Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.05.2002

LSG NRW: culpa in contrahendo, gespräch, krankenversicherung, pflegebedürftigkeit, ärztliche behandlung, avb, versicherer, beratungspflicht, zustand, berufsunfähigkeit

Landessozialgericht NRW, L 16 P 146/00

Datum:

22.05.2002

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

16. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 16 P 146/00

Vorinstanz:

Sozialgericht Gelsenkirchen, S 3 P 32/99

Sachgebiet:

Pflegeversicherung

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts (SG)

Gelsenkirchen vom 20. Oktober 2000 geändert. Die Klage wird

abgewiesen. Der Kläger trägt die notwendigen außergerichtlichen

Kosten der Beklagten in allen Rechtszügen. Die Revision wird nicht

zugelassen.

Tatbestand:

Mit der Behauptung, er sei schon vor der Zubilligung von Pflegegeld

schwerpflegebedürftig gewesen und das beklagte private Kranken- und

Pflegeversicherungsunternehmen habe es vertragswidrig unterlassen, ihn rechtzeitig

auf die Möglichkeit früherer Inanspruchnahme von Leistungen aus der privaten

Pflegeversicherung (PPV) aufmerksam zu machen, verlangt der Kläger von der

Beklagten Schadenersatz in Höhe des ihm von Mai 1997 bis Juni 1998 entgangenen

Pflegegeldes der Stufe II.

Der Kläger ist am ...1938 geboren; er war seinerzeit als niedergelassener Gynäkologe

tätig. Mit Schreiben vom 31.8.1998 teilte ihm die Beklagte mit: inzwischen liege das

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung vor; danach sei Pflegebedürftigkeit der Stufe

II festgestellt worden; aus Tarif PVN (will heißen: ohne Anspruch auf Beihilfe) zahle sie

ab dem 1.7.1998 ein monatliches Pflegegeld von 800.- DM; den Beginn habe sie auf

den 1.7.1998 festgestellt, weil der Kläger am 17.7.1998 telefonisch den Antrag auf

Pflegebedürftigkeit gestellt habe; wie dem Kläger "heute" telefonisch zugesagt, werde

man den zZt nicht erreichbaren Kollegen befragen, ob er mit dem Kläger vor ca. 9

Monaten gesprochen und auf die Pflegeversicherung hingewiesen habe. Mit Schreiben

vom 5.10.1998 ergänzte die Beklagte: nach Rücksprache mit dem Kollegen sei eine

Vorverlegung des Leistungsbeginns nicht möglich; es sei für den Versicherer unstrittig,

daß zum Zeitpunkt des Gesprächs mit Herrn Sch ... in der Bezirksdirektion des

Unternehmens eine Gehbehinderung und eine Armparese vorgelegen hätten; daraus

ergäben sich aber keine eindeutigen Schlüsse auf das Vorliegen von

Pflegebedürftigkeit, denn dafür sei allein der Bedarf an fremder Hilfe entscheidend;

wenn der Kläger den Anspruch weiter geltend machen wolle, müsse er dies gerichtlich

tun; auf § 12 Abs 3 VVG (Versicherungsvertragsgesetz) und § 17 MB/PPV

(Musterbedingungen für die PPV = Bedingungsteil der Allgemeinen

Versicherungsbedingungen - AVB) werde Bezug genommen.

Der Kläger antwortete mit Datum des 9.10.1998: die Ablehnung erstaune ihn, weil Frau

Dr. B ... Pflegestufe II seit seiner Entlassung aus dem Krankenhaus im Dezember 1996

bestätigt habe; er habe im November 1996 einen Hirninsult mit rechtsseitiger

Komplettlähmung erlitten; nach Krankenhaus- und monatelangem Rehaaufenthalt habe

er sich im Mai 1997 auf Krücken in die Zweigstelle der Versicherung in Münster

geschleppt und dort mit dem Mitarbeiter Sch ... über seine weitere finanzielle Lage

gesprochen, da an einen weiteren Arbeitseinsatz in seiner Praxis nicht mehr zu denken

gewesen sei; Herr Sch ... habe ihn lediglich darauf aufmerksam gemacht, daß das

Krankentagegeld nur noch bis Januar 1998 gezahlt würde; Herr Sch ... habe aber mit

keinem Wort erwähnt, daß er ein Recht auf Pflegegeld habe, was er als privat

Versicherter auch nicht gewußt habe; Herr Sch ... habe ihm nur mitgeteilt, daß die

normalen Atteste und Rezepte im Rahmen der allgemeinen Krankenversicherung

übernommen würden; Herr Sch ... habe das Gespräch im September 1998 telefonisch

bestätigt; erst im August 1998 habe ihn sein Therapeut darauf aufmerksam gemacht,

daß ihm in seinem Zustand eine Pflegeversicherung zustehe; nach einem Anruf in der

Zweigstelle Münster sei ihm die Berechtigung seiner Anfrage bestätigt worden; da seine

Frau Tag und Nacht Pflegearbeit leiste, sei ihm die Einstellung der Versicherung

unverständlich; andere Versicherungen hätten trotz andersartiger Bestimmungen bei

späterer Antragstellung Nachzahlungen vorgenommen; sollte die Beklagte weiterhin

nicht zahlen, würde der Fall im Deutschen Ärzteblatt zur Veröffentlichung kommen.

Die Beklagte entgegnete mit Schreiben vom 21.10.1998: sie könne Leistungen nicht

ungeprüft, sondern nur nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarungen erbringen,

nämlich nach § 6 Abs 1 AVB ab Antragstellung; daran könne auch der Besuch des

Klägers in der Bezirksdirektion im Mai 1997 nichts ändern; daß die Lebensversicherung

des Klägers anders handle, liege an den andersartigen vertraglichen Vereinbarungen;

es habe auch keinen Anlaß zu früheren Hinweisen gegeben; eine auch für den

Mitarbeiter sichtbare körperlich Behinderung lasse noch nicht auf Pflegebedürftigkeit

schließen; gerade die Tatsache, daß der Kläger in der Lage gewesen sei, selbst zu

kommen, habe nach außen hin eher den Eindruck erweckt, daß Pflegebedürftigkeit nicht

vorliege.

Mit Schreiben vom 28.10.1998 meldeten sich die Bevollmächtigten für den Kläger bei

der Beklagten und trugen vor: davon, daß der Kläger im November 1996 einen

Hirninfarkt erlitten habe, sei die Versicherung unterrichtet gewesen, was sich daraus

ergebe, daß sie die Behandlungskosten gezahlt habe; schon zu diesem Zeitpunkt habe

die Versicherung den Kläger auf die Antragstellung in der Pflegeversicherung

hinweisen müssen; bei dem Gespräch mit Herrn Sch ... habe es sich um ein

umfangreiches Beratungsgespräch über alle Aspekte und Leistungspflichten aus dem

Versicherungsvertrag gehandelt; man sei sogar sicher, daß damals schon Pflegestufe III

vorgelegen habe; unstreitig sei der Kläger nicht zuvor auf die Möglichkeiten der

Pflegeversicherung hingewiesen worden; die Verletzung der Beratungspflicht durch die

Versicherung führe zu Schadenersatzansprüchen des Versicherungsnehmers aus

"culpa in contrahendo" oder positiver Vertragsverletzung; der Schaden belaufe sich auf

15.200 DM - monatlich 800 DM für die Zeit vom 1.12.96 bis zum 30.6.1998.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 18.11.1998 erneut eine Zahlung abgelehnt

hatte, haben die Bevollmächtigten des Klägers am 30.11.1998 Klage gegen die

Beklagte beim Landgericht (LG) Essen auf Zahlung von 11.200 DM erhoben, die o.a.

Schreiben im Doppel zu den Akten gereicht und erklärt: es handle sich um eine Klage

gegen die eigene Krankenversicherung des Klägers; der Versicherungsvertrag sei 1970

abgeschlossen worden; es sei eingehender Beratungsbedarf bei dem Gespräch mit

Herrn Sch ... gegeben gewesen; der Kläger habe nämlich den Insult während seiner

Tätigkeit als frei praktizierender Facharzt erlitten; er sei von einem auf den anderen Tag

aus seinem Berufsleben herausgerissen worden, sodaß umfangreicher Beratungsbedarf

bestanden habe; er habe seinen Beruf nicht mehr ausüben können, sodaß er eine

umfangreiche Beratung über die Inanspruchnahme von Leistungen aus der

Krankenversicherung gewünscht habe; Krücken, Gangbehinderung, rechtsseitige

Lähmung und Unfähigkeit, die rechte Hand zur Begrüßung auszustrecken, seien

unübersehbar gewesen; eine Beratung über die Möglichkeiten der Pflegeversicherung

habe sich geradezu aufgedrängt; obwohl sich der Zustand des Klägers nach Mai 1997

eher gebessert habe, habe er dann, von anderer Seite aufgeklärt, den Antrag auf

Pflegegeld gestellt.

Die damaligen Bevollmächtigten der Beklagten haben vor dem LG vorgetragen: der

Kläger berufe sich anscheinend sogar darauf, nicht gewußt zu haben, daß für ihn ein

Pflegeversicherungsvertrag abgeschlossen war; das bedeute, daß er offensichtlich grob

fahrlässig auch nicht die AVB zur Kenntnis genommen habe, die Gegenstand des

Vertrags seien (Muster der MB/PPV 1996 anbei); neben den AVB habe der Kläger im

November 1994 einen Versicherungsschein vom 29.10.1994 bekommen, der den

Beginn des Versicherungsschutzes zum 1.1.1995 ausweise, ein ausführliches

Anschreiben "November 1994" mit Erläuterungen (Muster anbei), sowie ein Merkblatt

zur Pflege-Pflichtversicherung (Muster anbei); der Kläger könne auch aus dem

Gespräch mit Herrn Sch ... weitere Ansprüche nicht herleiten; das Gespräch habe

zunächst gar nicht im Mai, sondern am 13. August 1997 stattgefunden; in dem Gespräch

sei es ausschließlich um die Auswirkungen der Erkrankung des Klägers auf seine

Krankentagegeldversicherung gegangen, deren Beendigung wegen eingetretener

Berufsunfähigkeit sowie um die vertraglich vereinbarte Weiterzahlung des

Krankentagegeldes für einen Übergangszeitraum.

Mit Beschluss vom 23.3.1999 hat das LG Essen (16 O 812/98) den Rechtsweg zu den

ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag des

Klägers an das zuständige SG Gelsenkirchen verwiesen.

Die Beklagte hat das Gutachten zu den Akten gereicht, das zur Zuerkennung des

Pflegegeldes geführt hat (Gutachten von Dr. B ... - medicproof - vom 14.8.1998). Sie war

in der mündlichen Verhandlung beim SG nicht vertreten.

Das SG Gelsenkirchen hat die Beklagte mit Urteil vom 20. Oktober 2000 nach dem

Antrag des Klägers verurteilt, an diesen 11.200 DM nebst 4 % Zinsen seit dem

21.11.1998 zu zahlen; es hat der Beklagten die außergerichtlichen Kosten des Klägers

und dem Kläger die durch Anrufung des unzuständigen LG entstandenen Kosten

auferlegt. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, wenn der Versicherungsnehmer sich

in einer solchen Situation an die Versicherung wende, dürfe er umfassende Information

und den Hinweis auf klar zu Tage tretende Gestaltungsmöglichkeiten erwarten;

vorliegend ergebe sich die Beratungspflicht der Beklagten daraus, daß der Kläger sich

mit einem konkreten Anliegen an die Beklagte gewandt habe, da er nach seinem

Schlaganfall und der damit verbundenen Aufgabe seines Berufs als frei praktizierender

Facharzt für Gynäkologie spezifische Informationen über seine finanzielle Zukunft

gewünscht habe; aufgrund der Tatsache, daß dem Mitarbeiter der Beklagten die

gesundheitliche Vorgeschichte des Klägers bekannt gewesen sei, habe es

nahegelegen, auch auf die Möglichkeit hinzuweisen, einen Antrag aus der

Pflegeversicherung zu stellen. Auf die Gründe des Urteils im übrigen wird Bezug

genommen.

Die Beklagte hat gegen das Urteil - ihr zugestellt am 2.11.2000 - am 29.11.2000

Berufung eingelegt und gerügt, die Ausführungen des SG seien in sich widersprüchlich;

zu Unrecht ziehe das SG Parallelen zu den Pflichten öffentlich-rechtlicher Träger, die

sie als privates Versicherungsunternehmen nicht träfen; mit keinem Wort gehe das SG

darauf ein, daß sie bestritten habe, daß der Kläger vorgesprochen habe, um sich wegen

seiner finanziellen Lage beraten zu lassen; es sei nur um die

Krankentagegeldversicherung gegangen; die Beklagte bestreite nach wie vor, daß vor

Juli 1998 Pflegebedürftigkeit iS der AVB vorgelegen habe; daß das Beratungsgespräch

mit Herrn Sch ... erst am 13.8.1997 stattgefunden habe, belege die nun im Doppel

vorgelegte Gesprächsnotiz des Herrn Sch ... vom selben Tage.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des SG Gelsenkirchen vom 20. Oktober 2000 abzuändern und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des SG für überzeugend.

In der mündlichen Verhandlung am 22.5.2002 hat das erkennende Gericht den Kläger

zur Sache und die Ehefrau des Klägers, I.R., sowie den Mitarbeiter der Beklagten Sch ...

- unbeeidigt - als Zeugen zum Beratungsgespräch im Jahre 1997 gehört. Insoweit wird

auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen. Wegen des Sachverhalts im übrigen

wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze in beiden Rechtszügen und die vom

Kläger in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug

genommen (Versicherungsscheine vom 25.11.1994, 30.10.1995 und 10.6.1996 sowie

"Gutachterliche Stellungnahme" des Dr. N ... vom Neurologischen Therapiecentrum der

Universität D ... vom 27.2.1997 zur Frage der Berufsunfähigkeit des Klägers).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten

gegen das Urteil des SG Gelsenkirchen vom 20. Oktober 2000 ist begründet. Dem

Kläger steht der geltend gemachte Anspruch weder als Schadenersatzanspruch aus

positiver Vertragsverletzung noch auf anderer Rechtsgrundlage zu. Er hat vor

Zuerkennung des Pflegegeldes im Juli 1998 einen Antrag auf Leistungen aus der

Pflegeversicherung nicht gestellt, und die Beklagte hatte auch nicht annähernd Anlaß,

ihn zuvor auf die Möglichkeit eines Leistungsbezugs aus der PPV hinzuweisen.

Sinnidentisch mit dem in der Sozialen Pflegeversicherung (SPV) geltenden § 33 Abs 1

des Sozialgesetzbuches (SGB) V bestimmt § 6 Abs 1 S. 1 - 3 der hier maßgeblichen

MB/PPV (1995 wie 96), daß die Leistungen der Pflegeversicherung bei Vorliegen der

Leistungsvoraussetzungen grundsätzlich ab Antragstellung, frühestens aber - bei

verspäteter Antragstellung - ab Beginn des Monats der Antragstellung erbracht werden,

wie dies die Beklagte dem Kläger zugebilligt hat. Allerdings könnte der Kläger seinen

nunmehrigen Bekundungen vor dem Senat nach, schon bei dem Beratungsgespräch mit

dem Zeugen Sch ... im Jahre 1997 mit der Frage "Gibt es auch Pflege?" einen Antrag

auf Leistungen aus der Pflegeversicherung gestellt haben. In diesem, noch zu

erörternden Punkt und auch in anderen Teilen erscheinen dem Senat indes die

Ausführungen des Zeugen Sch ... überzeugender und die Erklärungen des Klägers

unglaubwürdig.

II.

Für Mängel in der Beratung der Versicherten der SPV (§ 14 SGB I) stellt das Sozialrecht

den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zur Verfügung (vgl. Bogs in Festschrift für

das Bundessozialgericht (BSG) Bd. 1 S. 149 ff). Für Mängel bei der Beratung der PPV-

Versicherten durch den Versicherer hat dieser nach dem hier anzuwendenden

Privatrecht für Verschulden bei oder nach Vertragsschluß nach den Rechtsinstituten von

"culpa in contrahendo" bzw. "positiver Forderungs- oder Vertragsverletzung" unter

Umständen Schadenersatz zu leisten (vgl. Prölss/Martin, VVG, Vorbem II Rdn 11 ff).

Ungeachtet der Frage hier nicht bedeutsamer Unterschiedlichkeiten in SPV und PPV im

übrigen gilt hier wie dort: Eine spontaneHinweis- und Beratungspflicht der

Versicherungsträger und Versicherer besteht nicht. Andererseits steht es zur

Überzeugung des Senats fest, daß es dem privaten Versicherer als Nebenpflicht aus

dem Versicherungsvertrag wie einem Träger der Sozialen Sicherheit (vgl. BSG Urt.v.

25.4.78 5 RJ 18/77 = BSGE 46, 124 mwN) obliegt, den Versicherten bei konkretem

Anlaß (der sich normalerweise aus einem entsprechendem Antrag oder einer Anfrage

des Versicherten ergibt) auf solche Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die klar zu

Tage getreten sind, also für den Versicherer erkennbar geworden sind, und

zweckmäßigerweise von jedem vernünftigen Versicherten genutzt werden; dabei gilt

auch im Bereich der PPV entsprechend die Erwartung, daß der Versicherer die ihm

anvertrauten Interessen des Prämienzahlers behutsam wahrt und ihm zu Rechten,

insbesondere zu Leistungen verhilft, die von ihm nach den gegenseitigen vertraglichen

Beziehungen in Anspruch genommen werden können.

Ein Verstoß der Beklagten gegen diese oder andere Pflichten aus dem zwischen den

Beteiligten bestehenden Versicherungsvertrag ist auch nicht annähernd auszumachen,

von der Klägerseite in erster Instanz nicht einmal schlüssig vorgetragen und vom SG -

ausgehend von keiner anderen Rechtsauffassung - gleichwohl angenommen, aber

durch konkrete Tatsachen nicht belegt worden.

III.

1. Mit dem Kläger ist das SG davon ausgegangen, daß sich das Gespräch des Klägers

mit dem Zeugen Sch ..., bei dem dieser seine Beratungspflicht verletzt haben soll, im

Mai 1997 und nicht später stattgefunden hat. Für den Kläger wie für das SG steht dies

fest, weil die Beklagte selbst in ihrem Schreiben vom 21.10.1998 erklärt hat, " ...daran

könne auch der Besuch des Klägers in der Bezirksdirektion im Mai 1997 nichts ändern".

Dieser Schluß ist - darin ist der Beklagten beizupflichten - ungeeignet, zu belegen, daß

das Gespräch tatsächlich im Mai 1997 stattgefunden hat, weil die Beklagte die nämliche

Wendung in ihrer Antwort vom 21.10.1998 ersichtlich - ohne eigene Prüfung und ohne

sich den Zeitpunkt zu eigen machen zu wollen - lediglich aus der vorangegangen

Eingabe des Klägers vom 9.10.1998 aufgenommen hatte, mit der der Kläger die

Besprechung in den Mai 1997 "gelegt" hatte. Von der Richtigkeit dieser Angabe konnte

sich der Senat nicht überzeugen. Zur Überzeugung des Senats steht es vielmehr mit an

Gewißheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, daß die streitige Besprechung, wie von

der Beklagten schon im Verfahren beim LG vorgetragen, am 13. August 1997

stattgefunden. Hätte man noch das Erinnerungsvermögen des Zeugen Sch ... in Frage

stellen und bezweifeln können, ob die in der Berufungsinstanz vorgelegte

Gesprächsnotiz vom 13.8.1997, wie vom Zeugen Sch ... vor dem Senat bestätigt,

tatsächlich am 13.8.1997 von ihm gefertigt worden ist, so scheinen Zweifel an der

Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen ausgeschlossen jedenfalls, nachdem die

Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat das Schreiben des Zeugen

vom 20.6.1997 an den Kläger zu den Akten gereicht hat, in dem ausdrücklich Bezug

genommen ist, auf die Besprechung vom 13.8.1997. Der Kläger hat dies Schreiben zwar

oder auch bezeichnenderweise nicht mit der Klage im Doppel vorgelegt, aber auch nicht

bestritten, es bekommen zu haben. Letztlich ist jedenfalls auch kaum vorstellbar, daß

das Schreiben lediglich zur Vorlage in der mündlichen Verhandlung gefertigt sein sollte.

Da der Kläger aber nach eigenem Bekunden nur einmal mit dem ihm im übrigen

unbekannten Herrn Sch ... zusammengetroffen ist, an den er sich bei der Besprechung

auch nur gewandt hatte, weil dieser die Schreiben der Beklagten an ihn in Sachen

seiner Krankenversicherung unterzeichnet hatte, konnte nur davon ausgegangen

werden, daß die Besprechung am 13.8.1997 stattgefunden hat, daß mithin die

Darstellung des Klägers schon in diesem eher nebensächlichen und nur für die Höhe

des geltend gemachten Schadens erheblichen Punkt zweifelhaft ist. Das erscheint

angesichts des Schreibens vom 20.6.1997 und des Aktenvermerks des Zeugen Sch ...

vom 13.8.1997 so eindeutig, daß eine andere Betrachtung nicht schon deshalb möglich

war, weil die Ehefrau des Klägers, deren Angaben dem Senat im übrigen durchaus

glaubhaft erschienen, in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, sie sei sich sicher,

dass das Gespräch mit Herrn Sch ... nicht im August 1997 stattgefunden habe; es sei

früher gewesen, weil ihr Mann langsam unruhig geworden sei, wie es mit der Praxis

weitergehe.

2. Ohne Erfolg rügt der Kläger alsdann zunächst, Herr Sch ... habe bei der Besprechung

mit keinem Wort erwähnt, daß er ein Recht auf Pflegegeld habe, was er als privat

Versicherter auch nicht gewußt habe. Gleichviel ob dem Kläger - was die Beklagte

vermutet und der Kläger vor dem Senat bestritten hat - nicht einmal bewußt war, daß er

pflegeversichert war, und gleichviel, ob ihm die Regelungen des ordnungsgemäß

verkündeten SGB XI nicht schon nach dem Grundsatz der formellen Publizität von

Gesetzen als Normadressat als bekannt galten (vgl. BSG Urt.v. 25.10.90 12 RK 29/88),

so hatte der Zeuge bei der Besprechung im Jahre 1997 schon deshalb nicht den

geringsten Anlaß, den Kläger über sein Recht auf Pflegegeld aus der Versicherung zu

belehren, weil die Beklagte ihren Versicherten und so unstreitig auch dem Kläger zu

Beginn der gesetzlichen Pflegeversicherung 1994/95 durch Übersendung ihrer AVB-

MB/PPV und der weiteren o.a. Aufklärungs- und Hinweisschreiben hinreichend

Gelegenheit gegeben hatte, sich über alle Leistungsrechte aus der Versicherung

umfassend zu informieren. Ein Verschulden der Beklagten bei Vertragsabschluß und

mithin Ansprüche des Klägers aus "culpa in contrahendo" schieden ersichtlich aus, und

es bedarf auch keiner weiteren Erörterungen, ob dem Kläger nicht tatsächlich bereits

aus der Presse und vielleicht auch aus seiner Praxis als niedergelassener Arzt nicht

bekannt war oder bekannt sein mußte, daß aus der neu geschaffenen

Pflegeversicherung "auch Pflege" in Form von Sach- oder Geldleistungen beansprucht

werden kann.

3. Es kann auch nicht den Bevollmächtigten des Klägers darin gefolgt werden, die

Kasse habe Anlaß zum Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs von Pflegegeld

schongehabt, als sie die Rechnungen aus Anlaß der Behandlung des Klägers wegen

des im November 1996 erlittenen Insults bezahlt habe. Diese Sicht erhellt vielmehr, daß

die Klägerseite sich bis heute keine Klarheit darüber verschafft hat, unter welchen

Voraussetzungen Pflegegeld gewährt werden kann. Pflegegeld wurde und wird in der

PPV (§ 1 MB/PPV 96) gleichermaßen wie in der SPV (§ 37 iVm §§ 14 ff SGB XI) nur

dann gewährt, wenn der Versicherte der Hilfe bei in Gesetz und Vertrag aufgeführten

"Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens" (§ 1 Abs 5 MB/PPV 96 - § 14 Abs 4

SGB XI) und nur dabeiin bestimmter Häufigkeit (§ 1 Abs 6 MB/PPV - § 15 Abs 1 SGB XI)

und in bestimmtem zeitlichen Umfang (§ 1 Abs 8 MB/PPV - § 15 Abs 3 SGB XI) bedarf,

wobei dem Hilfebedarf im Bereich der Grundpfleged.h. im Bereich der Körperpflege, der

Ernährung (ohne Kochen) und im Bereich der Mobilität (im Grundsatz nur der im Hause

und nur, soweit zur Bewältigung der Grundpflege erforderlich - vgl. dazu schon

BT/Drucks 12/5262 S. 97, alsdann BSG Urt.v. 24.6.98 B 3 P 4/97 R = NZS 98,87, Urt.v.

6.8.98 B 3 P 13/97 R). Danach ist selbst das Vorliegen schwerster Erkrankungen nicht

gleichbedeutend mit auch nur erheblicher Pflegebedürftigkeit iS des Rechts der

Pflegeversicherung, und allein aus der Tatsache, daß dem Zeugen bekannt war, daß

der Kläger 1996 einen Insult erlitten hatte, und daß er nun sah, daß der Kläger sich noch

im August 1997 mit Mühe an Krücken fortbewegen mußte, konnte dem Zeugen kein

Anlaß sein, das Vorliegen erheblicher Pflegebedürftigkeit iS der vertraglichen

Bestimmungen beim Kläger zu vermuten. Mit Recht weist die Beklagte daraufhin, daß

der Mitarbeiter im Gegenteil aus der Tatsache, daß der Kläger in der Lage war, allein bei

ihm vorzusprechen, eher hätte schließen können, daß der Kläger, wenn auch mit Mühe,

allein und jedenfalls ohne erheblichen Hilfebedarf in der Lage sein würde, etwa zu

Tisch oder zur Toilette zu gehen oder auch unter die Dusche zu gelangen. Lediglich die

Armparese, das Ausbleiben einer Begrüßung mit der Hand und die Notwendigkeit dem

Kläger, die Türen zu öffnen, hätte dem Zeugen überhaupt Anlaß sein können, über die

Frage einer Pflegebedürftigkeit des Klägers iS der vertraglichen Bestimmungen

nachzudenken. Es kam aber insoweit nicht darauf an, daß dem Zeugen dieser Teil der

Folgen des Insults nach seinen Bekundungen vor dem Senat bei der Besprechung nicht

so deutlich geworden ist, wie der Kläger dies schildert, denn auch das Vorliegen einer

Halbseitenlähmung war lediglich ein Anhaltszeichen für eine mögliche Behinderung bei

der Grundpflege, nicht aber dafür, daß diese Behinderung mit Wahrscheinlichkeit zu

einem Bedarf an Hilfe bei Bewältigung der Verrichtungen der Grundpflege von

wenigstens 45 Minuten täglich geführt haben würde. Der Kläger verkennt dabei, daß der

wesentliche Teil der Hilfen, derer er aus Anlaß der Folgen des Insults bedurft hat, etwa

bei der Bewegung außer Haus, weil nicht verrichtungsbezogen, für die Frage der

Bezugs von Pflegegeld auch nur der Stufe I ohne Belang ist. Der Zeuge hätte, weil es

entscheidend auf den beschriebenen Hilfebedarf und nicht auf das Vorliegen der

Gesundheitsstörungen ankommt, selbst dann keinen Anlaß gehabt, dem Kläger die

Stellung eines Antrags auf Pflegeleistungen nahezulegen, wenn ihm die

krankenversicherungsrechtlichen Unterlagen nicht nur bekannt gewesen wären,

sondern vorgelegen hätten. Daß in diesen über die Belange der Krankenversicherung

hinaus ein iS der vertraglichen Bestimmungen relevanter Pflegebedarf beschrieben

worden wäre, hat auch der Kläger nicht behauptet und ist dem Zeugen jedenfalls bei der

Besprechung im August 1997 nicht erinnerlich gewesen. Bei all dem kam es nicht

darauf an, inwieweit der Mitarbeiter der Beklagten nicht ohnehin davon ausgehen

konnte, daß der Kläger aufgrund des Inhalts der ihm zur Verfügung gestellten

Unterlagen und aufgrund allgemeiner Presseverlautbarungen schon selbst wissen

werde, ob es angezeigt sei, Pflegeleistungen zu beantragen. Eine Hirnbeeinträchtigung

als Folge des Insults hat jedenfalls unstreitig nicht vorgelegen. Daß erst Recht kein

Anlaß bestand, schon bei der Bezahlung der Rechnungen über die ärztliche

Behandlung auf die Möglichkeiten der Pflegeversicherung hinzuweisen, bedarf danach

keiner weiteren Erläuterungen.

IV.

Wenn nun das SG im angefochtenen Urteil dafürhält, "in einer solchen Situation" habe

Beratung nahegelegen, der Kläger habe sich mit einem "konkreten Anliegen an die

Beklagte gewandt" und um "spezifische Informationen über sein finanzielle Zukunft

nachgesucht", so erscheint dies zunächst so unspezifisch und wenig konkret wie das

gesamte Vorbringen des Klägers vor seiner Anhörung durch den Senat, mit dem er

vorgetragen hat, er habe mit Herrn S ... "über seine weitere finanzielle Lage

gesprochen" (Schreiben vom 9.10.1998), "ein umfangreiches Beratungsgespräch über

alle Aspekte und Leistungspflichten geführt" (Schreiben vom 28.10.1998), "eine

umfangreiche Beratung über die Inanspruchnahme von Leistungen aus der

Krankenversicherung gewünscht" (Klageschrift). Wenn es dem Kläger in

Zusammenhang mit dem Eintritt seiner Berufsunfähigkeit um eine Beratung durch die

Krankenversicherung ging, konnte es, so wie die Beklagte das behauptet und der Zeuge

das bestätigt hat, eigentlich nur und ausschließlich um die

Krankentagegeldversicherung gehen, denn die Bezahlung von Behandlungskosten war

offensichtlich nicht streitig und für weitere Folgen der Berufsunfähigkeit steht weder die

Krankenversicherung noch die Pflegeversicherung ein. Es ist nicht nachvollziehbar, daß

der Kläger um eine Beratung wegen seiner gesamten finanziellen Situation als

berufsunfähiger niedergelassener Arzt bei seiner Krankenversicherung nachgesucht

haben soll.

Wenn der Kläger nun erstmals bei seiner Anhörung durch den Senat behauptet, er habe

bei dem Beratungsgespräch mit den Worten "Gibt es nicht auch Pflege?" ausdrücklich

auch die Leistungen aus der Pflegeversicherung angesprochen, vom Zeugen die

Antwort bekommen "es bleibt alles wie bisher" und es dabei belassen, so erscheint dies

dem Senat zweckgerichtet und unglaubwürdig. Für die Richtigkeit dieses Vortrags

spricht nichts, gegen die Richtigkeit sprechen die Tatsachen - daß dies hier erstmals

behauptet worden ist

- daß der Kläger den Zweck des Besuchs bis dahin eher im allgemeinen beschrieben

hat, obwohl es ihm nach seiner jetzigen Darstellung speziell auch auf die

Pflegeversicherung ankam

- die Bemerkung des Klägers vom 9.10.1998, Herr Sch ... habe mit keinem Wort

erwähnt, daß er ein Recht auf Pflegegeld habe, was er als privat Versicherter nicht

gewußt habe

- die Tatsache, daß die Ehefrau des Klägers, die ihren Mann zur Bezirksdirektion der

Beklagten gebracht und vor dem Haus gewartet hatte, nicht zu berichten wußte, man

habe damals zuvor oder hernach auch über die Pflegeversicherung gesprochen

- die Behauptung des Klägers, er habe sich mit der ggf. völlig unverständlichen Antwort

des Herrn Sch ... begnügt

- und vor allem natürlich die Bekundung des Zeugen Sch ..., daß damals von der

Pflegeversicherung auch nicht andeutungsweise die Rede gewesen sei und daß er,

wäre dies der Fall gewesen, damals sofort, weil nur für die Krankenversicherung

zuständig, einen Fachmann für die Pflegeversicherung hinzugezogen hätte.

Der Senat hat keinen Anlaß, den Angaben des Herrn Sch ... nicht zu folgen, dafür

diesen eigene Interessen nicht auf dem Spiel standen. Nicht einmal, daß der Zeuge sich

bei seinem Arbeitgeber hätte unbeliebt machen können, stand zu vermuten, hatte die

Beklagte doch anfangs durchaus angeboten, die Frage der Beratung mit dem Zeugen

zu erörtern, d.h. ggf. wohl auch den Leistungsbeginn vorzuverlegen.

Die entgegenstehenden Angaben des Klägers kann der Senat umso weniger zur

Grundlage seiner Entscheidung machen als der Kläger nicht nur wegen der Frage des

Zeitpunkts des Termins der Besprechung, wegen des Zwecks des Aufsuchens des

Herrn Sch ... und mit seiner neuerlichen Darstellung zweifelhafte Äußerungen gemacht

hat. So hat der Kläger zudem anfangs dezidiert behauptet, "erst im August 1999 habe

ihn sein Therapeut darauf aufmerksam gemacht, daß ihm bei seinem Zustand eine

Pflegeversicherung zustehe" (Schreiben vom 9.10.1998) bzw. "obwohl sich sein

Zustand nach Mai 1997 eher gebessert habe, habe er dann, von anderer Seite

aufgeklärt, den Antrag auf Pflegegeld gestellt" (Klageschrift), um dem Senat nunmehr

vorzutragen, bei dem Beratungsgespräch sei er durch den Therapeuten M. schon von

den Möglichkeiten der Pflegeversicherung informiert gewesen, was wiederum die

Ehefrau des Klägers, als Zeugin gehört, nicht bestätigen konnte, sondern im Gegenteil

der Meinung war, von den Möglichkeiten der Pflegeversicherung sei ihr Mann erst nach

dem Gespräch mit dem Zeugen Sch ... durch den Therapeuten unterrichtet worden.

(Wäre der Kläger, wie nun vorgetragen, schon vor dem Beratungsgespräch vom

Therapeuten auf die Möglichkeiten der Pflegeversicherung hingewiesen worden, wäre

das Unterbleiben einer notwendigen Beratung durch den Zeugen Sch ..., ohnehin nicht

ursächlich gewesen für den Eintritt des vom Kläger geltend gemachten Schadens).

War mit dem Zeugen Sch ... davon auszugehen, daß die Belange der

Pflegeversicherung bei der Besprechung mit dem Kläger im August 1997 weder

angesprochen wurden noch evident geworden sind, so konnte weder von einer früheren

Antragstellung noch von einem Beratungsfehler durch die Beklagte ausgegangen

werden, und es konnte offenbleiben, ob der Kläger im streitigen Zeitraum über haupt

erheblich pflegebedürftig iS der vertraglichen Vereinbarungen war. Das Urteil des SG

konnte daher keinen Bestand haben und die Klage mußte abgewiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 Abs 1 SGG und § 17 b Abs 2 des

Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG).

Es bestand kein Anlaß, die Revision zuzulassen, denn weder hat die Rechtssache

grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) noch weicht das Urteil von einer

Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des

Bundes oder des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) ab und beruht auf dieser

Abweichung (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG).