.04.1942 bis zum 31.08.1943 eine Lehre zum

Fernmeldehandwerker bei der Reichspost, welche am 01.10.1943 mit der Einziehung

zum Wehrdienst vorzeitig beendet wurde. Nach seinem Dienst bei der Deutschen

Wehrmacht von 1943 bis zum 30.03.1948 befand sich der Kläger in russischer

Kriegsgefangenschaft. Wegen deren Auswirkungen wurde bei ihm zuletzt nach dem

Bundesversorgungsgesetz (BVG) mit Bescheid vom 01.02.1963 eine

Lungentuberkulose als Schädigungsfolge mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit

(MdE) - jetzt: Grad der Schädigungsfolgen (GdS) - von 40 vom Hundert (v.H.) anerkannt.

Nach der Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft arbeitete der Kläger seit dem

12.07.1948, unterbrochen durch eine Rentenbezugszeit vom 01.08.1953 bis

31.05.1955, als Hilfsarbeiter und technischer Angestellter bei der Firma Kochs-Adler

AG. Das Beschäftigungsverhältnis wurde von ihm durch Eigenkündigung zum

31.08.1984 beendet. Seit dem 01.09.1984 war der Kläger arbeitslos. Als solches war er

auch beim zuständigen Arbeitsamt gemeldet, erhielt aber zunächst keine Leistungen der

Arbeitsverwaltung. Seit dem 27.10.1984 bezog er Arbeitslosengeld.

Mit Bescheid vom 09.02.1984 nach dem damaligen Schwerbehindertengesetz

(SchwbG) wurde bei ihm eine seinerzeit so bezeichnete Gesamt-MdE von 50

festgestellt. Dem lagen zu Grunde:

1. inaktives Lungenleiden, Rippenfellschwarten (MdE 40) 2. rückfälliges

Wirbelsäulensyndrom (MdE 20) 3. Vorsteherdrüsenleiden (MdE 10) 4. neuro-vegetative

Fehlsteuerung mit Magenleiden (MdE 10).

Seit dem 01.09.1985 erhält der Kläger Altersrente bzw. Altersruhegeld als anerkannter

Schwerbehinderter.

Seinen Antrag vom 09.08.1985 auf u.a. BSA hat das Versorgungsamt C mit Bescheid

vom 17.09.1985 abgelehnt. Ein evtl. Einkommensverlust sei nicht ursächlich auf die

anerkannte Schädigungsfolge zurückzuführen; nach telefonischer Auskunft des

Arbeitsamts C habe der Kläger das bestehende Arbeitsverhältnis 1984 aus

gesundheitlichen Gründen selbst gekündigt; diese Kündigung sei nach Auskunft des

Arbeitsamtes jedoch nicht gerechtfertigt gewesen; BSA stehe demnach nicht zu.

Am 13.09.1999 hat der Kläger erneut BSA beantragt. Er sei mit dem 60. Lebensjahr aus

dem Erwerbsleben ausgeschieden. Dies sei ihm deswegen möglich gewesen, weil er

wegen seiner Schwerbehinderung die Bedingungen für die Altersrente erfüllt habe. Sein

Renteneinkommen sei gemindert. In der Zeit vom 25.09.1951 bis zum 31.05.1955 habe

er infolge schädigungsbedingter Arbeitsunfähigkeitszeiten keine Arbeitsleistung

erbringen können. Ihm seien daher geringere Lohnersatzleistungen gezahlt worden.

Die Versorgungsverwaltung hat es mit Bescheid vom 30.06.2000 und

Widerspruchsbescheid vom 05.01.2001 abgelehnt, den Bescheid vom 17.09.1985 nach

§ 44 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) zu ändern und dem Kläger

BSA zu bewilligen. Der Kläger habe sein Arbeitsverhältnis mit 59 Jahren aus eigenem

Antrieb gekündigt; gesundheitliche Gründe seien hierfür nicht maßgebend gewesen.

Diese Entscheidung hat der Kläger mit einer am 05.02.2001 zum Sozialgericht (SG)

Detmold erhobenen Klage angegriffen. Er habe von 1950 bis 1955, also seit dem

Aufflackern der Tuberkulose, einen erheblichen beruflichen "Knick" mit

Minderverdiensten, einem Rentenbezug vom 01.08.1953 bis 31.05.1955 und

langfristigen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit hinnehmen müssen. Dies habe zu einem

schädigungsbedingt erheblichen Rentenverlust geführt. Er sei schädigungsbedingt

vorzeitig, nämlich unter Inanspruchnahme einer Altersrente für Schwerbehinderte aus

dem Erwerbsleben ausgeschieden. Aus schädigungsunabhängigen Gründen hätte er

nicht ausscheiden können, Voraussetzung hierfür für eine Altersrente wegen

Arbeitslosigkeit wäre eine einjährige Arbeitslosigkeit gewesen. Diese habe im Zeitpunkt

der Inanspruchnahme des Altersruhegeldes wegen schädigungsbedingter

Schwerbehinderung nicht vorgelegen.

Der Kläger hat während des Klageverfahrens sein Begehren nur noch auf die

Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zum schädigungsbedingten

vorzeitigen Ausscheiden aus dem Erwerbsleben gestützt und im Verhandlungstermin

vor dem SG seinen Klageantrag dahingehend eingeschränkt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 30.06.2000 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 05.01.2001 zu verurteilen, den Bescheid vom 17.09.1985

zurückzunehmen und ab Januar 1995 Berufsschadensausgleich nach Maßgabe der

gesetzlichen Vorschriften wegen eines schädigungsbedingten Ausscheidens aus dem

Erwerbsleben zu gewähren.

Der vormalige Beklagte, das Land Nordrhein-Westfalen (NRW), hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die angefochtenen Bescheide seien nicht zu beanstanden. Der Kläger habe sein

Arbeitsverhältnis mit 59 Jahren aufgelöst und sei aus schädigungsfremden Gründen aus

dem Erwerbsleben ausgeschieden.

Das SG hat eine Auskunft der Nachfolgegesellschaft des ehemaligen Arbeitgebers des

Klägers, der Dürrkopf-Adler AG eingeholt. Diese hat mitgeteilt, dass der Kläger bis zum

31.08.1884 bei der Vorgängerfirma beschäftigt gewesen sei und seit dem 01.09.1984

eine Werksrente beziehe.

Das SG hat mit Urteil vom 20.01.2005 das Land NRW unter Aufhebung der Bescheide

vom 30.06.2000 und 05.01.2001 antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im

Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe es mit den angegriffenen Bescheiden zu

Unrecht abgelehnt, den Bescheid vom 17.09.1985 zurückzunehmen und BSA wegen

schädigungsbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben zu gewähren. Nach der

ständigen Rechtsprechung des BSG könnten Beschädigte, die nur wegen ihrer

schädigungsbedingten Schwerbehinderung aus dem Arbeitsleben ausscheiden, wegen

der dadurch eingetretenen Einkommensminderung einen Anspruch auf BSA haben.

Dies sei der Regelfall, denn die Vorschriften, die es den schwerbehinderten

Arbeitnehmern ermöglicht, mit 60 Jahren allein durch ihren Antrag und die Vorlage ihres

Schwerbehindertenausweises den Versicherungsfall herbeizuführen, ließen es nicht zu,

dass der entsprechende kriegsopferrechtliche Versorgungsfall von Ermittlungen über

den Gesundheitszustand und seine Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit abhängig

gemacht werde. Dies gelte allerdings dann nicht, wenn der Beschädigte auch aus

einem anderen Grund sozial gesichert vorzeitig aus dem Erwerbsleben ausscheiden

könne. Der Kläger habe jedoch zum 01.09.1985 noch keinen Anspruch auf

Altersruhegeld wegen Arbeitslosigkeit gehabt. Voraussetzung hierfür sei nach der

seinerzeit geltenden Regelung des § 25 Abs. 2 Angestelltenversicherungsgesetz (AVG)

u.a. einer Arbeitslosigkeit von mindestens 52 Wochen innerhalb der letzten anderthalb

Jahre gewesen. Diese Voraussetzung habe der Kläger am 01.09.1985 nicht erfüllt, denn

er sei erst seit dem 27.10.1984 arbeitslos gewesen.

Das Land NRW hat gegen das am 23.03.2005 zugestellte Urteil am 20.04.2005

Berufung eingelegt und vorgetragen: Für die Frage, ob ein schädigungsbedingtes

vorzeitiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben vorliege, sei nicht darauf abzustellen,

ob der Betroffene zu diesem Zeitpunkt sozial abgesichert auch aus anderen Gründen

als dem der Kriegsbeschädigung vorzeitig aus dem Erwerbsleben habe ausscheiden

können. Das BSG stelle in seiner Rechtsprechung nur auf das vorzeitige, nicht auf das

gleichzeitige Ausscheiden aus dem Erwerbsleben ab. Die Arbeitslosigkeit des Klägers

als schädigungsunabhängiger Faktor für die Inanspruchnahme einer vorzeitigen

Altersrente habe bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben

vorgelegen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 20.01.2005 aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er sieht das angegriffene Urteil als zutreffend an.

Der Senat hat versucht, die den Kläger betreffenden Unterlagen des Arbeitsamts C

(jetzt: Agentur für Arbeit C) beizuziehen; dies war nicht möglich, weil entsprechende

Unterlagen nicht mehr existieren.

Wegen der weiteren Einzelheit des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und

derjenigen der DRV-Bund, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte und im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

A. Prozessuale Rechtslage I. Der Kläger hat seine Klage zutreffend zunächst gegen das

Land NRW gerichtet. Das dem Kläger günstige Urteil des SG Detmold hat das Land

NRW mit der Berufung angegriffen. Berufungsführer war mithin das Land NRW. Infolge

von Artikel 1 des Gesetzes zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine

Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (Eingliederungsgesetz), das Teil des

Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen

(Straffungsgesetz) vom 30.10.2007 ist (GV. NRW S. 482), ist ein Beteiligtenwechsel kraft

Gesetzes eingetreten. Berufungsführer ist seit dem 01.01.2008 nicht mehr das Land

NRW sondern der Landschaftsverband Westfalen-Lippe (LWL).

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG und des Bundesverwaltungsgerichts

(BVerwG) führt ein Wechsel der Behördenzuständigkeit in laufenden Gerichtsverfahren

zu einem Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes, wenn es sich - wie hier - um Behörden

verschiedener Rechtsträger handelt (vgl. dazu BSG, Urteil vom 05.07.2007 - B 9/9a SB

2/07 R - ; BSG, Beschluss vom 08.05.2007 - B 12 SF 3/07 S - juris Rdn. 4; zur

vergleichbaren Rechtslage vor dem 01.01.1976 vgl. BSGE 27, 200, 203 = SozR Nr. 3 zu

§ 71 SGG; BSGE 62, 269, 270 = SozR 1200 § 48 Nr. 14 S. 72; BVerwGE 120, 33 ff. ; für

Fälle der Funktionsnachfolge ebenso BVerwGE 44, 148, 150). Soweit das BSG für die

Zeit nach dem 01.01.1976 und vor dem 01.07.2001 einen Beteiligtenwechsel verneint

hat (BSG SozR 3-3100 § 89 Nr. 4 S. 12), beruht dies darauf, dass zwischenzeitlich § 3

Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (VfG-

KOV) geändert worden ist (BSG, Beschluss vom 25.10.2004 - B 7 SF 20/04 S - juris

Rdn. 8 f).

a) Für die Entscheidung, ob der Kläger einen Anspruch auf Berufsschadensausgleich

nach § 30 Abs. 3 BVG hat, waren bis zum 31.12.2007 die nach Maßgabe des Gesetzes

zur Errichtung der Verwaltungsbehörden der Kriegsopferversorgung (Errichtungsgesetz

(ErrG)) vom 12.03.1951 (BGBl I, S. 169), zuletzt geändert durch das Zweite

Zuständigkeitslockerungsgesetz vom 03.05.2000 (BGBl I S. 632, 635), errichteten

Versorgungsämter zuständig. Der angefochtene Bescheid vom 30.06.2000 wurde

dementsprechend vom Versorgungsamt C, der Widerspruchsbescheid vom 05.01.2001

von der Bezirksregierung Münster, Abteilung 10 - Soziales und Arbeit,

Landesversorgungsamt - erlassen. Bei den Versorgungsämtern handelte es sich um

vom Land errichtete (besondere) untere Verwaltungsbehörden (§ 9 Abs. 2

Landesorganisationsgesetz NRW (LOG NRW) in der bis zum 31.12.2007 gültigen

Fassung des Artikel 10 des. 2. ModernG vom 09.05.2000 (GV. NRW. S. 462)), mithin um

Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmende Stellen und damit um Behörden

im Sinne des § 1 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) (zum Behördenbegriff

eingehend BSG, Urteil vom 16.10.2007 - B 8/9b SO 8/06 R -). Mittels §§ 1 und 4 des

Eingliederungsgesetzes hat das Land NRW mit Wirkung zum 01.01.2008 die

Versorgungsämter aufgelöst und die Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts

(SER) auf die Landschaftsverbände übertragen. Auch diese sind Behörden im Sinn des

§ 1 Abs. 2 SGB X. Es handelt sich dabei um öffentlich-rechtliche Körperschaften mit

dem Recht der Selbstverwaltung (§ 2 der Landschaftsverbandsordnung für das Land

Nordrhein-Westfalen (LVerbO NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom

14.07.1994 (GV. NRW. S. 657), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV.

NRW. S. 306)), die durch die in ihrem Zuständigkeitsbereich belegenen Kreise und

kreisfreien Städte gebildet werden (§ 1 LVerbO NRW). Die Landschaftsverbände

erfüllen als Kommunalverbände die ihnen nach § 5 LVerbO NRW zugewiesenen

(öffentlichen) Aufgaben. Sie sind zwar einerseits Teil des Landes NRW, andererseits

aber auch Träger eigener Selbstverwaltungsrechte (Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG)).

Hierzu heißt es in Art. 78 Landesverfassung (LV) NRW:

(1) Die Gemeinden und Gemeindeverbände sind Gebietskörperschaften mit dem Recht

der Selbstverwaltung durch ihre gewählten Organe. (2) Die Gemeinden und

Gemeindeverbände sind in ihrem Gebiet die alleinigen Träger der öffentlichen

Verwaltung, soweit die Gesetze nichts anderes vorschreiben. (3) ...

b) Der durch das Eingliederungsgesetz bewirkten Aufgabenübertragung liegt eine

Rechtsträgernachfolge zugrunde. Soweit in derartigen Fällen gemeinhin eine Rechts-

oder Funktionsnachfolge angenommen wird, erachtet der Senat dies als unzutreffend.

Eine Rechtsnachfolge tritt nur dann ein, wenn ein Rechtsträger aufgelöst wird und in

einen anderen Rechtsträger aufgeht. So ist beispielsweise mit dem Zeitpunkt der

Wirksamkeit der Vereinigung von Krankenkassen die neue Krankenkasse entstanden (§

146 Abs. 1 5. Buch Sozialgesetzbuch (SGB V)). Gleichzeitig sind die bisherigen

Krankenkassen geschlossen (§ 146 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Die neue Krankenkasse tritt -

gleichsam automatisch - mit dem Wirksamwerden der Vereinigung in die Rechte und

Pflichten der bisherigen Krankenkassen ein (§ 146 Abs. 3 Satz 2 SGB V), wird also zu

diesem Zeitpunkt deren generelle Rechtsnachfolgerin. Eine solche Rechtsnachfolge

bezieht sich insbesondere auf die Rechte und Pflichten aus den Versicherungs-, den

Vermögens- und den Beschäftigungsverhältnissen. Soweit es die Auflösung der

Versorgungsämter (§ 1 Abs. 3 Eingliederungsgesetz) anlangt, liegt eine solche

Konstellation nicht vor, denn die sie bzw. den Rechtsträger (Land NRW) treffenden

Rechte und Pflichten im vorgenannten Sinn sind nicht auf einen anderen Rechtsträger

(Landschaftsverband) übergegangen. Vielmehr hat der Landesgesetzgeber in einem

zweiten Schritt (nur) die den Versorgungsämtern obliegenden Aufgaben auf die neuen

Rechtsträger übertragen (§ 1 Abs. 1 Eingliederungsgesetz) und flankierend hierzu in §§

9 ff. Eingliederungsgesetz angeordnet, dass die mit den übergangenen Aufgaben

betrauten Beschäftigten auf den neuen Rechträger übergehen. Eine Rechtsnachfolge

dergestalt, dass die Landschaftsverbände mit der Auflösung der Versorgungsämter

unmittelbar in die Rechte und Pflichten des bisherigen Rechtsträgers (Land NRW)

eintreten, ist damit nicht gegeben.

Auch das Rechtsinstitut einer Funktionsnachfolge (vgl. BSGE 58, 283, 285 = SozR 1200

§ 14 Nr. 20) erfasst den maßgebenden Sachverhalt nicht. Diese Konstruktion hat durch

die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) seit langem eine feststehende

Bedeutung im Sinn einer generellen Funktionsnachfolge erfahren. Im Rahmen der

Haftung neuer Rechtsträger für Verbindlichkeiten aus der Zeit der DDR hat der BGH auf

dieses von Rechtsprechung und Literatur nach dem Zusammenbruch des Deutschen

Reiches entwickelte Institut zurückgegriffen und entscheidend darauf abgestellt, ob der

neue Rechtsträger die gleiche oder doch überwiegend gleiche Funktion wie die frühere

Einrichtung ausübe (so BVerwGE 102, 223 ff m.w.N.; vgl. auch LSG Niedersachsen in

Breithaupt 1959, 1049, 1052). Demgemäss ist hiermit grundsätzlich eine nur

tatsächliche Übernahme von Kompetenzen eines weggefallenen oder auch

handlungsunfähigen Trägers auf den neuen Träger gemeint (so im Ergebnis auch BSG,

Urteil vom 05.09.2006 - B 2 U 27/05 R -; vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 10.

Auflage, 1994, § 41 Rdn. 17; Zeihe, SGG, 8. Auflage, vor § 54 Anm. 2 A VIII).

Voraussetzung ist, dass eine Rechtsnachfolge nicht eingetreten ist (Wolff/Bachof, a.a.O.,

m.w.N.; einschränkend BVerwG NVwZ-RR 1992, 428), denn das Institut der

Funktionsnachfolge dient gerade dazu, eine Rechtsnachfolge zwecks Haftung zu

begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1999 - 3 C 12/98 -; BGHZ 128, 140 ff; vgl.

auch BSG, Urteil vom 12.06.1989 - 2 RU 53/87- sowie BSG, Urteil vom 14.12.1995 - 2

RU 40/94 -; OLG Rostock, Urteil vom 13.05.1993 - 1 U 247/92 -). Darum geht es hier

nicht. Vielmehr will das Eingliederungsgesetz erreichen, dass infolge der

Aufgabenübertragung von den Versorgungsämtern auf die Landschaftsverbände die -

aufgabenbezogene - Rechtsträgerschaft übergehen. Der Senat versteht daher das

Verhältnis des übernehmenden Rechtsträgers (hier: LWL) zum übertragenden

Rechtsträger (hier: Land NRW) als Rechtsträgernachfolge.

c) Die Rechtsträgernachfolge führt prozessual zu einem Beteiligtenwechsel kraft

Gesetzes. Uneingeschränkt gilt dies allerdings nur bei kombinierten Anfechtungs- und

Verpflichtungsklagen. Denn mit hierdurch wird i.d.R. ein auch in die Zukunft gerichtetes

Begehren verfolgt; maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und

Rechtslage ist in diesen Fällen die letzte mündliche Verhandlung (st. Rspr. BSGE 41,

38, 40 = SozR 2200 § 1418 Nr. 2 S. 2; BSGE 43, 1, 5 = SozR 2200 § 690 Nr. 4 S. 16 f. =

SGb 1977, 547; BSGE 87, 14, 17 = SozR 3-2500 § 40 Nr. 3 S. 6 = Breith. 2000, 1004,

1006 = SGb 2001, 632, 634 = NZS 2001, 357, 358; BSGE 89, 294, 296 = SozR 3-2500 §

111 Nr. 3 S. 16 f. = Breith. 2003, 14, 16; Jung in: Jansen, SGG, 2. Auflage, 2005, § 54

Rdn. 33). Zu diesem Zeitpunkt kann allein der im Laufe des Verfahrens zuständig

gewordene Träger (hier: LWL) die begehrten Rechte gewähren. Da der Kläger seinen

Anspruch auf Berufschadensausgleich im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und

Verpflichtungsklage geltend macht, ist zum 01.01.2008 ein Beteiligtenwechsel vom

Land NRW auf den LWL in analoger Anwendung der §§ 239 ff Zivilprozessordnung

(ZPO) eingetreten (vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 19.04.2007 - 6 B 2649/06 -).

c) Das Berufungsverfahren wird durch den Beteiligtenwechsel nicht unterbrochen und

muss auch nicht ausgesetzt werden (vgl. LSG NRW, Urteil vom 21.11.2003 - L 4 (2) U

55/01 -; OVG NRW, Beschluss vom 19.04.2007 - 6 B 2649/06 -; LSG Baden-

Württemberg, Urteil vom 25.01.2007 - L 10 R 739/04 -).

2. Soweit es die Durchführung des SER anlangt, ist das Eingliederungsgesetz

ungeachtet dessen zur Überzeugung des Senats verfassungswidrig; es verstößt gegen

das ErrG. Von dessen Vorgaben darf das Land bis zum 31.12.2008 nur nach Maßgabe

des Art. 125b Abs. 2 Grundgesetz (GG) abweichen. Die Voraussetzungen dieser

Vorschrift sind nicht erfüllt. Sofern das BVG der Bundesauftragsverwaltung (Art. 85 GG)

zugeordnet wird, besteht ohnehin, d.h. losgelöst von Art. 125b Abs. 2 GG, keinerlei

Befugnis des Landes, vom ErrG abzuweichen. Für Gesetze im formellen Sinn hat der

Senat allerdings keine Verwerfungskompetenz. Diese steht hinsichtlich der Frage, ob

Landesrecht wegen Verstoßes gegen Bundesrecht verfassungswidrig ist, nur dem

Bundesverfassungsgericht zu. An einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG sieht sich der

Senat aus prozessualen Gründen gehindert. Bis zu einer gegenläufigen Feststellung

des BVerfG ist mithin von einem Beteiligtenwechsel auszugehen.

Im Einzelnen:

a) Maßgebende Rechtsgrundlage zur Regelung von Verwaltungszuständigkeiten und -

verfahren bei der Durchführung der KOV waren in NRW bis zum 31.12.2007 das ErrG

und das Gesetz über das Verwaltungsverfahren in der Kriegsopferversorgung (VfG-

KOV) vom 02.05.1955 (BGBl I S. 2022) i.d.F. vom 19.06.2001 (BGBl I S. 1046). Hiervon

weicht das Eingliederungsgesetz in mehrfacher Hinsicht ab (aa). Das Land wäre auf

Dauer gehindert, von den Vorgaben des ErrG abzuweichen, wenn das BVG der

Bundesauftragsverwaltung (Art. 85 GG) zuzuordnen wäre (bb). Jedenfalls aber ist es

dem Land verwehrt, bis zum Ablauf des 31.12.2008 von bundesrechtlichen Vorgaben

betreffend das Verwaltungsverfahren abzuweichen (cc).

aa) § 1 ErrG bestimmt, dass Kriegsopfer durch Versorgungsämter und

Landesversorgungsämter zu versorgen sind. Nach § 3 ErrG müssen die

Versorgungsämter den Landesversorgungsämtern und diese ihrerseits den für die

Kriegsopferversorgung zuständigen obersten Landesbehörden unterstehen. Für die Zeit

bis zum Inkrafttreten der Föderalismusreform am 01.09.2006 hat das BSG im Urteil vom

12.06.2001 - B 9 V 5/00 R - ausgeführt, dass die für die Kriegsopferversorgung

zuständigen Behörden nicht gänzlich nach dem Ermessen der Länder errichtet werden

dürften; vielmehr sei zu berücksichtigen, dass die Neufassung des § 1 ErrG, wie sich

aus der Entstehungsgeschichte ergebe, ein Kompromiss zwischen den Interessen des

Bundes und der Länder im Hinblick auf die Kompetenzabgrenzung des Art. 84 Abs. 1

GG darstelle; im Bericht des Innenausschusses werde klargestellt, dass neben der

Fachaufsicht auch die Dienstaufsicht bei der obersten Landesbehörde, dem

Sozialministerium, verbleiben und die Versorgungsämter als kompetente, fachlich

eigenständige Sozialbehörden bestehen bleiben müssten (hierzu Hinweis auf BT-

Drucks. 14/2797, Seite 14); aus der Formulierung in § 3 ErrG, dass die

Versorgungsämter den Landesversorgungsämtern und diese der zuständigen obersten

Landesbehörde "unterstehen" müssen sowie aus der Entstehungsgeschichte des ErrG

ergebe sich, dass die mit der Kriegsopferversorgung betraute oberste Landesbehörde

sowohl die Fach- als auch die Dienstaufsicht über das Landesversorgungsamt

innehaben müsse.

(1) Das Eingliederungsgesetz verstößt insoweit gegen § 3 ErrG, als das Land NRW zum

01.01.2008 die Durchführung des SER auf die Landschaftsverbände als kommunale

Selbstverwaltungsträger übertragen hat. Nunmehr es ist der nächsthöheren Behörde,

dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS), verwehrt,

Dienstaufsichtsrechte auszuüben (vgl. auch BVerfG, Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR

2433/04 -).

(2) Auch soweit die Fachaufsicht betroffen ist, genügt das Eingliederungsgesetz nicht

den Vorgaben des § 3 ErrG. § 4 Abs. 2 Satz 1 Eingliederungsgesetz bestimmt, dass die

Landschaftsverbände die SER-Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach

Weisung wahrnehmen. Die Aufsicht führt die fachlich zuständige oberste

Landesbehörde (Satz 2). Diese kann allgemeine und besondere Weisungen erteilen,

um die gesetzmäßige Erfüllung der Aufgaben zu sichern (Satz 3). Zur zweckmäßigen

Durchführung der Aufgaben kann die Aufsichtsbehörde allerdings ausschließlich

allgemeine Weisungen erteilen, um die gleichmäßige Durchsetzung zu sichern (Satz 4),

nicht aber - wie bisher - besondere Weisungen zur zweckmäßigen Regelung eines

Einzelfalls. Hätte der Landesgesetzgeber dem MAGS auch ein Einzelfallweisungsrecht

eingeräumt, wäre es angesichts der in Artikel 28 GG und Artikel 78 LV NRW

verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltung ohnehin fraglich, ob das MAGS von

einem solchen Weisungsrecht ohne besonderen Anlass und ohne vorangegangene

Weisungen des Bundes Gebrauch machen dürfte. Festzuhalten bleibt wiederum: Die

Kommunalisierung der SER-Aufgaben kollidiert mit den bundesrechtlichen Vorgaben

des § 3 ErrG.

(3) Die Kommunalisierung der SER-Aufgaben verstößt auch insofern gegen § 3 ErrG,

als diese Vorschrift einen dreizügigen Aufbau der Versorgungsverwaltung vorsieht

(Versorgungsamt, Landesversorgungsamt, zuständige oberste Landesbehörde). Diese

Dreizügigkeit wird vom Eingliederungsgesetz nicht nachvollzogen, denn den

Landschaftsverbänden wird das SER als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung

übertragen (1. Stufe), als (Sonder-) Aufsichtsbehörde sieht § 4 Abs. 2 S. 1

Eingliederungsgesetz lediglich die "fachlich zuständige oberste Landesbehörde" - das

MAGS - vor (2. Stufe).

(4) § 4 ErrG bestimmt, dass Beamte und Angestellte der Versorgungsverwaltung für die

ihnen übertragenen Aufgaben "besonders geeignet" sein müssen (vgl. auch BVerwGE

2, 329 ff - juris Rdn. 36 zum Begriff der "besonderen Eignung" i.S.d. § 26 Abs. 1 Nr. 2

des Deutschen Beamtengesetzes vom 26.01.1937 (RGBl ... I S. 39)). Näheres regelt das

Gesetz nicht. Das BSG hat hierzu im Urteil vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 R - drei

Faktoren herausgearbeitet, nämlich 1. die Übernahme der Mitarbeiter des (Landes-)

Versorgungsamtes durch die Abteilung 10 der Bezirksregierung Münster, 2. Struktur und

Gefüge der Behörde und 3. die zumindest wesentlich beim Fachministerium (MAGS)

liegende Dienstaufsicht, die diesem ausreichenden Einfluss auf die Bestellung des

Personals, auch der Leitungsebene, einräumt. Diese Voraussetzungen müssen im

Zeitpunkt des Aufgabenübergangs vorhanden sein. Etwaige "Nachqualifikationen"

genügen nicht; unzureichend ist es ferner, wenn sich die mit dem SER betrauten

Beschäftigen des LWL die "besondere Eignung" nicht mittels einer speziellen

Ausbildung sondern nur infolge einer kontinuierlichen verwaltungsmäßigen Befassung

mit der Rechtsmaterie als Erfahrungswissen aneignen (vgl. auch BVerwG a.a.O.).

Der Landesgesetzgeber hat mit dem Prinzip "das Personal folgt den Aufgaben" (§§ 9 ff.

Eingliederungsgesetz), wonach die Mitarbeiter der Versorgungsämter auf die

kommunalen Rechtsträger übergehen, zumindest versucht sicherzustellen, dass das

bisherige "besondere" Qualitätsniveau erhalten bleibt. Der Berufungsführer (LWL) hat

hierzu im Schriftsatz vom 20.02.2008 mitgeteilt, dass ausschließlich übergegangene

Mitarbeiter der früheren Versorgungsämter C, Dortmund, Gelsenkirchen, Münster und

Soest mit dem SER betraut seien. Erst zum 01.09.2008 würden voraussichtlich weitere

Beamte, die derzeit die Ausbildung für Beamte des gehobenen Dienstes der

Versorgungsverwaltung an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW

durchlaufen, im SER-Bereich eingesetzt. Diese Fachhochschulausbildung werde

zukünftig nicht mehr angeboten. Von den übernommenen 119 Beamten hätten sich 11

und von den übernommenen 43 Angestellten sowie 31 Assistenzkräften hätten sich 14

gerichtlich zur Wehr gesetzt.

Ob und inwieweit der beabsichtigte Personalübergang letztlich gelingt, ist derzeit

zumindest sehr fraglich. In den bisher hiergegen geführten Eilverfahren hat das

Verwaltungsgericht (VG) Münster erhebliche Bedenken an der Verfassungsgemäßheit

des Eingliederungsgesetzes geäußert (z.B. Beschluss vom 21.12.2007 - 4 L 684/07 -)

und das VG Düsseldorf sogar einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche

Bestimmtheitsgebot angenommen (z.B. Beschluss vom 21.12.2007 - 13 L 1824/07 -). Im

Beschwerdeverfahren hat das OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 25.02.2008 -

6 B 2104/07 -) auf mehrere Aspekte hingewiesen, denen zufolge die

Verfassungsmäßigkeit des Eingliederungsgesetzes als fraglich erscheint. Das OVG

meint, es bestünden Zweifel an der Gesetzgebungskompetenz des Landes, da das

Statusrecht der Beamten geändert werde. Hierfür habe der Bund heute noch

fortgeltende Regelungen im Beamtenrechtsrahmengesetz erlassen. Außerdem sei

unklar, welche Beamten der Bezirksregierung auf die Landschaftsverbände übergehen

sollten. Es sei auch nicht eindeutig, auf welchen Landschaftsverband der Übergang

erfolge. Das Gesetz sehe einen Übergang nur vor, soweit er für die Aufgabenerfüllung

erforderlich sei. Wann diese Voraussetzung vorliege, lege aber weder das Gesetz fest,

noch komme dem Zuordnungsplan die Funktion zu, dies festzustellen.

Auch die mit den Rechtsstreitigkeiten befassten Arbeitsgerichte haben offenbar

erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen den im Eingliederungsgesetz

geregelten Übergang von Mitarbeitern der früheren Versorgungsämter auf die

Landschaftsverbände. So hat das ArbG Gelsenkirchen die Versetzungen zweier

Mitarbeiter von Gelsenkirchen nach Münster als grundgesetzwidrig und auch als nicht

mit dem Europäischen Recht vereinbar erklärt (Beschlüsse vom 24.02.2008 - 5 Ca

11/08 - und - 5 Ca 2552/07 - ).

Danach ist zumindest zweifelhaft, ob durch den angeordneten Personalübergang das

Qualitätsniveau der früheren Versorgungsämter aufrechterhalten werden kann. Das

hängt u.a. vom Ausgang der genannten Rechtsstreitigkeiten und der künftigen

Ausbildung der Beamten und tariflich Beschäftigten ab. Zudem haben bislang weder der

LWL noch das beigeladene Land Regelungen getroffen, um die bisherige Qualität der

mit den Aufgaben des SER betrauten Beschäftigten der Versorgungsämter auch künftig

sicherzustellen. Tendenziell wird ohnehin eine Qualitätsminderung eintreten, denn die

SER-bezogene spezifische Fachhochschulausbildung wird nicht mehr angeboten.

Überdies liegt beim Fachministerium (MAGS) keine Dienstaufsicht mehr, die diesem

entsprechend der Rechtsprechung des BSG die Möglichkeit gibt, auf die Bestellung des

Personals, einschließlich der Leitungsebene, Einfluss zu nehmen.

Der Senat räumt ein, dass aus dem Urteil des BSG vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 R -

kaum konkrete, sich auf die Beschäftigten der Versorgungsämter beziehende,

Qualitätskriterien herzuleiten sind. Ungeachtet dessen ist dem Urteil des BSG a.a.O. zu

entnehmen, dass das seinerzeit vorhandene Qualitätsniveau fortzuschreiben und

sicherzustellen ist. Daran fehlt es aus den dargelegten Gründen. Auch insoweit liegt ein

Verstoß gegen die Vorgaben des ErrG vor.

bb) Das Land NRW wäre - zeitlich unbefristet - nicht ermächtigt vom ErrG abzuweichen,

wenn das BVG von den Ländern als Bundesauftragsverwaltung (Art. 85 GG) ausgeführt

wird. Dann wäre das (landesrechtliche) Eingliederungsgesetz nicht an Art 84 i.V.m. Art

125b Abs. 2 GG sondern an Art. 85 GG zu messen und jede der vorstehend dargelegten

Abweichungen von den (bundesrechtlichen) Vorgaben des ErrG dauerhaft unzulässig

(Art. 31 GG).

Ob das BVG dem Art. 84 GG oder Art. 85 GG unterfällt, ist umstritten. Für letztgenannte

Variante spricht Art. 104a Abs. 3 GG. Diese Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes

v. 12.05.1969 (BGBl. I S. 359) mit Wirkung vom 01.01.1970 in das GG eingefügt worden.

Sie bestimmt, dass Bundesgesetze, bei denen der Bund die Hälfte der Ausgaben oder

mehr trägt, im Auftrag des Bundes auszuführen sind. Die Kosten der KOV werden gem.

Art. 120 Abs. 1 GG ausschließlich vom Bund getragen und belaufen sich nach den

Angaben des die beigeladene Bundesrepublik Deutschland vertretenen

Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung (BMAS) derzeit auf jährlich rund 2,6

Mrd. EUR. Ausgehend hiervon wird die Auffassung vertreten, dass die Aufgaben des

BVG ab dem 01.01.1970 wegen Art. 104a Abs. 3 GG in Bundesauftragsverwaltung

auszuführen sind (Görg, VersB 1969, 111, 135 sowie Erlass des BMI und BMF vom

16.07.1969, VersB 1970, 2). Hiergegen wird eingewandt, dass sich der

Regelungsgehalt dieser Vorschrift darauf beschränkt, die finanzielle Last zuzuweisen,

während die Zuordnung der Verwaltungskompetenz den allgemeinen Regelungen der

Art. 83 ff. GG unterfällt (Schaefer in: von Münch, GG, 5. Aufl. 2003, Art. 120 Rdn. 7).

Zudem wird darauf hingewiesen, dass Art. 104a Abs. 3 GG ausweislich des Wortlautes

allein Geldleistungen "gewährende" Bundesgesetze betrifft. Voraussetzung hierfür sei,

dass es der freiwilligen Entscheidung des Gesetzgebers unterliege, eine Geldleistung

zu regeln oder dies zu unterlassen (vgl. Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 9. Auflage, 2007,

Art. 104a Rdn. 6). Die KOV hingegen beruhe - ebenso wie die grundgesetzlich

vorgeschriebene Enteignungsentschädigung (Art. 14 GG) bzw. die Amtshaftung (Art. 34

GG) - nicht auf einer freiwilligen Entscheidung, sondern sei eine aus übergeordneter

verfassungsrechtlicher Maßgabe resultierende Verpflichtung (Maunz in: Maunz/Dürig,

Kommentar zum GG, Art. 104a Rdn. 34 m.w.N.). Dementsprechend lasse die mit Art.

104a Abs. 3 GG getroffene Neuregelung den Anwendungsbereich der KOV unberührt

(Schaefer in: von Münch, a.a.O. Art. 120 Rdn. 7; Siekmann in: Sachs, GG, 4. Auflage

2007, Art. 120 Rdn 29). Art. 120 GG sei wegen der dort getroffenen besonderen

Regelung lex specialis zu Art. 104a Abs. 3 GG (Siekmann in: Sachs, a.a.O., Art. 120

Rdn. 5, 29; Maunz/Dürig, Art. 104a GG Rdn. 37; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 11. Aufl.

2008, Art. 104a Rdn. 13 und Art. 120 Rdn. 7). Demzufolge unterfiele die Durchführung

des BVG dem Art. 84 GG (in diesem Sinne etwa BT-Drucks. 16/518; BSG, Urteil vom

12.06.2001 - B 9 V 5/00 R -).

Dem ist entgegenzuhalten, dass das Opferentschädigungsgesetz (OEG) als

Geldleistungsgesetz im Sinn des Art. 104a Abs. 3 GG verstanden wird (Prokisch in:

Bonner Kommentar zum GG, 2003, Art. 104a Rdn. 204), mithin für das BVG schwerlich

etwas anders gelten kann. Schon deswegen könnte es geboten sein, das BVG der

Auftragsverwaltung zuzuordnen. Auch die den Bund treffende erhebliche Kostenlast

könnte dafür sprechen, ihm über das ErrG weiterhin Einflussmöglichkeiten auf die

Landesverwaltung einzuräumen. Zudem hat der Verfassungsgeber die Versorgung der

Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen im Zusammenhang mit der

Föderalismusreform nunmehr der ausschließlichen Bundesgesetzgebung zugeordnet

(Art. 73 Abs. 1 Nr. 13 GG i.d.F. vom 01.09.2006). Weist der Verfassungsgeber diese

Rechtsmaterie angesichts ihrer spezifischen Bedeutung hinsichtlich der Kostenlast und

der Zuständigkeit für die materielle Gesetzgebung dem Bund zu, so deutet dies darauf

hin, dass dieser Bund erhebliche Einflussmöglichkeiten haben soll, mithin die

verwaltungsmäßige Durchführung auf der Grundlage von Art. 85 GG zu erfolgen hat.

Hierfür spricht auch, dass die Auffassung des beigeladenen Landes letztlich bedeutet,

die Landesverwaltung nach der Neufassung des Art. 84 GG infolge der

Föderalismusreform völlig frei gestalten zu können, also dem Bund die Möglichkeit

genommen wäre, mittels des fortgeltenden ErrG den Ländern zumindest

qualitätssteuernde Vorgaben zur Durchführung des BVG zu machen.

Dem dürfte indessen der Konfliktregelungsmechanismus des Art. 84 n.F.

entgegenstehen. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG postuliert den Grundsatz, dass die Länder die

Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren regeln, wenn sie

Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen. Um die Interessen des Bundes zu

wahren, werden diesem Rückholkompetenzen (Art. 84 Abs. 1 Satz 4 GG) sowie

Aufsichts- und Kontrollrechte (Art. 84 Abs. 3 bis 5) eingeräumt. Dem Regelungsgefüge

des Art. 84 GG n.F. entnimmt der Senat, dass der Bund nur in Ausnahmefällen (vgl. Art.

84 Abs. 1 Satz 4 GG), in besonderen Einzelfällen (Art. 84 Abs. 5 GG) oder wenn Mängel

festgestellt werden (Art. 84 Abs. 4 GG), tätig werden darf. Das wiederum deutet darauf

hin, dass allein hohe finanzielle Verpflichtungen es nicht rechtfertigen, das BVG

nunmehr der Auftragsverwaltung (Art. 85 GG) zuzuordnen. Der Senat neigt nach

alledem dazu, die Durchführung des BVG der Landeseigenverwaltung (Art. 84 GG)

zuzuordnen. Letztlich kann dies derzeit dahinstehen, denn selbst wenn die

Durchführung des BVG von den Ländern als eigene Angelegenheit (Art. 84 GG)

ausgeführt würde, ist das Land NRW wegen 125b Abs. 2 GG jedenfalls bis zum

31.12.2008 gehindert, von Bundesrecht (hier: ErrG) insoweit abzuweichen, als das

Verwaltungsverfahren betroffen ist.

cc) Gemäß Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG regeln die Länder die Einrichtung der Behörden

und das Verwaltungsverfahren, wenn sie Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten

ausführen. Sofern Bundesgesetze etwas anders bestimmen, können die Länder davon

abweichende Regelungen treffen (Art. 84 Abs. 1 Satz 2 GG). Ausgehend hiervon

können die Länder aufgrund ihrer Organisationskompetenz eigenverantwortlich die für

den Gesetzesvollzug zuständige Ebene und Stelle bestimmen (Henneke in: Schmidt-

Bleibtreu, GG, 11. Aufl. 2008, Art. 84 Rdn. 20 m.w.N.). Dem Land ist, solange bundes-

und landesverfassungsrechtliche Schranken die Organisationskompetenz nicht

einengen, auch die Entscheidung der Frage überlassen, auf welcher Verwaltungsstufe

die jeweilige Norm ausgeführt wird (Lerche in: Maunz/Düring, GG, Stand Juni 2007, Art.

84 Rdn. 26). Aufgaben können den Gemeinden und Gemeindeverbänden nach der

Föderalismusreform durch Landesrecht, hingegen gemäß Art. 84 Abs. 1 S. 7 GG

ausdrücklich nicht mehr durch den Bundesgesetzgeber, übertragen werden (vgl. auch

BT-Drucks. 16/813 Nr. 9).

(1) Die Aufgabenübertragung auf die Landschaftsverbände durch §§ 1 und 4

Eingliederungsgesetz in Nordrhein-Westfalen unterfällt den in Art. 84 Abs. 1 GG

aufgeführten Regelungsbereichen sowohl der "Einrichtung von Behörden" als auch dem

des "Verwaltungsverfahrens". Vorbehaltlich der vorliegend (noch) nicht

entscheidungserheblichen Frage, ob die Durchführung des BVG

Bundesauftragsverwaltung ist (Art. 85 GG), kann das Land jedenfalls ab dem

01.01.2009 von den Vorgaben des ErrG abweichen. Das ergibt sich wie folgt:

Der Begriff "Einrichtung von Behörden" in Art. 84 Abs. 1 GG ist weit zu verstehen (vgl.

Trute in: Mangoldt-Klein-Stark, Bonner Grundgesetz, 4. Auflage 2004, Art. 84 Rdn. 8 ff.;

Pieroth in: Jarass/Pieroth, 9. Aufl. 2007, Art. 84 Rdn. 3 ff.; Lerche in: Maunz/Dürig, a.a.O.,

Art. 84 Rdn. 25). Als "Behörde" in diesem Sinn wird eine in den Organismus der

Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen

Mitteln verstanden, die zur Erfüllung der ihr übertragenen staatlichen Aufgaben und

Zwecke mit einer gewissen Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit ausgestattet

ist (BSG, Urteil vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 R - m.w.N.; vgl. auch BSG, Urteil v.

16.10.2007 - B 8/9b SO 8/06 R -; von Wulffen, SGB X, 5. Auflage 2005, § 1 Rdn. 9).

Hierunter fallen die unmittelbare und mittelbare Landesverwaltung einschließlich der

selbstständigen Rechtsträger wie Gemeindeverbände (Trute in: Mangoldt-Klein-Stark,

a.a.O., Art. 84 Rdn. 9; BVerfG, Beschluss vom 09.12.1987 - 2 BvL 16/84 - = BVerfGE 77,

299; a. A. Lerche in: Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, Januar 1985, Art. 84 Rdn. 27:

Es handelt sich bei der Aufgabenzuweisung an eine Kommune nicht um die Einrichtung

einer Behörde, sondern um die Frage nach der Festlegung der allgemeinen

Verwaltungsebene). Die Landschaftsverbände sind - wie dargelegt -

Gemeindeverbände und damit "Behörden" i.S.d. Art. 84 GG (vgl. auch OVG NRW, Urteil

vom 30.04.2007 - 1 A 1939/06 -).

Der Begriff der "Einrichtung" umfasst sowohl die Errichtung (Gründung) als auch die

Einrichtung und innere Organisation der handelnden Organe (Ausgestaltung),

einschließlich der Übertragung ihrer näheren Aufgabenkreise und Befugnisse (BSG,

Urteil vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 R -; Pieroth in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 84 Rdn. 3;

Sachs, GG, 4. Aufl. 2007, Art. 84 Rdn. 7; BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987 - 2 BvR

909/82 - = BVerfGE 75, 108, 149 ff.; Urteil vom 17.07.2002 - 1 BvF 1/01 - = BVerfGE 105,

313, 331 ff.). Werden lediglich bereits bestehende Aufgaben vermehrt, d.h. erfolgt allein

eine quantitative, nicht hingegen eine qualitative Veränderung der Aufgaben einer

bestimmten Behörde, so ist dies nicht von dem Begriff der "Einrichtung von Behörden"

i.S.d. Art. 84 GG erfasst (BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987 - 2 BvR 909/82 - =

BVerfGE 75, 108 ff.). Vorliegend hat der Landesgesetzgeber die Durchführung des BVG

als neue Aufgabe vollständig auf die Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-

Lippe übertragen. Eine (solche) Weiterübertragung bundesrechtlicher Aufgaben durch

die Länder auf die Kommunalverbände wird durch Art. 84 GG n.F. grundsätzlich

ermöglicht (vgl. Henneke in: Schmidt-Bleibtreu, a.a.O., Art. 84 Rdn. 29, 24; a. A. Lerche

in: Maunz/Dürig a.a.O.) und stellt sich insoweit als "Einrichtung von Behörden" dar. Ist

sonach das Land unter Geltung des Art. 84 GG - vorbehaltlich der Anwendung des Art

85 GG - berechtigt, ab dem 01.01.2009 von den Vorgaben des ErrG abzuweichen, gilt

dies bis einschließlich 31.12.2008 nur eingeschränkt.

(2) Das Eingliederungsgesetz weicht von den Verfahrensvorschriften des ErrG ab.

Hierzu ist das Land erst ab dem 01.01.2009 berechtigt. Nach Art. 125b Abs. 2 GG i.d.F.

von Art. 1 Nr. 22 des Gesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I S. 2034). können die Länder

zwar abweichende Regelungen von bundesgesetzlichen Regelungen treffen, die auf

Grund des Art. 84 Abs. 1 GG in der vor dem 01.09.2006 geltenden Fassung erlassen

worden sind, von Regelungen des Verwaltungsverfahrens können sie aber bis zum

31.12.2008 nur dann abweichen, wenn seit dem 01.09.2006 in dem jeweiligen

Bundesgesetz Regelungen des Verwaltungsverfahrens geändert worden sind. Letzteres

ist im ErrG nicht der Fall gewesen.

(a) Die Begriffe der "Einrichtung von Behörden" einerseits und des

"Verwaltungsverfahrens" andererseits sind nur schwer voneinander abzugrenzen

(Lerche in: Maunz-Dürig, GG, Art. 84 Rdn. 23, 30; vgl. auch Trute in:

Mangoldt/Klein/Starck, a.a.O., Art. 84 Rdn. 12). Maßgebend für die Subsumtion ist dabei

nicht die amtliche Überschrift des jeweiligen Gesetzes, abzustellen ist vielmehr auf den

spezifischen Regelungsgehalt der konkreten Norm. Unerheblich ist auch, ob die

jeweiligen Regelungen Bestandteil eines Verfahrens- oder Organisationsgesetzes sind.

Normen stehen nicht selten in einem sachlich-systemwidrigen Zusammenhang mit dem

sie umgebenden Normenkomplex. So bestimmt beispielsweise § 152 SGG, dass die

Geschäftsstelle des LSG unverzüglich, nachdem die Berufungsschrift einreicht ist, die

Prozessakten von der Geschäftsstelle des SG anzufordern hat. Die Vorschrift ist zwar

Teil des SGG, regelt indessen nur einen gerichtsinternen Geschäftsvorgang, gehört

mithin in eine Verwaltungsanordnung und nicht in ein Prozessgesetz (Frehse in:

Jansen, SGG, 2. Auflage, 2005, § 152 Rdn. 1). Auch das Gesetz über das

Verwaltungsverfahren in der Kriegsopferversorgung (VfG-KOV) ist in diesem Sinne

ambivalent. Es enthält entgegen der amtlichen Bezeichnung sowohl

Verfahrensregelungen (z.B. § 15 VfG-KOV) als auch Organisationsnormen (z.B. § 2 Abs.

Satz 1 VfG-KOV).

Als Vorschriften über das Verwaltungsverfahren im Sinne des Art. 84 Abs. 1 GG sind

gesetzliche Bestimmungen anzusehen, die die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden im

Blick auf die Art und Weise der Ausführung des Gesetzes einschließlich ihrer

Handlungsformen, die Form der behördlichen Willensbildung, die Art der Prüfung und

Vorbereitung der Entscheidung, deren Zustandekommen und Durchsetzung sowie

verwaltungsinterne Mitwirkungs- und Kontrollvorgänge in ihrem Ablauf, somit das "Wie"

des Verwaltungsverfahrens regeln (BVerfG, Urteil vom 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - sowie

Urteil vom 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 - und BVerfGE 37, 363; vgl. auch Lerche in:

Maunz/Dürig, a.a.O., Art. 84 Rdn. 37) Es gilt ein weiter Verfahrensbegriff, der nicht auf

Regelungen allgemeiner Verfahrensgesetze beschränkt ist (Trute, Föderalismusreform,

Rdn. 166).

Die Abgrenzung zwischen "Einrichtung einer Behörde" und "Verwaltungsverfahren"

wird erschwert dadurch, dass eine "Einrichtungsregelung" auch das "Wie" des

Verwaltungshandelns betreffen kann. Das etwa ist dann der Fall, wenn die betreffende

Vorschrift zugleich und zwangsläufig ein hiermit korrespondierendes

verfahrensmäßiges Verhalten der Behörde bewirkt. Dabei wiederum kann danach

differenziert werden, ob die Einrichtungsregelung mit einer bewusst-zielgerichteten

Verfahrensregelung einhergeht oder aber der Verfahrensbezug nur (unbewusster)

Reflex der Behördeneinrichtung ist.

(b) § 3 ErrG bestimmt: "Die Versorgungsämter und die nach § 2 zu errichtenden Stellen

unterstehen den Landesversorgungsämtern; diese unterstehen den für die

Kriegsopferversorgung zuständigen obersten Landesbehörden." Hieraus ist herzuleiten,

dass die das BVG ausführende Behördenorganisation einen hierarchischen und

dreigliedrigen Aufbau haben muss (BSG, Urteil vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 R -). Die

hierarchische Struktur erfordert dabei nicht nur die Fach-, sondern auch die

Dienstaufsicht der jeweils höheren Fachbehörde (Regierungsbegründung zu § 3 ErrG,

BT-Drucks. 1729 vom 28.12.1950). Das Eingliederungsgesetz weicht hiervon - wie

dargestellt - ab. Danach besteht nur eine eingeschränkte Fachaufsicht, denn

Einzelweisungen aus Zweckmäßigkeitsgründen sind unzulässig. Zudem hat die

nächsthöhere Fachbehörde (das MAGS) keine Dienstaufsichtsbefugnisse gegenüber

dem Landschaftsverband. Diese Abweichungen ordnet der Senat vornehmlich dem

Verwaltungsverfahren zu. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Fachaufsicht

erstreckt sich auf die rechtmäßige und zweckmäßige Wahrnehmung der Aufgaben (§ 13

LOG NRW). Es handelt sich der Sache nach um eine Kontrolle der Recht- und

Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns (vgl. Oppermann in: von Münch,

Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Seite 641), mithin um Kontrollvorgänge im

Sinne der Rspr. des BVerfG (vgl. BVerfG, Urteile vom 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 -; Urteil

vom 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 - sowie BVerfGE 37, 363) und damit um Regelungen des

Verwaltungsverfahrens. Der Senat sieht sich hierin dadurch bestätigt, dass selbst

Zustimmungserfordernisse eines Bundesministers das Verwaltungsverfahren betreffen

(BVerfGE 1, 76). Wird ein Zustimmungserfordernis festgelegt (z.B. Kannversorgung

nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BVG), ist sowohl das "Wer" als auch das "Wie" betroffen. Eine

solche Regelung ist janusköpfig, denn sie betrifft auch den Verfahrensablauf. Nichts

anderes gilt, wenn der höheren Behörde nur eingeschränkte Fachaufsichtsrechte

eingeräumt werden. Beobachtet die Aufsicht das Verwaltungshandeln ohne

einzugreifen, ist dieses bewusste Unterlassen dem Tun (Eingriff) gleichzustellen;

jeweils ist (auch) das Verfahren betroffen. Dem kann nicht entgegengehalten werden,

dass es insoweit nur um behördeninterne Abläufe geht, denn der Begriff des

Verwaltungsverfahrens im Sinne des Art. 84 GG ist nicht auf eine nach außen wirkende

Tätigkeit beschränkt (Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. 2007, Art. 84 Rdn. 4). Hinzu

kommt, dass Mitwirkungsrechte im Verfahren der Entscheidungsgewinnung ebenfalls

dem Verwaltungsverfahren zuzuordnen sind (Trute, Föderalismusreform, Rdn.168).

Zwar geht es bei der Fachaufsicht nicht ausschließlich darum, jeweils an der konkreten

Entscheidung mitzuwirken. Der Begriff "Aufsicht" wird vielmehr wesentlich durch eine

Beobachtungsfunktion bestimmt, die allerdings mit der Möglichkeit einhergeht, im

Einzelfall einzugreifen. Der Unterschied zur Mitwirkung (vgl. § 41 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5

SGB X) ist somit nur gradueller Art. Die Mitwirkung setzt voraus, dass der Dritte in den

konkreten Entscheidungsvorgang eingebunden wird und die Möglichkeit hat, jeweils

seine Interessen einzubringen (vgl. auch §§ 69, 73 Landespersonalvertretungsgesetz

(LPVG) NRW). Demgegenüber berechtigt die Fachaufsicht dazu, allgemeine oder

einzelfallbezogene Weisungen zu erteilen, um dem Entscheidungsprozess aus

Gründen der Rechtmäßigkeit oder Zweckmäßigkeit ein bestimmtes Gepräge zu geben

oder aber ihn auf ein von der Aufsicht präferiertes Ergebnis zu lenken. Unterschiedslos

betrifft hiernach sowohl die Mitwirkung als auch die Ausübung der Fachaufsicht das

"Wie" der Entscheidungsgewinnung, mithin das Verwaltungsverfahren. Diesem

Ergebnis vergleichbar ist, wenn Rechtsvorschriften bestimmen, dass die zuständige

Behörde innerhalb des Entscheidungsprozesses das Benehmen mit einer anderen

Behörde herstellen muss (z.B. § 85 Abs. 4 Satz 2 SGB V i.d. bis zum 31.12.2003

geltenden Fassung). Dies setzt voraus, dass die zuständige Behörde die andere

Behörde von der beabsichtigten Maßnahme unterrichtet und ihr die Möglichkeit der

Stellungnahme einräumt (BSG, Urteil vom 09.12.2004 - B 6 KA 40/03 R - ). Wiederum ist

das "Wer" insofern geregelt, als der Adressat des Normbefehls festgelegt wird;

gleichermaßen geht es aber auch um das Verwaltungsverfahren, indem das Gesetz

bestimmt, wie der Entscheidungsprozeß abzulaufen hat, nämlich unter Einbeziehung

von Drittinteressen.

Unerheblich ist danach, dass § 3 ErrG ebenfalls regelt, wer die Fach- und Dienstaufsicht

ausübt. Das ist sogar zwingend, denn wenn eine Verfahrensregelung getroffen wird,

muss stets auch geregelt werden, wer zuständig ist bzw. wer sie zu beachten hat (vgl. §

85 Abs. 4 Satz 2 SGB V a.F.; § 69 LPVG NRW). Unzutreffend ist es, wenn hieraus

hergeleitet wird, dass die Einrichtungsregelung die Verfahrensregelung verdrängt. Das

kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Verfahrensbezug sich lediglich als

Reflex der Behördeneinrichtung darstellt. Dann allerdings fehlt es hinsichtlich des

Verfahrens schon an einer Regelung im Sinne eines Willensaktes (vgl. Pieroth in:

Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 84 Rdn. 6; vgl. § 31 Satz 1 SGB X). So liegt es hier nicht. Der

Regelungsgehalt des § 3 ErrG ist ein Zweifacher. Vorgegeben wird einerseits der

hierarchische Behördenaufbau (Versorgungsämter, Landesversorgungsamt, oberste

Aufsichtsbehörde) andererseits aber auch gegliederte Aufsichtsebenen ("unterstehen").

Dabei ist Letzterem nach der Konzeption des § 3 ErrG Priorität einzuräumen. Denn

"wer" für die Versorgung des anspruchsberechtigten Personenkreises zuständig ist, folgt

schon aus § 2 VfG-KOV. Die Vorgabe des § 3 ErrG, dass im Behördenzug Fach- und

Dienstaufsichtsrechte vorhanden sein müssen, stellt demnach keine nur

"behördenorganisatorische Regelung" dar, die allein der Behördeneinrichtung

zugeordnet werden könnte, vielmehr steht der Verfahrensbezug im Vordergrund. Im

Übrigen regelt § 3 ErrG nicht allein, wer Aufsichtsrechte ausübt, sondern vornehmlich,

wie sie ausgeübt werden, nämlich als Dienst- und Fachaufsicht. Das hiervon

abweichende Eingliederungsgesetz führt dazu, dass der umfassenden Aufsicht die

rechtliche Grundlage entzogen ist.

Zu keinem anderen Ergebnis führt es, wenn - zutreffend - angenommen wird, dass der

Begriff des Verwaltungsverfahrens in Art. 84 GG nach der Rspr. des BVerfG nicht starr

ist, sondern Wandlungen unterliegt (vgl. BVerfG, Urteil vom 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - in

BVerfGE 55, 274). Dieser Ansatz ändert nichts daran, dass das BVerfG sein bisheriges

Verständnis und die daraus resultierende Definition des Begriffs "Verwaltungsverfahren"

bislang weder aufgegeben noch modifiziert hat. Hierzu besteht zur Überzeugung des

Senats im hier interessierenden Zusammenhang auch kein Bedarf. Naturgemäß lässt

sich angesichts der aufgezeigten, schwierigen Abgrenzungsfrage jederzeit behaupten, §

3 ErrG betreffe im Wesentlichen das "Wer" und nicht das "Wie". Das führt indessen nicht

weiter, denn die Gegenposition kann gleichermaßen unschwer mittels der Behauptung

eingenommen werden, geregelt werde im Wesentlichen, wie und welche Aufsicht

ausgeübt werde und nur als Reflex, wer das zu tun habe. Allerdings belegt die

Beliebigkeit dieses gedanklichen Ansatzes, dass § 3 ErrG zumindest auch und

jedenfalls gleichrangig Regelungen des Verwaltungsverfahrens enthält, von denen das

Land NRW frühestens ab dem 01.01.2009 hätte abweichen dürfen (Art. 125b Abs. 2

GG). Hiermit korrespondiert, dass auch das Eingliederungsgesetz sich nicht darauf

beschränkt zu regeln, wer für die Durchführung des SER zuständig ist. Zwar wird auch

die Zuständigkeit bestimmt (§ 4 Abs. 1), darüber hinaus wird aber auch festgelegt, wie

der Landschaftsverband die Aufgaben auszuführen hat, nämlich als Pflichtaufgaben zur

Erfüllung nach Weisung (§ 4 Abs. 2 Satz 1 ). Diese Regelung bezieht sich nicht auf die

Behördeneinrichtung; betroffen ist insoweit allein das Verwaltungsverfahren. § 4 Abs. 2

Satz 2 ("Die Aufsicht führt die fachlich zuständige oberste Landesbehörde") mag ggf. als

Regelung der Behördeneinrichtung verstanden werden, für Satz 3 ("Diese kann

allgemeine und besondere Weisungen erteilen, um die gesetzmäßige Erfüllung der

Aufgaben zu sichern") und Satz 4 (" Zur zweckmäßigen Sicherung der Aufgaben kann

die Aufsichtsbehörde allgemeine Weisungen erteilen, um die gleichmäßige

Durchsetzung der Aufgaben sicherzustellen") gilt das aber nicht. Jeweils ist das "Wie"

betroffen, indem die Aufsichtsbefugnisse betreffend die Rechtmäßigkeit (Satz 3) bzw.

Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns (Satz 4) präzisiert werden.

Das Verständnis des Senats von den Begriffen "Einrichtung einer Behörde" und

"Verwaltungsverfahren" wird gestützt durch die teleologische und historische Auslegung

des Art. 125b GG. Die Vorschrift stellt sicher, dass die Länder schon vor dem 01.01.2009

Behörden einrichten können, ohne allerdings von den das Verwaltungsverfahren

regelnden Vorschriften des ErrG abweichen zu dürfen. Dem kann nicht

entgegengehalten werden, die Aufgabenzuweisung an andere Behörden als die bisher

zuständigen Versorgungsämter führe zwingend dazu, dass die (Neu-) Organisation der

Behördenstruktur gleichzeitig auch das Verfahren regele. Diese Erwägung trifft schon im

Ansatz nicht zu. Sie lässt unberücksichtigt, dass die rechtliche Problematik sich

nachhaltig dadurch verschärft, dass das Land NRW die Durchführung des SER auf

Kommunalverbände übertragen hat. Allein die Kommunalisierung der Aufgaben und

damit deren Ausgliederung aus der allgemeinen Landesverwaltung bedingt, dass das

Eingliederungsgesetz mit dem ErrG kollidiert. Hätte der Landesgesetzgeber die

Aufgaben anderen Behörden der allgemeinen Landesverwaltung zugewiesen, hätten

die Vorgaben des § 3 ErrG unschwer übernommen werden können. Im Übrigen laufen

Art. 84, 125b GG schon deswegen nicht leer, weil sie nicht nur das SER betreffen,

sondern eine allgemeine und darüber hinausgehende Bedeutung haben (hierzu

Försterling in ZG 2007, 36-61; Wabnitz in Sozialrecht aktuell 2006, 153-156, Henneke in

NdsVBl 2006, 158-163, Scheidler in UPR 2006, 423-429). Daher gilt: Die

Übergangsregelung des Art. 125b Abs. 2 GG liefe bei einem anderen Verständnis der

Norm als demjenigen des Senats jedenfalls für den Bereich des SER weitgehend leer.

Dass der Verfassungsgeber dies gewollt hat, ist schwerlich anzunehmen. Werden alle

Abweichungen des Eingliederungsgesetzes vom ErrG allein damit gerechtfertigt, dass

nur die Behördeneinrichtung betroffen ist, dann hätte es der Differenzierung zwischen

Verfahren und Einrichtung nicht bedurft, vielmehr hätte das zeitliche Abweichungsverbot

sich schlicht auf allgemeine Verfahrensgesetze beschränken können. Diesen

einfacheren Weg hat der Verfassungsgeber bewusst nicht gewählt, denn Art. 125b GG

sollte dem Bund gerade ermöglichen, den bisherigen Normenbestand zu überprüfen

und ggf. das Verwaltungsverfahren im Sinn des Art. 84 Abs. 1 GG ohne

Abweichungsmöglichkeit für die Länder (Art. 84 Abs. 1 S. 3 GG) zu regeln (BT-Drucks.

16/813, S. 21; BR-Drucks. 178/06, S. 52). Dieses Ziel würde unterlaufen, wenn die

Länder bereits vor dem 01.01.2009 von allen Regelungen des ErrG abweichen könnten.

Das Land NRW könnte dann bis zu einer Neuregelung durch den Bund nicht nur

bestimmen, welche Behörde die Angelegenheiten des SER durchführt, sondern auch,

dass diese Behörde nicht mehr den bisherigen weitgehenden Kontrollen unterliegt. Das

Land wäre jedenfalls durch Bundesrecht nicht gehindert, jegliche Aufsichts- und

Kontrollrechte zu eliminieren. Damit aber wird das Anliegen des ErrG konterkariert. Die

Vorgaben der §§ 3,4 ErrG sind kein Selbstzweck, sie sollen vielmehr die

übergeordneten Ziele des ErrG sicherstellen. Diese werden in den Gesetzesmaterialien

dahin fixiert, dass das ErrG die Einheitlichkeit der Anwendung des BVG im

Bundesgebiet, die Qualität der Versorgungsverwaltung sowie einen sachgerechten und

rationellen Verwaltungsaufbau wahren, eine besonders fürsorgliche Behandlung des

betroffenen Personenkreises durch fachlich geschultes Personal sicherstellen und eine

zentrale Koordination der Aufgaben nach umfassender Fachkompetenz gewährleisten

soll (BT-Drucks. 14/640 S. 19 f; vgl. auch Straßfeld, Die Versorgungsverwaltung, 2001,

20). Das Erreichen dieser Ziele wäre gefährdet, wenn das beigeladene Land von den

qualitätssichernden Vorgaben des ErrG (hierarchischer, dreigliedriger

Verwaltungsaufbau, besondere Geeignetheit) abweichen dürfte, ohne dem Bund die

Möglichkeit zu geben, den Normenbestand zeitnah zu prüfen und ggf. eine Neuregelung

ohne Abweichungsmöglichkeit gem. Art. 84 Abs. 1 Satz 3 GG zu treffen (vgl. auch

Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 125b Rdn. 8). Hierzu verweist das

Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (BMAS) für die beigeladene BRD

darauf, dass der "immer noch bedeutende Personenkreis", der unter das BVG falle,

einer besonders fürsorglichen Betreuung durch speziell geschultes Fachpersonal

bedürfe; das gelte besonders vor dem Hintergrund zunehmender Auslandseinsätze

deutscher Soldaten; die Effizienz der Versorgungsverwaltung mit ihrem hohen

Technikstand und rationellen Verwaltungsablauf sei angesichts Auflösung der

Versorgungsämter nicht mehr gewährleistet; höhere Fehlerquoten bei der Bearbeitung

oder Leistungsverschlechterungen wären zu befürchten und eine wirtschaftliche,

sparsame Verwendung der eingesetzten Haushaltsmittel nicht mehr gesichert.

In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, dass das Land zur

Überzeugung des Senats gegen den Grundsatz des bundestreuen Verhaltens

verstoßen hat. Nach Art. 84 Abs. 1 GG steht den Ländern zwar grundsätzlich die

Organisationsgewalt für die Landeseigenverwaltung zu (vgl. Dittmann in: Sachs, a.a.O.,

Art 84 Rdn. 1). Sie haben das Recht, die für den Gesetzesvollzug erforderlichen

Behörden einzurichten, müssen dabei aber die sachgerechte Erledigung des sich aus

der Bundesgesetzgebung ergebenden Aufgabenbestandes sicherstellen (BVerfGE 55,

274, 318; BVerfGE 75, 108; BVerfGE 250, 152). Insoweit mag die

Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit eine

landesgesetzliche Regelung (hier: das Eingliederungsgesetz) geeignet ist,

Behördenorganisation und Verwaltungsverfahren unter Einbindung einer Vielzahl von

Interessen zu optimieren, grundsätzlich bei den Ländern liegen. Vorliegend gilt das

indessen nicht (mehr). Das Gebot effektiver Aufgabenerfüllung beinhaltet schon

allgemein das Gebot loyaler Aufgabenerfüllung der Bundesgesetze. Im Rahmen der

Abweichungskompetenz des Art. 84 GG ist, zumal angesichts des Zusammenhangs von

materieller Regelung einerseits sowie Organisation und Verfahren andererseits, damit

eine Grenze der Abweichungsgesetzgebung der Länder verbunden, als diese gehindert

sind, durch Regelungen der Einrichtung der Behörden und des Verwaltungsverfahrens

die Sachregelungskompetenz des Bundes zu konterkarieren (Trute,

Föderalismusreform, Rdn. 158). So liegt es hier. Die Bundesregierung hat mehrfach

versucht, die Aufhebung des ErrG zu verhindern. Entgegen der mit dem Gesetzentwurf

des Bundesrates zum Zweiten Zuständigkeitslockerungsgesetz vom 03.05.2000

verfolgten Absicht, das ErrG in vollem Umfange aufzuheben (vgl. BT-Drucks. 14/640

Begründung zu Artikel 33), wodurch die Bundesländer die volle Organisationsfreiheit

über die Einrichtung und Gestaltung der für die Kriegsopferversorgung zuständigen

Behörden erlangt hätten, kam es infolge des Widerstandes der Bundesregierung (vgl.

BT-Drucks. 14/640 zu Artikel 33 Seite 19, 20) im Zuge der Beratung der mit der

Angelegenheit befassten Bundestagsausschüsse zu der heutigen Gesetzesfassung.

Anfang 2006 brachte der Bundesrat einen Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der

Verwaltungsreform in den Ländern ( ...Zuständigkeitslockerungsgesetz) in den

Bundestag ein (BT-Drucks. 16/518). Dort hieß es in Art. 5:

"Aufhebung des Gesetzes über die Errichtung der Verwaltungsbehörden der

Kriegsopferversorgung

Das Gesetz über die Errichtung der Verwaltungsbehörden der Kriegsopferversorgung in

der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 833-2, veröffentlichten,

bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch ... wird aufgehoben."

In der Begründung zu Art. 5 wird ausgeführt (BT-Drucks. 16/518, S. 7), das Zweite

Zuständigkeitslockerungsgesetz vom 03.05.2000 habe entgegen der Intention des

Gesetzgebers die Dreistufigkeit der Versorgungsverwaltung weiterhin verbindlich

vorgeben; von der Rechtsprechung werde die Vorschrift so ausgelegt, dass die

Versorgungsverwaltung als Sonderverwaltung fortbestehen müsse, so dass eine

Eingliederung in die allgemeine Verwaltung nicht möglich sei, "auch eine

Kommunalisierung erscheine danach ausgeschlossen"; die Länder müssten aber die

Möglichkeit haben, die bisherigen überholten Strukturen zu verändern und die

Verwaltung aus Kostengründen zu straffen. Die Bundesregierung ist dem

entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass das Gesetz im Zusammenhang mit

der Föderalismusreform zu sehen sei; die im Rahmen des Art. 84 GG beabsichtigten

Änderungen würden es den Bundesländern künftig erlauben, "von Bundesgesetzen

abweichende Regelungen zu treffen, welche Regelungen zur Einrichtung von

Landesbehörden enthielten; einfachgesetzliche Regelungen seien nicht mehr

erforderlich"; die Erforderlichkeit des Entwurfs solle unter diesem Gesichtspunkt geprüft

werden (BT-Drucks. 16/518 S. 8). Der Gesetzentwurf wurde nicht verabschiedet.

Vor diesem Hintergrund und angesichts der Entscheidung des Verfassungsgebers, die

zuvor in der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes stehende Materie der

Versorgung von Kriegsopfern ab 01.09.2006 der ausschließlichen

Bundesgesetzgebung zuzuweisen (Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes v. 28.08.2006, BGBl. I S.

2034), war es angesichts der dem Land NRW auferlegten Pflicht, sich bundesloyal zu

verhalten, nahezu zwingend, dem Bund zumindest die Möglichkeit zu geben, seine der

Auffassung des Landes diametral entgegenstehende Position in das

Landesgesetzgebungsverfahren einzubringen. Die Ermittlungen des Senats haben

ergeben, dass das Land dies versäumt hat. Das Land hat den Bund erstmals auf

Anfrage des Bundesministeriums der Verteidigung im November 2007 über das bereits

am 24.10.2007 vom Landtag verabschiedete Eingliederungsgesetz unterrichtet (vgl.

Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung an das MAGS vom 11.12.2007).

Auch im eigentlichen Gesetzgebungsverfahren ist dem Bund keine Möglichkeit gegeben

worden, seine abweichende Position darzulegen. Im Ergebnis hat das Land dem Bund

damit die Möglichkeit genommen, seinen Normenbestand zeitnah zu überprüfen und

ggf. die Abweichungskompetenz des Landes aus den vom BMAS im Einzelnen

genannten Gründen zu korrigieren. Hinzu kommt: Nach dem Verfassungsgrundsatz der

"Bundestreue" besteht eine Rechtspflicht des Bundes und aller seiner Glieder zu

"bundesfreundlichem Verhalten"; das heißt, alle an dem "Bündnis" Beteiligten sind

gehalten, dem Wesen dieses Bündnisses entsprechend zusammenzuwirken und zu

seiner Festigung und zur Wahrung seiner und der wohlverstandenen Belange seiner

Glieder beizutragen (BVerfG, Urteil vom 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 -, juris Rdn. 165;

BVerfGE 1, 299 (315). Diesen Anforderungen ist das Land - wie dargelegt - nicht gerecht

geworden. Es hat damit das infolge der Föderalismusreform neu ausbalancierte

Zuständigkeitsgeflecht zwischen Bund und Ländern unterlaufen und dadurch verhindert,

dass der Bund zeitnah handeln konnte. Zwar könnte erwogen werden, Art. 125b Abs. 2

GG als zugunsten des Bundes greifende Übergangsvorschrift eng auszulegen. Das

scheitert aber jedenfalls daran, dass das Land auch und zusätzlich gegen den

Grundsatz des bundestreuen Verhaltens verstoßen hat.

Einrichtung einer Behörde. Die Vorschrift regelt, dass der Aufbau der

Versorgungsverwaltung dreigliedrig sein muss, nicht jedoch welche Behörden

zuständig sind. Das folgt schon aus § 2 VfG-KOV. Der dreistufige Verwaltungsaufbau ist

kein Selbstzweck; er dient - wie dargestellt - der Qualitätssicherung. Angesichts des

dreigliedrigen Verwaltungsaufbau mit umfassenden Dienst- und Fachaufsichtsrechten

wird die Qualitätssicherung u.a. dadurch erreicht, dass stets eine von der

Ausgangsbehörde unterschiedliche Behörde über die Widersprüche der Betroffenen

entscheidet (§ 85 Abs. 2 Ziffer 1 SGG). Das Eingliederungsgesetz hat demgegenüber

die Dreistufigkeit aufgegeben, indem § 4 Abs. 2 bestimmt, dass die (Sonder-) Aufsicht

beim MAGS angesiedelt ist. Hieraus folgt, dass Widerspruchsverfahren gegen

Bescheide der Landschaftsverbände gemäß § 85 Abs. 2 Ziffer 1 SGG von diesen selbst

bearbeitet werden, sie sich also im Ergebnis selbst überprüfen. Dabei kann

dahinstehen, ob sich diese Selbstkontrolle nicht auch aus § 85 Abs. 2 Nr. 4 SGG ergibt,

sofern die dem Landschaftsverband übertragenen Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach

Weisung als eine Art von Selbstverwaltungsaufgaben angesehen werden (vgl.

Gutachen Szymczak, Seite 18). Das Vorverfahren der §§ 77 ff. SGG ist dem sachlichen

Gehalt nach jedenfalls ein besonderes Verwaltungsverfahren (Düring in: Jansen, SGG,

2. Auflage, 2005, § 78 Rdn. 1), mithin Verfahrensrecht (so auch Pieroth in:

Jarras/Pieroth, Art. 84 GG Rdn. 5; Bull, AK, Art. 84 Rdn. 5; Hermes in: Dreier, GG, Art. 84

Rdn. 27). Demgemäss darf der Landesgesetzgeber von den Vorgaben des § 3 ErrG

i.V.m. § 85 Abs. 2 SGG wegen Art. 125b Abs. 2 GG frühestens ab dem 01.01.2009

abweichen.

(d) Auch § 4 ErrG ist der Sache nach eine das Verwaltungsverfahren regelnde Norm.

Hierdurch wird bestimmt, dass die Beamten und Angestellten der

Versorgungsverwaltung für ihre Aufgabe besonders geeignet sein müssen. Dabei geht

es nur vordergründig um die Frage, "wer" das BVG durchführt. Angesichts des mit dem

ErrG verfolgten Zwecks will dessen § 4 ein besonderes Qualitätsniveau perpetuieren,

mithin die Art und Weise der Ausführung des BVG beeinflussen, also sicherstellen, dass

die Sachbearbeitung (Sachverhaltsaufklärung, rechtliche Würdigung und Entscheidung)

nur durch "besonders geeignete Mitarbeiter" erfolgt. Ein wie auch immer gearteter

Bezug zur "Behördeneinrichtung" ist damit allenfalls ein unbedeutender Reflex der

Regelung. Ganz im Vordergrund steht der Zusammenhang mit dem

Verwaltungsverfahren. Der Senat ist - wie dargestellt - der Auffassung, dass das Land

den Qualitätssicherungszielen des § 4 ErrG nicht hinreichend Rechung trägt.

3. Der Senat hält fest: Das Eingliederungsgesetz verstößt mehrfach gegen

bundesrechtliche Vorgaben, nämlich gegen §§ 3 und 4 ErrG i.V.m. Art. 125b Abs. 2 GG,

u.U. auch gegen Art 85 GG. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100

Abs. 1 GG) scheidet indessen angesichts der konkreten prozessualen Situation aus. An

die Entscheidungserheblichkeit im Sinn des Art. 100 GG legt das BVerfG strenge

Maßstäbe. Das Gericht muss im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der Norm anders

zu entscheiden haben als bei deren Gültigkeit (BVerfGE 98, 169, 99; BVerfGE 105, 61,

67). Grundsätzlich ist der Tenor der Entscheidung dafür maßgeblich, ob eine andere

Entscheidung vorliegt (BVerfGE 44, 297, 300). Das ist etwa im Verhältnis von

Unzulässigkeit und Unbegründetheit der Fall (BVerfGE 35, 65, 72). Diese Frage stellt

sich jedoch nicht. Der Beteiligtenwechsel ist vielmehr eingetreten. Berufungskläger war

das Land NRW und ist nunmehr der Landschaftsverband Westfalen-Lippe, denn dieser

Beteiligtenwechsel vollzieht sich nach der Rspr. des BSG und des BVerwG kraft des

Eingliederungsgesetzes und nicht aufgrund der Bewertung der Wirksamkeit des

Eingliederungsgesetzes durch den erkennenden Senat als verfassungswidrig bzw.

verfassungsgemäß. Das gilt auch deswegen, weil sicher feststehen muss, wer

Beteiligter des Rechtsstreits ist. Zudem existiert der durch das Eingliederungsgesetz für

die Angelegenheiten des SER für zuständig erklärte LWL und führt diese

Angelegenheiten durch, unabhängig von der Frage, ob er aufgrund einer bisher nicht

festgestellten Verfassungswidrigkeit tatsächlich zuständig ist. Zwar weist die

prozessuale Situation die Besonderheit auf, dass das dem Kläger günstige Urteil des

SG zunächst vom Land mit der Berufung angegriffen wurde und in diese Rechtsstellung

der Landschaftsverband nachgefolgt ist. Die Berufung des Landes vor dem 01.01.2008,

d.h. vor Inkrafttreten des Eingliederungsgesetzes, war aber (unproblematisch) zulässig.

Sie wird durch den Beteiligtenwechsel nicht unzulässig. Maßgebend ist der Zeitpunkt

der Berufungseinlegung (vgl. auch BGH NJW 1983, 1063 und LSG Berlin, Urteil vom

05.05.2004 - L 9 KR 1093/01 - zur nachträglichen Veränderung des Rechtsmittelantrags

bzw. Beschwerdewertes). Eine andere Frage ist, wer im Falle des Bestehens eines

Anspruchs des Klägers zur Leistungserbringung zu verurteilen wäre. Das könnte trotz

des formellen Gesichtspunkten folgenden Beteiligtenwechsels auf Beklagtenseite das

Land sein, das der Senat aus diesem Grund notwendig zum Verfahren beigeladen hat.

Ob das Land oder der Landschaftsverband zu verurteilen wäre, ist jedoch eine Frage

der Passivlegitimation. Die Prüfung dieser Frage erfolgt im Rahmen der Begründetheit

der Klage. Hier käme es grundsätzlich darauf an, ob das Eingliederungsgesetz in

zulässiger oder unzulässiger Weise vom ErrG abweicht. Dies kann allerdings in all den

Fällen, in denen - wie vorliegend - ein Anspruch weder gegenüber dem Land noch

gegenüber dem Landschaftsverband besteht offen bleiben, weil bereits die

Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht vorliegen. Bei der gebotenen

strengen Betrachtung fehlt es damit an der Entscheidungserheblichkeit im Sinn des Art.

100 Abs. 1 GG. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht scheidet aus.

II.

Ist sonach grundsätzlich ein Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes eingetreten, bleibt weiter

zu klären, ob § 71 Abs. 5 SGG dem entgegensteht. Hiernach müssen sich die Länder in

Angelegenheiten der Kriegsopferversorgung vor den Gerichten der

Sozialgerichtsbarkeit durch die Landesversorgungsämter oder durch die Stelle, der

dessen Aufgaben übertragen worden sind, vertreten lassen. Wäre hiermit durch

Bundesrecht vorgegeben, dass in Angelegenheiten des SER immer das Land

Verfahrensbeteiligter sein muss und dieses erst mittels eines Landesversorgungsamtes

prozessfähig wird, wäre das Land nicht mehr ordnungsgemäß vertreten, sofern weder

ein Landesversorgungsamt noch eine Stelle, der dessen Aufgaben übertragen worden

sind, bestehen sollte.

Mit Auflösung des Landesversorgungsamtes NRW durch Art. 1 § 3 Satz 2 i.V.m. Art. 37

Abs. 2 des Zweiten Modernisierungsgesetzes (2. ModernG) vom 09.05.2000 (GVBl.

NRW 2000 S. 462) sind dessen Aufgaben zum 01.01.2001 auf die Bezirksregierung

Münster, eine dem Innenministerium (IM) nachgeordnete Landesmittelbehörde der

allgemeinen und inneren Verwaltung übertragen worden (Art 1 § 3 Satz 1 2. ModernG).

Die Bezirksregierung Münster (Abt. 10) ist seither Landesversorgungsamt i.S. des § 71

Abs. 5 SGG (BSG, Urteil vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 R -). Das Eingliederungsgesetz

ändert hieran nichts. Aufgelöst werden nach dessen § 1 nur die Versorgungsämter.

Soweit es die Bezirksregierung Münster (Abt. 10) anlangt, bestimmt das

Eingliederungsgesetz in § 22 lediglich, dass die mit den Aufgaben der Widerspruchs-

und Klagebearbeitung nach § 4 betrauten Beamten und tariflich Beschäftigten, soweit es

für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, mit Wirkung zum 01.01.2008 auf die

Landschaftsverbände übergehen bzw. im Wege der Personalgestellung zwecks

Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden. Mithin unterstellt das

Eingliederungsgesetz, dass die Abteilung 10 der Bezirkregierung Münster

gleichermaßen zum 01.01.2008 aufgelöst ist. Dem liegt zugrunde, dass Art. 1 § 3 des

Zweiten Modernisierungsgesetzes durch Art. 2 des Straffungsgesetzes gestrichen

worden ist, mithin nunmehr keine das vormalige Landesversorgungsamt ersetzende

Behörde mehr besteht. Verwaltungsmäßig umgesetzt hat die Landesregierung diesen

Normbefehl u.a. durch den Erlass des Innenministeriums NRW vom 05.12.2007 -

52.18.01.02 -. Danach wird die Abteilung 10 der Bezirksregierung Münster (Soziales

und Arbeit, Landesversorgungsamt) zum 01.01.2008 aufgelöst. Ausweislich des dem

Erlass beigefügten Organisationsplans ist nunmehr das Dezernat 29 der Abteilung 2

(Organisationsrecht, Gesundheit, Sozialwesen, Gefahrenabwehr, Verkehr) zuständig

u.a. für das SER. Hierzu werden lediglich Teilzuständigkeiten der bisherigen Abteilung

10 auf das Dezernat 29 übertragen. Soweit mittels des § 4 Eingliederungsgesetz den

Landschaftsverbänden die Aufgabenerfüllung nach dem SER übertragen worden ist,

betrifft dies nur die den vormaligen Versorgungsämtern obliegenden Zuständigkeiten

und nicht jene der Abteilung 10 (Landesversorgungsamt). Ein "neues"

Landesversorgungsamt hat das Land entgegen der aus § 7a ErrG folgenden

Verpflichtung nicht bestimmt. Hieraus folgt, dass weder das Dezernat 29 noch der

jeweilige Landschaftsverband ein Landesversorgungsamt im Sinn der Vorschriften des

SGG (z.B. § 14 Abs. 3 Satz 1) und namentlich nicht des § 71 Abs. 5 1. Alt. SGG ist.

Allerdings ist § 71 Abs. 5 SGG wegen der vom LSG Nordrhein-Westfalen geäußerten

Bedenken hinsichtlich der Prozessfähigkeit des Landes NRW infolge der Auflösung des

vormaligen Landesversorgungsamtes zum 01.01.2001 (z.B. Senatsurteil vom

31.01.2001 - L 10 VS 28/00 -) durch Gesetz vom 17.08.2001 (BGBl. I S. 2144) mit

Wirkung vom 02.01.2002 dahin erweitert worden, dass das Land seither auch durch die

Stelle, der die Aufgaben des Landesversorgungsamtes übertragen worden sind,

vertreten werden kann (vgl. BT-Drucks. 14/6335, S. 34). Auch nach der zweiten

Alternative des § 71 Abs. 5 SGG kann ein Land allerdings nur durch eine Stelle

vertreten werden, deren Organisation die für die fachliche Qualität der Vertretung

erheblichen Anforderungen des Errichtungsgesetzes erfüllt (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil

vom 19.02.2004 - L 7 (5) SB 8/02 -). Ein Landschaftsverband genügt dem schon

deswegen nicht, weil diesem mittels des Eingliederungsgesetzes nur die Aufgaben von

Versorgungsämtern, nicht hingegen jene der Abteilung 10 - Landesversorgungsamt -

übertragen worden sind. Ob das Dezernat 29 die vom Errichtungsgesetz aufgestellten,

erheblichen qualitativen Anforderungen erfüllt, dürfte zweifelhaft sein, mag derzeit

allerdings dahin stehen. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, stünde dies der vom Land

verfolgten Kommunalisierung der Versorgungsverwaltung unter dem Blickwinkel des §

71 Abs. 5 SGG jedenfalls derzeit nicht entgegen.

Auszugehen ist vom Regelungsgehalt des § 71 Abs. 5 SGG. Diese Sondervorschrift

dient der Qualitätssicherung. Ohne diese Regelung wären die Länder auch in

Angelegenheiten des SER und des Schwerbehindertenrechts schon nach Absatz 3 der

Vorschrift prozessfähig. Der Gesetzgeber hat indessen in SER-Angelegenheiten seit

jeher die Vertretung des Landes durch eine dafür besonders geeignete Stelle für

erforderlich gehalten und deshalb die Prozessfähigkeit hiervon abhängig gemacht (LSG

Sachsen-Anhalt a.a.O.; vgl. auch LSG NRW, Urteil vom 31.01.2001 - L 10 VS 28/00 -).

Soweit die Auffassung vertreten wird, § 71 Abs. 5 SGG betreffe eine Frage der

Verwaltungsorganisation (so Stellungnahme der Bundesregierung zum Entwurf einer

Verwaltungsprozessordnung in BT-Drucks. 10 3437, S. 95) oder sei ein Instrument zur

Koordination der Versorgungsverwaltung der einzelnen Länder (LSG Bremen, Urteil

vom 24.08.1954 – Son 1/54 – Breithaupt 1954, 985 (989)), folgt der Senat dem nicht. Die

Vorschrift zwingt die Länder nicht, ihre bisherigen Verwaltungsstrukturen im Bereich des

SER beizubehalten. Ein dahingehendes Verständnis des § 71 Abs. 5 SGG wäre mit den

bundesstaatlichen Kompetenzregelungen des Grundgesetzes nicht vereinbar. Nach Art.

30 und 70 GG bedürfen Regelungen durch den Bundesgesetzgeber einer

verfassungsrechtlichen Grundlage. Im Bereich des § 71 Abs. 5 SGG muss insoweit

zwischen der Gesetzgebung der Zuständigkeit des Bundes auf dem Gebiet des

sozialgerichtlichen Verfahrens (Art. 70 GG), und der Regelung der Einrichtung von

Behörden und des Verwaltungsverfahrens (Art. 84 und 85 GG) unterschieden werden.

Bei der Neuregelung des SGG durch das 6. SGG-Änderungsgesetz ist der

Bundesgesetzgeber von seiner Gesetzgebungszuständigkeit auf dem Gebiet des

gerichtlichen Verfahrens nach dem damaligem Art. 74 Nr. 1 GG ausgegangen, der mit

Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG in der Fassung vom 20.12.1993 übereinstimmt. Auch die in § 71

Abs. 5 SGG geregelten besonderen Anforderungen an die Prozessfähigkeit des Landes

in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts können somit nur in Art. 74 Abs.

1 Nr. 1 GG ihre kompetenzrechtliche Grundlage finden. Hätte der Gesetzgeber also nicht

nur eine besondere Regelung bezüglich der Qualität der Vertretung des Landes in den

SER-Verfahren treffen wollen, sondern auch eine Regelung bezüglich der für die

Durchführung dieser Gesetze zuständigen Behörden, so hätte er, zumindest im Rahmen

der betroffenen Gesetze (BVG, OEG, etc.), Art. 84 Abs. 1 GG in der bis zum 31.08.2006

geltenden Fassung (a.F.) beachten und das SGG sowie insbesondere § 71 Abs. 5 SGG

mit Zustimmung des Bundesrates beschließen müssen. Die Organisationsgewalt der

Länder wäre im Sinne des Art. 84 Abs. 1 GG a.F. eingeschränkt worden. Das sollte

jedoch offensichtlich nicht geschehen (so auch Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom

19.02.2004 - L 7 (5) SB 8/02 -). Zwar hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum

Regierungsentwurf die Auffassung vertreten, das 6. SGG-Änderungsgesetz sei gemäß

Art. 84 GG zustimmungsbedürftig. Hierzu bezog er sich jedoch nicht etwa auf die

geplante Regelung in § 71 Abs. 5 SGG, sondern auf andere Vorschriften des

Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 14/5943 S. 33). Im Übrigen zeigt auch die vom

Bundesgesetzgeber mit Wirkung zum 02.01.2002 im Anschluss an die Entscheidungen

des Bundessozialgerichts zur Prozessfähigkeit der Bezirksregierung (BSG, Urteile vom

12.06.2001 - B 9 V 5/00 R - = BSGE 88, 153 und vom 07.11.2001 - B 9 SB 1/01 R -)

vorgenommene Änderung des § 71 Abs. 5 SGG, dass diese prozessrechtliche Vorschrift

neuen Verwaltungsstrukturen der Länder angepasst wird und der Bundesgesetzgeber

insoweit keinen status quo landesrechtlicher Organisationseinheiten zementieren will. §

71 Abs. 5 SGG steht dem Beteiligtenwechsel mithin nicht entgegen.

III.

Örtlich zuständiger Landschaftsverband und damit Beklagter ist der Landschaftsverband

Westfalen-Lippe, in dessen Zuständigkeitsbereich der Kläger wohnt. Das ergibt sich aus

einer entsprechenden Anwendung der Verordnung über die Zuständigkeiten im Bereich

des Sozialen Entschädigungsrechts (ZustVO SER) vom 18.12.2007 (GV. NRW S. 740)

i.V.m. § 3 Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren in der

Kriegsopferversorgung (VfG-KOV) vom 02.05.1955 (BGBl. I S. 2022) i.d.F. vom

19.06.2001 (BGBl I S. 1046). Unmittelbar ist § 3 Abs. 1 des VfG-KOV nicht anwendbar,

da der Anwendungsbereich des VfG-KOV lediglich Leistungen betrifft, die von den im

ErrG bestimmten Behörden gewährt werden (§ 1 VfG-KOV). Die Landschaftsverbände in

NRW erfüllen - wie dargelegt - in mehrfacher Hinsicht nicht die Anforderungen des ErrG.

Es handelt sich bei ihnen nicht um die im ErrG genannten Behörden, auch wenn sich

der Beklagte nun LWL-Versorgungsamt nennt. § 3 Abs. 1 VfG-KOV ist auch nicht

aufgrund einer Verweisung durch die ZustVO SER anwendbar. Ausdrücklich bezieht

sich § 2 Abs. 3 ZustVO SER nur auf § 3 Abs. 2 bis Abs. 4 des VfG-KOV und das auch

nur für bestimmte, in § 2 Abs. 1 und 2 ZustVO SER geregelte Angelegenheiten. Das

Land hat offenbar übersehen, dass angesichts der Verweisung in § 1 VfG-KOV auf

Behörden im Sinne des ErrG das VfG-KOV unmittelbar nicht mehr auf Angelegenheiten

des SER anwendbar ist. Ohne analoge Anwendung der Vorschriften des VfG-KOV

würde es jedoch weitgehend an einer Bestimmung der örtlich zuständigen Behörde im

Bereich der KOV fehlen. Ausdrückliche Regelungen der örtlichen Zuständigkeit finden

sich nämlich in § 2 Abs. 1 ZustVO SER lediglich für den Bereich der

Opferentschädigung und in § 2 Abs. 2 ZustVO für alle Fälle des SER, in denen der

Antragsteller zur Zeit der Antragstellung nicht in Nordrhein-Westfalen wohnt oder sich

dort gewöhnlich aufhält, sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt nicht feststeht oder

die Schädigung auf einem deutschen Schiff oder Luftfahrzeug eingetreten ist. Es ist

nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber bewusst keine Regelung der

örtlichen Zuständigkeit für die Vielzahl der Fälle des SER getroffen hat. Dies gilt um so

mehr, als der Landesgesetzgeber mit § 4 Eingliederungsgesetz (sachliche Zuständigkeit

der Landschaftsverbände) und §§ 11 Abs. 2 bis 21 Abs. 2 Eingliederungsgesetz die

personalrechtlichen Maßnahmen strikt an der Gebietsaufteilung des § 1 LVerbO NRW

orientiert und entsprechend die jeweiligen Versorgungsämter den

Landschaftsverbänden zugeordnet hat. Die planwidrige Lücke in der ZustVO ist daher

durch analoge Anwendung des § 3 Abs. 1 VfG-KOV zu schließen.

IV.

1. Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe ist als juristische Person des öffentlichen

Rechts nach § 70 Nr. 1 2. Alt. SGG beteiligungsfähig, allerdings nicht prozessfähig.

Prozessfähig ist nach § 71 Abs. 1 SGG grundsätzlich nur, wer sich durch Verträge

verpflichten kann. Abs. 1 bezieht sich seinem Wortlaut nach zwar sowohl auf natürliche

als auch auf juristische Personen (vgl. § 70 SGG). Allerdings geht die h.M. davon aus,

dass Personenvereinigungen ohne Rücksicht darauf, ob sie rechtsfähig sind oder nicht,

wegen ihrer Handlungsunfähigkeit prozessunfähig sind, folglich nur natürliche Personen

als solche prozessfähig sein können (Krasney in: KassKomm, § 11 SGB X, Rdn. 7

sowie von Wulffen, § 11 SGB X, Rdn. 9; Düring in: Jansen, SGG, 2. Auflage, 2005, § 71

Rdn. 1; Keller/Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage 2005, § 71

Rdn. 3a m.w.N.). Die Prozessfähigkeit des beklagten Landschaftsverbandes ergibt sich

aber aus § 71 Abs. 3 SGG. Nach Abs. 3 handeln für rechtsfähige

Personenvereinigungen und Behörden ihre gesetzlichen Vertreter, im Fall der

Landschaftsverbände also die Direktoren (§ 17 Abs. 1 Ziffer d LVerbO).

Ungeachtet dessen ist § 71 Abs. 5 SGG auf die Landschaftsverbände analog mit der

Konsequenz anzuwenden, dass die allgemeine Regelung des § 71 Abs. 3 SGG

verdrängt wird. Dies ergibt sich wie folgt: Das beigeladene Land vertritt im Ergebnis die

Auffassung, dass § 71 Abs. 5 SGG für NRW keine Geltung mehr hat. Dem vermag der

Senat nicht zu folgen. Ein solches Verständnis würde im Ergebnis dazu führen, dass

das Land bundesrechtliches Prozessrecht "unterlaufen" könnte, ohne hierfür nach der

Kompetenzverteilung des GG zuständig zu sein. Hinsichtlich § 71 Abs. 5 SGG ist

zwischen der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auf dem Gebiet des

gerichtlichen Verfahrens (Art. 74 GG) und der Regelung der Einrichtung der Behörden

und des Verwaltungsverfahrens (Art. 84 Abs. 1 GG) zu differenzieren. Nach Art. 84 Abs.

1 GG regeln die Länder die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren,

soweit nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes

bestimmen. Letzteres ist mit dem ErrG geschehen. Selbst wenn die Länder infolge von

Art. 84 Abs. GG n.F. nunmehr berechtigt sind, Verwaltungs- und Organisationsstrukturen

weitgehend frei von bundesrechtlichen Vorgaben gestalten zu können, sind sie

gehalten, dem Wesen dieses Bündnisses entsprechend zusammenzuwirken und zu

seiner Festigung und zur Wahrung seiner und der wohlverstandenen Belange seiner

Glieder beizutragen (vgl. schon oben unter Teil A II). Das bedeutet: Der Bund ist

zuständig für die Regelung des gerichtlichen Verfahrens. Dem ordnet es der Senat zu,

wenn § 71 Abs. 5 SGG als eigenständiges Ziel eine Qualitätssicherung der

Prozessvertretung für das gerichtliche Verfahren verfolgt (vgl. LSG Sachsen-Anhalt vom

19.02.2004 - L 7 (5) SB 8/02 - unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte). Das ist mit

Modifikationen und anderer Interessenlage den gerichtlichen Verfahrensordnungen

nicht fremd (vgl. § 67 Abs. 1 VwGO, § 166 SGG) und von Art. 74 GG gedeckt. Hieraus

folgt, dass das Land seine Verwaltungsstrukturen im Rahmen des Art. 84 GG zwar

autonom gestalten kann, indessen Sinn und Zweck des § 71 Abs. 5 SGG zu beachten

hat. Notwendig ist es insofern, die rechtlichen Interessen des Bundes und des Landes

auszubalancieren ist, um beiden möglichst weitgehend Rechnung zu tragen. Hierzu

bietet es sich an, § 71 Abs. 5 SGG analog anzuwenden. Dafür spricht überdies, dass

eine Vielzahl von zum SER gehörenden Gesetzen die besonderen Vorschriften des

SGG betreffend die SER-Verfahren für anwendbar erklären (z.B. § 7 Abs. 1 Satz 2 OEG,

§ 10 Abs. 3 Satz 2 HHG). Zudem sind die übrigen Vorschriften des SGG, die

Regelungen für Angelegenheiten des SER treffen, trotz der Zuständigkeitsänderung

zum 01.01.2008 in NRW weiterhin (entsprechend) anwendbar. So sind z.B. keine

Gründe dafür ersichtlich, warum die Landschaftsverbände und Kreise/kreisfreien Städte

im Anwendungsbereich des SER und des Schwerbehindertenrechts entgegen § 57

SGG nicht am Wohnsitz des Beklagten klagen müssten, obwohl die Vorschrift nach

ihrem Wortlaut nur bei Beteiligung des Landes greift. Ebenso erschließt sich nicht, wenn

§ 180 SGG in NRW nicht mehr anwendbar wäre, so dass Verfahrenswiederaufnahmen

trotz doppelter Leistungserbringung oder doppelter Ablehnung von zwingend alternativ

zu erbringenden Leistungen nicht mehr möglich wären. Die Landschaftsverbände

müssen daher in analoger Anwendung des § 71 Abs. 5 SGG die besonderen

Qualitätskriterien des ErrG erfüllen, andernfalls sind sie nicht (mehr) prozessfähig.

Insoweit verdrängt die Sonderregung (§ 71 Abs. 5 SGG) die allgemeine Regelung des §

71 Abs. 3 SGG. M.a.W.: Verliert der Landschaftsverband seine Prozessfähigkeit, kann

nicht mittels des § 71 Abs. 3 SGG angenommen werden, er sei dennoch nach der

allgemeinen Norm prozessfähig. Ein solches Verständnis würde Sinn und Zweck des §

71 Abs. 5 SGG konterkarieren. Für den Senat ist eine ordnungsgemäße

Prozessvertretung durch den Landschaftsverband derzeit noch sichergestellt, denn das

Personal folgt nach der Konzeption des Eingliederungsgesetzes den Aufgaben (§ 22).

Ob dies aber auch zukünftig gilt und insoweit nicht ggf. droht, dass der

Landschaftsverband seine über die Sondervorschrift des § 71 Abs. 5 SGG analog

begründete Prozessfähigkeit verliert, erscheint allerdings als sehr fraglich (hierzu oben

unter I).

B. Begründetheit

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist der Bescheid vom 30.06.2000 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.01.2001, mit dem es der vormalige

Beklagte abgelehnt hat, den Bescheid vom 17.09.1985 nach § 44 SGB X zu ändern,

soweit mit diesem ein Anspruch auf Gewährung von BSA aufgrund vorzeitigen

schädigungsbedingten Ausscheidens aus dem Erwerbsleben verneint worden ist.

Hierauf hat der Kläger seinen Klageantrag ausdrücklich begrenzt. Auch das SG hat

ausweislich des Tenors des angegriffenen Urteils ausschließlich hierüber entschieden.

Damit ist die Frage der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 17.09.1985 im Hinblick

auf die Gewährung von BSA aufgrund eines anderen Lebenssachverhalts,

insbesondere eines schädigungsbedingten Minderverdienstes während des

Erwerbslebens des Klägers, nicht streitgegenständlich. Zudem haben die Beteiligten

einvernehmlich die Überprüfung des Bescheides vom 17.09.1985 im Hinblick auf die

Gewährung von BSA wegen schädigungsbedingten Minderverdienstes einer

Neubescheidung durch den Beklagten überantwortet.

Die Berufung ist begründet, denn das SG hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der

Kläger hat, begrenzt auf den umschriebenen Streitgegenstand, keinen Anspruch auf

Aufhebung des Bescheides vom 17.09.1985 und Gewährung von BSA, denn dieser

Bescheid ist insoweit nicht rechtswidrig.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar

geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im

Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem

Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist und soweit deshalb

Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden

sind. Weder wurde bei Erlass des Bescheides vom 17.09.1985, soweit über den

Anspruch auf BSA wegen schädigungsbedingten vorzeitigen Ausscheidens aus dem

Erwerbsleben entschieden wurde, das Recht unrichtig angewandt, noch wurde von

einem Sachverhalt ausgegangen, der sich als unrichtig erwiesen hat, denn der Kläger

hat insoweit keinen Anspruch auf BSA.

BSA erhalten nach § 30 Abs. 3 BVG rentenberechtigte Beschädigte, deren Einkommen

aus gegenwärtiger oder früherer Tätigkeit durch die Schädigungsfolgen gemindert ist.

Dies ist für die Fallgestaltung des vorzeitigen schädigungsbedingten Ausscheidens aus

dem Erwerbsleben entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BSG zur

Beweiserleichterung bei Inanspruchnahme flexiblen Altersruhegeldes (nach § 1248

Abs. 1 Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. § 25 Abs. 1 AVG) zu bestimmen.

Hiernach sind die Schädigungsfolgen schon dann für das vorzeitige Ausscheiden aus

dem Erwerbsleben und einen dadurch eingetretenen Einkommensverlust ursächlich,

wenn der Beschädigte sich auf eine wesentlich durch Schädigungsfolgen bedingte

Schwerbehinderung berufen kann, um mit seinem Ausscheiden eine Altersversorgung

zu erlangen (BSG, Urteil vom 15.12.1999 - B 9 V 11/99 R - sowie BSGE 74, 195 = SozR

3-3100 § 30 Nr. 10 unter Bestätigung der seit BSG SozR 3100 § 30 Nr. 78 entwickelten

Rspr.). Das BSG hat an dieser Rechtsprechung trotz zahlreicher kritischer Äußerungen

in der Literatur festgehalten, weil die Vorschriften, die es schwerbehinderten

Arbeitnehmern ermöglichen bzw. früher ermöglichten, mit sechzig Jahren allein durch

ihren Antrag und die Vorlage des Schwerbehindertenausweises den Versicherungsfall

herbeizuführen, nicht zuließen, dass der entsprechende Kriegsopferversorgungsfall von

Ermittlungen über den Gesundheitszustand und seine Auswirkungen auf die

Erwerbsfähigkeit abhängig gemacht werde (vgl. BSG, Urteil vom 10.05.1994 - 9 RV

14/93 - in: SozR 3-3100 § 30 Nr. 10, m. w. N.). Der erkennende Senat schließt sich

dieser Rechtsprechung an. Hieraus folgt: Kann der Beschädigte nur unter Hinweis auf

die schädigungsbedingte Schwerbehinderung sozialgesichert vorzeitig seine

Erwerbsfähigkeit beenden, ist regelmäßig bewiesen, dass er im Sinne des § 30 Abs. 3

BVG einen Einkommensverlust durch die Schädigungsfolgen erlitten hat.

Dieser Beweis ist allerdings nicht erbracht, wenn der Beschädigte auch aus einem

anderen Grund sozialgesichert vorzeitig seine Erwerbstätigkeit beenden konnte. Dies ist

nach der vom Senat als zutreffend angesehenen ständigen Rechtsprechung des BSG

der Fall, wenn der nicht schädigungsbedingte Anteil des GdB allein eine

Schwerbehinderung bedingt und somit zum vorzeitigen Ausscheiden berechtigt. Dies ist

auch dann der Fall, wenn der Beschädigte nicht nur wegen der schädigungsbedingten

Schwerbehinderung, sondern auch wegen seiner einjährigen Arbeitslosigkeit aus dem

Erwerbsleben ausscheiden konnte (BSG, Urteil vom 15.12.1999 - B 9 V 11/99 R -).

Ausgehend hiervon ist vorliegend nicht erwiesen, dass der Kläger wegen seines

vorzeitigen Ausscheidens aus dem Erwerbsleben einen Einkommensverlust gerade

durch die Schädigungsfolgen erlitten hat. Zwar ist er rentenberechtigter Beschädigter im

Sinne des § 30 Abs. 3 BVG, denn er erhält eine Grundrente nach einer MdE (GDS) von

40 v.H. Auch bezieht er Altersruhegeld wegen seiner anerkannten Schwerbehinderung.

Schließlich ist diese Schwerbehinderung auch maßgeblich durch die

Schädigungsfolgen bedingt, denn hierfür ist eine MdE (GdB) von 40 v. H. anerkannt,

während für die schädigungsfremden Funktionsstörungen nur Einzel-GdB-Werte von 20

bzw. 10 angesetzt sind. Damit steht fest, dass der nicht schädigungsbedingte Anteil des

GdB allein keine Schwerbehinderung bedeutet.

Es liegt allerdings ein dokumentierter Umstand vor, der ausweist, dass der Kläger auch

ohne die Schädigung wegen einjähriger Arbeitslosigkeit sozialgesichert aus dem

Arbeitsleben ausscheiden konnte. Zwar hat sich der Kläger bei seinem Antrag auf seine

schädigungsbedingte Schwerbehinderung und damit auf § 25 Abs. 1 AVG berufen. Bei

ihm waren entgegen der Auffassung des SG aber zum selben Zeitpunkt die

Voraussetzungen für den Altersruhegeldbezug wegen einjähriger Arbeitslosigkeit nach

§ 25 Abs. 2 AVG erfüllt. Nach dieser Vorschrift erhält Altersruhegeld auch der

Versicherte, der das sechzigste Lebensjahr vollendet, die Wartezeit nach Absatz 7 Satz

2 (d.h. eine Versicherungszeit von einhundertachtzig Kalendermonaten) erfüllt hat und

nach einer Arbeitslosigkeit von mindestens zweiundfünfzig Wochen innerhalb der

letzten 1 ½ Jahre arbeitslos ist.

Der Kläger war zu Beginn seines Altersruhegeldbezuges (01.09.1985) entgegen den

Ausführungen des SG bereits 52 Wochen arbeitslos. Das SG ist zu seiner Auffassung

allein deshalb gelangt, weil es unzutreffend den Beginn der Arbeitslosigkeit mit dem

27.10.1984 angenommen hat. Dieses Datum markiert allerdings allein den Begin des

Leistungsbezugs des Klägers. Arbeitslos war dieser bereits seit dem 01.09.1984, nicht

erst seit dem 27.10.1984. Die Vorschrift des § 25 Abs. 2 AVG erfordert aber lediglich

Arbeitslosigkeit, nicht einmal eine Arbeitslosmeldung (BSG, Urteil vom 10.05.1994 - 9

RV 29/93 - in: SozR 3-3642 § 8 Nr. 7), erst recht nicht den Bezug von Arbeitslosengeld

oder Arbeitslosenhilfe. Damit erfüllte der Kläger bereits zu Beginn seines

Rentenbezuges die Voraussetzungen de § 25 Abs. 2 S. 1 AVG. Er übte auch in den

letzten zehn Jahren mindestens acht Jahre eine rentenversicherungspflichtige

Beschäftigung bei der Fa. Kochs-Adler AG aus (S. 2 der Vorschrift).

Bei dieser Sachlage kann der Kläger nicht glaubhaft machen, ohne seine

schädigungsbedingte Schwerbehinderung hätte er sein Arbeitsverhältnis nicht

gekündigt und wäre nicht vorzeitig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden (vgl. zu

einem Parallelfall BSG vom 10.05.1994, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Voraussetzung für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).

Nach Abs. 1 der Vorschrift steht den Beteiligten gegen ein Urteil eines

Landessozialgerichts die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in dem

Urteil des Landessozialgerichts oder in dem Beschluss des Bundessozialgerichts nach

§ 160a Abs. 4 Satz 2 zugelassen worden ist. Sie ist vom Landessozialgericht nach Abs.

2 - soweit hier von Interesse - nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat (Grundsatzrevision).

Soweit es den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf BSA wegen vorzeitigen

schädigungsbedingten Ausscheidens aus dem Erwerbsleben anlangt, sind die vom

Senat geprüften Rechtsfragen nicht klärungsbedürftig. Die maßgebenden Rechtssätze

sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

Zwar ist die Frage, ob ein Beteiligtenwechsels vom Land NRW auf den LWL infolge des

Eingliederungsgesetzes eingetreten ist, von grundsätzlicher Bedeutung. Hierzu liegt

noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Diese Rechtsfrage ist indessen im

vorliegenden Rechtsstreit nicht klärungsbedürftig. Denn die Klage ist bereits deshalb

unbegründet, weil kein Anspruch auf BSA wegen vorzeitigen Ausscheidens aus dem

Erwerbsleben besteht und sich die damit zusammenhängende Frage danach, wer

passiv legitimiert ist, im Ergebnis nicht stellt.